AÇÃO CONTRA A CLARO CAIXA POSTAL

7/22/2019 AÇÃO CONTRA A CLARO CAIXA POSTAL

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DE VITÓRIASEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador daRepública infrafirmado, vem, a V. Exa., com fulcro nos artigos 5º, XXXII, 127 e 129, II eIII, da Constituição Federal de 1988; nos artigos 1º, II, e 5º na Lei nº 7.347/85 e nos artigos6º, 82, I, 91, 94 e 95 da Lei nº 8.078/90, bem como nas atribuições do Ministério Público

previstas na Lei Complementar nº 75/93, ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

em face de

I - ATL-ALGAR TELECOM LESTE S/A (CLARO), doravantedenominada CLARO, pessoa jurídica de direito privado, inscritano CNPJ sob o nº 02.445.817/0003-60, com sede na Av. NossaSenhora do Navegantes, 495, Centro Empresarial Enseada, Enseadado Suá, Vitória/ES

II - AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES -ANATEL, doravante denominada ANATEL, entidade integranteda Administração Pública Federal Indireta, vinculada ao Ministériodas Comunicações, sob Regime Autárquico Especial, CNPJ/MF02.030.715/0001-12, na pessoa de seu presidente, Guilherme LuisSchymoura, com sede na SAS, Qd. 06, Bloco H, Ed. Sérgio Motta,CEP 70313-900, em Brasília/DF;

Pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

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1. OBJETIVO DA AÇÃO

A presente ação busca defender a coletividade de consumidores quefazem uso do Serviço de Telefonia Móvel Celular ATL, atualmente atuante no mercadocom o nome fantasia CLARO , residentes na Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo,objeto de concessão da União (CF, art. 21, XI), em razão do envio de mensagens de vozautomáticas em telefones celulares informando sobre serviços de torpedo da empresaCLARO, que são direcionados à caixa postal dos clientes, cujo acesso é cobrado pelareferida empresa que, dessa forma, aufere lucros injustificados.

Diante de tal serviço não solicitado pelos usuários da CLARO,verifica-se a ocorrência de uma flagrante violação dos direitos do consumidor,constitucionalmente assegurados e consagrados pela Lei 8.078/85.

2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

O Ministério Público, elevado à categoria de Instituição permanente, nos termos do art. 127 da Constituição de 1988, tem como funções precípuasa defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuaisindisponíveis.

Cumpre destacar que a defesa do consumidor é obrigação do

Estado, elevado pela Carta Magna em nível de direito e garantia fundamental, in verbis:"Art. 5.º (...) XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa doconsumidor ;" (destacamos)

No caso presente, a defesa do consumidor incumbe ao MinistérioPúblico Federal, tanto por dever constitucional, como legal, por força do artigo 129, III, daConstituição Federal; dos artigos 5º, 6º e 39 da Lei Complementar nº 75/93; do artigo 1º daLei nº 7347/85; e dos artigos 6º e 82, I, da Lei nº 8078/90, como adiante se demonstrará:.

"Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:(...)

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços derelevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,

promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interessesdifusos e coletivos;"

Ante a reprodução do texto constitucional, verifica-se aincumbência de resguardar o interesse público, consubstanciado não só no respeito àorientação dos Poderes Públicos como em questões outras de importância significativa

para o Estado e para a sociedade, enquadradas entre os interesses difusos e coletivos. Comvistas a isso, é conferido ao órgão ministerial, pela Constituição, valer-se de medidas taisquais a propositura de ação civil pública, como ora se faz.

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Pelo que prevê a Lei 7.347/85, ajuíza-se ação civil pública quandose intenta a responsabilização do réu por danos morais e patrimoniais causados aos objetosde proteção jurídica elencados pelo art. 1°, quais sejam:

I. o meio ambiente; II. o consumidor, III. os bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico; IV. qualquer outro interesse difuso ou coletivo;V. a ordem econômica.

Para propor a ação a que aqui se alude, dispõe a Lei 7.347/85 sobreos órgãos que estão legitimados a fazê-lo, acompanhando a Constituição Federal, de formaexpressa, ao também atribuir a função ao Parquet :

"Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios."

Por fim, cumpre dizer que a Lei Complementar 75/93, que dispõesobre a organização, as atribuições e os estatutos do Ministério Público da União, outorga aeste órgão a atribuição para propor ação civil pública em defesa dos interesses difusos ecoletivos, como os direitos do consumidor. Essas disposições se encontram entre asfunções institucionais e as atribuições do órgão ministerial elencadas, respectivamente, nosartigos 5º e 6º do diploma normativo mencionado.

3. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL

A Constituição Federal, em seu art. 21, inciso XI, com redaçãodada pela EC nº 08/95, dispõe que compete à União "explorar, diretamente ou medianteautorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei,que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outrosaspectos institucionais" .

Em regulamentação ao dispositivo constitucionalsupramencionado, foi publicada a Lei nº 9.472/97, que, ao dispor sobre os serviços detelecomunicações, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito

aos direitos dos usuários, in verbis:"Art. 1º- Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nostermos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo,organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, odisciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos

serviços e da implantação e funcionamento de redes detelecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita eespectro de radiofreqüências.

Art. 2º - O Poder Público tem o dever de: IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

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Artigo 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dosserviços, suas tarifas e preços;(...)

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Art.5º - Na disciplina das relações econômicas no setor detelecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípiosconstitucionais da soberania nacional, função social da propriedade ,liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor

redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Art.19. À Agência (Nacional de Telecomunicações) compete adotar asmedidas necessárias para o atendimento do interesse público e para odesenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando comindependência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e

publicidade, e especialmente:(...)

XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

Art. 38 - A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade , devido processo legal, publicidade e moralidade." (destacamos)

A ANATEL é legitimada passiva para responder aos termos da presente ação em razão da sua condição de órgão regulador das telecomunicações,tendo-se mostrado inerte na realização de providências para proteção dos direitos dosconsumidores de serviços telefônicos.

Figura ainda no pólo passivo da demanda, na qualidade deconcessionária do serviço de telefonia no Estado do Espírito Santo , a empresa ATL-ALGAR TELECOM LESTE S/A - CLARO, responsável pela irregularidade combatida

pelo Ministério Público Federal na presente demanda: o envio de correios de vozdirecionados às caixas postais, cujo o acesso é cobrado, dos usuários do serviço detelefonia móvel celular da empresa, para informações sobre torpedos, não solicitadas pelosadeptos do serviço.

4. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Compõe o pólo passivo da presente ação a ANATEL, autarquiafederal criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo, portanto, pessoa jurídica dedireito público integrante da administração pública indireta. Em razão disso, é a JustiçaFederal competente para julgar as ações em que elas constarem como parte, tal qual

preceitua o art. 109, I, da Constituição Federal.4



5. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀSCONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Aplicam-se às concessionárias de serviços públicos as normas doCódigo de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), verbis:

"Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, quedesenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,transformação, importação, exportação, distribuição ou comercializaçãode produtos ou prestação de serviços. (...)

§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, decrédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Art. 4.º A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo oatendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a suadignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesseseconômicos , a melhoria da sua qualidade de vida, bem como atransferência e harmonia das relações de consumo , atendidos os

seguintes princípios: (...)

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor : (...)

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral .

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas,concessionárias , permissionárias ou sob qualquer outra forma deempreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados,eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos Parágrafo único.

Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidasneste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e areparar os danos causados , na forma prevista neste Código." (destacamos)

A participação do Poder Público dá-se, inclusive, para racionalizar e melhorar os serviços públicos, conforme lição da jurista Ada Pellegrini Grinover, verbis:

"(...) RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS - Já que em muitos setores produtivos torna-se imprescindível a participação do Poder Público, sobretudo na prestação de serviços, taiscomo transportes coletivos, produção de energia elétrica, telefonia ,correios etc., há que se exigir dele a mesma garantia de qualidade,

segurança, desempenho, que se exige da iniciativa privada." (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Código Brasileiro de Defesa doConsumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4.ª edição, Rio de

Janeiro: Editora Forense Universitária, 1995, p. 294.) (destacamos)

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A relação de consumo, no caso dos autos, é evidente, residindo no binômio prestador de serviço telefônico - usuário (destinatário final do serviço prestado).

Portanto, a atuação do Parquet se dá no controle da legalidade e daconstitucionalidade do caso concreto, como demonstra a jurisprudência, verbis:

“MP. LEGITIMIDADE. SERVIÇOS DE TELEFONIA. O MP temlegitimidade para promover ação civil pública em defesa de interesse deconsumidores dos serviços de telefonia, objetivando instalação deequipamento para especificar, na fatura, dados referentes às chamadastelefônicas interurbanas, tais como a duração e o destino das

chamadas. 2ª

Turma STJ. Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ 1º/8/2000, e REsp 105.215/DF, DJ 18/8/1997. REsp 162.026-MG, Rel. Min. Peçanha Martins, julgado em 20/6/2002. o Informativo STJ nº 139 (período: 17 a 21 de junho de 2002)

"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.CABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

ABRANGÊNCIA. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS.

1. É cabível o ajuizamento de Ação Civil Pública para defesa de direitosindividuais homogêneos mesmo fora das hipóteses previstas nos três

primeiros incisos do artigo 1º da Lei nº 7.347/85, uma vez que com oadvento da Lei nº 8.078 o âmbito de abrangência da Lei da Ação Civil

Pública foi ampliado. 2. A eventual procedência da ação não significausurpação da competência do STF, tendo em vista que esta somentelevará à aplicação no salário dos servidores atingidos do percentual deaumento que lhes fora inconstitucionalmente suprimido, não retirandodo ordenamento jurídico qualquer norma legal. 3. O Ministério Públicoestá legitimado para a defesa de direitos individuais homogêneos, aindaque disponíveis, sempre que estiver presente o interesse público, comono presente caso. 4. Tendo o artigo 6º da Lei nº 8.622/93 vulnerado o

princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 37, inciso X, daConstituição Federal, ao atribuir exclusivamente aos oficiais-generais oaumento de 28,86%, deve tal reajuste ser estendido aos demais

servidores. 5. Somente deverão ser compensados os aumentosdecorrentes da aplicação da Lei nº 8.622/93 em conjugação com a Lei8.627/93."(TRF/4.ª Região, AC n.º 1998.04.01.025353-4/RS, 3.ª Turma,

Rel. Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, v.u., DJU, Seção II, de25.11.1998, p. 483) (destacamos)

Ressalte-se que tal controle exercido pelo órgão ministerial possuireflexos que atingem toda a coletividade usuária do serviço público de telefone fornecido

pela requerida, como demonstra o seguinte julgado, verbis:

"Voto-condutor do Ministro Maurício Corrêa, no RE nº 163231-3/SP:19. Quer se afirme na espécie interesses coletivos ou particularmenteinteresses homogêneos, stricto sensu, ambos estão nitidamente cingidosa uma mesma relação jurídica-base e nascidos de uma mesma origem

comum, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque incluem

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grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, não seclassificam como direitos individuais, no sentido do alcance da açãocivil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteçãodo grupo. Não está, como visto, defendendo o Ministério Públicosubjetivamente o indivíduo como tal, mas sim a pessoa integrante desse

grupo. Vejo, dessa forma, que me permita o acórdão impugnado, gritante equívoco ao recusar a legitimidade do postulante, porqueestaria a defender interesses fora da ação definidora de suacompetência. No caso agiu o Parquet em defesa do grupo, tal comodefinido no Código Nacional de Defesa do Consumidor (art. 81, incisos

II e III) e pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625,de 12 de fevereiro de 1993), cujo artigo 25, inciso IV, letra a, o autorizacomo titular da ação, dentre muitos, para a proteção de outrosinteresses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos.

20. E a respeito dessa nota que caracteriza os interesses difusos ecoletivos, a transindividualidade e indivisibilidade, anotou J.C. Barbosa

Moreira que os interessados nessa relação, tal qual a dos autos, " se põem na mesma espécie de comunhão tipificada pelo fato de que asatisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui, ipso facto,lesão da inteira coletividade"( A Legitimação para a Defesa dos

Interesses Difusos no Direito Brasileiro , Revista Ajuris 32/82),aduzindo, a propósito, Ada Pellegrini Grinover, acerca dos interesses

coletivos, no círculo protegido pela tutela estatal, que "a satisfação deum interessado implica necessariamente a satisfação de todos, ao mesmotempo em que a lesão de um indica a lesão de toda a coletividade". ( A

Problemática dos Interesses Difusos, editora Max Limonard, p. 31)." (STF, RE n.º 163231-3/SP, julg. 26.02.1997, Informativo do STF n.º 62,

p. 314) (destacamos)

Assim, inquestionável, portanto, a legitimidade ativa do MinistérioPúblico Federal para agir em defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos, bem comoos individuais homogêneos, ao representar em juízo um grupo, no caso em questão, osconsumidores que se utilizam do serviço móvel celular da CLARO.

