açao civil pública e controle difuso de constitucionalidade

5/10/2018 a ao civil p blica e controle difuso de constitucionalidade - slidepdf.com

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..................................................................................................... 7

1. A DEFESA JURISDICIONAL DOS INTERESSESTRANSINDIVIDUAIS .......................................................................... 10

1.1 Os Direitos Fundamentais ............................................................................ 10

1.2 Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos ............................ 11

1.3 A defesa dos interesses metaindividuais no Brasil ...................................... 15

2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ................................................................. 17

2.1 Conceito ........................................................................................................... 17

2.2 Aspectos Processuais ...................................................................................... 18

2.3 Ação Civil Pública e as Class Actions norte-americanas ................................ 24

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................. 28

3.1 Aspectos Gerais ............................................................................................... 28

3.2 Controle Concentrado ...................................................................................... 30

3.3 Controle Difuso ................................................................................................ 32

3.4 Modelos de Fiscalização de Constitucionalidade ............................................ 35

4. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA .......................... ……………………………….38

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 47

REFERÊNCIAS ................................................................................. 50



7

INTRODUÇÃO

A ação civil pública (ACP) constitui um dos instrumentos processuais mais

modernos, destinado à defesa de direitos ou interesses transindividuais.

É importante salientar que mais do que um instrumento processual, a ação

civil pública é uma garantia fundamental, a medida que, assegura o gozo dos

direitos fundamentais de segunda (direitos sociais, econômicos e culturais) e de

terceira (direitos coletivos latu sensu ) dimensões.

Levando em conta que a ACP foi positivada como encargo de uma

instituição essencial para a função jurisdicional do Estado (artigo 127, caput, CF) e

que dirige-se à proteção de um rol de direitos que, se não fosse ela, não

encontrariam um remédio apropriado à sua efetivação em tutela coletiva, não há

como negar, a importância da ACP no contexto constitucional.

De acordo com a literatura, a ação civil pública inspirou-se nas class actions

norte-americanas, consubstanciando, hoje, uma evolução na prestação jurisdicional,

se comparada aos instrumentos processuais do direito civil que prevalesceu no

século anterior.

A eficácia jurídica da ACP, no entanto, ainda não se revelou completamente.

Fato é que, atualmente, se vislumbram possibilidades de aplicação jamais previstas

quando da criação da Lei nº 7.347/85 (lei da ação civil pública - LACP). A aplicação

da ACP ao controle da constitucionalidade é um exemplo.A atividade de controle da constitucionalidade consiste, basicamente, na

verificação da compatibilidade entre um ato legislativo ou normativo com a

Constituição Federal. Nesse sentido, todo ato de governo que contrariar a lei

fundamental por infrigir direitos transindividuais deve, portanto, ser declarado

inconstitucional, sendo rechaçados seus efeitos jurídicos.

A atual Constituição Federal brasileira traz um sistema de controle da

constitucionalidade repressivo misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentradaquanto difusa.



8

O controle concentrado compete ao Supremo Tribunal Federal que processa

e julga, exclusivamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal ou estadual com efeito erga omnes. Por seu turno, o controle

difuso permite que qualquer juiz ou tribunal, pertencente ao Poder Judiciário, possa,

ao analisar um caso concreto, averiguar a “compatibilidade” da norma com a

Constituição Federal, surtindo efeitos meramente inter partes , isto é, vincula

somente as partes envolvidas no processo

Devido à eficácia erga omnes da sentença proferida na ação civil pública,

alguns autores assentam que esta ação não é apropriada para incitar o controle

difuso da constitucionalidade. Explicam que, em face de seus efeitos

transcendentes, esse meio processual funcionaria como um substituto da ação

direta de inconstitucionalidade, o que ocasionaria, como conseqüência, uma

usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Destarte, urge uma investigação capaz de averiguar se, de fato, existe

possibilidade jurídica válida para a realização desse controle através da ação civil

pública ou se o impedimento refere a uma questão de mero preciosismo dos órgãos

que compõem o Supremo Tribunal Federal.

No decorrer desse trabalho, observar-se-á que a presença de um sistema decontrole de constitucionalidade é condição necessária para a própria afirmação do

Estado de Direito, e, consequentemente, para uma própria existência de um rol de

direitos fundamentais. Se não fosse assim, os direitos e garantias fundamentais

ficariam susceptíveis de redução, conforme a vontade do legislador ordinário

O presente trabalho é uma pesquisa transversal, do tipo instrumental-

dogmática porque pretende enriquecer o tema pesquisado mas, que não se afasta,

absolutamente, do teor social e epistemológico dos objetos tutelados pela ACP.À dogmática foram conjugados os métodos dialético, histórico, interpretativo

e estudo de casos. Isto porque, como se objetiva identificar a eficácia jurídica da

ACP, em situações ainda não positivadas, é natural o aporte filosófico-dialético como

forma de problematizar situações para que novas soluções sejam depuradas do

exercício tese-antítese-síntese.

Foi realizado, portanto, mapeamento exploratório e bibliográfico,

compreendendo legislação, doutrina, acórdãos, periódicos etc., exercitando a



9

análise dos conteúdos alcançados, no intuito de categorizar e proceder às

interpretações pertinentes ao objeto de estudo.

Para a melhor compreensão do tema, o presente trabalho foi dividido em

quatro capítulos. No primeiro capítulo foi feito um estudo acerca da tutela

jurisdicional dos direitos difusos , coletivos e individuais homogêneos, analisando a

construção histórica, a sedimentação e a positivação dos mesmos, examinando os

conceitos legais trazidos pela lei de ação civil pública e pelo código de defesa do

consumidor.

O segundo capítulos traz um exame sobre as características processuais da

ação civil pública. Foram analizados pontos como legitimidade, coisa julgada e

litispendência.

O terceiro capítulo versa sobre o sistema de controle de constitucionalidade

brasileiro. Estudou-se os principais pontos presente nos dois sistemas de controle

de constitucionalidade encontrados no Brasil, o concentrado e o difuso.

O quarto capítulo traz a análise do tema propriamente dito, isto é, a

possibilidade, ou não, do exercício do controle de constitucionalidade em sede de

ação civil pública. Nesta parte, encontram-se os posicionamentos contraditórios da

doutrina acerca do tema, assim como comentários de decisões jurisprudenciais.



10

1- A DEFESA JURISDICIONAL DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

1.1 Os Direitos Fundamentais

Antes de adentrar no tema propriamente dito, isto é, os direitos difusos e

coletivos e os mecanismos de defesa, é necessário destacar a posição ocupada

pelos direitos fundamentais no cenário dos direitos susceptíveis de defesa pelos

instrumentos coletivos. Objetiva-se, pois, examinar a significação e o conteúdo dos

direitos fundamentais, comparando-os em função das gerações apontadas nadoutrina, bem como as categorias dos interesses difusos e coletivos.

Direitos fundamentais são aqueles direitos objetivamente reconhecidos e

positivados na ordem jurídica de determinado Estado, e bem por isso delimitados

espacial e temporalmente.1 Sendo assim, os direitos fundamentais diversificam

segundo a ideologia, o tipo de estado, as espécies de valores e princípios que a

constituição estabelece.

A doutrina constitucional consagra a existência de três gerações na evoluçãodos direitos fundamentais, segundo os conteúdos que foram ao tempo incluídos nos

textos constitucionais. As três gerações de direitos correspondem aos valores

contidos no lema revolucionário do século XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade.

Os direitos fundamentais de primeira geração correspondem à primeira fase

do constitucionalismo ocidental, a do Estado Liberal. Gozam de caráter individualista

e estipulam a idéia de oposição entre o indivíduo e o Estado, como direitos de

defesa.2 Definem as metas de atuação do Estado, possuidor de reduzidas funções,

submetendo-o a prestações negativas, a não agir, de modo a não interferir com o

exercício das liberdades públicas.

Podemos citar como exemplos de direitos de primeira geração o direito à

vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei.

Os direitos de segunda geração surgiram com o advento do Estado social no

século XX. São os direitos sociais, culturais e econômicos. Ao invés de um não fazer

1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,2008. p. 5172

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 475



11

(ação negativa), de respeitar uma área de autonomia e auto-regulação privada, os

Estados passaram a dever a população um fazer, uma ação positiva nos campos da

saúde, alimentação, educação, habitação, trabalho e etc.

A sociedade de massas que surgiu após a segunda guerra, associada ao

desenvolvimento tecnológico, levou ao colapso dos direitos individuais. Com isso,

vem sendo perseguida a positivação de uma terceira geração de direitos,

responsável por proteger os grupos humanos. São, pois, direitos de titularidades

coletivas ou difusas, pertencentes a todos e a cada um.

Segundo preceitua Paulo Bonavides, a terceira geração, ou dimensão, como

se refere o autor, assenta-se sobre a fraternidade.3 E, exatamente por isso, são tidos

como direitos transindividuais, caracterizados pela universalidade.

Convém lembrar que, embora esteja nos referindo a gerações de direitos, há

autores que preferem o termo “dimensões”, por melhor expressar a idéia evolutiva

da positivação de tais direitos. Geração transmite a idéia de caducidade: uma nova

geração supera ou substitui a antiga. Não é o que ocorre, contudo, com os direitos

fundamentais, uma vez que estes se completam e coexistem.

Importam salientar que o autor Paulo Bonavides defende, entre nós, a

existência de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, que seria o resultadoda globalização dos direitos fundamentais ou da universalização no plano

institucional. Na pauta estariam direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Todavia, o referido autor, encontra-se em posição minoritária. 4

1.2 Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Ao longo desta exposição usaremos, com frequência, a expressão “interesse

social”, assim como interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isto

deve-se à necessidade de se analisar os muitos pontos distintos entre interesse

social, público e geral, procurando relacioná-los com as categorias presentes na Lei

nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Conforme assinala Rodolfo de Camargo Mancuso, esses interesses

integram o gênero dos interesses metaindividuais, porquanto transcendem o

3 Ibidem, p. 4814

Ibidem, p. 524 – 526.



12

indivíduo isoladamente considerado5. O referido autor ainda destaca que a

expressão interesse social apresenta certa ambiguidade, referenciando, ora a um

determinado agrupamento, ora à sociedade civil.

No primeiro sentido, “o interesse é social apenas na forma em que exercido,

permanecendo individual em sua essência; na segunda acepção o qualitatio social

provém da finalidade com que o interesse é exercido”. 6 Já o interesse geral é

aquele que corresponde a uma dada sociedade, aferível pelas necessidades dela.

