Agravo Regimental - STJ - Dudu - Improbidade

5/9/2018 Agravo Regimental - STJ - Dudu - Improbidade - slidepdf.com

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTROEGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Recurso Especial N° 1.130.584 - PB (2009/0056875-1)

EDUARDO JOSÉ TORREÃO MOTA, jáqualificada nos autos do feito acima indicado, em que é parte adversaO MINISTÁRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA,inconformada com a douta decisão monocrática que negou seguimentoao recurso interposto na instância de origem, vem, no prazo e na forma

da lei, interpor o presente AGRAVO REGIMENTAL em

face de decisão proferida por Vossa Excelência, fazendo-o nos termosdo art. 258 e seguintes, do Regimento Interno desta casa, bem como noart. 557, §1º, do Código de Processo Civil vigente, requerendo que,recebido o recurso, seja reconsiderada a v. decisão, ou trazidos os autosem mesa, para a apreciação da Egrégia Turma.

Nestes termos,

Pede-se Deferimento.

João Pessoa, 1° de agosto de 2011.

THÉLIO FARIASOAB-PB 9.162

CLÁUDIO S. DE LUCENA NETOOAB-PB 11.446



RAZÕES DO AGRAVO

PELO AGRAVANTE

EDUARDO JOSÉ TORREÃO MOTA

Excelentíssimo Senhor Ministro Relator,

Colenda Turma Cível,

De modo algum pode a parte agravante resignar-se diante da decisão de Vossa Excelência, que merece reforma.

Senão vejamos.

DO CABIMENTO DO RECURSO

Reza o art. 258, do Regimento Interno desteEgrégio Superior Tribunal de Justiça:

Art. 258. A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, deSeção, de Turma ou de relator, poderá requerer,dentro de cinco dias, a apresentação do feito emmesa, para que a Corte Especial, a Seção ou aTurma sobre ela se pronuncie, confirmando-a oureformando-a;

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Trata-se inequivocamente da hipótese decabimento do presente remédio processual.

Além disso, o próprio dispositivo jurídico que permite ao relator, de forma monocrática, negar seguimento ao recursointerposto nas instâncias ordinárias (CPC, art. 557, caput ), fundamentolegal de que se valeu Vossa Excelência para decidir da forma como ofez, também assegura, em seu parágrafo 1º, a oportunidade da parte,assim o querendo, ter seu direito apreciado de maneira colegiada.

Art. 557 – (...)

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo decinco dias, ao órgão competente para o

julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo emmesa, proferindo voto; provido o agravo, orecurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Cabível, portanto, pelas razões aduzidas, orecurso ora interposto.

IN MERITUM CAUSAE

A douta decisão proferida por esta Colendarelatoria merece reforma.

A decisão prolatada negou seguimento ao recursointerposto, por entender deficiente a sua fundamentação jurídica, o queteria atingido a regularidade formal da irresignação, e ainda por entender que o objetivo a ser atingido é a mera revisão probatória,vedada nesta instância de controle.

Permanece incompleta a análise.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9756.htm#art557






Com relação à ofensa ao art. 10 da Lei 8.429/92, oraciocínio da eminente relatoria, em suma, é o de que não pode debatê-la sem esbarrar no óbice da Súmula n.º 7 desta Casa.

Expôs Vossa Excelência, verbis:

“Tambm o acrdão recorrido consignou que"restou evidenciado que o gestor pblico, por negligncia, causou prejuzos ao municpio deSerra Branca, em sua gestão, no exerccio de1999" (fl. 176). Nessas circunstncias, a tese dorecurso no sentido de que não há prova nos autosde dolo ou culpa grave demanda a reapreciação doconjunto fático-probatrio da causa, o que não cabvel no mbito do recurso especial, conformeestabelece a Smula 7 do STJ.”

Com a devida vênia do entendimento manifestado,é evidente que o óbice da Súmula não corresponde ao caso.

Em primeiro lugar, porque o verbete n.º 7 nãoimpede nem veda o reexame de provas ou de circunstâncias fáticas.

Aliás, isso seria absolutamente impossível.