6. DOS FATOS

6.1. Da investigação no âmbito do Ministério Público Federal

Foi deflagrado, no âmbito desta Procuradoria da República, o procedimento administrativo MPF PR/ES nº 1.17.000.000957/2003-54, através de portariainstaurada pelo Procurador da República Bruno Freire de Carvalho Calabrich, pois omesmo recebeu entre os dias 31 de julho e 1º de agosto de 2003, diversas chamadas em seu

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celular da CLARO, originadas pelo número 00000000, veiculando uma mensagem de vozautomática informando sobre o serviço de “torpedos” da empresa.

Cada ligação não atendida é direcionada à caixa postal, que passa aindicar ao cliente que existe uma mensagem de voz a ser ouvida. Sem saber do que se trata,o usuário acessa a caixa postal e ouve então uma mensagem de correio de voz referente ainformações sobre serviços da própria empresa, que, absolutamente, não solicitou. Assim,como o serviço de acesso à caixa postal é cobrado, o consumidor é compelido à pagar paraouvir sobre serviços de sua operadora de telefonia, sem prévio requerimento.

Não bastasse isso, as referidas ligações automáticas foramefetuadas repetidas vezes e em diversos horários, inclusive de madrugada, denotando totalfalta de razoabilidade quanto aos critérios da empresa com relação à repetição da mesmaligação e aos horários escolhidos.

Resta, portanto, demonstrado que a CLARO aufere lucros ilícitosem virtude dos acessos ao serviço de caixa postal, ao mesmo tempo em que causaincômodos à imensa coletividade de usuários de seus serviços, que são obrigados areceber as chamadas de mensagens de voz não solicitadas, nos mais diversos horários dodia.

Diante da insuficiência de informações sobre a disciplina do enviode mensagens e seu critério de periodicidade e razoabilidade, o Ministério Público Federal,

com esteio no art. 8º, IV da Lei Complementar n. 75/93, requisitou informações eesclarecimentos da ANATEL, bem como o Diretor Regional da CLARO, conforme Of.2308 e 2309/2003 (fls. 03/06).

As informações obtidas constam dos itens seguintes:

6.1.1. Informações da CLARO

Atendendo requisição do parquet federal de fls. 05/06, a empresainformou, na época, conforme ofício às fls. 08/11 que:

• A CLARO possui, no Estado do Espírito Santo, um total de 90.849 (noventa mil,oitocentos e quarenta e nove) clientes de serviços de telefonia celular pré e pós-pago;

• O número aproximado de minutos gerados para o serviço de caixa postal é de 2 (dois)milhões, incluídos os planos pré e pós-pago;

• Os serviços de caixa postal podem ser acessados através de qualquer plano em vigor daempresa, sendo que em alguns o serviço precisa ser solicitado.

• A tarifa de acesso ao serviço de caixa postal está fixada em R$ 0,35 (trinta e cincocentavos) e a tarifa de acesso através de qualquer outro telefone corresponde ao valor das ligações normais efetuadas para celular;

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• O início da prestação do serviço de envio automático de mensagens de voz informandosobre o serviço de torpedo iniciou-se em 30/07/2003;

• O número médio de ligações contendo as referidas mensagens é de 30.000 (trinta mil)envios diários, sendo que nem todas obtêm sucesso;

• A média de envios que obtiveram sucesso é de 70.000 (setenta mil), sendo o mesmo onúmero de clientes que receberam as referidas ligações;

• O critério adotado pela empresa para a escolha dos clientes para a prestação deinformações sobre a utilização do serviço de “torpedo” é a de clientes que nunca

utilizaram o serviço, bem como o critério para o horário de envio é de 09:00h às18:00h;

• Com relação ao critério para escolha do número de ligações efetuadas a um mesmocliente, o número do cliente é acionado 1 (uma) vez e, caso não haja sucesso naligação, o sistema insiste por mais 3 (três) vezes. Após todas as tentativas, não sendoefetivada a ligação, o telefone do cliente é descartado;

• Por fim, já foram enviadas pela empresa outras ligações não solicitadas informandosobre outros planos.

Em que pese a empresa sustentar apenas um envio para cadacliente, sendo efetuado das 09:00h às 18:00h, o usuário e cliente da empresa que recebeu

as ligações confirma que, entre os dias 31 de julho e 1º de agosto de 2003, seis ligaçõesautomáticas, nos horários de 14:15h, 19:14h, 21:37h, 23:45h, 04:54h e 07:19h, lhe foramefetuadas, conforme relatório de memória do aparelho celular. É de se observar, da simplesleitura do referido relatório que cinco, das seis ligações efetuadas, ocorreram fora dohorário que a empresa alegou utilizar para o envio das mensagens.

Ressalte-se ainda, que a empresa ofende a liberdade de escolha doconsumidor , condicionando seu aparelho ao recebimento de várias ligações não solicitadas,cujos acessos são cobrados pela empresa, na contramão do que dispõe os arts. 6º, II e 39, I,verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nascontratações;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa,a limites quantitativos;”

A empresa em questão, em suas informações, deixou claro o enviodas mensagens não solicitadas e cobradas de seus clientes, cujo teor pode ser obtido da

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http://www.pres.mpf.gov.br/var/tmp/kdecache-estag140/krun/L8884.htm

http://www.pres.mpf.gov.br/var/tmp/kdecache-estag140/krun/L8884.htm



escuta do conteúdo do “CD” fornecido pela CLARO, acostado às fls. 46 do procedimentoministerial, que ora segue transcrito:

“Que tal aprender a mandar torpedos? Acesse o menu do seu ATL e selecione a opção mensagens. Escolha a opção mensagens de texto e

finalmente redigir ou escrever mensagens. Ao enviar seu torpedo não esqueça de colocar o DDD antes do número. ATL torpedo, a maneira mais barata de se comunicar, apenas R$0,28.

