Ao de Modificao de Guarda de Filho1. Cabimento.

2. Foro

3. Objetivo.

1. Cabimento

Os filhos menores de idade, necessariamente, ficam sob a representao legal do pai e da me. A rigor, ficam nessa condio os menores de 16 (dezesseis) anos, porque os que tenham a idade limtrofe entre os dezesseis e os dezoito (art. 3, I e art. 4, I, CC), sendo, relativamente capazes, so apenas assistidos por pai e me. Logo, se pai e me so representantes legais dos filhos menores, natural que tais filhos fiquem sob a guarda dos seus genitores. Frise-se que o ideal que pai e me exeram, conjuntamente, a guarda do filho comum. Cuida-se, portanto, do exerccio dopoder familiar, que cabe a pai e me a um s tempo, conforme estipulado no art. 1.631 do Cdigo Civil (novo). No h mais falar-se em ''''ptrio poder''''. Opoder familiar, vale dizer a autoridade do pai e me sobre o filho, exercido em conjunto. Isto porque a ordem natural que os filhos sejam nascidos e acolhidos no seio de uma famlia constituda pelo casamento ou pelaunio estvel. Pode ocorrer, entretanto, que pai e me no constituam uma famlia... Eis um caso em que aAo de Modificao de Guardase faz necessria, em havendo desacordo entre os genitores. O novo Cdigo Civil, em seu artigo 1.633, como que em respeito ao Direito Natural, determina que o filho menor, no reconhecido pelo pai, fique sob opoder familiarexclusivo da me. Porm, vindo tal filho a ser reconhecido pelo pai, mesmo na ausncia de unio estvel ou casamento, caber a referido pai exercer o poder familiar em conjunto com a me. Eis a grande questo! Vejamos como o Cdigo Civil a enfrenta:Art. 1.612 O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e,se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor....quem melhor atender aos interesses do menor. Eis a questo posta deciso do Juzo em sede deAo de Modificao de Guarda. Alis, qualquer que seja o fundamento do pedido de modificao de guarda de filho, o aspecto mais importante da demanda este:entregar o exerccio do poder familiar ao genitor que ''''melhor atender aos interesses do menor''''.

2. Foro

Exceto o caso de reconhecimento espontneo da paternidade com superveniente desacordo quanto guarda do filho, todos os demais casos deAo de Modificao de Guardatm razo de ser em face de procedimento judicial precedente. Logo, aAo de Modificao de Guarda, via de regra, conexa (art. 103, CPC) a uma ao de investigao de paternidade, ao de separao judicial, ao de divrcio direto, ao declaratria de unio estvel, ao de dissoluo de unio estvel ou a uma ao de alimentos. Assim que dever ser proposta perante o Juzo da ao precedente, conforme inteligncia do art. 106 do CPC.

Porm, um detalhe, nesse mister, h de ser considerado: o atual endereo residencial do filho menor, objeto do pedido de modificao de guarda. Ora, se h um pedido de ''''modificao'''' de guarda, porque uma guarda anterior j existe. Falamos, pois, de guarda: a) natural da me, quando se trate de filho no-reconhecido pelo pai; b) ou guarda fixada por deciso judicial. Se a mudana de endereo residencial (de forma no-propositada) se deu, o juzo competente para processar e julgar aAo de Modificao de Guardaser o juzo do lugar onde se encontrem o menor e seu genitor guardio. Isto se d, por exemplo, na ao de alimentos: o pedido de alimentos dever ser pleiteado perante o juzo do lugar onde resida o alimentando (art. 100, II, CPC); mesmo tratamento para a ao revisional de alimentos.

Como vimos, no h falar-se em conexo (ou continncia) art. 103 e 104, CPC quando aAo de Modificao de Guarda, por imperativo de mudana residencial, tiver de ser ajuizada perante o juzo do lugar da atual residncia do filho objeto do pedido. Continuando a residir o filho no mesmo territrio onde tramitara ao judicial precedente, o pedido demodificao de guardadever ser ajuizado perante o juzo prevento (art. 106, CPC). Vale dizer: perante aquele juzo que conhecera de ao de investigao de paternidade, de separao judicial ou de qualquer daquelas j enumeradas linhas atrs.

3. Objetivo

O que leva um dos genitores a ajuizar pedido demodificao de guardade filho, ao lado de garantir o prprio exerccio pleno dopoder familiar, , acima de tudo, proporcionar ao filho menos trauma e mais bem-estar, do ponto de vista psicossocial. Este o fundamento daao de modificao de guarda: tirar o filho de uma situao ruim para uma situao melhor! No cuidamos aqui do caso de menor em situao irregular, cujas atenes convergem para o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90 art. 98, incisos I, II e III) e, conseqentemente, para a apreciao e julgamento do Juzo da Infncia e da Juventude. Falamos, sim, do menor que tenha pai e/ou me, e/ou avs e/ou parentes prximos e que esteja sob a guarda ruim de um deles e que deva sair para a guarda melhor de outro. Como se v, assunto da estrita competncia do Juzo da Famlia. Pois, como resta evidente, no se trata de menor em situao irregular, ou seja, que esteja privado de condies de subsistncia, vtima de maus-tratos, em ambiente contrrio moral e aos bons costumes, privado de representao ou de assistncia legal.

Importante consignar a diferena entreao de modificao de guardaeao de destituio do poder familiar. Ora, o pedido de modificao de guarda implica querer o autor da ao proporcionar ao filhomelhores condies(vide art. 1.584 e art. 1.612, CC). J o pedido dedestituio do poder familiararrima-se numa das quatro hipteses do art. 1.638 do Cdigo Civil, quando aquele genitor que detenha a guarda do filho:a) castigue-o imoderadamente; b) deixe-o em abandono (art. 244 e 246, CP); c) pratique atos contrrios moral e aos bons costumes; d) reincida em faltas juridicamente configuradas(art. 1.637, CC). Finalmente, eis aqui o ponto crucial da diferena entre as duas aes: namodificao de guarda uma vez julgada procedente, garantido o direito de visitas ao genitor que a perdera; nadestituio do poder familiar uma vez julgada procedente, o genitor culpado perde o direito de visitas ao filho.

Texto confeccionado por(1)Oton Lustosa

Atuaes e qualificaes(1)Juiz de Direito titular da 2. Vara de Famlia e Sucesses de Teresina. Membro da Academia Piauiense de Letras; da Academia Piauiense de Letras Jurdicas e da Academia de Letras da Magistratura Piauiense.Bibliografia:

LUSTOSA, Oton.Ao de Modificao de Guarda de Filho. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de out. de 2004.Disponivel em: . Acesso em: 14 de mar. de 2012