Doação – cláusula de reversão Aspectos práticos

Ademar Fioranelli 03/07/1998

Recentemente, os registradores paulistas, em suas reuniões periódicas, debatem vivamente tema que encerra reconhecidas dificuldades. O fato jurídico em discussão resume-se:

Determinado casal, que celebrou o matrimônio pelo regime da comunhão universal de bens em 1986, doou imóveis a seu único filho, já no estado de viúvo. Os doadores, além de terem reservado para si o usufruto, convencionaram que em caso de falecimento do donatário antes dos doadores, os imóveis voltariam ao patrimônio destes últimos, nos termos do artigo 1.174, do Cód. Civil.

A escritura de doação foi devidamente registrada nas circunscrições imobiliárias competentes.

Em 1992, faleceu o DOADOR; em 1995, faleceu o donatário. Nestas condições a doadora, agora no estado civil de viúva, diante da morte de seu

filho e donatário, requereu nas serventias a competente averbação, entendendo ter ocorrido REVERSÃO do domínio da plena propriedade para a sua pessoa.

Alguns registradores entenderam perfeitamente viável o atendimento do pedido e acataram o requerimento, averbando nas respectivas matrículas, a REVERSÃO dos correspondentes imóveis ao patrimônio da DOADORA. Mas o entendimento não foi unânime, havendo quem manifestasse o pensamento de que “considerando que o próprio texto do artigo 1.174 do CCB não traz o direito de acrescer entendo, salvo melhor juízo, que, não havendo possibilidade de retorno ao patrimônio originário (de ambos os doadores), já que pré-morto um deles, o imóvel incorporou-se definitivamente no patrimônio do donatário”.

Por não concordar com o entendimento dessa serventia imobiliária, requereu a doadora, agora viúva, a suscitação de dúvida inversa perante o Juiz Corregedor Permanente, que assim decidiu: “A reversão operada em favor da suscitante, dessa forma não envolveu, como quer fazer crer a mesma, a totalidade de imóvel doado, mas apenas sua metade ideal, posto que, por ocasião do implemento da condição resolutiva a que alude o artigo 1.174 do Código Civil, a outra metade do bem já se havia incorporado, de modo definitivo, ao patrimônio do donatário. Inarredável se mostra, por conseguinte, a conclusão de que eventual registro lançado nos moldes pretendidos pela suscitante configuraria, quanto à metade ideal do imóvel, flagrante violação ao “princípio da continuidade do registro”, expresso pelo artigo 195 da Lei 6.015/73. É pertinente ressaltar, inclusive, que o donatário deixou herdeiros necessários, aos quais se transmitiu, por sucessão, o domínio sobre aquela metade ideal consolidado com a morte do doador TR.” Embora esteja claro na fundamentação da r. decisão ora transcrita, o reconhecimento de que ocorreu a consolidação de metade ideal da propriedade na pessoa do donatário com o falecimento do doador-varão e a reversão ao domínio da doadora-viúva da outra metade com a morte do donatário, na parte dispositiva constou que a dúvida inversa suscitada era julgada improcedente. Tal afirmação mantinha a decisão recorrida que decidira pela consolidação da plena propriedade na pessoa do donatário após o falecimento do doador-varão, numa flagrante contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença. Por tal motivo, a recorrente apresentou oportunos Embargos Infringentes, mas que vieram a ser rejeitados. Por provocação do 3o Promotor Público de Justiça de Póa à Curadoria de Registros Públicos desta Capital, formou-se perante a E. 1a Vara de Registros Públicos, procedimento

administrativo para apurar eventual irregularidade dos atos praticados pelos 4o, 7o e 14o RI, já com parecer da D. curadoria, mas no aguardo do trânsito em julgado da decisão superior (despacho do Dr. Asdrubal Nascimbeni). Da decisão do D. Juízo de Poá, apelou a doadora-viúva para a instância superior. O Col. Conselho Superior da Magistratura não conheceu da apelação interposta, determinando a remessa dos autos à E. Corregedoria Geral da Justiça, competente para decidir a matéria, por envolver ato de AVERBAÇÃO e não de registro. O ilustre Corregedor Geral da Justiça acolheu o parecer elaborado pelo nobre Juiz Auxiliar e negou provimento ao recurso. Determinou, ainda, o cancelamento das averbações feitas pelos titulares do 4o, 7oe 14o Registros de Imóveis desta Capital, assim como a extração de cópias e a sua remessa ao MM. Juiz Corregedor Permanente para as providencias administrativas cabíveis. Do parecer que fundamentou a r. decisão supra citada, destacamos os seguintes trechos:

Correta a recusa, pois a averbação do óbito do donatário não leva às conseqüências pretendidas pela recorrente, seja da reversão da totalidade do imóvel, seja da reversão de sua metade ideal. O falecimento do doador-varão, TR em 14 de março de 1.992, implicou, no que se refere aos imóveis em questão, a consolidação do usufruto pleno em favor da usufrutuária sobrevivente, Rita T. Rossetti, e na consolidação da plena propriedade referente à metade ideal do alienante falecido em favor do proprietário resolúvel. Esta constatação é relevante, dada a cessação, pelo falecimento de um dos cônjuges, do regime de comunhão decorrente do casamento, revelador de que, quando da doação em questão, cada um dos doadores doou apenas a metade ideal que lhe cabia na referida comunhão, dado suficiente para a conclusão da inviabilidade da pretensão inicial da recorrente da reversão do todo para quem doara apenas a metade ideal. Verifica-se, portanto, que desde o falecimento do doador varão, o donatário passou a ser titular dos direitos de propriedade resolúvel relativos à metade ideal doada por Rita T. Rossetti, e dos direitos de propriedade plena referentes à metade ideal doada por TR. Com o falecimento do donatário, em 26 de novembro de 1.995, abriu-se a sucessão da metade ideal de cuja propriedade plena era ele titular, sendo herdeiras suas quatro filhas, três das quais menores. Apenas a outra metade ideal é que, por força da condição resolutiva imposta, reverte para o patrimônio da recorrente, não sendo possível, no entanto, o atendimento da sua mais recente postulação, já por ocasião do recurso, de averbação da reversão de sua metade ideal, mediante mera comprovação do óbito do proprietário resolúvel, pois com o falecimento deste e a conseqüente abertura da sucessão os bens se encontram em um estado de indivisão provisória que somente se resolverá com a oportuna partilha, solucionando-se a questão registrária com o ingresso do correspondente formal, que haverá de compreender a totalidade dos bens, compreendendo tanto a metade ideal integrante da sucessão quanto a outra, que é objeto de reversão em favor da recorrente, embora não seja objeto de partilha entre os herdeiros.

Contra essa r. decisão, foi apresentado Embargos de Declaração, ainda não

decidido. Não vislumbrando recurso para atacar a última decisão supra citada, a doadora R. impetrará Mandado de Segurança perante o Tribunal de Justiça do Estado de S. Paulo, com pedido de liminar visando a suspensão dos efeitos da sentença impugnada, renovando seus argumentos (Mandado já preparado – xerox anexa).