Que tal aprender a mandar torpedos? Acesse o menu do seu Claro e selecione a opção mensagens. Escolha a opção mensagens de texto e

finalmente redigir ou escrever mensagens. Ao enviar seu torpedo não esqueça de colocar o DDD antes do número. Claro torpedo, a maneira mais barata de se comunicar, apenas R$0,28.”

A ofensa à liberdade de escolha e a imposição de condicionamentode serviços de mensagens aos consumidores usuários do serviço CLARO é cristalina ao secomparar as informações prestadas pela empresa com o que efetivamente ocorreu, a

exemplo do telefone móvel do usuário que iniciou este procedimento.Por fim, registre-se que o usuário, ao acessar o serviço, é obrigadoa arcar com gastos de um serviço de informação de “torpedos” que não solicitou e que,diante das supostas 70.000 (setenta mil) ligações efetuadas, conforme informou a empresa,a um valor de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) cada, a empresa ATL teria auferido umlucro injustificado de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais).

Isso é o mínimo do valor do dano patrimonial causado aosusuários, vez que não se pode confiar muito nos dados passados pela CLARO. Pelo menosem dois momentos ela já faltou com a verdade ao prestar informações no procedimentoinvestigativo: primeiro, quando disse que mandava até 4 torpedos, vez que o usuário lesadoque instaurou o procedimento atesta que fora 6 torpedos; segundo, quando disse que

somente mandava os torpedos no período de 9h às 18h, vez que 5 dos 6 torpedos recebidos pelo usuário denunciante foram em horário diverso do informado pela CLARO.

6.1.2 Informações da ANATEL

Atendendo à requisição deste órgão ministerial de fls. 03/04,reiterado no Ofício de fls.102/103, a ANATEL, às fls. 106, informou não ser de seuconhecimento a prática de envio não solicitado de mensagens de voz automáticasinformando sobre planos pela empresa ATL/CLARO, ou qualquer outra empresa do

Serviço Móvel Celular/ Serviço Móvel Pessoal, no Estado do Espírito Santo e que, diante10



disso, não está providenciando qualquer ação de prevenção, repreensão ou fiscalizaçãonesse sentido.

Não obstante, informou a Agência em questão que, no Brasil, até omomento, não existe legislação específica sobre “SPAM” (envio automático não solicitadode mensagens de voz ou texto) e que, por esse motivo, não pode coibir a prática de envioautomático não solicitado de mensagens de voz ou texto, por meio de serviços detelecomunicações (Serviço Móvel Pessoal/Celular ou Internet).

Ora, à ANATEL, na qualidade de Agência Reguladora do serviçode telefonia, incumbe assegurar que as empresas privadas exerçam suas atividades comobservância do que estatui o sistema jurídico brasileiro sobre os direitos dos consumidores.Apesar disso, omitiu-se em seu mister, sob o entendimento de que não cumpriu seu dever de fiscalização, repreensão e prevenção por ausência de lei específica para o caso,argumento este que não merece prosperar.

Cumpre assinalar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu alivre iniciativa como princípio fundamental do Estado e da ordem econômica (art. 1.º, IV eart. 170 da CF). Com efeito, a economia do país é direcionada para o mercado, na qual oconceito de Estado-empresário não mais se mostra adequado. Em razão dos preceitosconstitucionais mencionados, o Poder Público fica em uma posição sui generis, diferentetanto daquela do modelo liberal (laissez faire), quanto daquele Estado provedor de enorme

quantidade das necessidades básicas do indivíduo, também conhecido como Estado- providência, segundo Bobbio.

E justamente nesse contexto, a Constituição Federal e o legislador ordinário possibilitaram a atribuição, por delegação, da execução de serviços públicos emtodas as esferas - Federal, Estadual e Municipal – a pessoas jurídicas de direito privado(caput do art. 173 c/c caput do art. 175 da CF). Assim, sob supervisão minuciosa do ente

público delegante, a empresa delegada pode prestar o serviço público (caput do art. 174 daCF).

Destaque-se que somente a execução do serviço é que é delegada, enão sua titularidade. Assim, se houve delegação de execução de serviço público federal, ofato de o particular executar o serviço não faz com que perca sua natureza de serviço

público federal. A titularidade do serviço, saliente-se, continua com o Poder Público, poisdelegada é a execução.

Em observância ao que preceitua o artigo 21, XI, da ConstituiçãoFederal, a União criou a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, por meio daLei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, autarquia federal destinada a regular a organização eexploração dos serviços de telecomunicações, promovida por prestadoras de serviço emregime de concessão, permissão ou autorização, conforme o regime jurídico do serviço.

Se o serviço cuja execução foi delegada é de competência da UniãoFederal, e tem a sua regularidade fiscalizada por uma Agência Reguladora Federal, que por sua vez se omite na execução de seu dever, como ora se constata, compete ao Ministério

Público Federal zelar pela licitude das normas e defender os consumidores na forma da lei,11



tomando as providências extrajudiciais e judiciais para que sejam obstadas restrições aouso do serviço público, bem como para obrigar a ANATEL a promover a regular normatização e fiscalização do serviço concedido.

Por oportuno, leia-se dispositivos da Lei n.º 9.472/97, que ao cuidar dos serviços de telecomunicações, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estadoe o respeito aos direitos dos usuários, in verbis:

“Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor detelecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípiosconstitucionais da soberania nacional, função social da propriedade,

liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, reduçãodas desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.”

“ Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para oatendimento do interesse público e para o desenvolvimento dastelecomunicações brasileiras, atuando com independência,imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, eespecialmente:(...)

XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;”

Havendo a ANATEL se omitido na proteção do direito doconsumidor sob o falho argumento de desconhecimento do fato e ausência de legislaçãoespecífica, conforme fls.106, cabe figurar no pólo passivo com o fim de ser compelida afiscalizar e reprimir a conduta questionada, bem como arcar com os danos causados aosusuários.

