Aborto - Legislação Comparada

Revista EPOS; Rio de Janeiro RJ; Vol.2, n 2, julho-dezembro de 2011; ISSN 2178-700X.

1

ABORTO. LEGISLAO COMPARADA

Jos Henrique Rodrigues Torres *

Resumo : Partindo do relato das percepes sobre a concepo e o feto ao longo da histria, o artigo trata da legislao brasileira sobre o aborto, comparando-a s legislaes latino-americanas, americana e europeia. Os tratados internacionais assinados pelo Brasil que esto em desacordo com a atual legislao so tambm abordados. Palavras-chave : aborto, legislao comparada, Direitos Sexuais e Reprodutivos. Abstract: Starting up from the reports of the perceptions about conception and fetus trough out history, the article concerns the Brazilian legislation on abortion, comparing it to the Latin-American, American and European legislations. The international treats signed by Brazil that are in disagreement with the current legislation are also approached. Keywords : abortion; compared legislation; Sexual and Reproductive Rights. 1. Nas veredas da Histria, o caminho percorrido 1

A gente quer ter voz ativa No nosso destino mandar

Chico Buarque de Holanda

Como dizia o estoico Ulpiano: mulieris portio vel viscerum. O que est no

interior do tero um apndice do corpo da mulher, que um campo a

semear. Para squilo, a mulher era mero receptculo passivo do esperma, o

que marcava a inferioridade fsica do corpo feminino. Hipcrates, sustentando a

teoria do duplo smen, afirmava que a mulher tinha um papel ativo no

desenvolvimento do embrio. E Toms de Aquino, depois, chegou a afirmar

que o smen tem virtus formativa.

Na Antiguidade greco-romana, o aborto era moralmente aceito e

juridicamente lcito, mas a sua prtica no podia contrariar a expectativa do pai,

do marido ou do patro, o que foi lembrado por Chico Buarque de Holanda:

mirem-se no exemplo daquelas mulheres de Atenas/ geram pros seus

maridos os novos filhos de Atenas/ Elas no tm gosto ou vontade/ Nem

* Juiz de Direito titular da 1 Vara do Jri da Comarca de Campinas, Professor de Direito Penal da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, especialista em Direito das Relaes Sociais e Presidente do Conselho Executivo da Associao Juzes para a Democracia.


2

defeito nem qualidade/ Tm medo apenas/ No tm sonhos, s tm

pressgios.

Em Roma, de acordo com a Lei das XII tbuas, no sculo V, a me

podia ser repudiada pelo marido por subtrao de prole. E para Plnio, o

Velho, o aborto era um desvio tipicamente feminino.

No Renascimento, foi reconhecida a contribuio do sangue menstrual

para a concepo, ainda que mantida a noo de fora ativa do esperma, o

que alimentava a construo simblica, funcional e social do corpo da mulher,

que era algo entre o homem e o animal.

As descobertas cientficas do Iluminismo transformaram o feto privado

em feto pblico. Na segunda metade do sculo XVIII, o aborto era de exclusiva

competncia feminina, pois o meio social e as instituies no se interessavam

pelo que ocorria no corpo feminino entre a concepo e o nascimento.

Entretanto, o aborto no era livre e somente era admitido no espao privado da

pobreza, como consequncia da prostituio e de relaes ilcitas ou

criminosas (adultrio, concubinato e estupro). O aborto era reprovado para

preservar os interesses masculinos contra o comportamento devasso das

mulheres.

Mais tarde, a Igreja relacionou o aborto com magia e bruxaria. Se os

romanos afirmavam que o feto tinha apenas expectativa de vida, o cristianismo

reconheceu a sua condio de ser humano. Contudo, a vida do feto deveria

ser preservada apenas depois que a alma se unisse ao seu corpo. E foi

Agostinho quem afirmou que havia vida depois da concepo.

Nos sculos XVII e XVIII, o feto passou a ser considerado uma entidade

autnoma e afirmaes teolgicas tiveram eco na legislao civil.

Na poca da Revoluo Francesa e do surgimento dos Estados

nacionais, as guerras, pestes e descobertas geogrficas determinaram

mudanas no enfrentamento do aborto. As taxas demogrficas na Frana

diminuram sensivelmente e de modo perigoso para o Estado, que era

considerado forte pela quantidade dos seus sditos. Mais filhos para a

Repblica significava mais braos empregados no trabalho e na defesa, mais

contribuintes e mais soldados para realizar funes teis e necessrias. Assim,

na Frana, em 1870, o aborto foi considerado um crime contra a pessoa: tutelar

o feto era uma deciso de Estado, pois a esperana de um futuro cidado


3

deveria ser preservada e o aborto violava o direito da sociedade ao processo

de formao da vida. Ento por razes eminentemente polticas, o aborto fora

proibido.

No sculo XX, vimos Alfredo Rocco, na Itlia, em 1928, afirmar que a

criminalizao do aborto no visa a evitar os efeitos letais de sua prtica para

as mes, que pagam com a vida a recusa de cumprir o sagrado dever da

maternidade, mas querem, sobretudo, esconjurar a ofensa pureza moral e

ao exuberante desenvolvimento do nosso povo.