Neste sentido, o interesse geral seria o interesse de toda a sociedade civil. Por

último, interesse público é aquele pertencente ao Estado, como guardião da ordem

pública.

Antes de analisarmos os elementos conceituais dos interesses difusos e

coletivos, é necessário avaliarmos se há distinção entre os termos interesse e

direito. A doutrina costuma dizer que interesse seria a vontade humana dirigida a

uma finalidade, enquanto que o Direito seria o interesse juridicamente protegido.

Dentro dessa perspectiva, assevera Roberto Alexy7 que os interesses podem ser

direcionados para fazer um bem coletivo ser juridicamente relevante. Isto quer dizer

que, para converter um bem coletivo em um sistema jurídico, o interesse puramente

fático tem que se transformar em um interesse juridicamente reconhecido, comstatus normativo.

Todavia, na legislação concernente a ação civil pública (Lei nº7347/85), não

há qualquer distinção entre os termos, assim como não há essa distinção no código

de defesa do consumidor.

Desde que o CDC introduziu os institutos dos direitos difusos, coletivos e

individuais homogêneos, especulou-se à respeito do sentido e alcance dessas

expressões e sobre o que pensavam os legisladores por ocasião da edição da lei,levando consideração os problemas suscitados.

Esse diploma legal, em seu artigo 81, parágrafo único, inciso I, define direito

difuso nos seguintes termos: “[…] I - interesses ou direitos difusos, assim

entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de

que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

5MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 3.ed. São Paulo: RT,

1993. p. 226 Ibidem, p. 207.7 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Colección estudios alemanes. 2. Ed. Barcelona: GidisaEditorial, 1997. p. 187.



13

O legislador se preocupou com dois critérios: o subjetivo e o objetivo. O

primeiro está ligado a indeterminação dos titulares. Por esse critério não será

possível avaliar uma pretensão a partir de um indivíduo, ou um único sujeito de

direitos, como ocorre, via de regra no direito processual regulado pelo código de

processo civil.

Objetivamente, caracteriza o direito difuso a circunstância de apresentar

objeto jurídico indivisível. O bem da vida, para que possa ser classificada como

interesse difuso, há de ser indivisível. Veja-se, por exemplo, a qualidade da água

que abastece determinada região. Ninguém pode ser considerado seu proprietário.

Nesse caso a lesão ao objeto implica dano a toda a coletividade; e a satisfação do

direito a todos beneficia. Vale observar que a inovação da tutela coletiva permite a

sobreposição de demandas em função da ocorrência de um mesmo fato.

No exemplo acima, se um razoável número de pessoas for a juízo reclamar

indenização que se destine a reparar prejuízos individualmente sofridos esta será

perfeitamente admitida.

Numerosos são os fatores e ocorrências sociais que podem revelar

interesses difusos. De forma geral, tal fenômeno ocorre quando os interesses

envolvidos são de massa, referindo-se a um número vasto e indefinido deindivíduos: serviços públicos; medicamentos; consumo em geral, controle ambiental,

“qualidade de vida”, direitos humanos, inflação, minorias sociais, política econômica

etc.

Alguns desses interesses encontram supedâneo explícito ou implícito no

texto constitucional, mas essa circunstâncias não lhes é indispensável, visto que a

tutela a eles cabível não depende da prévia existência de texto normativo, e sim de

sua relevância social.A outra espécie de direito coletivo protegido pelo Código do consumidor é o

direito coletivo stricto sensu . Afirma o direito positivo que o direito coletivo tem

natureza indivisível e possui como titular grupo, categoria ou classe de pessoas

ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Sendo assim, a primeira diferença encontrada entre ambas as espécies é a

possibilidade de determinar o sujeito. Ele é indeterminado individualmente, mas

determinável como integrante de um grupo; assim há como reconhecê-lo, quantificá-lo. Por exemplo: os alunos de uma escola detêm o direito a um ensino de qualidade



14

e por isso, são considerados coletivamente sujeitos de direitos. Entretanto, limita-se

aos estudantes daquela instituição, não atingindo alunos de outra escola. Com a

lista dos matriculados, temos a determinação dos sujeitos8.

A relação jurídica que envolve os sujeitos, ao contrário do que ocorre com os

interesses difusos, não é fática, mas jurídica. Temos duas relações: uma básica,

formada entre os titulares (os pais dos alunos pertencem à associação de pais e

mestres) e aquela estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo.

O objeto igualmente é indivisível. Não pertence a nenhum consumidor

individual, mas a todo um conjunto (classe, grupo) simultaneamente. Podemos citar

como exemplo de direitos coletivos: a segurança do transporte público de

passageiros pela companhia de ônibus, a boa qualidade do fornecimento de

serviços básicos como água, energia elétrica e gás etc.

Previsto no artigo 81, parágrafo único, inciso III do CDC, encontram-se os

direitos individuais homogêneos. Os titulares desses direitos são determináveis e o

objeto divisível. O que os torna diferente dos direitos indivuais simples, então? A

origem comum e a pluralidade de sujeitos submetidos ao mesmo vínculo fático.

Como exemplo, podemos citar o acidente do avião da TAM em São Paulo. As

famílias das vítimas puderam entrar individualmente com uma ação contra aempresa aérea e pleitear indenização, do mesmo modo que poderiam alcançar tal

direito por sentença coletiva, caso não manifestassem-se individualmente.

Nesse caso, o objeto é divisível (indenização pecuniária), os sujeitos são

determinados (as famílias dos padecentes), todavia, há um fato comum que originou

o direito de várias pessoas, por isso denomina-se direitos individuais homogêneos.

A grande novidade processual do século XX, encontra-se na possibilidade

de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermédio de ações coletivas. Aprimeira figura a aparecer no cenário nacional, dentro de certos limites, como

instrumento garantidor dos direitos coletivos foi a ação popular.

Em 1985, finalmente foi inserido no ordenamento nacional um dos mais

importantes instrumentos para a defesa dos interesses transindividuais, a ação civil

8

NUNES, Rizzatto. As ações coletivas e as definições de direito difuso, coletivo e individual homogêneo. In:MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latim, 2005.



15

pública (Lei n°7347/85), redefinida com a edição d o CDC (código de defesa do

consumidor).

1.3 A defesa dos Interesses Metaindividuais no Brasil

A primeira ferramenta criada no Brasil para a tutela jurisdicional dos

interesses difusos foi, segundo alude a doutrina, a ação popular constitucional,

prevista já na Constituição de 1934, extinta pela carta opressora de 1937,

restabelecida na Constituição de 1946, e regulamentada pela Lei nº4717/65. Na

Constituição federal de 1988, a ação popular está incluída no elenco dos direitos e

garantias fundamentais9.

A característica principal da ação popular não está na qualidade da parte

demandada nem na natureza das relações jurídicas controvertidas. O aspecto

essencial é que, sendo instrumento processual aplicável a relações de direito

administrativo, o interesse à propositura apresenta-se indeterminado, pelas

repercussões impessoais da lide.

Posteriormente, veio a lei nº 7.347/85, que legitimou o Ministério Público,

concorrentemente com a União, os Estados, os Municípios, autarquias, empresas da

administração indireta, bem como associações civis à propositura da ação civil

pública para a tutela dos interesses difusos e coletivos mencionados naquele

diploma legal.

A lei de ação civil pública constituiu não apenas um marco na evolução dos

instrumentos processuais de defesa de interesses difusos e coletivos no Brasil, mas

também colaborou para a transfomação do Ministério Público. Se não há dúvida que

o Ministério Público foi a instituição legitimada que mais se serviu da ação civil

pública, concorrendo para a sua implementação, também é certo que essa via

processual instigou o órgão em direção à defesa de interesses sociais.

9 “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimôniopúblico ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e aopatrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência” (art. 5º, LXXIII, CF/88).



16

O projeto de lei da ação civil pública aprovado pelo Congresso Nacional,

trazia no seu artigo 1º os seguintes campos de proteção por via da ação civil pública:

I - ao meio ambiente; II – ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico,

estético, turístico e paisagístico; IV – a qualquer outro interesse difuso. Todavia,

essa expressão “qualquer interesse difuso” sofreu o veto presidencial, justificando-se

que a alusão daria ensejo à insegurança jurídica, devido a sua amplíssima e

imprecisa abrangência.

Contudo, a carta magna de 1988 veio consagrar a ação civil pública como

“função institucional” do Ministério Público, no artigo 129, III, para a defesa do

patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos ou

coletivos, estendendo, pois, a possibilidade de ajuizamento da referida ação para

aquelas situações que o veto de 1985 retirara.

Em 1990, foi instituido o código de defesa do consumidor, a lei nº 8078/90.

Esse diploma legal trouxe importantes inovações no âmbito da tutela coletiva de

direitos, ajudando a criar um sistema unificado de defesa coletiva de interesses

metaindividuais.

Este microssistema integrado é constituído por um contíguo de normas de

superdireito processual coletivo comum. É composto, pois, por um conjunto denormas que têm ultra-eficácia, guiando o sistema jurídico brasileiro no plano geral

das tutelas jurisdicionais coletivas comuns.

Discute-se, atualmente, no Brasil a possibilidade de existir uma codificação

do direito processual coletivo. Há anteprojetos intitulados de Código de Processo

Coletivo Brasileiro, o que domonstra, o avanço da doutrina e do sistema jurídico

pátrios quanto ao tratamento do tema relativo à proteção dos direitos ou interesses

de massa.



17

2 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

2.1 Conceito

O conceito de ação civil pública tem passado por transformações ao longo

dos anos. Assim que surgiu, esse instrumento processual era definido pela

qualidade da parte que a promove, o Ministério Público. Assim, ação civil pública era

aquela impetrada pelo parquet.

Outros diplomas legais ampliaram, posteriormente, o objeto da ação civil

pública, incluindo a proteção às pessoas deficientes (Lei nº 7.853/89), a

responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores

imobiliários (Lei nº 7.913/89), entre outros. Contudo, apesar da crescente ampliação

do objeto material desse instrumento processual, seu conceito ainda hoje leva em

conta a qualidade da parte que a promove.

A ação civil pública apareceu em nosso direito por meio da lei nº7347/85,

como instrumento destinado a promover a responsabilização por danos causados aomeio ambiente, ao consumidor e aos bens e direitos de valor artístico, estético,

histórico, turístico e paisagístico.