7. DOS FUNDAMENTOS

7.1. Da violação ao princípio da liberdade de escolha

O direito à liberdade configura um dos pilares básicos do EstadoDemocrático de Direito. Na esfera das relações de consumo, esta garantia constitucionalexpressa-se no sentido de que todos devem ter opções para que possam optar pela que maislhes convenha. Ainda, em relação à opção escolhida, deve haver liberdade para se utilizar apenas os serviços contratados ou solicitados.

Diante dos fatos que nesta peça já foram expostos, resta clara aviolação a este consagrado direito, haja vista que a CLARO não concede qualquer opçãoao consumidor de receber ou não o serviço que ora se discute. Tal serviço é enviado

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indiscriminadamente e, a cada vez que é acessado, é cobrado, mesmo sem a devidasolicitação.

7.2. Do enriquecimento ilícito da concessionária

A ninguém é dado locupletar-se com a fortuna alheia, sendo perfeitamente cabível a actio in rem verso para restabelecer um estado de direito.

Deste modo, a conduta adotada pela concessionária ré, com acobrança de serviços não solicitados por seus usuários, acaba por ocasionar prejuízos demonta aos consumidores adeptos de tal serviço, haja vista que cada acesso ao serviço decaixa postal para ouvir a mensagem de voz que traz nada menos que uma própria

propaganda de serviços de torpedo da CLARO é cobrado, o que gera locupletamento ilícitoà prestadora de serviço, uma vez que os serviços não foram solicitados pelos usuários esão pagos, uma vez ouvidos.

Doutrinadores como João Arruda (Dec. nº 2044, v. 2, p. 123),Costa Manso (Votos e acórdãos, p. 224), Lauro de Camargo (Notas de um Juiz, p. 64),Waldemar Ferreira (Direito Comercial, p. 334, II) e muitos outros, alinham-se na mesma

forma de pensar, entendendo que a actio in rem verso é meio hábil e adequado paradiscussão e conseqüente restabelecimento do estado de direito, pois funda-se em um

princípio de justiça e de moral.

Outrossim, a jurisprudência tem consagrado tal entendimento,como se constata abaixo:

“A ‘actio in rem verso’, que é a hipótese, tem seu assento no artigo 964do Código Civil, tipicamente a envolver princípios do direitoobrigacional, emana de uma razão moral a resguardar a boa-fé, ou na

precisão de Aubry et Rau, em passagem citada no aresto do excelso pretório (DJU 1º.04.57, p. 22.490): ‘deve ser emitida de uma maneira geral como sanção da regra de equidade que não permite ninguém

aproveitar-se do trabalho ou fortuna alheia, e permitida em todos oscasos onde o patrimônio de alguém, sem causa legítima, enriquece-se àcusta de outrém, e a vítima para obter o que lhe pertence não podedispor de ação alguma derivada de um contrato, de um quase contratoou de um quase delito’.

O locupletamento ilícito se configura, pois, na relação de causalidadeentre o enriquecimento e o empobrecimento pressupostos denominados‘conditiones sine causa’, nisso ensejando a constituição da ‘conditioindebiti’ sem a estamparia de causa legítima, ao que Washington de

Barros Monteiro (‘Direito Civil - Curso de Obrigações, tomo I, p. 294),define como preceito de ordem moral - de que ninguém pode locupletar-se com o alheio - “memo potest locpletari detrimento alterius”. (Ac un da1ª C.Civil do TJ RJ - Ac. 1012/91 - Rel Des Ellis Figueira - J. 13.08.91 -

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Apte Maria Jurandir Moreno de Souza; Apda Maria Cristina da Rocha Barbosa - DJ RJ 21.11.91, p. 175 - ementa oficial”.)

Desta forma, deve ser aplicado o princípio ‘memo potest locupletari detrimento alterius’ com o intuito de impedir, por parte da requerida, umverdadeiro enriquecimento sem causa, com a cobrança de serviços que não foramsolicitados pelos usuários do serviço de telefonia móvel celular da CLARO e que sedestinam, na verdade, a fazer propaganda dos serviços da própria empresa.

7.3. Dos direitos básicos do Consumidor

O artigo 6º da Lei 8.078/90, in verbis, lista os direitos básicos doconsumidor:

“Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos eserviços asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nascontratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade , características,composição, qualidade e preço , bem como sobre riscos que apresentem;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodoscomerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas ecláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestaçõesdesproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que astornem excessivamente onerosas;VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, e moraisindividuais, coletivos ou difusos;VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à

prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa etécnica aos necessitados;VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversãodo ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do

juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. IX - Vetado X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

Por outro lado, as práticas aqui descritas são induvidosamente

abusivas, por contrariarem o disposto no artigo 39 e 51 da Lei n. 8.078/90, Código deDefesa do Consumidor, que deveria inspirar toda a atividade da concessionária:14



“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...) III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; (...)

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulascontratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:(...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, quecoloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejamincompatíveis com a boa fé ou a eqüidade;(...)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:1– ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que

pertence;2– restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à naturezado contrato, de tal modo a ameaçar seus objeto ou equilíbriocontratual;3– se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,

considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso;”

Diante disso, nota-se que é abusiva a cobrança feita pelaconcessionária pois obriga o consumidor ao pagamento de um serviço que não foisolicitado, ofendendo a sua liberdade de escolha e gerando lucros injustificados à empresa,tornando tal relação excessivamente onerosa aos clientes, haja vista a falta de razoabilidadena quantidade e periodicidade de envio das mensagens.

Mesmo que o fornecimento tivesse se dado de forma gratuita, nãoestaria afastada a ilicitude da conduta, já que a lei não condiciona a abusividade da conduta

à cobrança respectiva (art. 39, III, supra).Conclui-se, forçosamente, que o fornecimento do serviço deve

ser sempre requerido pelo consumidor, cabendo a empresa conquistá-lo por meio de propaganda sadia, ao invés de forçá-lo a aceitar o serviço, via de conseqüênciaatribuindo-lhe indevidamente a responsabilidade de tomar a iniciativa de requerer acessação respectiva de tal inconveniente.

Como se não bastasse a ilegalidade ventilada, deve ser salientadoque o serviço em tela vem importunando os usuários do serviço de celular da CLARO,que têm suas caixas postais abarrotadas de mensagens indicando correio de voz a ser ouvido e, consequentemente, a ser pago a cada acesso.