Depois da Primeira Guerra Mundial, as naes, levadas pela vaga

nacionalista, que pregava a necessidade de famlias numerosas, adotaram

sanes normativas mais severas com relao contracepo e ao aborto.

Nos anos 1940, afirmava Antnio Visco que o coitus interruptus

defrauda a natureza exaltando o egosmo sexual e defrauda o Estado, na

medida em que subtrai milhares e milhares de cidados nao. Obviamente,

tal afirmao tinha um duplo componente ideolgico: o crescimento

demogrfico como condio de desenvolvimento econmico nacional e o

comportamento imperialista para o qual esse aumento importante na ptica

da conquista colonial e do alargamento territorial.

J a legislao nazista, que tinha o objetivo de preservar o

aperfeioamento da raa, afirmava que era preciso impedir que as mulheres de

raa inferior tivessem filhos. Portanto, o aborto era permitido e incentivado nos

territrios ocupados, pois, como dizia o Frer, a reproduo das populaes

no alems no se reveste de nenhum interesse para ns.

Mas os fascistas, na Itlia, meteram o aborto a rol entre os crimes

contra a integridade e sade da estirpe, enquanto na Frana, em 1942, o

aborto passou a ser uma ameaa segurana interna e externa do Estado.

Na Rssia Bolchevique, em 1920, o aborto foi liberado. Contudo, em

face do elevado nmero de infanticdios, uxoricdios e abortos, estes, mais

tarde, foram proibidos por Stalin. E, em 1936, durante a Repblica Espanhola,

a anarquista Federica Moseny, Ministra da Sade, legalizou o aborto, mas essa

legalizao teve vida ainda mais curta, pois, em 1940, com a implantao do

regime franquista, o aborto voltou a ser criminoso.


4

Depois da Segunda Guerra Mundial, as mulheres conquistaram espaos

na luta por mudanas sociais e no enfrentamento de costumes determinados

pela ideologia patriarcal de dominao, discriminatria e excludente.

Nos anos 1950 e 1960, com o fortalecimento da noo do Estado laico,

preparou-se o caminho para que, na Itlia, nas dcadas seguintes, dois

referendos, um sobre o divrcio (1974) e outro sobre o aborto (1981),

afirmassem a prevalncia das escolhas individuais em matria de foro intimo e

sexual. E nesse caminhar, Joo XXIII, visando elaborao de estudos sobre

os problemas da famlia e da natalidade, nomeou uma comisso pontifcia

formada por quinze bispos, a qual, por nove votos, aprovou o uso da plula

anticoncepcional. Contudo, contrariando o princpio do colegiado e o esprito

do Conclio, a encclica Humanae Vitae, de 1968, reafirmou a posio contrria

da Igreja.

Enquanto isso, nos Estados Unidos da Amrica, no incio dos anos

1960, as mulheres emancipadas, em sua luta pela poltica do corpo,

bradavam somos donas da nossa barriga. O feminismo lutou contra a

legislao que criminalizava o aborto como smbolo da expropriao do corpo

feminino e da identidade da mulher.

A vaga de conquistas feministas invadiu as praias do patriarcalismo e

novas leis contra a criminalizao do aborto foram aprovadas: na Inglaterra, o

Abortion Act, de 1967, representou uma virada legislativa, embora o aborto

fosse tolerado desde 1938; nos EUA, em 1965, houve uma grande mobilizao

a favor da legalizao do aborto e dois estados Colorado e Califrnia o

legalizaram em alguns casos; e, em 1970, Nova Iorque admitiu o aborto com

menos de 24 semanas. Alis, a liberao normativa do aborto foi levada

Suprema Corte Americana, que, em 1973, julgando o caso Roe versus Wade,

decidiu que o Estado pode proibir o aborto apenas depois da 24 semana,

quando o feto atinge a viabilidade (viability), e reconheceu o direito da mulher

de escolher interromper ou no a gravidez, como um direito integrador da

privacy (liberdade pessoal), garantido pela 14 Emenda da Constituio

Americana (direitos de cidadania).2

Mas, houve violentas reaes contra essa deciso, especialmente do

extremista movimento Pro life. por isso que, at hoje, as clnicas americanas

que realizam abortos constitucionais so protegidas por vidros blindados e


5

seus mdicos usam coletes prova de balas, o que tem acarretado uma

grande diminuio de mdicos dispostos a fazer o aborto, em razo do medo

da violncia. Para Dworkin, esse enfrentamento constitui uma guerra

interminvel (The war that never ends) e representa a verso americana das

guerras religiosas que fustigaram a Europa no sculo XVII. Prevaleceu, no

entanto, a propenso americana no sentido de que os direitos devem ser

examinados sob a tica dos direitos fundamentais e o aborto foi proclamado

como uma prtica constitucional.