Ora, a relação entre o direito discutido em umdeterminado caso e as circunstâncias de fato que o envolvem sãoabsolutamente indissociáveis. Impossível debater o direito em absolutaabstração em relação aos fatos que lhe rodeiam.

O que a dita Súmula impede é o mero reexame.

O que se veda é aquele reexame de provas querevela apenas e tão somente o inconformismo de uma das partes emrelação a quais fatos ficaram provados no curso do processo, quais sãoas circunstâncias que se conseguiu e que não se conseguiu demonstrar,exatamente para evitar que Cortes Superiores transformem-se em merasinstâncias de revisão de matéria probatória.

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Não é o caso dos autos.

O que a parte deseja desta Corte é a análise,estritamente jurídica, sobre amoldar-se ou não a hipótese dos autos à

correta interpretação e aplicação do art. 10, da Lei 8.429/92 e se oalcance deste dispositivo foi corretamente compreendido pela origem.

Entende a parte recorrente que, consideradas ascircunstâncias fáticas e a realidade dos autos, há violação frontal aodispositivo debatido na decisão da Corte a quo quando esta vislumbradolo e culpa a ponto de constituir improbidade.

Imputa-se ao réu, como conduta a traduzir-se emimprobidade administrativa, o pagamento de juros de contastelefônicas, além da decisão de ter recebido a doação de um hospital

privado, bem como a forma mesma deste ato de gestão.

Nenhuma outra irregularidade comprovada,conforme consta do Acórdão proferido pela Corte paraibana, à fl. 401.

Nenhuma outra.

A corte paraibana furtou-se à análise

pormenorizada do caso concreto, presumindo a ocorrência deimprobidade administrativa.

Improbidade não se presume, Egrégia Corte.

Aliás, em um Estado de Direito, penalidade alguma pode decorrer de presunção.

Improbidade existe ou não existe.

E o que diz se ela existe ou não não é a experiênciado magistrado, a opinião do Ministério Público ou qualquer outro parâmetro subjetivo, anímico.

São as provas, as evidências.

De forma clara, sem rodeios, da maneira comoforam aplicados os dispositivos apontados como violados, retrata nãomais que uma busca frenética e, no caso particular, injusta, de encontrar

culpados para as recorrentes situações de crise por que passa o país.

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Esta busca, eminente ministro, não pode se transformar em umadesarrazoada caça às bruxas, nem pode, sob pena de comprometimentodos princípios que norteiam e que fortaleceram, à custa de incansávelluta, o estado democrático de direito, legitimar o risco de se cometer

uma injustiça grave e desarrazoada.Tais argumentos foram expostos com absoluta

clareza nas razões do agravo interposto na origem, e são suficientes para justificar a necessidade de reforma da decisão agravada, o queafasta a pretensa incidência da Súmula n.º 7, desta Casa.

Definitivamente, tampouco é o caso de meroreexame de circunstâncias fáticas, mas de, estabelecendo como

premissa a realidade fática posta nos autos, avaliar se outras hipóteses jurídicas, que não as que fundamentaram a decisão, não são maisadequadas para enfrentar a questão que se põe.

O exame desta realidade não é nem pode ser oobjeto da vedação da Súmula n.º 7 deste Tribunal, primeiro porque odireito simplesmente não pode estar absolutamente desunido dos fatosque o cercam, mas, principalmente, porque não pode ser de outramaneira, senão partindo do contexto fático dos autos, que se consegueencontrar o melhor direito a ser aplicado em um caso.

Não se pode encontrar o melhor direito a ser aplicado a um caso cujos fatos são ignorados, onde a realidade édesconsiderada e as circunstâncias são desconhecidas.

São as circunstâncias fáticas, é a realidade de umcaso que determina o direito mais apropriado para dar-lhe a maisadequada solução jurídica.

Evitar o exame desta realidade não é e nem podeser o objetivo primordial da Súmula n.º 7 deste Tribunal.

A parte não quer da Corte um novo pronunciamento sobre as circunstâncias de fato aqui postas.

Quer apenas que se lance, sobre a base fática jáestabelecida, um olhar jurídico mais consentâneo, mais adequado àsistemática normativa aplicável à espécie.