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A conduta da CLARO, cominada com a omissão da ANATEL,constituem injusta lesão da esfera moral dos usuários do serviço de telefonia móvel. Oconsumidor em potencial sente-se lesionado e vê aumentar seu sentimento de desconfiançana proteção legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania.

O serviço público de telefonia, de titularidade da União, perdecredibilidade em razão da conduta ilícita da CLARO. Por meio de propaganda abusiva,obtém vantagem indevida e tenta incrementar seu faturamento de modo desleal com oconsumidor como para o titular do serviço público.

A ANATEL, na condição de entidade reguladora e fiscalizadora,omitiu-se permitindo a ocorrência do dano, razão pela qual deve responder pela violaçãodos direitos do consumidor.

7.4. Da Lei Geral de Telecomunicações

A prestação do serviço público mediante concessão também deveser executada segundo os estreitos limites preestabelecidos pela Lei nº 9.472/97, verbis:

"Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões dequalidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer pontodo território nacional; (...)

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição dos serviços; (...) IV- à informação adequada sobre as condições de prestação dosserviços, suas tarifas e preços;V- à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nashipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; (...)VII - à não suspensão do serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimentode condições contratuais; (...)

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e nautilização de seus dados pessoais pela prestadora de serviço;

X- de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI - de peticionar contra a Prestadora do serviço perante o órgãoregulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos. (...)

Art. 5º - Na disciplina das relações econômicas no setor detelecomunicações observar-se-ão, em especial , os princípiosconstitucionais da soberania nacional, função social da propriedade ,liberdade de iniciativa , livre concorrência, defesa do consumidor ,redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do

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poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público." (destacamos)

8. DO DANO MORAL

Acaso não seja imposta à empresa penalidade pela prática ilegal, poderá ser tentada a se valer novamente do expediente reprovável, na esperança de auferir lucro fácil e injustificado. Como se observa no caso em questão, a empresa CLARO

efetuava, em setembro de 2003, a cobrança de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) por cadaacesso ao correio de voz para que se ouça a mensagem lá indicada, arrecadando milharesde reais em um único mês, sendo, portanto, bastante tentador para ela aventurar odesrespeito à lei, mesmo à custa de transtornos causados ao consumidor.

Os argumentos ora expostos, bem como os fundamentosanteriormente ventilados, justificam a cobrança de dano moral pelos inconvenientescausados aos consumidores com a prática comercial manifestamente abusiva. O SupremoTribunal Federal, por meio do ministro Francisco Rezek (RT 740/205), assim se

pronunciou:

" Por isso, como regra ampla e geral, onde existir o desconforto, otranstorno, o incômodo, etc. haverá lugar para a indenização por danomoral. Logicamente, como exceção, os abusos (a patologia) deverão ser extirpados e combatidos, sem preconceitos e sem preocupação com uma"indústria do dano moral", pensamento, " data venia", sem qualquer

fundamento jurídico."

Incide o artigo 1º da Lei da Ação Civil Pública, in verbis:

" Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais

causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor ;”(grifamos)

Sobre o tema já discorreu o ilustre Procurador da República Andréde Carvalho Ramos, cujos fundamentos merecem ser transcritos, por pertinentes ao caso

sub judice, pois o dano moral ora tratado é coletivo, possuindo previsão legislativa pátria, oque afasta todo argumento de que não possa ser apresentado o pedido relativamente à todacoletividade, devidamente revertidos ao fundo de que trata o artigo 13 da Lei n.º7.347/19851:

1

Argumentos extraídos de Ação Civil Pública ajuizada pela Procuradora da República LucianaMarcelino Martins

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“O Direito Brasileiro encontra-se em fase de aceitação e ampliação daresponsabilidade pelo dano moral. De fato, vislumbra-se cada vez mais a

pacificação do tema do cabimento de indenização por dano moral nadoutrina e na jurisprudência.(...) Para tanto, deve-se abordar o papel da tutela coletiva dos direitos e adimensão indivisível de uma série de ofensas, as quais, se não fosse pelanecessidade de reparação coletiva, ficariam sem a resposta doordenamento jurídico.(...) Aceitar a reparabilidade de dano moral difuso ou coletivo é aceitar oconceito de um patrimônio moral transidividual ... (destacamos).2. O DANO MORAL COLETIVOCom a aceitação da reparabilidade do dano moral, verifica-se a

possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos ecoletivos.Como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, fiel à concepção dehonra e dano moral, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de11. 08.1990), quando coloca, em seu art. 6º, VI, entre os direitos básicosdo consumidor (toda pessoa física ou jurídica), a efetiva reparação dedanos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos.Tal entendimento dos Tribunais com relação às pessoas jurídicas é o

primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em

face de uma coletividade, que, apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimônio ideal que merece proteção. Destarte,com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entesdiversos das pessoas físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensãoao campo dos chamados interesses difusos e coletivos . (destacamos)

As lesões aos interesses difusos e coletivos não somente geram danosmateriais, mas também podem gerar danos morais. O ponto-chave para aaceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seuconceito, (destacamos) deixando de ser o dano moral um equivalente dador psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas. Como esclareceGabriel Stiglitz, devemos ter em mente a ampliación del dãno moral, haciauna concepción no restringida a la idea de sufrimiento o dolor espiritual,

sino extensiva a toda modificación disvaliosa del espíritu. Pelo contrário, não somente a dor psíquica que pode gerar danos morais.Qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade tambémmerece reparação.

Devemos ainda considerar que o tratamento transidividual aos chamadosinteresses difusos e coletivos origina-se justamente da importância destesinteresses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância somente reforça a necessidade de aceitação do dano moral coletivo, já que a dor psíquica que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a umsentimento de desapreço e de perda de valores essenciais que afetamnegativamente toda uma coletividade. (destacamos)

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Imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. Oconsumidor em potencial sente-se lesionado e vê aumentar seusentimento de desconfiança na proteção legal do consumidor, bem comono seu sentimento de cidadania. (destacamos) Como lembra o estudiosoCarlos Alberto Bittar Filho: Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certacomunidade (maior ou menor) idealmente considerado, foi agredido demaneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico.(destacamos).

Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado

pelas agressões aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagemda proteção legal a estes direitos e afeta-se a tranqüilidade do cidadãoque se vê em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera.(destacamos)Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos danosmorais coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarreta lesão moral que também deve ser reparada coletivamente. Ou será que alguémduvida que o cidadão brasileiro, a cada notícia de lesão a seus direitos,não se vê desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer auma comunidade séria, onde as leis são cumpridas ? (destacamos). Aexpressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos osoperadores do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo. (destacamos)

A reparação moral deve se utilizar dos mesmos instrumentos da reparaçãomaterial, já que os pressupostos (dano e nexo causal) são os mesmos. Adestinação de eventual indenização deve ser o Fundo Federal de

Interesses Difusos, que será responsável pela utilização do montante paraa efetiva reparação deste patrimônio moral lesado.Com isso, vê-se que a coletividade é passível de ser indenizada pelo abalomoral, o qual, por sua vez, não necessita ser a dor subjetiva ou estadoanímico negativo, que caracterizariam o dano moral na pessoa física,

podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pública, queexiste no meio social . (destacamos)

Há que se lembrar que não podemos opor a essa situação a dificuldadede apuração do justo ressarcimento. O dano moral é incomensurável,mas tal dificuldade não pode ser óbice à aplicação do direito e sua justareparação. Deve servir, pois, de desafio ao juiz, o qual poderá utilizar asarmas do art. 5º da LICC e do art.125 do diploma processual civil. O‘non liquet’ neste caso urge ser afastado. (destacamos)Como coloca o d. Luis Alberto Thompson Flores Lenz, todo o ente moral

possui um conceito social que pode sofrer abalo moral, diferente do abalomoral que atinge os seus integrantes, pessoas físicas. Diz o citado autor que ‘nessa situação, eventual ofensa desferida atinge em cheio a entidademoral, afetando a honorabilidade e conceito social que lhe são próprios,motivo pelo qual deve ser combatida em respeito àquela e não aos seusintegrantes.

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Assim, o sentimento de angústia e intranqüilidade de toda umacoletividade deve ser reparado. Não podemos tutelar coletivamente,então, a reparação material de violações de interesses materiais e deixar

para a tutela individual a reparação do dano moral coletivo. Tal situaçãoé um contra-senso, já que não podemos confundir o dano moral individual com o dano moral coletivo. Como salienta Severiano Aragão, não pode odano moral ser limitado, qual atributo da personalidade individual, comoa associá-lo, apenas à dor e ao sofrimento anímico individual. Tal enfoqueé casuístico e inaceitável, bastando lembrar os casos de valor de afeiçãoou estimação de coisas (Código Civil), ou de afetação coletiva , como

preconizado pelas leis especiais, mencionadas (Imprensa, Consumidor, Ecologia). (destacamos) Portanto, a ofensa ao patrimônio moral deste Brasil, consubstanciado naimagem, no sentimento de apreço a nossa cidadania, deve ser reparada."(Revista de Direito do Consumidor, n. 25, A Ação Civil Pública e o DanoMoral Coletivo – Doutrina – Ramos, André de Carvalho Ramos, pp. 80-89).

"3. DANO MORAL COLETIVO E A LEGISLAÇÃO NO BRASIL No entender de Milton Flaks, não há dúvida de que a ação civil pública,tal como presentemente concebida e desde que bem interpretada,destina-se a ser um dos mais importantes – e talvez o mais eficiente – instrumentos de defesa de interesses difusos ou coletivos, pelaabrangência de opções que oferece.A segurança e a tranqüilidade de todos os indivíduos – assim como osentimento de cidadania – são bruscamente atingidos quando opatrimônio moral de uma coletividade é lesado, sem que haja qualquerdireito à reparação desta lesão. (destacamos)Assim, há expressa previsão de dano moral nas leis de tutela coletivado Brasil. De fato, o prejuízo moral – que segue paralelo ao danomaterial – há de ser ressarcido, na modalidade de dano moral,conforme previsto no inc. V do art. 1º da Lei n. 7.347/85. (destacamos).

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, também contemplaa indenização por dano moral, nos incs. VI e VII do art. 6º, escudado

pela previsão de nossa Carta de 1988, na dicção do inc. V do art. 5º.Segundo o citado artigo do Código de Defesa do Consumidor, sãodireitos básicos do Consumidor, dentre outros, a efetiva prevenção ereparação de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos edifusos, e o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistasà prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa etécnica aos necessitados .

O quantum que se propõe para tanto e que será revertido para o Fundode Bens Lesados de que trata o art. 13 da LACP será apurado porliquidação de sentença (...)

Em primeiro lugar, podemos ver que o dano moral é reparável comoresposta civil pela pela agressão ao patrimônio moral, sendo que a

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cumulação de indenizações por fato único, com repercussões materiaise morais deve ser vista como justa e absolutamente constitucional. (...)

Nos Estados Unidos, estruturou-se a teoria do desestímulo. De fato, areparação do dano moral visaria ao desestímulo de novas agressões aobem jurídico tutelado. (...)

Quanto à prova, verifico que o dano moral já é considerado comoverdadeira presunção absoluta (destacamos). Para o saudoso CarlosAlberto Bittar, em exemplo já clássico, não precisa a mãe comprovarque sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrarem juízo que sentiu a lesão; ou o autor provar que ficou vexado com anão inserção de seu nome no uso público da obra, e assim por diante.

O ataque a valores de uma comunidade, além dos danos materiais que gera,acarreta indiscutível necessidade de reparação moral na ação coletiva. Isso porque, tal qual o dano coletivo material, o dano moral coletivo só étutelado se inserido nas lides coletivas. Configurando-se o dano moralcoletivo indivisível (quando gerado por ofensas aos interesses difusos ecoletivos de uma comunidade) ou divisível (quando gerado por ofensa aosinteresses individuais homogêneos), em todos os casos somente a tutelamacro-individual garantirá uma efetiva reparação do bem jurídico tutelado.

Do exposto, observamos que, também como o dano coletivo material, odano moral coletivo implica em uma necessidade de reparação por

instrumentos processuais novos. Se estes instrumentos não foremaplicados, o dano moral coletivo não será reparado e a violação dos valoresideais da comunidade diminuirá o sentimento de auto-estima de cada umdos indivíduos dela componentes, com conseqüências funestas para odesenvolvimento da nação.