Enquanto isso, na Europa, a luta das mulheres prosseguia. Em 1971, no

episdio das Salopes, 343 mulheres francesas, entre as quais estavam

Catherine Deneuve, Simone Du Beauvoir, Franoise Sagan, Gisele Halimi e

Yvette Roudy, subscreveram um manifesto pblico (Le Nouvel Observateur),

admitindo que haviam praticado o aborto, o que foi determinante para a

aprovao, em 1975, da Lei Veil, que legalizou a prtica da interrupo

voluntria da gestao. No mesmo ano, na Alemanha Ocidental, a revista Stern

publicou uma manifestao de 375 mulheres que tambm admitiram ter

praticado o aborto, estimulando mais de 3 mil mulheres a assumir que j

haviam praticado o aborto, o que fortaleceu um grande movimento social que,

em 1974, possibilitou a legalizao do aborto nos primeiros trs meses de

gestao. Mas o Tribunal Constitucional Alemo, em 1975, afirmou que

somente seria constitucional o aborto por indicao, o que motivou o

surgimento de uma nova lei, que restringiu o aborto a determinados casos.

Depois, em 1990, em face da unificao, surgiu o problema do conflito entre as

leis do aborto, que eram conflitantes nos dois pases unificados. E os juzes

constitucionais afirmaram novamente o direito do feto vida, e nova legislao,

mais restritiva, foi aprovada em 1992. Todavia, mais recentemente, uma

deciso do Tribunal Constitucional Alemo, no caso denominado Aborto II,

assegurou que os direitos constitucionais das mulheres permitem e em certas

hipteses exigem a possibilidade de interrupo da gravidez indesejada, com

base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se

que as mulheres no poderiam ser submetidas a um nus considerado

excessivo. Alis, com base na principiologia do sistema de proteo dos

Direitos Humanos, a Corte Constitucional alem decidiu que o legislativo


6

poderia estabelecer limites para a realizao do aborto, mas que no poderia

criminaliz-lo.

Na Itlia, nos anos 1970, o brao de ferro entre as foras contrrias e

favorveis legalizao do aborto intensificou-se: a Constituio democrtica

substituiu a fascista; o Movimento feminista Noi donne (UDI Movimento das

Mulheres Italianas) ficou fortalecido. Em 1976, ocorreu a exploso de um reator

da Icmesa (fbrica qumica da multinacional sua Hoffman La Roche), em

Seveso, Brianza, e uma nuvem de dioxina cobriu a regio; jornais de esquerda

acusaram o governo de no informar as mulheres sobre o perigo de manter a

gravidez, embora o aborto teraputico fosse autorizado. Abortos foram

praticados para salvar a vida e a sade de dezenas de mulheres, que, no

entanto, enfrentaram uma intensa burocracia e foram submetidas a

humilhaes e presses psicolgicas e morais. Os debates se intensificaram; a

lei favorvel ao aborto foi derrotada pelo voto dos deputados democratas

cristos, fascistas e alguns independentes; a Lei 194 foi aprovada em 18 de

maio de 1978, garantindo a objeo de conscincia e exigindo o

aconselhamento mdico prvio para o aborto. Assim, a autodeterminao da

mulher no foi garantida como valor em si, pois a mulher somente pode

escolher interromper o processo gestacional como soluo para o conflito entre

salvaguardar a sua sade e defender a existncia do feto, sem reconhecer,

portanto, o direito ao aborto.

Como se v, nos ltimos dois sculos, o aborto foi encarado, ora como

um assunto masculino (pblico), ora como uma questo feminina (privado),

mas, como observam Anbal Fandes e Jos Barcellato,3 nos ltimos cinquenta

anos, apesar de intensos movimentos reacionrios, prevaleceu nos sistemas

legais, bem como na esfera da interveno judicial, a tendncia de

descriminalizao do aborto ou, pelo menos, de ampliao dos casos de

autorizao para a sua prtica.

A histria do aborto uma histria de dominao e conquistas das

mulheres. uma histria escrita com letra androcntrica. E, como dizia Simone

de Beauvoir, quando a mulher conseguir, graas difuso dos contraceptivos

e liberdade do aborto, ser dona do seu corpo, j no envenenado pelo terror

e pelo remorso, estar disponvel para outras lutas.


7

2. O panorama normativo atual sobre o aborto na Uni o Europeia

No incio do sculo XXI, depois de tantos embates, progressos e

recrudescimentos, ficou assim o panorama normativo do enfrentamento do

abortamento na Unio Europeia:

a) proibio do aborto, sem excees : Malta;

b) aborto permitido a pedido da mulher, com algum t empo determinado

de gestao (de 90 dias a 24 semanas): Reino Unido, Holanda, Sucia,

Romnia, Dinamarca, Letnia, Repblica Checa, Eslovquia, Grcia, Hungria,

Blgica, Bulgria, Frana, Alemanha, Litunia, Estnia, Portugal, Eslovnia,

ustria, Itlia e Espanha;

c) aborto permitido em razo de risco de vida para a gestante, sempre:

Reino Unido, Dinamarca, Sucia, Letnia, Polnia, Eslovnia, ustria,

Repblica Checa, Eslovquia, Romnia, Chipre, Grcia, Hungria, Portugal,

Frana, Alemanha, Litunia, Estnia e Luxemburgo e Irlanda (inclui risco de

suicdio);

d) aborto permitido em razo de risco de vida para a gestante, com algum

tempo determinado de gestao: Holanda, Finlndia e Espanha;

e) aborto permitido em razo de risco para a sade da gestante, sempre:

Dinamarca, Eslovnia, ustria, Repblica Checa, Eslovquia, Romnia, Chipre,

Hungria, Blgica, Itlia, Frana e Alemanha;

f) aborto permitido em razo de risco para a sade da gestante, com

algum tempo determinado de gestao (de 90 dias a 2 8 semanas):

Litunia, Letnia, Holanda, Reino Unido, Estnia, Irlanda, Luxemburgo,

Portugal, Polnia e Espanha;

g) aborto permitido quando a gravidez resulta de es tupro ou outro crime

sexual, sempre: Romnia, Chipre, Grcia, Alemanha e Hungria;

h) aborto permitido quando a gravidez resulta de es tupro ou outro crime

sexual, com algum tempo determinado de gestao (de 90 dias a 28

semanas): Dinamarca, Finlndia, Frana, Espanha, Blgica, Polnia,

Luxemburgo, Portugal, Litunia, Estnia, Holanda, Letnia e Itlia;

i) aborto permitido quando h malformao fetal, se m exigncia de tempo

de gestao: Reino Unido, ustria, Repblica Checa, Eslovquia, Romnia,

Chipre, Hungria, Frana, Alemanha e Bulgria;


8

j) aborto permitido quando h malformao fetal, co m algum tempo

determinado de gestao: Holanda, Dinamarca, Sucia, Finlndia, Letnia,

Polnia, Eslovnia, Grcia, Espanha, Blgica, Itlia, Portugal, Litunia, Estnia

e Luxemburgo; e, finalmente,

k) aborto permitido por razes socioeconmicas, com algum tempo

determinado de gestao: Holanda, Finlncia, Itlia, Frana e Luxemburgo.

Em Portugal, em 2009, o aborto foi autorizado nas seguintes hipteses:

at 10 semanas de gravidez, a pedido da mulher, independentemente de

qualquer motivao; at 16 semanas, em caso de estupro ou crime sexual; at

24 semanas, em caso de malformao do feto; e, em qualquer momento, em

casos de risco para a vida ou para a sade fsica ou psicolgica da mulher ou

nos casos de fetos inviveis (Lei n. 16, de 17 de abril de 2001). Alis, a Corte

Constitucional Portuguesa, no acrdo de n. 85/85, de 29 de maio de 1985, j

havia decidido que a vida intrauterina reclama proteo do Estado, mas a

Constituio Portuguesa, exatamente como a brasileira, no obriga que essa

proteo tenha natureza penal, no sendo possvel concluir que a ausncia de

proteo penal equivale pura e simplesmente a desamparo e desproteo

(Dirio da Repblica, 2 srie, 25.06.1985, p. 254).

A Espanha, por sua vez, recentemente, em fevereiro de 2010, aprovou

uma lei que autoriza o aborto, livremente, at a 14 semana de gestao,

inclusive para as adolescentes que contam mais de 16 anos de idade, mesmo

sem a autorizao dos pais.

E tambm preciso lembrar que, em 2006, o Supremo Tribunal britnico

garantiu o direito das menores de abortar sem o consentimento dos pais.4

Assim, na UE, apesar de algumas resistncias, a tendncia est

claramente ao lado da legalizao do aborto5 e o Parlamento Europeu chegou

expressamente a incentivar os Estados-Membros e os pases candidatos

adeso a pugnarem pela implementao de uma poltica de sade e social que

permita uma diminuio do recurso ao aborto e deseja que esta prtica seja

legalizada, segura e acessvel a todos.6

E no se olvide que a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos

Humanos j consolidou o entendimento de que os Estados tm

discricionariedade para permitir o abortamento7 e, tambm, de que o feto no

goza de direito absoluto vida, pois o seu direito deve ser ponderado com o


9

direito da mulher,8 rejeitando, assim, expressamente, o argumento de que as

leis nacionais que autorizam o aborto so violadoras do artigo 2 da Conveno

Europeia, o qual protege o direito vida, indicando a necessidade de

ponderao entre os interesses da mulher e os interesses do Estado de

proteger o feto.9

3. O avano da legislao sobre o aborto alm das f ronteiras da Unio

Europeia

Alm dos limites gizados pela EU, a legalizao do aborto no espao

normativo continua avanando no mundo todo: na Austrlia, o aborto

admitido, embora dependa de autorizao mdica; no Canad e na China,10

legal em todos os aspectos; na Coreia do Norte, admite-se o aborto necessrio;

no Egito, quando a mulher padece de certas doenas, como cncer ou

diabetes; na ndia, a interrupo da gestao autorizada quando h risco de

vida e para a sade fsica e mental da mulher, quando a gravidez no

desejada, por estupro ou outros crimes sexuais e, ainda, em razo da situao

econmica da gestante, mas no permitido por simples solicitao; em Israel,

permite-se o aborto diante de risco psicolgico ou fsico para a mulher, nos

casos de malformao fetal e, tambm, o humanitrio; no Japo, o aborto

legal at 20 semanas de gestao em casos de malformao fetal,

enfermidade mental ou retardamento mental da mulher ou de seu cnjuge,

risco de vida para a mulher, estupro e incesto; no Mxico, so admitidos os

abortos necessrios e sentimentais; e, na Rssia, o aborto legal e gratuito at

12 semanas de gravidez (Lei sobre a proteo da sade dos cidados: at 12

semanas, a pedido da mulher; at 22 semanas, por razes sociais invalidez

do marido, caso a me ou o pai esteja preso, em desemprego, nos casos de

divrcio durante a gestao, falta de habitao, mulher refugiada, mes

solteiras com mais de trs filhos ou com meios de subsistncia inferior ao

mnimo legal; malformao fetal e estupro violao).