A constituição democrática de 1988, todavia, veio a consagrar ação civil

pública como função institucional do ministério público, conforme exposto acima, no

artigo 129, III, para a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de

outros interesses difusos ou coletivos, estendendo, pois, a possibilidade de

ajuizamento da mencionada ação.É importante salientar, contudo, que mais do que um instrumento

processual, a ação civil pública é uma garantia fundamental, a medida que,

assegura o gozo dos direitos fundamentais de segunda (direitos sociais, econômicos

e culturais) e de terceira (direitos coletivos latu sensu ) dimensões.

Segundo preceitua Julio Cesar Finger10,

10 FINGER, Julio Cesar. Ação civil pública: uma garantia constitucional. Revista eletrônica de direito de estado,Salvador, Instituto de direito público da Bahia, nº 2, abril /maio /junho, 2005. Disponível na internet: < http:

//www.direitodoestado.com.br>, Acesso em 27 set. 2009.



18

Não é por não estar disponível ao cidadão, tal qual estão habeas corpus,mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popularque a ACP deixará de ser uma ação destinada à proteção dos direitos fundamentais coletivos e difusos. […] tanto a ação popular como a ação civilpública destinam-se a assegurar a mesma espécie de interesses ou direitos,

diferindo-se, ambas, somente no que se refere à extensão dos direitos quepodem ser protegidos, à legitimação ativa e ao processo, mas não quanto ànatureza da pretensão de direito material.

Levando em conta que a ACP foi positivada como encargo de uma

instituição essencial para a função jurisdicional do Estado (artigo 127, caput ) e que

dirige-se à proteção de um rol de direitos que, se não fosse ela, não encontrariam

um remédio apropriado à sua efetivação em tutela coletiva - não há como negar, a

importância da ACP no atual contexto constitucional.

2.2 Aspectos Processuais

As ações coletivas foram concebidas como instrumento de defesa de “novos

direitos” surgidos nas últimas décadas do século passado (direitos difusos, coletivos

e individuais homogêneos). Assim, possuem aspectos processuais diferentes das

ações simples. Nas ações individuais, a legitimidade, por exemplo, pertence ao

titular do direito material discutido no processo. Mas como titularizar os direitos

difusos e coletivos, uma vez que seus sujeitos são indeterminados?

O Código do Consumidor elencou no artigo 82, parágrafo único, incisos I, II e

III, os legitimados a agir nas ações coletivas. São eles: o Ministério Público, a União,

os Estados, os municípios e o distrito federal; entidades e órgãos da administração

pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica e associações

constituídas há mais de um ano.

Recente reforma da Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, produzida pela Lei

nº 11.448/2007, atribuiu legitimidade ativa para a defensoria pública ajuizar ação civil

pública. Sabe-se que incumbe à defensoria pública, no plano dos processos que

versam sobre interesses individuais, a defesa dos economicamente necessitados.

Em outros termos, aqueles que não puderem arcar com o custo econômico de um

processo sem sacrifício de seu próprio sustento e do de sua família faz jus àassistência da defensoria pública.



19

Há, porém, um outro público-alvo para a Defensoria Pública: as

coletividades. É que estas nem sempre estão organizadas (em associações de

classe ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca

da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Parece-nos,

pois, bem acertada essa inovação que inclui a instituição no rol dos legitimados.

Outro ente que ganhou legitimidade para propor ação civil pública foi o

sindicato. Durante muito tempo, houve vedação ao uso desse instituto por parte das

entidades sindicais, por não haver expressa disposição legal que a reconhecesse.

Entretanto, a primeira turma do Tribunal Superior do Trabalho negou o pedido para

que fosse declarada a ilegitimidade do sindicato dos empregados em

estabelecimentos bancários do Estado do Espírito Santo para propor ação civil

pública destinada a suspender a prática da terceirização no setor de compensação

de bancos.

O relator, ministro João Oreste Dalazen11, disse que a Lei nº 7.347/85 e a

Constituição (artigo 129) dão aos sindicatos legitimidade ativa concorrente à do

Ministério Público do Trabalho para a proposição de ação civil pública. Segundo ele,

negar essa legitimidade aos sindicatos seria contrariar o próprio espírito da lei.

O ministro citou a democratização de acesso ao Judiciário, principalmente"àqueles que, individualmente, não teriam meios de litigar em juízo (por deficiência

econômica ou ignorância)", entre as finalidades da ação civil pública. "A

concentração de demandas, de modo a permitir que o maior número de questões

conexas sejam apreciadas simultaneamente, por motivos de economia da máquina

judiciária e celeridade na entrega da prestação jurisdicional" também foi mencionada

pelo relator como um dos objetivos essenciais desse tipo de ação.

Dentro do tema ampliação da legitimidade nas ações coletivas, destaca-se oposicionamento de Gregório Assagra de Almeida12 afirmando que “é suficiente a

afirmação de direito ou interesse coletivo para presumir a legitimidade ativa

provocativa; não há necessidade de se questionar a real titularidade do direito

coletivo alegado para se concluir pela legitimidade”.

11 Recurso de revista nº 330004/1996 do TST.12 ALMEIDA, Gregório Assagra. Codificação do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey ,2007. p. 65



20

A doutrina divide-se com relação a natureza jurídica dessa legitimação. Para

alguns, como Pedro Dinamarco13, a legitimidade seria sempre extraordinária. Kazuo

Watanabe14, por sua vez, assegura que trata-se de uma legitimidade ordinária e por

fim, doutrinadores como Nelson Nery Júnior15, seria uma legitmação autônoma para

a condução do processo, uma vez que não pode ser ordinária pois o atingido pela

coisa julgada não é titular do direito de ação, nem extraordinária porque não se

identifica o substituído.

O Ministério Público é, indubitavelmente, o legitimado mais discutido entre

os estudiosos. Segundo a Constituição federal de 1988, compete ao parquet a tutela

da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais

indisponíveis. Portanto, a legitimidade para defender direitos difusos e coletivos

apresenta-se consolidada e indiscutível. Todavia, quando se trata de direitos

individuais homogêneos, a jurisprudência vem tentando restringir a atividade

postulatória do Ministério Público, baseado na possibilidade de tutela individual por

parte dos seus titulares.

Concordamos com o posicionamento de Américo Bedê Freire Júnior16 que

afirma ser tal opinião contraditória com o espírito da efetividade da tutela coletiva e

com a viabilização do acesso à justiça. Preceitua o referido autor:

É certo que não será qualquer insignificante lesão a interesses individuaishomogêneos que irá justificar a atuação do Ministério Público, entretanto,quando existir lesão relevante a interesses individuais homogênos, parece-me, ser indiscutível a legitimação do Ministério Público para a propositurada ação.

13 DINAMARCO, Pedro da Silva apud Américo Bedê Freire Júnior. Pontos nervosos da tutela coletiva:

Legitimação, competência e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil

coletivo. São Paulo: Quartier Latim, 2005. p.6714 WATANABE, Kazuo apud Américo Bedê Freire Júnior. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimação,competência e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. SãoPaulo: Quartier Latim, 2005. p.6715

NERY JUNIOR, Nelson apud Américo Bedê Freire Júnior. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimação,competência e coisa julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. SãoPaulo: Quartier Latim, 2005. p.6716 FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Pontos nervosos da tutela coletiva: Legitimação, competência e coisa julgada.

In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latim, 2005.p.67



21

A legitimação, entretanto, não é o único ponto controverso do processo

coletivo. A coisa julgada também constitui tema “nervoso” nessa área. A coisa

julgada no sistema do Código de Processo Civil atinge apenas as partes que tenham

sido parte no processo (coisa julgada inter partes), não beneficiando, nem

prejudicando terceiros, conforme previsão do artigo 472.

A coisa julgada prevista no Código do Consumidor, referente a direitos

difusos, coletivos e individuais homogêneos, porém, é diversa. Ela apresenta-se

secundum eventum litis , ou seja, depende do resultado do julgamento da lide. O

tratamento será diferente nos casos de procedência ou improcedência do pedido

assim como no tipo de direito coletivo discutido.

Comecemos com os direitos difusos. Determina o CDC que a coisa julgada

nas hipóteses de ações que versem interesses difusos, operará efeitos erga omnes ,

isto é, terá efeitos sobre todos, atingindo interessados e terceiros. Mas, esse efeito

traz uma exceção. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,

qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se

de nova prova.

Resumindo: julgada procedente a ação, a coisa julgada atingirá todos os

legitimados a atuar coletivamente e a qualquer indivíduo, individualmenteconsiderado. Julgada improcedente por qualquer motivo que não seja insuficiência

de provas, a coisa julgada atingirá os legitimados coletivos que não poderão propor

nova ação, mas não atingirá os indivíduos que poderão impetrar ações individuais. E

na terceira hipótese, sendo a ação julgada improcedente por deficiência de provas,

não haverá coisa julgada, todos (tanto os legitimados coletivos como os individuais)

poderão entrar com uma nova ação valendo-se de uma nova prova.

Questão proeminente refere-se aos efeitos da coisa julgada para além domarco territorial do órgão prolator da sentença. O artigo 16 da lei de ação civil

pública foi alterado pela medida provisória 1.570/97, e posteriormente pela Lei

9.494/97, trazendo a idéia de que a coisa julgada apenas produzirá efeitos nos

limites da competência territorial do órgão prolator da sentença. Não resta dúvida

que tal proposição é inconstitucional e ilógica, pois conspira contra o objetivo das

ações coletivas, provocando a repetição de inúmeras demandas de conteúdo

idêntico, podendo ainda, provocar decisões contraditórias para relações de direitomaterial incindíveis.



22

Não há limitação territorial para a eficácia erga omnes da decisão proferida

em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o

legislador confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma,

com jurisdição e competência, como se, por exemplo, a sentença de divórcio

proferida por juiz de João pessoa não pudesse valer em Belo Horizonte e nesta

última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela

coisa julgada material. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário

pode ter eficácia para além de seu território.

Na mesma linha de raciocínio, o comentário de Rodolfo de Camargo

Mancuso17:

Se o pedido numa ação civil pública em curso perante o juiz competente(Lei 7.347/85, art. 2.º, c/c CDC, art. 93) é que se interdite a fabricação demedicamento tido como nocivo à saúde humana, a resposta judiciária(inclusive como liminar) não pode, a nosso ver, sofrer condicionamentogeográfico, [...] não caberia falar numa "saúde paulista", distinta de uma"saúde gaúcha".