Definido o tema “sub judice” impõe-se delinear o meu pensamento frente ao ato de averbação anulado pelo nobre julgador, com a determinação, ainda, de abertura de novo procedimento administrativo disciplinar contra os oficiais de registro imobiliário de S. Paulo. O fato concreto a reclamar um enquadramento legal nem sempre encontra no mundo jurídico o correspondente a um dispositivo específico ou uma decisão normativa própria a serem aplicados. Na busca da solução, aquele que há de decidir, valer-se-á das normas existentes, dos princípios de direito, da jurisprudência, da doutrina, da analogia, dos costumes e do bom senso. Empregará, sempre, todo o potencial de que dispõe para bem resolver a questão, o que jamais significa que terá a última palavra a nem que outras opiniões, conflitantes, deixem de se levantar enfocando o mesmo tema. Não fosse assim e não conheceríamos os termos “conflito de jurisprudência”, “uniformização de jurisprudência”, “Súmulas”, “correntes”, etc., enfim, o próprio “contraditório”. O registrador, como o magistrado, tem o dever-obrigação de posicionar-se diante da questão imobiliária que se lhe apresenta para fins de registro. Não deve – e não pode – omitir – se, tendo de buscar sempre o que entende ser o melhor pensamento e enquadramento jurídico a sustentar sua decisão. O caso é inusitado e a E. Corregedoria Geral da Justiça enfrentou, ao estudá-lo, idêntica dificuldade sentida pelo registrador. Nenhum autor, a partir de Clóvis Bevilacqua, abordou a matéria no aspecto focalizado, assim como nenhuma decisão normativa igualmente foi encontrada. Diante dessa carência, restou, ao julgador, lançar mão do direito de interpretar, tal como fez o Oficial, não sendo lícito, por tal razão, afirmar que um ou outro laborou em equívoco, simplesmente porque as interpretações não coincidiram. Ao defrontar-se, o Oficial, com o caso presente, ele não pode fugir ao seu dever de qualificação registrária, que é pessoal e independente e decidiu pela prática do ato. Como afirma o insigne Magistrado, Dr. Ricardo Henry Marques Dip, em seu livro Da Ética Geral à Ética Profissional dos Registradores Prediais (Fundamentos e Considerações) editado pela ASJESP:

A derradeira vinculação da Instituição Registral à figura do registrador – concessor da fé pública – aponta no sentido da pessoalidade da qualificação. Ato decisório fundamental, acerca da inscrição dos títulos. Com efeito, a qualificação é, propriamente, um juízo prudencial do registrador e, portanto, seu ato próprio e independente.

Em decorrência dessa autonomia e independência, o ato pretendido da reversão do patrimônio à doadora sobrevivente, foi qualificado pelo registrador de forma positiva, com argumentos, também, de ordem legal.

No caso trata-se de condição resolutiva que não se resolve em parte, mas sim em sua plenitude, ou seja, por ocasião de seu implemento (morte do donatário), ex vi do disposto no artigo 646 do Código Civil. A morte do donatário (implemento da condição resolutiva) alcançou a doadora sobrevivente em seu estado de viuvez e o ato de liberalidade deixou de existir, não produzindo mais nenhum efeito. Por isto que, estando vivo um dos doadores, não se pode afirmar que, pré-falecendo um deles (no caso o varão), antes do donatário, a metade – ideal da propriedade consolidara-se na pessoa do donatário e a outra

metade continuaria resolúvel por estar viva a doadora viúva (que seria titular dos outros 50% dos bens). O Oficial registrador considerou a indivisão do patrimônio do casal doador, em face da qual não podemos separar imóvel dele integrante em duas metades ideais distintas, uma de cada doador, concluindo, sem ofensa à lei ou à norma, pela volta do todo o imóvel ao doador sobrevivente. Confira-se o que decidiu o E. Conselho Superior da Magistratura (Ap. Civ. n. 17.289-0/7 – Campinas, Desembargador Weiss de Andrade):

A comunhão decorrente do casamento é pró-indiviso. Quer isto dizer que a parcela ideal de que cada um dos cônjuges é titular não pode ser destacada, como na hipótese de condomínio da lei civil (artigo 623 do Código Civil). Ela só é destacável quando dissolvida a sociedade conjugal, ainda que, a rigor, mantenham a mesma proporcionalidade (na realidade, alteração da qualidade da comunhão). No caso, todavia, a causa da extinção do casamento – e da comunhão por conseqüência –foi o óbito: a metade só se extremará quando da partilha, pois, igualmente, indivisível antes dela. Inaplicável, assim, analogicamente, a regra do artigo n. 167, II, n. 14, da Lei 6015, como se sugeriu. Se somente com a partilha os quinhões se extremam, impossível a prévia segregação, como se pretendeu.

Por isso que, embora não se confundam meação e herança, exige-se, por morte de um dos cônjuges, a declaração de todos os bens, na totalidade dos seus valores, separando-se a meação do cônjuge supérstite por ocasião da partilha, consoante inúmeros julgados do mesmo C. Conselho Superior da Magistratura.