10

4. O panorama normativo atual sobre o aborto na Am rica Latina

No sistema interamericano, a jurisprudncia afirma que o aborto no viola

o direito vida, ainda que protegido pela Conveno Americana, em geral,

desde a concepo, nos termos de seu artigo 4o, endossando, assim, a

necessidade de se estabelecer um juzo de ponderao entre os direitos

fundamentais da mulher e os direitos de uma vida em potencial.11

Contudo, como observa Estrella Gutirrez,

a Amrica Latina continua sendo um reduto contra o direito das mulheres decidirem sobre sua gravidez e, apesar de a maioria de seus governantes proclamar-se progressista, apenas em um pas o aborto est despenalizado, enquanto em cinco crime mesmo se a gestao representar risco de vida para a me.12

A Nicargua, em 2006, escolheu o caminho de Malta e eliminou todas as

excees criminalizao do aborto.

E no Uruguai, em 2008, a legalizao do aborto foi aprovada pelos

senadores e deputados, fortalecidos pela opinio de pelo menos 63% dos

uruguaios, que se manifestaram em pesquisas pela legalizao, pelo programa

Iniciativas Sanitrias, que implantou no pas um programa pblico de

assistncia mdica para o aborto, e pelo apoio das centrais sindicais, um

espao tradicionalmente masculino. Mas esse projeto de lei foi vetado pelo

presidente Tabar Vazquez.

Por outro lado, na Colmbia, o Tribunal Constitucional reconheceu, em

2006, trs possibilidades em que o aborto deve ser permitido.

E no Distrito Federal do Mxico, em 2007, foi legalizado o aborto at 12

semanas de gestao, embora 17 dos 32 Estados mexicanos, depois, reagindo

quela legalizao, tenham proibido a interrupo voluntria da gestao.

Atualmente, portanto, esta a situao normativa na Amrica Latina:

a) Cuba , desde 1965, legalizou o aborto at 12 semanas de gestao e

mantm uma taxa de abortos inferior a 21 para cada mil mulheres em idade

reprodutiva, dez pontos abaixo da mdia regional;

b) Chile, El Salvador, Nicargua e Repblica Domini cana criminalizam o

aborto e no admitem nenhuma exceo (no Chile e em El Salvador, como

testemunham Fandes e Barcelatto, os mdicos realizam abortos para


11

tratamento de gravidez ectpica e ou de cncer do trato genital em mulheres

grvidas, sem nenhuma repercusso legal, com base em dispositivos

normativos gerais descriminalizadores; mas, no Chile, a lei processual penal

determina que os mdicos denunciem aos carabineiros o fato de uma mulher

apresentar sintomas de ter praticado um aborto, o que os coloca sempre em

conflito com o direito das pacientes ao sigilo13);

c) Honduras , por fora de seu Cdigo de tica Mdica, permite o aborto para

salvar a vida da gestante;

d) Argentina, Venezuela, Costa Rica, Peru e Paragua i admitem o aborto

para salvar a vida da mulher, mas na Argentina tambm facultativo o aborto

quando a mulher idiota ou demente e, na Venezuela, permitido, tambm,

para proteger a honra da mulher ou do homem;

e) Uruguai, Colmbia, Equador, Bolvia, Mxico, Pan am e Guatemala

permitem o aborto nos casos de violao ou incesto, mas o Uruguai tambm o

admite no caso de angstia econmica e a Colmbia, o Mxico e o Panam,

tambm quando h malformao fetal; e

f) o Brasil mantm a descriminalizao do aborto, na lei, em duas hipteses

(Cdigo Penal, artigo 28: quando no h outra forma para salvar a vida da

gestante; e nos casos em que a gravidez resulta de crimes contra a dignidade

sexual), mas juzes tm admitido o aborto, tambm, nos casos de malformao

fetal incompatvel com a vida extrauterina.14

Diante desse quadro, duas situaes paradigmticas e opostas da

Amrica Latina merecem destaque: (1) nos ltimos anos, aumentou de 28%

para 48% o nmero de argentinos que admitem o aborto em certas

circunstncias, o que desvela que as novas posies inscrevem-se numa

sociedade com exigncias mais fortes no que se refere aos direitos sociais e

reprodutivos, uma sociedade mais progressista e com uma viso mais ampla

quanto s liberdades individuais e ao acesso sade sexual;15 e (2) na

Nicargua, em face da total criminalizao do aborto, muitas mulheres,

especialmente campesinas, que chegam aos hospitais com sintomas de aborto

espontneo, esto morrendo, porque, em face de uma legislao muito severa,

muitos mdico temem ser criminalizados e no prestam a necessria

assistncia a elas.16


12

5. Indicaes do caminho a seguir no enfrentamento da questo do

aborto no mbito do sistema internacional de Direit os Humanos

Com relao aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, o sistema

internacional de Direitos Humanos j reconheceu, expressamente, em

inmeros tratados, convenes, pactos, planos de ao, recomendaes e

documentos,17 (1) que pais e mes tm o direito humano fundamental de

determinar livremente o nmero de seus filhos e os intervalos entre seus

nascimentos, (2) que os Estados devem garantir o exerccio desse direito, (3)