Além disso, entende-se que a modificação atentou expressamente contra

dois princípios específicos do direito processual coletivo: o princípio do máximobenefício da tutela jurisdicional coletiva comum (que procura resolver em apenas um

processo um enorme conflito social ou vários conflitos individuais, juntos pelo laço

da homogeneidade) e o princípio da máxima efetividade do processo coletivo

(objetiva que o processo coletivo se revista de todos os instrumentos necessários

para que se torne efetivo).

Com relação aos direitos coletivos, a coisa julgada possui uma pequena

diferença de tratamento. Nessa categoria, o efeito opera-se ultra partes e não erga omnes , limitando-se ao grupo, categoria ou classe, isto é, atinge quem não tenha

sido parte, salvo o caso de improcedência por falta de provas.

Tirando essa pequena diferença, as consequências são iguais aquelas

observadas na coisa julgada do direito difuso. Se procedente, a coisa julgada atinge

os legitimados legais e os titulares dos direitos coletivos (grupo ou classe

individualmente), se improcedente, desde que não seja por falta de provas, atinge os

17 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e

dos consumidores ( Lei 7.347/85 e legislação complementar). 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dosTribunais, 2002. p. 296-297



23

legitimados previstos no artigo 82 do CDC, mas não obsta a propositura de ações

individuais. No caso de improcedência por insuficiência de provas, a coisa julgada

não se constitui e nova ação coletiva poderá ser proposta.

Com os direitos individuais homogêneos ocorre algo interessante. Sabemos

que esses interesses podem ser pleiteados por meio de ações comuns, individuais.

Contudo, um benefício trazido pelas demandas coletivas nesses casos é o de

possibilitar que interesses isolados e que provavelmente não viriam a ser objeto de

qualquer ação, em função de sua pequena repercussão econômica, venha,

efetivamente, ser perseguido em juízo porque assumem grande importância.

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabeleceu regras para

aqueles individuais que quisessem, ao invés de “brigar” sozinho, juntar-se aos

legitimados como litisconsortes. Atuando, pois, como litisconsorte, poderá sofrer os

efeitos da improcedência. Já se não fizer parte do litisconsórcio, será beneficiado

pelo resultado favorável do processo, mas, se a solução for negativa, não o afetará.

Esse é o chamado dispositivo inútil. Que cidadão vai querer ser litisconsórcio e

correr o risco de sofrer punições caso a ação seja improcedente, se pode observar o

processo de longe e ser beneficiado pela procedência?

Essa observação é importante para entendermos o comportamento da coisa julgada no caso de direitos individuais homogêneos. Somente haverá coisa julgada

erga omnes , no caso de procedência do pedido e, em caso de improcedência da

ação (independentemente do motivo), aqueles que não tiverem habilitado como

litisconsorte poderão propor ações de indenizações individuais. Os integrantes do

polo ativo na categoria de litisconsorciado, contudo, sofrerão os efeitos da coisa

julgada. Mais uma vez nos pronunciamos pela inutilidade prática do dispositivo que

possibilita o litisconsórcio.Vale ressaltar que apesar de não haver litispendência entre a ação coletiva e

a individual, o autor do processo individual que quiser se beneficiar da decisão da

ação coletiva, deverá requerer a suspensão da sua ação, no prazo máximo de 30

dias contados a partir da ciência dos autos do ajuizamento da demanda coletiva. O

legislador, encontrou, assim, uma maneira de diminuir a tramitação de ações com a

mesma causa de pedir.



24

2.3 Ação Civil Pública e as Class Actions norte-americanas

A Ação Civil Pública, assim como as demais ações coletivas brasileiras, sãoderivadas das class actions norte-americanas.

De suma importância se mostra, pois, uma análise a respeito dos principais

aspectos da class actions que se encontra prevista na subdivisão (b) (3) da Federal

Rule of Civil Procedure 23.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno18, as ações coletivas “são

procedimentos em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno

grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe,desde que compartilhem, entre si, um interesse comum”.

Esse procedimento visa a promover a economia processual, o acesso à

justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material. Muitos outros

objetivos, porém, mostram-se importantes tais como a eliminação do risco de

decisões contraditórias, que prejudiquem terceiros ou que condenem a parte

contrária a realizar obrigações conflitantes.

No direito norte-americano, para que determinada pretensão ou defesapossa ser conduzida através de uma class action , é necessário, a presença de

quatro pré – requisitos: (i) a impraticabilidade do litisconsórcio; (ii) a questão comum;

(iii) a tipicidade; (iv) a representatividade adequada.

Designamos os primeiros requisitos (impraticabilidade do litisconsórcio e

questão comum) de objetivos e os segundos (tipicidade e representatividade

adequada) de subjetivos. Quando os requisitos objetivos estão presentes,

determinada lide coletiva é passível, em tese, de solução através de um único julgamento coletivo, que trate a questão uniformemente. Porém, somente quando,

ao lado dos requistos objetivos estão presentes também os requisitos subjetivos, a

ação proposta poderá progredir legitimamente na forma coletiva e proporcionar uma

decisão que vincule todos os membros do grupo.

18

BUENO, Cassio Scarpinella apud Rodrigo Souza Mendes de Araújo. A ação para tutela dosinteresses individuais homogêneos: a class action for damages brasileira? In: MAZZEI, Rodrigo;

NOLASCO, Rita Dias (coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latim, 2005. p.697



25

Concluimos, pois, que se em um determinado caso concreto, se os

requisitos objetivos estiverem presentes, a ação poderá seguir em forma coletiva,

ainda que os requistos subjetivos não o estejam. Para isso, basta que o

representante seja substituído por um outro membro do grupo.

É dever da parte que requer a ação coletiva demonstrar e convencer o juiz

que todos os requisitos exigidos pela Rule 23 (a) estão satisfeitos em um

determinado processo. Caso contrário, a certificação da ação coletiva será negada

pelo magistrado. A negação, contudo, não implica necessariamente a extinção do

processo. O juiz pode permitir que a ação prossiga na forma individual.

Analisando o primeiro requisito temos que a impraticabilidade do

listisconsórcio ocorre nas hipóteses em que o número de membros do grupo for

muito grande. Contudo, a jurisprudência americana não leva em conta, apenas, o

número de membros, mas considera, também, o valor das pretensões dos

indivíduos, a dificuldade de identificação dos indivíduos do grupo e a

hipossuficiência dos membros do grupo.

As class actions substituem a tutela individual e a coisa julgada coletiva

impede a propositura de ações individuais por parte dos membros da classe (salvo

possibilidade de auto-exclusão). Por esse motivo, o legislador americano optou pornão permitir a tutela coletiva nas situações em que a individual seja possível. No

Brasil, isso não ocorre. A coisa julgada coletiva não pode prejudicar os direitos

individuais dos membros do grupo.

O segundo pré-requisito exige a existência de uma questão de fato ou de

direito comum aos membros da classe. Como a legislação não define o que venha a

ser questões de fato e de direito, cabe ao juiz decidir se determinada demanda as

possui.O terceiro pré-requisito é a tipicidade, isto é, para o cabimento de uma ação

coletiva é essencial que os pedidos ou as defesas do representante do grupo sejam

típicos dos pedidos ou das defesas dos membros do grupo. O representante do

grupo propõe a ação coletiva em nome próprio e em nome de todas as pessoas em

situações semelhantes. Assim, em uma ação coletiva coexistem dois tipos de

pedidos independentes: o pedido individual do representante e o pedido coletivo do



26

grupo e, segundo, Rodrigo de Araújo19, a tipicidade reside exatamente na

semelhança entre o pedido de natureza individual e o de natureza coletiva.

O quarto e último requisto é a representação adequada. A lei norte –

americana exigiu que o representante da classe deve velar pela adequada proteção

dos interesses de todos os seus membros, assegurando o devido processo legal aos

membros ausentes do grupo. A doutrina americana entende por adequada, a

representação que não contém conflitos ou antagonismo dentro de grupo.

Além do preenchimento desses requisitos, a legislação americana

estabelece hipóteses de cabimento previstas para as class actions. Essas hipóteses

estão previstas nas subdivisões b(1), b (2), e b(3) da Federal Rule of Civil Procedure

23. Dentre essas hipóteses, interessa para nós, aquela que mais influenciou nossa

tutela coletiva: a hipótese prevista na subdivisão b(3), a prevalência das questões

comuns. As questões de fato ou direito comum aos membros do grupo devem

predominar sobre as questões individuais. Nesse sentido, se a presença de

questões individuais lesar a análise da questão comum, tornando a ação coletiva

desnecessária, o requisito da predominância não está preenchido.

Caso em uma determinada ação coletiva haja uma predominância das

questões comuns sobre as questões individuais em determinado pontos e apreponderância de questões individuais sobre as questões comuns em outro ponto,

o juiz pode decretar a certificação parcial da ação coletiva, para que apenas uma

parte da lide seja decidida por via coletiva.

No direito brasileiro isso não ocorre. Não há essa exigência legal da

predominância das questões comuns sobre as questões individuais. Além da

predominância da questão comum, o juiz norte-americano deve decidir se a ação

coletiva é um meio superiores aos outros existentes no ordenamento jurídico. Issoocorre porque as class action são muito custosas sob o ponto de vista financeiro,

demandam mais tempo que os demais procedimentos e atingem direitos de pessoas

que não estão no processo por isso deve ser feita uma análise custo-benefício.

Apesar dessa análise ser feita de modo discricionário pelo juiz, a legislação

positiva trouxe algumas diretrizes de reconhecimento da superioridade da tutela

19

ARAÚJO. Rodrigo Souza Mendes de. A ação para tutela dos interesses individuais homogêneos: aclass action for damages brasileira? In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). ob. Cit. nota 18,

p.699



27

coletivas. São elas: o interesse dos membros da classe de controlar individualmente

as suas pretensões em ações individuais separadas; a extensão e a natureza das

ações já existentes, relacionas à controvérsia, que tenham sido propostas pelos

membros do grupo ou contra eles; as vantagens e desvantagens de concentrar o

litígio em um determinado juízo; as dificuldades que provavelmente serão

encontradas na administração da ação coletiva.

Outro ponto tratado no direito positivo norte-americano, é a questão da

notificação. Os integrantes do grupo que estão sendo representados em juízo devem

ser notificados sobre a demanda. Essa notificação deve conter: a natureza da ação,

a definição da classe certificada, as pretensões, o objeto e a defesa da classe, a

necessidade do membro intervir no processo através de advogado, a possibilidade

de auto-exclusão e os efeitos da coisa julgada sobre os membros do grupo.