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Para se atingir o objetivo do recurso, deve-seconsiderar, evidentemente, as circunstâncias de fato postas nos autos,mas apenas passando por elas, superficialmente, para daí melhor seavaliar o direito aplicado.

O objetivo do recurso não é o reexame.

Muito menos o mero reexame.

Tampouco deixaram de ser expostos os argumentos justificadores da necessidade de reforma da decisão agravada.

A decisão que negou seguimento ao recurso, portanto, merece revisão para processá-lo regularmente e dar-lhe, aofinal da análise, o inevitável provimento.

Além do mais, a afronta a legislação federal não foio único fundamento da interposição do recurso.

A decisão confronta, ainda, o posicionamento destaCorte Superior, e de diversas outras Cortes nacionais, de que o dolo, oenriquecimento, ou a negligência do gestor acusado de improbidade sãoelementos indissociáveis da estrutura da própria irregularidae, tudoconforme entendimento esposado, referido e comentado extensa e

pormenorizadamente nas razões do recurso especial manejado.

Vossa Excelência fez, inclusive, menção a talentendimento, ao proferir a decisão aqui combatida, verbi gratia:

“4. certo que não se pode confundir ilegalidade com improbidade, eis que a

improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização deimprobidade, que a conduta do agente seja dolosa,

para a tipificação das condutas descritas nos arts.9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa,nas do art. 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min.

Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp

479.812/SP, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de

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14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2a T., Min. ElianaCalmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1aT., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp658.415/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de

03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2a T., Min. JoãoOtávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de08.06.2006).”

Para concluir, posteriormente, sem contudo refletir acerca da maneira como acabara de expor:

“Todavia, no caso, a sentença, ao entender configuradas hipteses fáticas subsumidas ao art.10 da Lei 8.429/92, asseverou o seguinte:

“Não tomou o promovido, os cuidados necessários,quando do uso do dinheiro pblico e, de formaculposa, agindo de forma imprudente, sem calcular

as conseqncias previsveis ao erário, ao ato que praticou, bem como agindo de forma negligente,não acautelando o patrimnio pblico, ensejando

perda patrimonial Edilidade Municipal, devendoo agente pblico ser punido nas sançes do art. 12,inciso II, da Lei 8.429/92. Os agentes pblicos tmobrigação de se conduzir com diligncia nodesempenho de suas funçes, sendo incompatvel com a natureza delas a imprudncia e anegligncia (fl. 36).”

Ora.

Com um pouco mais de atenção poder-se-áconstatar que o dissídio jurisprudencial essencial ao processamento dorecurso foi demonstrado à saciedade, com confronto pormenorizado,detalhado, profundamente esmiuçado, mais ainda do que determina a

norma incidente, por mais rigorosa que esta seja.

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Perceba Vossa Excelência a cautela e a minudênciada comparação que foi tecida, ocupando-se a parte recorrente,relativamente a todas as circunstâncias assemelhadas e distintas entre

paradigma e caso dos autos, em ressaltá-las, para que se perceba odissenso sem qualquer dificuldade.

"O caput do art. 10, da Lei de Improbidade, anuncia aessncia de todos atos de improbidade de seus trezeincisos, consubstanciados no efetivo dano ao erário,informado pelo elemento subjetivo do dolo.

Sob essa tica que deve ser analisada a questão de

qualquer ru em ação de improbidade em relação aoinconformismo com a condenação.

Para que uma conduta seja tipificada, portanto,mesmo em um dos incisos do art. 10, deve vir informada com a consubstanciação do dano emcorrelação com o art. 9° da Lei de Improbidade

Administrativa, precisamente com seu inciso II, isto ,com conseqente enriquecimento ilcito decorrente do

prejuzo ao erário.

Não há, portanto, evidncias, provas cabais deimprobidade.

O que há, na realidade, o Poder Judiciárioencontrando, at, talvez, certa dose de desorganizaçãoadministrativa, ou descumprimento de algumas

formalidades tcnicas, contábeis ou processuais, almda tomada de decises que, posteriormente (mas

somente posteriormente) poderiam ter sido

questionadas em termos de acerto ou desacerto para amacro-gestão municipal.