que a mulher tem o direito de decidir sobre o prprio corpo e quanto

maternidade opcional, que est metido a rol entre os direitos integridade

fsica da mulher, (4) que tm as mulheres o direito plena assistncia sade

sexual e reprodutiva, (5) que os pases subscritores tm a obrigao de

garantir s mulheres os direitos igualdade, tolerncia e dignidade e de

criar condies que assegurem a todas as mulheres a assistncia mdica

plena e, especialmente, sua sade sexual e reprodutiva, (6) que os Estados

tm o dever de proteger as mulheres dos efeitos negativos sade causados

pelo abortamento, (7) que as mulheres tm o direito a uma vida livre da morte

materna evitvel e, como cedio, no existe morte materna mais evitvel do

que a morte materna causada pelo abortamento inseguro, (8) que deve ser

garantida a liberdade de autodeterminao para um planejamento democrtico,

(9) que a mulher tem direito ao controle sobre a sua sexualidade e livre

deciso, sem coero, discriminao ou violncia, como um direito

fundamental,18 (10) que as mulheres tm o direito individual e a

responsabilidade social de decidir sobre o exerccio da maternidade, bem como

o direito informao e acesso aos servios para exercer seus direitos e

responsabilidades reprodutivas e (11) que os Estado tm a obrigao tica e

jurdica de eliminar a discriminao contra as mulheres e adolescentes no que

diz respeito ao acesso aos servios de sade, em todas as fases de seu ciclo

de vida, particularmente nas reas de planejamento familiar, gravidez, parto e

ps-parto.19

E, no que diz respeito diretamente ao aborto, o sistema internacional dos

Direitos Humanos consagra o princpio de que os Estados devem assumir o

aborto como uma questo de sade pblica, promovendo a excluso de todas


13

e quaisquer medidas punitivas impostas s mulheres que realizam a

interrupo voluntria da gravidez20 e, assim, afastando o seu enfrentamento

do mbito do sistema penal, que, em face de seu carter repressivo, exclui,

estigmatiza e impede que as mulheres tenham o necessrio acolhimento do

Estado em relao ao exerccio material de seu direito plena assistncia

sanitria.21

Alis, o Comit PIDESC, reconhecendo que a criminalizao do aborto

tem um impacto perverso na sade das mulheres, (1) afirmou a necessidade

de adoo de programas de planejamento familiar como uma forma de diminuir

a ocorrncia do aborto, (2) proclamou, expressamente, que a descriminalizao

do abortamento deve ser promovida para proteger as mulheres dos efeitos do

aborto clandestino e inseguro e para garantir que as mulheres no se vejam

constrangidas a recorrer a tais procedimentos nocivos e (3) evidenciou a

necessidade da mantena de um sistema jurdico que garanta a realizao do

abortamento sem restries, com a garantia de acesso a servios de alta

qualidade para todas as mulheres, independentemente de idade, origem,

estado civil ou nvel de educao.

6. Concluso

Finalmente, preciso observar que, ao manter a criminalizao do aborto,

o Brasil viola princpios democrticos elementares relativos possibilidade de

criminalizao (idoneidade, subsidiariedade e racionalidade), bem como ignora

as exigncias jurdico-penais de no se criminalizar uma conduta de modo

simblico ou para impor uma determinada concepo moral ou para punir

condutas frequentemente aceitas ou praticadas por parcela significativa da

populao,22 pois a criminalizao do aborto constitui um instrumento

ideolgico de controle da sexualidade feminina, representa um mero

instrumental simblico da ideologia patriarcal, no tem sido eficaz nem til para

a proteo da vida intrauterina, est sendo mantida com um enorme custo

social, impede a implantao e efetivao de medidas realmente eficazes para

o enfrentamento do problema e acarreta s mulheres terrveis sequelas e

morte.

Assim, o Brasil, que adotou o sistema democrtico e que aderiu a todos

os princpios e Tratados Internacionais de Direitos Humanos relativos aos


14

Direitos Sexuais e Reprodutivos das Mulheres,23 incorporando-os ao seu

sistema jurdico-constitucional,24 25 26 tem a obrigao jurdica e tica de

descriminalizar o aborto.27 28

Decididamente, como afirma o poeta Fernando Pessoa,

h um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares; o tempo da travessia: e, se no ousamos faz-la, teremos ficado, para sempre, margem de ns mesmos.

Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Valdz. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1997. BELO, Warley Rodrigues. Aborto. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. BRIOZZO, Leonel. Aborto inseguro preveno e reduo de danos e riscos. Campinas:

Editora Komedi, 2009.