As dificuldades advindas da subjetividade dos parâmetros a serem fixadosnão devem constituir motivo para a inexistência do direito, em face dessefundamento. Por outro lado, a finalidade da reparação dos danos extra-patrimoniais não se assenta em fatores de reposição, senão decompensação.

Em face das tradicionais críticas quanto à valoração do prejuízo

moral, cabe ao magistrado estimar o valor da reparação de ordemmoral, adotando os critérios de razoabilidade, proporcionalidade e,principalmente, o fator de desestímulo que a indenização por danomoral acarreta. (...)

As indenizações por dano moral coletivo serão fundamentais parademonstrar ao brasileiro o verdadeiro valor do seu patrimônio moral, quemerece proteção judicial. Nas palavras de Oscar Dias Corrêa, a reparaçãodo dano moral enfatiza o valor e a importância desse bem, que é aconsideração moral, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que bens materiais e interesses que a lei protege. (destacamos) (...)

Dessa forma, deve o magistrado levar em consideração que a reparação dodano moral coletivo representa para a coletividade um reconhecimento peloDireito de valores sociais essenciais, tais quais a imagem do serviço

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público, a integridade de nossas leis e outros, que compõem o já fragilizadoconceito de cidadania do brasileiro. (destacamos) Só com o reconhecimento da reparação do dano moral coletivo que poderemos recompor a efetiva cidadania de cada um de nós.(destacamos)" (Revista de Direito do Consumidor, n. 25, A Ação CivilPública e o Dano Moral Coletivo – Doutrina – Ramos, André de CarvalhoRamos, p. 80-89).

É inequívoco que o ato aqui questionado é considerado abusivo de

forma expressa pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo ser punido com o fim nãosó de se reparar o incômodo sofrido pelos usuários, mas também para coibir práticassemelhantes no futuro, já que, como visto, do ponto de vista financeiro, constitui tal práticatentadora para a empresa prestadora do serviço.

Por sua vez, a ANATEL tem participação no ilícito, vez que semanteve omissão no seu dever de fiscalizar a boa e regular prestação do serviço público.Em razão dessa negligência, colaborou para que ocorresse o dano moral coletivo causado àcoletividade de consumidores do serviço de telefonia.

A entidade pública do porte de uma agência reguladora é detentorade imensa responsabilidade. Para que o serviço público de telefonia funcione de bem,necessário se faz a atuação firme e constante. Negligência por parte da agência reguladora

conduz ao descrédito das instituições públicas e a frustração da expectativa dosconsumidores.

9. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Há que se observar, no caso em questão, a aplicabilidade do benefício da inversão do ônus da prova, nos moldes do art. 6º, VIII, do Código de Defesado Consumidor, que dispõe, in verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com ainversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for elehipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ;”

Diante desse dispositivo, fica claro que a inversão do ônus da provaé um direito aplicável nas circunstâncias em questão, vez que verificada está averossimilhança do direito e a condição de hipossuficiência dos usuários.

Destaca-se, neste singular, que o usuário-hipossuficiente temdificuldade ou impossibilidade na produção da prova, seja porque a informação não éacessível a ela ou a informação está em mãos da outra parte.

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É cediço que a CLARO é o sujeito processual com maior capacidade de prestar as informações na relação jurídica instaurada, sendo o consumidor hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos da prestação de serviço.

O intuito da lei consumerista é a proteção do usuário, sabidamentea parte vulnerável da desequilibrada relação de consumo, conferindo-lhe paridade narelação jurídica. A inversão do ônus da prova é direito do consumidor, quando presentes osrequisitos da verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor.

Ademais, a inteligência do art. 38 do Código de Defesa doConsumidor trata da Inversão do Ônus da Prova frente a publicidade enganosa.

Nesse mister, caberá ao fornecedor da obrigação comprovar que ainformação publicitária de seu produto chegou ao consumidor, sem qualquer vício deorigem ou distorção nas características apresentadas.

Em boa hora, o Código de Defesa do Consumidor veio equilibrar aexigência da economia de mercado, para contrabalançar os desequilíbrios existentes entreas grandes concentrações empresariais e os consumidores em geral, na aquisição e nafruição de bens e de serviços.

10. DO PEDIDO

Pelo exposto, requer o Ministério Público Federal:a) a citação das Rés para, querendo, responderem aos termos da presente

ação;

b) a intimação da CLARO para, no mesmo prazo da apresentação da defesa,com base no art. 6º, VIII do CDC, apresentar:

b1) o número total das mensagens enviadas;

b2) o número total das mensagens lidas;

b3) o valor total recebido pela CLARO à título de acesso amensagens de voz informado sobre serviços de torpedo da

empresa; b4) discriminação do valor pago por cada cliente relativo ao serviço

impugnado, devendo ser fornecido em meio magnético e em padrão “Word”, “Excel” ou similar;

c) a publicação de edital no órgão oficial, nos termos do art. 94 da Lei n8.078/90, convocando os demais interessados a participarem do feito;

d) a condenação da CLARO:

d1) na obrigação de não-fazer, consistente na proibição de enviar aseus clientes mensagens onerosas não solicitadas;

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d2) a reparar o dano causado aos seus clientes, pelo envio demensagens onerosas não solicitadas divulgando o serviço detorpedo da empresa;

d3) a reparar o dano moral coletivo, a ser arbitrado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), que será destinado ao FDD

– Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a que se reportam aLei 7.347/85, Dec. 1.306/94 e Lei 9.008/95;

e) a condenação da ANATEL:

e1) na obrigação de fazer, consistente na fiscalização dos serviços prestados pelas empresas de telefonia móvel, compelindo asempresas a não cobrarem por serviços não solicitados;

e2) a reparar o dano moral coletivo a ser arbitrado em R$100.000,00 (cem mil reais), que será destinado ao FDD – Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a que se reportam a Lei7.347/85, Dec. 1.306/94 e Lei 9.008/95;

Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

Atribui-se à presente Ação Civil Pública o valor de R$ 100.000,00 (cem mil

reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Vitória, 31 de Janeiro de 2005.

CARLOS FERNANDO MAZZOCO

Procurador da República

ALESSANDRO TIAGO SILVA DUTRAEstagiário de direito

SARAH MERÇON VARGAS

Estagiária de direito

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AÇÃO CONTRA A CLARO CAIXA POSTAL

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