Mas improbidade, mesmo, não.

A lgica por trás da improbidade exigir que quem fraudou, se locupletou, malversou, apropriou-seindevidamente, em suma, utilizou a res publica parabenefcio prprio, indevido, seja devidamente punido

pelos excessos que cometeu.

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Desta maneira, pretende-se afastar da gestão da coisa pblica quem se portou mal quando a geriu.

O recorrente, homem pblico, não pode ignorar queeste entendimento responde a um anseio popular demoralidade que se justifica plenamente, e que resultouneste movimento atravs do qual a prpria sociedade eas instituiçes competentes cobram do agente pblicoo rigoroso cumprimento de seus deveres.

movimento cvico, importante, e indispensável para o aprimoramento da democracia.

Mas não pode dispensar, para a sua aplicação justa, a ponderação, a razoabilidade, a proporcionalidade, ou,em portugus de compreensão imediata - bom senso.

Deve-se buscar o sentido da norma que inspira esteentendimento, que, no fundo, pretende afastar da

gestão da coisa pblica e punir quem se portou mal quando a geriu.

E nisso, tem enorme alcance social.

Mas a restrição de direitos deve ser ponderada.

A função da norma a de punir quem fez uso ilcito,indevido ou danoso de verba pblica.

Nestes casos, se aplica o direito de forma abusiva ao punir quem não se enquadra nesta prescrição, quemteve dificuldades de gestão, quem cometeu falhas

formais, sanáveis ou at mesmo quem, apsdeterminada decisão tomada, esta mostrou não ser a

mais adequada, porquanto não seja este o esprito, a função social da norma invocada.”

O comentário foi minucioso, a comparação dascircunstâncias criteriosa, e demonstrou-se cabalmente que a

jurisprudência desta Corte Superior exige cabalmente a presença deelementos relacionados ao dolo, à culpa, ao enriquecimento ilícito, eque, na ausência destes elementos, não há que se falar emcaracterização de improbidade administrativa.

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Não é razoável presumir que, diante de uma análiseminimamente atenciosa destas considerações, Vossa Excelência aindainsista no entendimento que não houve cotejo analítico suficiente.

O dissídio foi exposto a partir de comparaçãoqualitativa explícita, e foi obssessivamente dissecado nas razões doagravo interposto, insigne julgador. A divergência é flagrante.

Aliás, flagrante e relevante.

Não foi somente explícita, mas tópica, pontual acomparação que se fez, sendo impossível se pensar em forma mais clarade se proceder à comparação analítica essencial ao trânsito do especial.

Igualmente impossível que se demonstre de formamais nítida do que a que foi exposta nas razões do especial interposto,que diante de uma mesma situação, sob as mesmas circunstânciassubjetivas e fáticas, cortes nacionais se pronunciam de forma distinta.

É impossível, eminente ministro, admitir estacondenação sem a resposta justa à seguinte pergunta: o impugnadofraudou, se locupletou, malversou, apropriou-se indevidamente, emresumo, utilizou a coisa pública para benefício próprio, indevido,quando da gestão ora debatida?

A resposta é um sonoro e ecoante não.

Não se locupletou, não desviou nem fraudou.

Não lhe foi imputada qualquer irregularidade,qualquer desvio de recursos públicos, fraude, malversação, qualquer

benefício para si ou qualquer dos seus, qualquer desperdício, comprairregular ou acusação de corrupção.

Ao contrário, ao se referir à execução e aos pagamentos efetuados na gestão do recorrente, a menção do órgão decontas é sempre a de que os preços foram compatíveis com os serviçosexecutados e de que os serviços executados estavam de acordo com ascustos das obras (fls. 21/22).

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O Tribunal de Contas não imputou ao gestor qualquer conduta ilícita, muito menos o débito exorbitante que asentença mencionara, e que já havia sido corrigido pelo Tribunal.

Não reputou a doação aqui discutida como ilícitanem fraudulenta, mas apenas, subjetivamente – perceba o risco,eminente ministro, subjetivamente – como excessivamente onerosa.