No caso em tela fica evidente a vontade declarada dos doadores foi a de que os

imóveis doados, na sua totalidade (nunca por metades ideais), a eles retornassem na hipótese de falecimento do donatário antes deles. A cláusula redigida no plural (morte do donatário antes de “ambos”) retrata com clareza a intenção da doação feita, morrendo o donatário “antes da morte dos doadores” os imóveis retornariam (em sua totalidade) ao seu domínio. Daí se vê que a morte do doador varão, em 1992, em nada alterou a intenção e os termos da doação feita, continuando a plena propriedade resolúvel nas mãos do donatário enquanto viva a doadora varoa.

Todavia, sobrevindo a morte do donatário, verificou-se a ocorrência da condição resolutiva expressamente ajustada pelos doadores. É o pensamento externado pelo ilustre registrador Jetter Sottano, no artigo publicado a respeito do tema no Boletim do IRIB n. 242, julho/97, págs. 11/16, verbis:

A condição resolutiva prevista era a morte de ambos os doadores. Essa foi a manifesta – vontade dos doadores... o ato jurídico resolutivo há que se concretizar por inteiro, nunca por fracionamento, como, aliás, se dá com o termo, que é categórico e único. Por outro lado, a manifesta vontade dos doadores, reservando o usufruto vitalício e com o direito de acrescer, demonstra, inequivocamente, que eles doadores procuraram acerca-se de toda a garantia de que os imóveis doados permanecessem exclusivamente para o filho donatário, e se este viesse a morrer antes de qualquer dos doadores, voltassem ex tunc ao doador sobrevivente, como se a doação não tivesse sido feita. Dessa forma deve prevalecer a vontade dos doadores que nem de longe admitiram a bipartição da cláusula resolutiva...

As citações doutrinárias contidas na decisão guerreada (Orlando Gomes e

Washington de Barros Monteiro), no sentido de que “se o doador falecer antes do donatário, a propriedade do bem consolida-se neste”, não são aproveitáveis, pois os

exemplos apresentam um único doador e, neste caso, obviamente, a propriedade deixa de ser resolúvel e incorpora-se definitivamente na pessoa do donatário.

Contudo, na situação em foco, a doação foi feita pelo casal (marido e mulher) e o

implemento da condição (morte do donatário), ocorreu quando ainda em vida a doadora, no estado de viúva. Destarte, afirmar que, por morte de um dos cônjuges doador, antes do donatário, se consolidaria a plena propriedade da metade ideal na pessoa do donatário, seria contrariar todos os argumentos de ordem legal no que respeita às condições resolutivas e, muito mais, a vontade dos doadores, externada de forma clara e cristalina na escritura de doação.

A sustentar a linha de raciocínio da r. decisão da E. Corregedoria Geral da Justiça

permita-se formular a hipótese situação: tivesse o donatário, eventualmente, alienado o imóvel (o que não estava proibido) e viesse a falecer, operando-se portanto, a condição resolutiva, o cônjuge (doadora) sobrevivente reivindicaria o imóvel de quem o tivesse adquirido, em sua totalidade, ou seja, no estado anterior, já que se forem usados os mesmos argumentos da r. sentença; pré-morrendo o marido doador, teria ocorrido a consolidação de metade ideal da propriedade, não mais na pessoa do donatário, mas sim naquele que adquiriu o imóvel sob condição resolúvel. Estar-se-ia beneficiando terceira pessoa, antes da ocorrência do implemento da condição (morte do donatário), que o legislador não quis contemplar e tão pouco a vontade do casal doador, que era a de preservar o bem, por morte do donatário, em seu domínio. A doadora sobrevivente passaria, forçosamente, a participar de um condomínio com terceiro, que nunca fora propósito do casal doador.

Buscando apoio na analogia invocamos mais o disposto no artigo 1178 e seu

parágrafo único do CCB que, inquestionavelmente, revela que o legislador quis, ao tratar de doação, ser contemplativo ao casal. A regra invocada define que a doação feita ao casal, falecendo um dos cônjuges, subsistirá na totalidade para o sobrevivo.