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; CANOTILLO, Jos. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Ed. Max Limonad, 1996. CARINO, Giselle; VLEZ Ana Cristina Gonzlez; DURN, Juanita. Aborto Legal: regulaciones sanitrias comparadas. Una anlisis en Amrica Latina y algunos pases de Europa y frcaI. PPF-RHO (Federacin Internacional de Planificacin Familiar - Regin del Hemisfrio Occidental). CARROLL, Lewis. Aventuras de Alice no Pas das Maravilhas & Atravs do Espelho. Edio

Comentada por Martin Gardner. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.

CHAN, Minnie. Obrigadas a abortar. China Morning Post, Hong Kong. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. CHMIELEXSKA, Katarzyna; SUKOWSKI, Tomasz. Fiasco do movimento pela legalizao. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. CORDEIRO, Pedro. Malta e Holanda: os extremos. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. DIMOULIS, Dimitri. Problemas de constitucionalidade da criminalizao do trfico de entorpecentes na perspectiva da tutela dos direitos fundamentais. Revista Ultima Ratio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, n. 4, ano 3, p. 1, 2009. DONNELAN, Ethiene. The Irish Time. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. DWORDIN, Ronald. Domnio da vida aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. de Jefferson L. Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. ELUSTONDO, Georgina. A caminho da tolerncia. Clarin.com (excertos), Buenos Aires. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. FANDES, Anbal; BARZELATTO, Jos. O Drama do Aborto em busca de um consenso. So Paulo: Ed. Komedi, 2004. GALEOTTI, Giulia. Histria do ab()rto. Coimbra: Edies 70, 2003. GUTIRREZ, Estrella. Aborto, moeda de pacto e de poder. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. KARAN, Maria Lucia. Proibies, crenas e liberdade: o debate sobre o aborto. Revista Discursos Sediciosos Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro: Renavan, ano 9, n. 14, p. 167-179, 1 e 2 semestre, 2009. _____. Sistema penal e direitos das mulheres. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 9.

PENICHE, Andrea. Elas Somos Ns. O direito ao Aborto como Reinvidicao Democrtica e Cidad. Porto: Afrontamento, 2007.


15

PIMENTEL, Silvia; PANDIJIARJIAN, Valeria. Aborto: descriminalizar para no discriminar. In: Aborto legal implicaes ticas e religiosas. So Paulo: Cadernos - Catlicas pelo Direito de Decidir, Publicaes CDD, 2002, p. 71-75. PIOVENSAN, Flvia. Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violao aos direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel. Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, p. 207. _____. Nos Limites da Vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. PIRRALHA, Andr. Referendo popular, leis e lutas. Le monde diplomatique edio

portuguesa mensal, n. 3, II, srie janeiro/2007, Portugal 11 de fevereiro de 2007.

RELEA, Francesc. Caa s bruxas. El pas, Madrid. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. ROJAS, Carolina. Denunciar ou calar? La Nacion (excertos), Santiago do Chile. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007. TESSARO, Anelise. O debate sobre a descriminalizao do aborto: aspectos penais constitucionais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revistas dos Tribunais, n. 74, p. 35 a 85, 2008. TORNER, Robin. EUA Controvrsia consensual. The Nex York Times, Nova Iorque. Courrier Internacional, Lisboa, n. 97, 9 a 15 de fevereiro de 2007.

Notas

1 Galeotti, Giulia. Histria do ab()rto, Coimbra: Edies 70, 2003. 2 Toner, Robin. EUA = Controvrsia consensual. The Nex York Times, Nova Iorque, Courrier, p. 15. 3 Fandes, Anbal e Barzelatto, Jos. O Drama do Aborto em busca de um consenso. So Paulo: Ed. Komedi, 2004. 4 Donnellan, Ethiene. The Irish Time, Courrie, p. 13 5 Le monde diplomatique edio portuguesa mensal, n. 3, II, srie janeiro/2007, Portugal 11 de fevereiro de 2007, Referendo popular, LEIS E LUTAS, por Andr Pirralha, p. 2. 6 Boletim/EU, n. 7/8-2002, http:europa.eu/bulletin/pt/200207/p102001.htm#anch0010 7 Ver caso R.H. x Noruega, 1992. Fonte: http://www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm;

www.reproductiverights.org/pdf/pub_bp_RREuropeanCourt.pdf 8 A respeito, ver caso Vo x Frana, 2004. 9 A respeito, ver caso Boso x Italia, 2002. 10 Chan, Minnie. Obrigadas a abortar. South China Morning Post, Hong Kong, Courrier, p. 15. 14 Ver Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Caso 2141, disponvel em http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm. 12 Gutirrez, Estrella. Aborto, moeda de pacto e de poder. Caracas, 8/3/2010 (IPS). 13 Rojas, Carolina. Denunciar ou calar? La Nacion (excertos), Santiago do Chile, Courrie, p. 14. 14 Est em trmite, atualmente, no Supremo Tribunal Federal, uma ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, n. 54), que pretende que seja reconhecido o direito constitucional de todas as mulheres antecipao teraputica do parto (interrupo da gestao), nos casos de diagnstico de anencefalia, com a alegao de que, nesses casos, no h vida a ser tutelada em face das especficas condies do feto anencfalo. 15 Elustondo, Georgina, A caminho da tolerncia. Clarin.com (excertos), Buenos Aires, Courrier, p. 14. 16 Relea, Francesc (em Mangua). Caa s bruxas. El pas, Madrid, Courrier, p. 14. 17 As Conferncias Mundiais sobre os Direitos Humanos de Teer (1968), sobre Populao, de Bucareste (1974), da Mulher (1975), sobre Populao e Desenvolvimento (1994), de Copenhague (Cpula Mundial de Desenvolvimento Social) e Beijing (IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz/1995), a Declarao e Programa de Viena, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, as Convenes sobre a