No Brasil, o código de defesa do consumidor, em seu artigo 94, afirma que

será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir

no processo como litisconsortes. No que tange a coisa julgada, esta atinge todos os

membros do grupo, seja a decisão desfavorável ou não aos seus interesses. Já os

membros ausentes do grupo não podem ser atingidos pelos efeitos da coisa julgada,

uma vez que exerceram seu direito de auto-exclusão. Isso demonstra a importânciadada as ações coletivas.

Conforme preceitua Rodrigo de Araújo (2005, p. 715), a ação coletiva não é

um caminho alternativo para a tutela dos direitos individuais, mas sim uma via

principal, em pé de igualdade com as ações individuais. Como vimos, anteriormente,

no direito brasileiro a coisa julgada em ações coletivas varia de acordo com a

procedência ou improcedência da demanda e em relação à titularidade do direito

tutelado (difusa, coletiva ou individual homogênea).



28

3- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 Aspectos Gerais

O Estado Constitucional Democrático ficaria incompleto e enfraquecido se

não assegurasse as garantias de observância, estabilidade e preservação das

normas constitucionais; bem como sanções contra atos dos órgãos de soberania e

dos outros poderes públicos não conformes com a constituição.

Controle de Constitucionalidade é a verificação de adequação e

compatibilidade entre um ato legislativo ou normativo à lei e à Constituição. Todo ato

legislativo ou normativo que contrariar a lei fundamental de organização do Estado

será declarado inconstitucional, tendo em vista a Supremacia da Constituição face

às normas infraconstitucionais.

Existem duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão. A

inconstitucionalidade por ação decorre da produção de atos legislativos ou

normativos que contrariem dispositivos constitucionais por motivos materiais

(conteúdo) ou formais (procedimento).

Conforme preceitua J. J Gomes Canotilho20, os atos normativos só estarão

conformes com a constituição quando não violem o sistema formal,

constitucionalmente estabelecido, da produção desses atos, e quando não

contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas

regras ou princípios constitucionais.

No controle de constitucionalidade quanto ao aspecto formal, há que se

observar a presença de requisitos subjetivos e objetivos, respectiva e

exemplificativamente: i) o primeiro sob o vício da iniciativa de proposta feita pela

Assembléia Legislativa de determinado Estado-membro sobre o tribunal de justiça

local, órgão que é competente de forma exclusiva pelo envio ao parlamento estadual

à apreciação do anteprojeto de lei afeto à corte local ii) o segundo sob o vício da

tramitação, do desencadeamento do processo legislativo ao descurar de exigências

próprias a cada espécie normativa como poderia ocorrer se uma emenda

20CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., nota 1, p. 890



29

constitucional fosse votada em um único turno e sem o quorum qualificado exigido

pela Constituição.

No controle de constitucionalidade, quanto ao aspecto material, há que se

cuidar das diretrizes constitucionais vazadas pelos seus objetivos fundamentais,

seus princípios, seus direitos e garantias fundamentais (individuais e coletivos) bem

como todo seu corpo normativo, pois a hierarquia normativa existente entre nós

exige o respeito ao texto maior mesmo nas hipóteses de lei constitucional em razão

do caráter rígido ou super-rígido da Constituição Federal de 1988.

Já a inconstitucionalidade por omissão corresponde a não elaboração de

atos legislativos ou normativos que impossibilitem a plena eficácia de normas

constitucionais. Isto é, sempre que um preceito constitucional não puder surtir todos

os seus efeitos em razão de inércia legislativa ou administrativa dos poderes

constituídos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão.

Todos os poderes têm o dever de controlar a constitucionalidade. Todo

projeto de lei ou proposta de emenda constitucional, antes de serem levados a

plenário, obrigatoriamente passam pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ),

que não analisará o mérito do projeto de lei ou proposta de emenda, mas sim sua

constitucionalidade, exercendo, dessa maneira, o controle de constitucionalidadepelo Poder Legislativo.

O Poder executivo, por sua vez, também exerce controle de

constitucionalidade na seguinte hipótese: o projeto de lei aprovado pelo Legislativo é

encaminhado ao Presidente da República que pode sancioná-lo, promulgando e

publicando a lei, ou vetá-lo, discordando do projeto. O Presidente deve apresentar,

no entanto, as razões do seu veto, que podem estar ligados a motivos políticos ou

ter cunho jurídico, quando amparadas por vício de inconstitucionalidade, realizando,assim, controle.

Caso a lei seja promulgada, só resta uma possibilidade de controle de

constitucionalidade dessa lei: por meio da provocação do Poder Judiciário, tendo em

vista que a lei já existe no ordenamento jurídico. Por isso, dize-se que os poderes

Executivo e Legislativo realizam controle Preventivo de constitucionalidade, porque

ele ocorre antes da lei ou ato normativo entrar no ordenamento, enquanto que o

poder Judiciário realiza Controle Repressivo, pois ocorre depois da existência danorma. Há exceções a essa regra, como no caso do artigo 49, V, CF que preceitua



30

ser da competência do Congresso Nacional sustar os atos do Poder Executivo

quando exorbitarem de seu poder regulamentar, fazendo com que o poder

Legislativo realize controle Repressivo. Essas e outras exceções, contudo são

irrelevantes para o desenvolvimento do tema central.

Como o objeto de estudo do presente trabalho é a ação civil pública e o

controle difuso de constitucionalidade, nos interessa, apenas, o controle realizado

pelo Poder Judiciário, uma vez que o controle difuso é de incumbência deste poder.

A constituição brasileira traz um sistema de controle de constitucionalidade

repressivo misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada quanto da forma

difusa.

O artigo 102, I, a, da CF, afirma competir ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar,

originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal (controle concentrado).

Por sua vez, o artigo 97, da CF, estende a possibilidade do controle difuso

também aos Tribunais, estabelecendo, porém, uma regra, ao afirmar que somente

pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivoórgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

do Poder Público.

Passemos, agora, a analisar com mais detalhes cada modalidade de

controle repressivo: a concentrada e a difusa.

3.2 Controle Concentrado

Também chamado de controle principal, abstrato, ou ainda, por via de ação,

o controle concentrado de constitucionalidade surgiu no Brasil por meio da Emenda

Constitucional n°16, de 1965, que atribuiu ao Supre mo Tribunal Federal

competência para processar e julgar originariamente a representação de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Visto que a alegação de inconstitucionalidade é fundamento do pedido de

declaração de inconstitucionalidade do ato, a controvérsia constitucional é o próprio



31

objeto da lide, que visa à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

da lei em tese geral e abstrata, com nítida influência do controle de

constitucionalidade europeu, em que ao Tribunal Constitucional competia

exclusivamente o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em

abstrato. Por essa razão, em regra, tal controle é exercido sob critério concentrado,

ou seja, a declaração é julgada originariamente por apenas um órgão de cúpula, no

caso o STF.

Trocando em miúdos, por meio desse tipo de controle, procura-se obter a

declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese,

independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da

invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não

podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

Segundo os ensinamentos de J.J Gomes Canotilho21,

O controlo abstracto de normas não é um processo contraditório de partes,é, sim, um processo que visa sobretudo a defesa da constituição e doprincípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativoscontrários à constituição. Dado que se trata de um processo objectivo, alegitimidade para solicitar este controlo é geralmente reservada a um

número restrito de entidades.

Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou

estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc ) e para todos (erga omnes ),

desfazendo, desde sua origem o ato declarado inconstitucional, juntamente com

todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são

nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a

declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive os atos

pretéritos com base nela praticados.

São várias as formas existentes, contempladas pela Constituição, para o

exercício dessa espécie de controle de constitucionalidade: ação direta de

constitucionalidade (artigo 102, I, a); ação direta de inconstitucionalidade interventiva

(artigo 36, III); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2°);

ação declaratória de constitucionalidade (artigo 102, I, a) e argüição de

descumprimento de preceito fundamental (artigo 102, §1°).

21CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., nota 1, p. 900.



32

3.3 Controle Difuso

Também chamado de controle incidental ou por via de exceção, o controle

difuso permite que qualquer juiz ou tribunal pertencente ao Poder Judiciário pode, ao

analisar um caso concreto, averiguar a compatibilidade da norma com a Constituição

Federal. Portanto, a alegação de inconstitucionalidade é matéria de defesa para

escusar o descumprimento do ato tido como inconstitucional. A questão de

constitucionalidade é, assim, prejudicial ao pedido principal da ação.

O marco histórico inicial do modelo difuso de controle de constitucionalidaderemonta ao caso Marbury v. Madison , julgado em 1803, pelo Chief Justice John

Marshall , na Suprema Corte norte-americana, razão pela qual tal modelo também é

denominado de “sistema norte-americano”.

Entretanto, há uma certa polêmica na doutrina, no que se refere à origem do

sistema difuso, isto é, se tal sistema foi oriundo de previsão na Constituição Federal

dos Estados Unidos da América ou se foi obra de construção jurisprudencial.

Consoante Dirley da Cunha Junior, há previsão expressa no texto daConstituição Norte-Americana de 1787, logo que afirma:

A própria Constituição Federal dos EUA, de 17 de setembro de 1787,consagrou essa supremacia, ao incluir no seu artigo VI, cláusula 2º(conhecido como supremacy clause ), a seguinte redação: Esta Constituição,as leis dos Estados Unidos em sua execução e os tratados celebrados ouque houverem de ser celebrados em nome dos Estados Unidos constituirãoo direito supremo do país. Os juízes de todos os Estados dever-lhes-ãoobediência, ainda que a Constituição ou as leis de algum Estado disponham

em contrário. Com supedâneo neste dispositivo, formou-se, em seuderredor, todo o sistema da judicial review , a partir do célebre caso Marbury v. Madison , julgado em 1803, por obra do Chief Justice John Marshall.22

Contudo, há autores que seguem outro posicionamento a respeito da

procedência do sistema difuso, entendendo tratar-se de construção pretoriana.

Nesse sentido, Lúcio Bittencourt assevera que:

22 CUNHA JUNIOR, Dirley da. O princípio do “stare decisis” e a decisão do Supremo Tribunal Federal no controledifuso de constitucionalidade. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.) Leituras complementares de direito

constitucional – controle de constitucionalidade. Salvador: Edições JusPodivm, 2007, p.74.