A nossa mais Alta Corte decidiu que a doação feita apenas a um cônjuge (único

donatário), casado no regime da comunhão de bens, falecido este, mesmo assim ela beneficia o cônjuge sobrevivo, por ser esta a melhor interpretação ao disposto no artigo 1178 e seu parágrafo único (Revista do Direito Imobiliário, 9/123). A intenção do legislador em proteger o interesse do casal e, por conseguinte, do cônjuge sobrevivo, é notória, valendo destacar o seguinte tópico do v. aresto:

Portanto, o direito decorrente do parágrafo único do art. 1.178 do CC se dá não em atenção a uma presumível vontade do doador ao referir-se como donatário a marido e mulher (presunção que não haveria se ele houvesse – mencionado apenas um deles, embora, por força do regime legal de bens, houve a comunicação), mas em razão do fato de que a lei houve por bem permitir ao cônjuge sobrevivo que continuasse a fruir do objeto da doação sem perder a parte do outro cônjuge em favor dos herdeiros deste, pela consideração de que, em vida, pela fusão de interesses de marido e mulher, ele fruía de todo o bem doado.

Essa finalidade se atinge, ainda com mais razão, quando o regime da comunhão universal de bens foi o escolhido pelos próprios cônjuges, para que essa fusão de interesses seja a mais ampla possível.

Casado o donatário com comunhão de bens, é inegável que a doação feita a um dos cônjuges o foi ao casal, dada a inexistência de qualquer restrição a esse respeito, na doação, por meio de cláusula de incomunicabilidade (RE 75.600). E não é demais observar, ainda em favor dessa interpretação, que ela, quando o

doador não se utiliza da cláusula de incomunicabilidade, é a mais favorável ao próprio cônjuge expressamente referido na doação. Com efeito, se for ele o cônjuge sobrevivo, o objeto da doação ficará todo consigo, não tendo ele, portanto, que dividi-lo com os herdeiros do falecido, como resultaria da doação da exegese perfilhada pelo acórdão ora recorrido.

A contrario sensu, a argumentação e raciocínio usados em favor do casal donatário no paradigma invocado, são perfeitamente aplicados ao casal doador no caso sub exame.

Por fim, não me parece correta a parte da r. decisão da E. Corregedoria que

reconhece ter ocorrido a reversão da metade do bem para a doadora-viúva e a outra metade se consolidado plenamente na pessoa do donatário, apontando como solução de regularização registrária, o registro do “inventário e conseqüente partilha” do donatário, já que a execução da reversão, pelo implemento da condição (morte do donatário) independe de novo título ou intervenção judicial.

Como afirma o Juiz Narciso Orlandi Neto (Decisão de 29.10.80 – Proc. 1144/80 –

1a Vara de Registros Públicos da Capital),

Não se trata de anulação da doação ou de sua revogação, a causa determinante da inutilização da transcrição em nome do donatário é inerente ao próprio título. Assim, a reversão se opera com a simples averbação da morte do donatário, restabelecendo o registro anterior. Nada teria a doadora-viúva a pleitear no inventário de seu filho, por não ser

herdeira, legatária ou credora deste, faltando-lhe legitimidade para ingressar naquele feito para reaver aquilo que, por força de condição resolutiva, já lhe pertence. Seus bens são inteiramente estranhos ao acervo do donatário S., não havendo por que serem ali partilhados, pena de saírem igualmente feridos o art. 1.771 do Cód. Civ. e o 993, IV do CPC, que determinam sejam inventariados os bens do “de cujus”, não os de terceiros (fortes argumentos articulados no Mandado de Segurança ainda a ser impetrado, pela nobre patrona da doadora-viúva, de modo a tornar claro o equívoco da r. sentença da E. Corregedoria Geral).

Ademais, não seria, também, caso de nulidade de pleno direito, com fundamento no artigo 214 da Lei 6.015/73, com determinação de cancelamento dos atos praticados pelos 4o, 7o e 14o Registros de Imóveis da Capital, que sequer tiveram oportunidade de defendê-los previamente. Tal dispositivo legal afirma invalidarem, as nulidades de pleno direito, o registro, independentemente de ação direta, desde que provadas e referidos atos não afrontaram quaisquer princípios registrários como afirmado na r. decisão.

• Ademar Fioranelli é registrador imobiliário na Capital de São Paulo.