16

Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW) e de Belm do Par (Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher), as Conferncias do Cairo e de Beijing, a Declarao de Pequim, o Comit da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ao de Beijing, no captulo dedicado Mulher e Sade, reforando o Plano de Ao do Cairo, o Comit CEDAW, a Recomendao Geral n. 19, do Comit CEDAW, os Comits da ONU sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (2003), o Comit de Direitos Humanos da ONU (2005). 18 Enuncia o princpio 4 da Conferncia do Cairo, de 1994: Promover a equidade e a igualdade dos sexos e os direitos da mulher, eliminar todo tipo de violncia contra a mulher e garantir que seja ela quem controle sua prpria fecundidade so a pedra angular dos programas de populao e desenvolvimento. Os direitos humanos da mulher, das meninas e jovens fazem parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. A plena participao da mulher, em igualdade de condies na vida civil, cultural, econmica, poltica e social em nvel nacional, regional e internacional e a erradicao de todas as formas de discriminao por razes do sexo so objetivos prioritrios da comunidade internacional. 19 CEDAW, 20 Session (1999) General Recommendation n. 24. 20 CEDAW, 20 Session (1999), General Recommendation n. 24. 21 Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento. 22 Karan, Maria Lucia. Sistema penal e direitos das mulheres. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 9, p. 152 e 153. 23 a.- Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher Conveno de Belm do Par, de1994, em 27 de novembro de 1995; b.- Conveno Interamericana para prevenir e punir torturas, de 1985, em 20 de julho de 1989; c.- Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, em 25 de setembro de 1992; d.- Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, de 1984, em 28 de setembro de 1989; e.- Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, de 1979, em 1 de fevereiro de 1984; e f.- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, em 24 de janeiro de 1992. 24 Canado Trindade, Antnio Augusto e Canotillo, Jos Joaquim Gomes. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 83; Pimentel, Silvia e Pandijiarjian, Valeria. Aborto: descriminalizar para no discriminar. In: Aborto legal implicaes ticas e religiosas, p. 71. 25 Constituio Federal Brasileira, artigo 5, caput e 1, 2 e 3 e artigo 60, pargrafo 4, IV; Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher Conveno de Belm do Par, de 1994, ratificada em 27 de novembro de 1995, Conveno Interamericana para prevenir e punir torturas, de 1985, ratificada em 20 de julho de 1989, Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, ratificada em 25 de setembro de 1992, Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, de 1984, ratificada em 28 de setembro de 1989, Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, de 1979, ratificada em 1 de fevereiro de 1984, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de1966, ratificado em 24 de janeiro de 1992, Declarao de Pequim, que reconheceu que os Direitos das Mulheres so Direitos Humanos e que tm as mulheres o direito plena assistncia sade sexual e reprodutiva, Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento, realizada em 1994, Conferncias internacionais de Copenhague (Cpula Mundial de Desenvolvimento Social) e Beijing (IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz), de 1995, Declarao e Programa de Viena, Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), Conferncia do Cairo, recomendaes do Comit da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), especialmente artigo 12 dessa Conveno, a Conferncia e Plano de Ao de Beijing, captulo dedicado Mulher e Sade, Plano de Ao do Cairo, de 1994, disposies dos Comits da ONU sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (CEDAW), de 2003, Recomendao Geral n. 19, do Comit CEDAW, declaraes do Comit PIDESC sobre a criminalizao do aborto e Recomendaes do Comit de Direitos Humanos da ONU, de 2005, sobre o sistema de proteo dos Direitos Humanos das Mulheres, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. 26 Piovesan, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 83.


17

27 Piovesan, Flvia. Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violao aos direitos humanos. In: Nos Limites da Vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 28 Como ensina Flvia Piovesan,28 no plano jurdico, a criminalizao do aborto viola os chamados direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, amparados pela Conferncia Internacional sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo de 1994, bem como pelas Conferncias de Copenhagem de 1994 e de Pequim de 1995. A criminalizao do aborto resulta, assim, como uma violao a direitos humanos internacionalmente protegidos, em particular nas esferas da sexualidade e reproduo (Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violao aos direitos humanos; v. tambm Sarmento, Daniel e Piovesan, Flvia, orgs. Nos Limites da Vida, p. 207).

Recebido em 28/09/2011

Aceito para publicao em 10/10/2011

Aborto - Legislação Comparada

Documents

Transcript of Aborto - Legislação Comparada