33

A idéia de se atribuir às Cortes de Justiça a guarda da Constituição encontra,efetivamente, sua primeira manifestação histórica na prática constitucional dosEstados Unidos da América. Foi construída pela jurisprudência da CorteSuprema, na ausência de preceito expresso na Constituição, tendo sidoenunciada em caráter definitivo, no famoso caso Marbury v. Madison , onde o

verdadeiro arquiteto do direito constitucional americano – o juiz Marshall – aexpôs limpidamente, imprimindo-lhe a marca do seu gênio23.

Sem embargo da divergência citada, o que realmente importa é que o caso

Marbury v. Madison , julgado em 1803, pelo Chief Justice John Marshall , na Suprema

Corte norte-americana, foi considerado pela doutrina como o precursor do sistema

difuso de constitucionalidade, possibilitando que qualquer juiz ou Tribunal aprecie a

validade de uma lei em confronto com a Constituição, podendo declarar a

inconstitucionalidade daquela, caso haja a transgressão desta.

No Brasil, o modelo difuso de controle de constitucionalidade só teve sua

primeira aparição com a Constituição Republicana de 1891. No controle difuso de

constitucionalidade, em regra, como dito anteriormente, qualquer juiz ou tribunal

poderá apreciar a suposta inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, uma vez

que esta é argüida dentro de um processo subjetivo, onde há a colisão de interesses

individuais.

Nesse caso, a análise da inconstitucionalidade não é o objeto do processo,

mas apenas um incidente que o órgão do Poder Judiciário deverá, necessariamente,

ultrapassar para dizer o direito em face do caso concreto que lhe fora apresentado.

Logo, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

Dessa maneira, uma controvérsia jurídica encaminhada ao juiz de primeira

instância tem uma questão prejudicial ao mérito: a argüição de uma parte que

compõe a lide de que a lei em que se baseia a outra parte para resguardar seudireito é inconstitucional. Logo, o juiz de primeira instância é provocado para

declarar a inconstitucionalidade ou não da aludida lei.

Caso houvesse recurso contra essa decisão do juiz de primeiro grau, os

tribunais, por intermédio de seus órgãos especiais ou pela maioria absoluta de seus

membros, julgariam a questão. Essa proibição aos órgãos fracionários dos tribunais

de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público está

23 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis. apud Dirley da CunhaJunior . O princípio do “stare decisis” e a decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso deconstitucionalidade. Ob. cit., nota 22, p. 74.



34

instituída pela Constituição, em seu artigo 97, e denomina-se princípio da reserva do

plenário.

Por força desse princípio, os juízes, desembargadores e ministros dos

Tribunais não podem julgar isoladamente a inconstitucionalidade de uma lei, sob

pena de nulidade absoluta da decisão. O princípio não se aplica aos juízes

monocráticos, uma vez que a restrição só atinge os membros de tribunais. O mesmo

ocorre com a declaração de constitucionalidade da norma pelos tribunais, pois o

princípio só é empregado em caso de declaração de inconstitucionalidade.

Há uma corrente no próprio STF que afirma que não se aplica o mencionado

artigo 97 quando a decisão do tribunal estiver baseada em decisão do próprio STF

acerca da norma, como forma de economia processual e celeridade, uma vez que a

intenção do legislador constituinte foi evitar que órgãos fracionados de tribunais

declarem, pela primeira vez, a inconstitucionalidade de uma norma.

Assim, no sistema difuso, a decisão que declara a inconstitucionalidade de

uma lei ou ato normativo possui efeitos somente para as partes do processo ( inter

partes ) e retroativos (ex tunc ), logo, a decisão atinge a lei desde a sua edição,

tornando-a nula de pleno direito, de modo que os atos praticados sob a égide da lei

inconstitucional ficam sem efeitos para as partes integrantes do processo judicial.

Não obstante, é importante consignar que o Supremo Tribunal Federal

possui o entendimento de que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar,

excepcionalmente, efeito ex nunc ou pro futuro a uma decisão proferida pela Corte24,

desde que com fundamento nos princípios da segurança jurídica e por razões de

ordem pública ou social. Contudo, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 52, X,

prevê um mecanismo para ampliar os efeitos da declaração incidental de

inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal (isto é, fazer comque o efeito passe a ser erga omnes), qual seja o da suspensão da execução, no

todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da Corte

Constitucional, pelo Senado Federal.

Destarte, o Senado Federal detém a competência privativa de suspender, no

todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,

quer essa lei seja federal, estadual, distrital ou municipal. Ressalte-se que o Senado

24 RE 197.917/SP, em que o Supremo Tribunal Federal concedeu efeitos pro futuro para a decisãoque diminuiu o número de vereadores do Município de Mira Estrela, de modo que tal redução sóvaleria a partir da próxima legislatura.



35

Federal não está obrigado a suspender a execução da lei inconstitucional, portanto,

trata-se de uma discricionariedade política, em virtude do princípio da separação dos

poderes.

É pertinente destacar que a suspensão da execução da lei inconstitucional

pelo Senado Federal possui efeitos erga omnes , posto que estende a declaração de

inconstitucionalidade para os que não fizeram parte do processo, em contrapartida,

terá efeitos ex nunc , haja vista que só valerá a partir do momento em que a

resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. Ainda, é válido transcrever o

ensinamento de José Afonso da Silva, acerca dos limites subjetivos da coisa julgada

da decisão de inconstitucionalidade no controle difuso:

Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da sentença que decide a inconstitucionalidade na via da exceção , e que se resolve pelos princípiosprocessuais. Nesse caso, a argüição de inconstitucionalidade é questãoprejudicial e gera um procedimento incidenter tantum , que busca a simplesverificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença édeclaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistemabrasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunalou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional,enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua

executoriedade.

25

Considerando que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, em

controle difuso, atingem apenas as partes do processo, conclui-se que a norma

declarada inconstitucional continua a viger em relação a terceiros, que não tenham

sido parte na ação. Logo, todas as pessoas que desejarem ver a si estendidos os

efeitos da inconstitucionalidade já declarada em caso idêntico, devem postular sua

pretensão perante os órgãos judiciais, a menos que o Senado federal suspenda a

execução da lei declarada inconstitucional.

3.4 Modelos de Fiscalização de Constitucionalidade

O direito inglês sustentado por bases costumeiras, embora incorporando

algumas importantes leis escritas, não sustenta o princípio da supremacia da

25 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros,2005, p. 53-54.



36

constituição, mas sim do parlamento. Se a vontade do parlamento, expressada pela

maioria, é ilimitada inexistindo Constituição escrita na Inglaterra, então não há lugar

para a instituição de um mecanismo de fiscalização de constitucionalidade. Cabe,

pois, aos juízes não mais do que aplicar a statutory law votada pelo parlamento.

Na França, há o Conselho Constitucional de caráter político e não jurídico,

responsável por exercer o controle de constitucionalidade das leis. Essa fiscalização,

contudo, é meramente preventiva, razão pela qual, uma vez promulgado o ato

legislativo, caberá às autoridades públicas não mais do que cumpri-lo. Após a

promulgação da lei não há mais lugar para a manifestação de qualquer mecanismo

de aferição de sua legitimidade constitucional.

O modelo americano foi por nós adotado. É o modelo de fiscalização

exercida pelo poder judiciário. Dispõe esse poder de competência para declarar

nulos todos os atos e leis contrários à Constituição norte-americana. A competência

do judiciário nesse campo é difusa, porque se exercitada no campo da demanda,

qualquer órgão jurisdicional pode exercer a fiscalização constitucional. É bem

verdade, contudo, que a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano,

em virtude do princípio do stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante de suas

decisões, desempenha um papel decisivo no campo constitucional, na medida emque pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das questões constitucionais.

Em 1920, a Áustria adotou um mecanismo de controle de

constitucionalidade baseado na concepção de fiscalização adotada por Hans

Kelsen. Segundo o autor, a inconstitucionalidade consiste em mero pressuposto da

sanção de anulação. A lei inconstitucional não é nula, mas sim anulável, sendo

válida até sua anulação.26 Assim, a Áustria instituiu uma Corte Constitucional

competente para, exclusivamente, de modo concentrado por via de ação diretaexercitar a fiscalização da constitucionalidade.

Contudo, em 1929, houve uma reforma na constituição austríaca que

incorporou o controle concreto, provocado no curso de uma demanda judicial.

Entretanto, este controle concreto apenas pode ser levantado pelos órgãos

jurisdicionais de segunda instância. Aos demais órgãos da magistratura ordinária

26 KELNSEN, Hans. apud Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito

brasileiro. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995. p. 55



37

não compete mais do que aplicar a lei, ainda quando sobre ela planar dúvidas

quanto à sua compatibilidade com a Constituição.



38

4 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DEAÇÃO CIVIL PÚBLICA

É característica principal do controle de constitucionalidade difuso, como foi

visto, o fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido

pelo Poder Judiciário. Dessa forma, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário

deverá solucioná-lo, podendo, incidentalmente, analisar a constitucionalidade ou não

de lei ou ato normativo - seja ele municipal, estadual, distrital ou federal.

Teoricamente, nada poderia impedir o exercício do controle difuso de

constitucionalidade em sede de ação civil pública, seja em relação às leis federais,

seja em relação às leis estaduais, distritais ou municipais em face da Constituição

Federal.

Ocorre que, em razão, fundamentalmente, da eficácia erga omnes da

sentença proferida na ação civil pública, alguns autores pregam não ser esta a ação

idônea para provocar o controle incidental de constitucionalidade dos atos do poder

público. Declaram que a ação civil pública, em face desse efeito erga omnes,

funcionaria como um sucedâneo da ação direita de inconstitucionalidade, o que

acarretaria, em conseqüência, uma usurpação da competência concentrada do

Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a ) ou dos Tribunais de Justiça dos

Estados (CF, art. 125, § 2°).

Por esses dispositivos constitucionais, a competência do STF para declarar

a inconstitucionalidade de lei federal é exclusiva e nenhum outro órgão judiciário do

país a tem em igual condições. O Ministro do STF, Gilmar Mendes27 é um dos que

corrobora com essa opinião. Segundo o ministro:

As especificidades desse modelo de controle, o seu caráter excepcional, orestrito deferimento dessa prerrogativa no que se refere à aferição deconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal face daConstituição Federal apenas o Supremo e os órgãos e entes referidos noart.103 da CF, estão autorizados a instaurar o processo de controle. (…)Enfim, tudo leva a se não recomendar o Controle de legitimidade de lei ouato normativo federal ou estadual em face da Constituição no âmbito daAção Civil Pública.

27MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva,

2006. p.291 - 292



39

Sendo assim, declarada a inconstitucionalidade da lei no âmbito da ação

direta no STF, não poderá mais esta norma ser aplicada em todo território nacional,

precisamente porque a eficácia de uma tal decisão é erga omnes. Por sua vez, nasações coletivas, quando o juiz de primeiro grau decide pela procedência de uma

ação, as leis declaradas inconstitucionais ao longo do processo estariam suspensas

em toda a área de sua jurisdição por força do artigo 16 da lei 7.347/85 que limita a

competência territorial do órgão prolator da sentença.

Segundo o doutrinador Arruda Alvim, aceitar que a ação civil pública sirva

como meio de controle de constitucionalidade pode acarretar vários problemas:

[…] a lei que for assim declarada, exige que tal decisão tenha validade eeficácia em todo o território do país, não podendo haver fraturas desseterritório; isto é assim, porque ou a lei vale ou não vale, e, se erapreordenada a valer em todo território, no território todo haverá de seraplicada, desde que ocorrentes os respectivos pressupostos de incidência;e se admitisse a inconstitucionalidade decretada, para parte do território,infringidos estariam os princípios da própria igualdade jurídica, como aindaisto envolveria insuperável contradição, pois, que a lei valeria para parte doterritório e para outra seria nula. 28

Argumenta ainda o referido autor que a declaração incidental gera ineficácia

para um dado caso, mas que na ação civil pública não existe relação jurídica

substancial, propõem-se ações civis públicas, de forma desconectada de um

verdadeiro litígio, com insurgência contra um ou mais de um texto legal.

O próprio Supremo Tribunal Federal, a princípio, adotou fielmente essa

orientação doutrinária exposta acima. Contudo, em acórdãos posteriores, a Corte foi

mudando seu entendimento para admitir, em certos casos, a ação civil pública comomeio adequado de provocação de controle de constitucionalidade, desde que a

questão constitucional configure simples questão prejudicial da pretensão deduzida.

Esse novo posicionamento do STF já vinha sendo adotado por outros

doutrinadores, como Glauco Gumerato Ramos, que defende ser possível a

declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade na ação civil pública.

28

ALVIM, Arruda. A declaração concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os limites impostos àação civil pública e ao Código de proteção e defesa do consumidor. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita

Dias (coords.). Ob. cit., nota 8, p. 487



40

Para compreender o problema nessa perspectiva, é necessário analisar os

limites objetivos da coisa julgada material. Conforme previsão do Código de

processo civil, coisa julgada material é a eficácia que torna imutável e indiscutível a

sentença não mais sujeita a recurso ordinário, extraordinário ou à remessa

necessária. (CPC, 467; 475).

Ocorre que essa imutabilidade da coisa julgada estão restritas ao dispositivo

da sentença, isto é, a parte da sentença em que o juiz apresenta a solução do litígio.

Contudo, até chegar a uma decisão, o magistrado percorre um longo caminho,

apreciando incidentalmente eventuais questões que não se tornam nem imutáveis

nem indiscutíveis. Por conseguinte, o reconhecimento incidental de

inconstitucionalidade mostra-se perfeitamente possível, uma vez que não faz coisa

julgada.

Em outras palavras, a questão de constitucionalidade na ação civil pública é

posta como prejudicial de mérito, visto que configura premissa necessária à

conclusão do raciocínio do juiz, expresso no dispositivo da sentença. Como questão

prejudicial, influencia o mérito da causa e deve ser decidida antes.

Baseado nesse pensamento, Glauco Gumerato Ramos29, conclui que não

poderá haver pedido específico de declaração de inconstitucionalidade na ação civilpública, entretanto, tal pedido poderá ter como fundamento eventual

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Em fins dos anos noventa do último século, todavia, o Supremo Tribunal

Federal firmou sua posição no sentido de que, tratando-se de interesses ou direitos

individuais homogêneos, é perfeitamente cabível a ação civil pública para provocar o

controle incidental da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder

público. Por outro lado, não caberia esta ação, se ela estiver preordenada adefender interesses ou direitos difusos ou coletivos, uma vez que, nessas hipóteses,

a decisão a ser prolatada teria efeito verdadeiramente erga omnes e teria a mesma

eficácia de uma ação direta de inconstitucionalidade, pois alcançaria todos, partes

ou não, na relação processual.

29

RAMOS, Glauco Gumerato. Jurisdição constitucional e reconhecimentoincidenter tantum

deinconstitucionalidade na ação civil pública. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coords.). Ob. cit., nota

8, p.499



41

Concordando com tal pensamento, encontra-se a reclamação n. 602-6 –

SP30 que foi interposta por instituição financeira contra acórdão do Tribunal de

Alçada Civil de São Paulo. O tribunal confirmou a sentença proferida na ação civil

pública proposta pelo IDEC (instituto brasileiro de defesa do consumidor) que pedia

a condenação do réu a pagar, aos seus aplicadores em poupança, diferença de

correção monetária apurada em março de 1990. O juízo de 1º grau julgou a ação

procedente, reconhecendo-lhe efeitos erga omnes , com fundamento implícito na

inconstitucionalidade de normas da lei nº 7730/89.

O ministro relator do caso, Ilmar Galvão, afirmou que os efeitos erga omnes,

apenas podem ser produzidos quando a ação tiver por objeto interesses difusos e

coletivos. No caso da reclamação em destaque, a ACP destinava-se à defesa de

interesses individuais homogêneos. Registrado ficou, ademais, que a sentença

alcance pessoas domiciliadas fora da jurisdição do órgão julgador, dado o caráter

nacional do Judiciário, e que essa propriedade não é restrita à ação civil pública,

mas também a outros remédios processuais como o mandado de segurança

coletivo.

Apesar da consagração deste último entendimento na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, parte da doutrina optou por dissentir de tal feito.Alegavam o fato de, independentemente de o interesse ou direito tutelado ser difuso,

coletivo ou individual homogêneo, sempre é possível o controle de

constitucionalidade em sede de ação civil pública, desde que, evidentemente, a

questão constitucional seja suscitada como mero incidente ou questão prejudicial do

objeto principal da demanda. Nessa hipótese, a aferição da constitucionalidade está

limitada ao caso concreto, servindo de simples fundamento ou causa de pedir da

pretensão deduzida. O objeto da ação civil pública, portanto, não é a declaração deinconstitucionalidade, mas sim uma composição de um determinado conflito de

interesses, isto é, de uma lide.

Não há, na minha concepção, motivo para diferenciar ações que atentam

para interesses difusos e coletivos e as que versam sobre interesses individuais

homogêneos, para efeito de controle incidental de constitucionalidade de ato

normativo, pois, não subsistem desconformidades substanciais.

30RCL 602-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 03.09.97



42

Nas ações sobre interesses difusos e individuais homogêneos a sentença

fará coisa julgada erga omnes , e nas ações sobre interesse coletivo fará coisa

julgada ultra partes. Contudo, como preceitua Antonio Gidi31, ambas levam a mesma

interpretação, pois, o significado de “todos”, na realidade quer dizer a “comunidade

titular do direito lesado”, ou seja, correspondem àqueles cujas situações ajustam-se

ao resultado favorável da demanda.

Ademais, a abrangência subjetiva da decisão não é necessariamente maior

nos casos de interesses difusos e coletivos do que nos de interesses individuais

homogêneos. A resposta depende de matéria que é levada ao judiciário. É possível

ocorrer situações em que o número de atingidos pela decisão em ação civil pública

sobre interesses individuais homogêneos seja maior do que em matérias atinentes a

interesses difusos. 32

A indeterminação dos titulares dos interesses difusos ou, ainda, a extensão

numérica dos membros da coletividade beneficiada não são condições essenciais

para concluir-se que a decisão em ação civil pública, com controle incidental de

constitucionalidade, usurparia a competência do STF.

Além disso, a previsão da tutela coletiva objetiva oferecer respostas unitárias

a conflitos de massa, evitando-se tratamento fragmentado e decisões divergentes.Não seria válido, pois, concluir que interesses sociais, atinentes a saúde,

educação, seguridade social, meio ambiente etc., pelo seu caráter difuso, não

pudessem ser defendidos em ação civil pública, quando o provimento judicial exige

ultrapassar questão prévia de constitucionalidade. O contrário seria admitir que

interesse de altíssima relevância social estariam excluídos da proteção coletiva,

restando apenas as restritas vias processuais da competência originária do Supremo

Tribunal Federal.Além do mais, o controle incidental realizado em sede de ação civil pública

diverge e, muito, da ação direta de inconstitucionalidade exercida pelo STF.

A primeira diferença é que o objeto da ACP é o interesse público, sendo a

inconstitucionalidade prejudicial de mérito, enquanto que na ADIN, o objeto é a

própria declaração de inconstitucionalidade. A primeira está sujeita a toda cadeira

recursal, inclusive o recurso extraordinário para o STF, a ADIN, por sua vez, é

competência originária do STF.31 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 108-109.32

Idem, p. 110.



43

A segunda diferença reside no fato de que, embora a decisão em ACP faça

coisa julgada erga omnes ou ultra partes , não tem o efeito de retirar, do

ordenamento jurídico, norma tida por inconstitucional no exame da questão

prejudicial. Somente quando o STF declarar definitivamente, na via recursal, a

inconstitucionalidade da norma, é que esta terá sua execução suspensa.

Por último, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

proferida na ação civil pública, ou em qualquer outro instrumento de controle difuso,

apenas afasta a incidência da norma sobre as situações concretas em julgamento, e

não prejudica o exame da mesma questão em ação direta de inconstitucionalidade

ou na ação direta de constitucionalidade.

Em novembro de 2000, entretanto, por meio da reclamação 1733 – SP, o

Ministro Celso de Melo afirmou que o STF tem reconhecido a legitimidade da

utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de

constitucionalidade de quaisquer lei ou atos do Poder Público, mesmo quando

contestados em face da Constituição federal, desde que, nesse processo coletivo, a

controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda,

qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio

principal.Tal entendimento merece aplausos, constituindo em um avanço, pois, não

havia motivos práticos para diferenciar o tratamento entre as espécies de direitos

transindividuais, conforme explicado anteriormente, uma vez que

independentemente do efeito ser erga omnes ou ultra partes, o efeito prático será o

mesmo, atingirá todos os titulares do direito lesado.

A ação civil pública, pois, dada a sua destinação constitucional e legal, tem

se revelado como um dos mais importantes e mais completos instrumentos decontrole incidental de constitucionalidade na proteção dos direitos subjetivos. No que

concerne ao controle das omissões do poder público, essa ação coletiva tem o

objetivo de propiciar uma atuação judicial abrangente no controle para a

implementação das políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos

fundamentais, sobretudo dos direitos sociais. Por meio dela, por exemplo, o

Ministério Público pode e até deve propor ao Judiciário um efetivo controle do poder

público na realização de políticas públicas determinadas vinculativamente pelaConstituição nas áreas sociais (como, por exemplo, na saúde, educação,



44

previdência, assistência, cultura, criança e adolescente, idoso, portador de

deficiência, meio ambiente e índio).

E não se diga, a propósito, que o controle judicial das políticas públicas

consistiria numa indébita intromissão do Poder Judiciário na esfera da competência

discricionária de outro Poder. O juízo de conveniência e oportunidade dos poderes

públicos, tão invocado para afastar a tese da judicialização das políticas públicas,

não autoriza a omissão destes poderes no cumprimento de seus deveres

constitucionais.

De feito, a atividade discricionária do poder público, modernamente, vem

sendo cada vez mais reduzida e delimitada, em decorrência da consagração de

importantes princípios constitucionais conformadores da atuação dos poderes, a

exemplo dos princípios da indisponibilidade do interesse público, do devido processo

legal formal e substantivo, da razoabilidade e proporcionalidade, da moralidade

administrativa, da eficiência, da obrigatoriedade do desempenho da atividade

administrativa, da continuidade do serviço público, da igualdade, da justiça social, da

economicidade, entre outros.

Dentro desse novo contexto, as políticas públicas determinadas

constitucionalmente não se inserem no âmbito da discricionariedade do poderpúblico quanto ao "se" da atuação, mas tão-somente quanto ao "como" de sua

realização. Ora, existindo norma constitucional determinando seja prestada certa

utilidade ou benefício social, não há que se falar em liberdade ou discricionariedade

administrativa, pois a liberdade do administrador cessa ante o texto explícito da

Constituição. Resta-lhe, apenas, uma certa liberdade, porventura conferida pelo

direito, na escolha quanto à providência adotada, que deve ser necessariamente a

ideal, com capacidade para atingir com exatidão a finalidade da normaconstitucional, para a plena satisfação do interesse da coletividade.

Isso induz à inelutável conclusão de que não dispõe o poder público de

plena liberdade para proceder às opções indiscriminadas na execução das políticas

públicas. Ele deve se conduzir consoante os parâmetros principiológicos acima

apontados, notadamente aqueles fixados na Constituição de 1988 como objetivos

fundamentais do Estado brasileiro (art. 3°).

Assim, mesmo diante de uma liberdade administrativa, é inegável o controle judicial da constitucionalidade dos atos ou omissões relacionadas às políticas



45

públicas. A liberdade administrativa, acaso conferida pelo direito, jamais pode

significar espaço para escolhas desarrazoadas entre indiferentes jurídicos. Significa,

isto sim, apenas o dever jurídico funcional (questão de legitimidade e não de mérito)

de acertar, ante a configuração do caso concreto, a providência - isto é, o ato ideal,

capaz de atingir com exatidão a finalidade da lei, dando, assim, satisfação ao

interesse de terceiros - interesse coletivo e não do agente - tal como firmado na

regra aplicada.

Imaginemos a hipótese do Prefeito de um pequeno Município, carente de

mais postos de saúde, comprometer os recursos públicos disponíveis em obras

voluptuárias ou de embelezamento da cidade, como a construção de um "piscinão"

ou o asfaltamento das vias principais da urbe. No caso alvitrado, está claro que o

poder público adotou uma providência não ideal ou não razoável, porque não

atendeu às prioridades locais e ao interesse público mais emergente. Essa atuação

do poder público pode ser, sem dúvida, contrastada judicialmente.

A inconstitucionalidade por omissão de políticas públicas, sindicável

incidentalmente por meio de ação civil pública, descortina-se ante uma abstenção

indevida do poder público em ofertar, por exemplo, educação gratuita à criança e ao

adolescente, saúde pública a todos, assistência aos carentes, possibilidade deintegração social ao deficiente, proteção ao patrimônio histórico e cultural, proteção

ao meio ambiente, proteção ao idoso e demarcação das terras indígenas. É nesse

contexto que se defende o controle judicial da constitucionalidade dos atos e das

omissões relativas à implementação das políticas públicas, para tanto sendo

extremamente útil a ação civil pública.

A tão defendida insindicabilidade das políticas públicas, na verdade, encerra

uma falsa idéia ou ao menos uma falsa antinomia entre as políticas públicas e ocontrole judicial, certamente por estar assentada em premissas falsas e

inconsistentes, como aquela respeitante ao princípio da separação de Poderes.

Cumpre apenas recordar que o princípio da separação de Poderes deve ser

articulado com outros princípios constitucionais de igual magnitude, a fim de que

sejam compatibilizados entre si e possam conviver harmoniosamente no sistema

jurídico-positivo que integram, sem que um esgote o conteúdo ou debilite a eficácia

e a importância do outro. É exatamente com esse espírito conciliador que devemosnecessariamente compreender os princípios da separação de Poderes e o do



46

controle judicial. Em conseqüência, percebemos que é puramente ideológica, e não

científica, a resistência que se tem apresentado à admissibilidade do controle judicial

das ações referentes à implementação das políticas públicas.

Em suma, o controle judicial da constitucionalidade das políticas públicas

tem por fim justamente o confronto de tais políticas com os objetivos

constitucionalmente vinculantes da atividade de governo. E a ação civil pública,

reitere-se, apresenta-se como um expedito e amplo remédio para atingir esse

desígnio.



47

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No último século, o Brasil sofreu intensas modificações que refletiram no

Direito, tornando imperiosa a criação de mecanismos de tutela dos direitos coletivos

em sentido amplo, o que também se explica por questões de ordem prática, com o

aumento excessivo de demandas.

Dentro desse contexto, surgiram diplomas legais como a lei de ação civilpública (lei nº 7347/85) e o código de defesa do consumidor que passaram a regular

os instrumentos de defesa desses direitos.

Vimos que a legislação positiva encarregou-se de definir as espécies de

direitos transindividuais. Assim, direitos difusos são aqueles de natureza indivisível,

de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

já os direitos coletivos são os de natureza indivisível de que seja titular grupo,

categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma

relação jurídica base; enquanto que direitos individuais homogêneos são os

decorrentes de origem comum.

Nesse contexto, a ação civil pública surgiu com o objetivo de apurar a

responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, passando,

posteriormente, com a promulgação da Lei nº 8.078/90- o Código do Consumidor- a

tutelar, também, outros interesses difusos e coletivos.

Os legitimados para promover a ação civil pública são o Ministério Público, a

União Federal, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e as associações civis, bem como, os sindicatos e a

defensoria pública.

Foi mencionado que a coisa julgada nas ações coletivas é do tipo secundum

eventum litis. Significa dizer que, no nosso sistema, a coisa julgada atinge os

ausentes do processo apenas quando os beneficia. Em regra, a improcedência do

pedido formulado na ação coletiva não impede a ação individual.



48

No que tange ao controle de constitucionalidade, observou-se que o Brasil

possui um sistema misto, pois convivem o controle concentrado e o originário

controle difuso.

O controle difuso de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo é feito

incidentalmente no curso de qualquer processo e em qualquer juízo, como questão

prejudicial à solução do caso concreto. A decisão no controle difuso-incidental

apenas afasta a aplicação da lei tida por inconstitucional à situação concreta posta a

julgamento, sem que implique a sua retirada do sistema, o que somente ocorrerá

com a suspensão da execução pelo Senado Federal (CF, art. 52, X).

Observou-se que houve uma mudança de entendimento por parte do STF ao

longo dos anos acerca do tema abordado. No início, adotava fielmente o

entendimento de que seria impossível a realização de controle de

constitucionalidade por meio de ação civil pública, pois seria uma forma de usurpar a

competência do STF.

Contudo, em acórdãos posteriores, a Corte foi mudando seu entendimento

para admitir, em certos casos, a ação civil pública como meio adequado de

provocação de controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional

configure simples questão prejudicial da pretensão deduzida.Em fins dos anos noventa do último século, todavia, o Supremo Tribunal

Federal firmou sua posição no sentido de que, tratando-se de interesses ou direitos

individuais homogêneos, é perfeitamente cabível a ação civil pública para provocar o

controle incidental da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder

público. Por outro lado, não caberia esta ação, se ela estiver preordenada a

defender interesses ou direitos difusos ou coletivos, uma vez que, nessas hipóteses,

a decisão a ser prolatada teria efeito verdadeiramente erga omnes e teria a mesmaeficácia de uma ação direta de inconstitucionalidade, pois alcançaria todos, partes

ou não, na relação processual.

Em novembro de 2000, todavia, por meio da reclamação 1733 – SP, o

Ministro Celso de Melo afirmou que o STF tem reconhecido a legitimidade do uso da

ação civil pública como meio adequado de controle incidental de constitucionalidade

de quaisquer lei ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da

Constituição Federal, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia



49

constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se

como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Tal decisão, como foi dito, mostra-se bem mais avançada, pois, garante a

possibilidade de controle incidental por meio de ação civil pública,

independentemente dos direitos serem difusos, coletivos ou individuais

homogêneos.

O posicionamento em análise leva, ainda, a mais uma conclusão

fundamental. Ao mencionar que haverá possibilidade de controle incidental de lei ou

ato do poder público, abre-se as portas para o controle das omissões do poder

público no que concerne a implementação das políticas públicas necessárias à

efetivação dos direitos fundamentais, sobretudo dos direitos sociais.

O fenômeno da judicialização das políticas públicas induz à inelutável

conclusão de que não dispõe o poder público de plena liberdade para proceder às

opções indiscriminadas na execução das políticas públicas. Ele deve se conduzir

consoante os parâmetros principiológicos fixados na Constituição de 1988 como

objetivos fundamentais do Estado brasileiro (art. 3°).

Esse fenômeno, ao contrário do que alguns doutrinadores pensam, não

afeta o princípio da separação dos poderes, pois, tal princípio deve ser articuladocom outros princípios constitucionais de igual magnitude, a fim de que sejam

compatibilizados entre si e possam conviver harmoniosamente no sistema jurídico-

positivo que integram, sem que um esgote o conteúdo ou debilite a eficácia e a

importância do outro.



50

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