Ora...

Vossa Excelência realmente acredita que é justo e juridicamente admissível que, sem a instauração de um inquérito paraapurar criteriosamente todos os fatos e circunstâncias relacionadas aocaso, seja definido, por parâmetros meramente objetivos, o benefício deum hospital para uma região miserável do Cariri paraibano?

Vossa Excelência conhece o Cariri paraibano?

As contas foram aprovadas pela Câmara Municipal,que conhece a realidade e as dificuldades encontradas pela edilidade emadimplir com as suas contas mensais.

O órgão legislativo autorizou crédito especial paratentar fazer com que o hospital funcionasse e prestasse algum serviço à

população local.

É evidente que as tentativas – as comprovadas, nãoas conjecturas do processo e que infelizmente terminaram sobrepondo-se à realidade – são de fazer o hospital funcionar e prestar serviços.

A gestão equivocada, mui digno relator, atomada de decisões erradas, que apenas posteriormente revelam-se

não terem sido as mais adequadas, ou, de uma forma mais ampla egeral, o insucesso de uma gestão pública não são causas queautorizam do acolhimento de um pedido de improbidade, com asgravíssimas conseqüências, que dele decorrem.

Está reservada a declaração de ímprobo àquelesque lesam o patrimônio público por dolo ou por culpa expressiva,quando deixam de prever evidentes prejuízos ou de aproveitar explícitos benefícios ao erário.

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Não para quem busca acertar.

Não para quem se dispõe a correr os riscosinerentes à gestão da coisa pública.

Porque é evidente que há um risco nesta gestão,eminente relator, mui dignos ministros.

E este risco não pode jamais ser eliminado.

O que o Poder Judiciário pode e deve fazer é evitar os excessos, as aventuras e devaneios de gestores públicos que, aosolhos de qualquer cidadão com bom senso, num juízo de prudência erazoabilidade, cometeram disparates e desvarios com o que não é seu,expondo a população a um risco desnecessário de prejuízo ou de dano.

Mas aceitar um hospital?

Numa região pobre como essa?

Quem, em são consciência, pode descartar de planouma oportunidade como essa para uma comunidade?

Como pode haver excesso ímprobo no ato de umgestor que vislumbrou, na decisão objeto desta discussão, a

possibilidade de vir a proporcionar saúde com mais qualidade e mais próxima à população de tão miserável e sofrida região do Nordeste?

Como prever, no momento em que a decisão foitomada, que as dificuldades para implementar a idéia suplantariam as

perspectivas de benefícios para a população?

Isso, eminentes desembargadores, com a devidavênia, é, sim, parte do poder discricionário conferido ao mandatárioeleito, ao decidir as políticas públicas de que lançará mão.

E não é uma decisão meramente matemática, comouma obra de engenharia, mas uma opção política, que importa,evidentemente, em riscos e custos, mas que pode significar, do ponto devista social, avanço para a comunidade.

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Estas questões não podem ser simplesmentedesprezadas, como foram na análise Ministerial, que, aliás, nem sequer instaurou inquérito adequado para apurar mais amiúde as circunstânciasque denunciou.

É da ausência destes elementos que nasce apresunção de culpa, de negligência, que justificou a aplicação dapena de improbidade, eminente relator.

Da ausência de uma demonstração.

Da ausência.

Isto é um absurdo.

Esta presunção não pode existir, nem pode advir daausência da demonstração, senão da presença comprovada, registrada,demonstrada e validada em instrução processual.

Essa dinâmica de punir porque o agente nãoconseguiu comprovar que não agiu com negligência é inaceitável.

Perceba Vossa Excelência, na decisão que acaba de proferir, que simplesmente presumiu que o Tribunal analisoucorretamente o conjunto probatório dos autos.

Referiu que o Acórdão de origem havia verificado“que o gestor público, por negligência, causou prejuízos ao municípiode Serra Branca, em sua gestão, no município de 1999.”

Verificou como???

Com base em que provas???

Porque tudo o que o Tribunal de origem assevera, eVossa Excelência mesmo confirma na decisão agravada, é que orecorrente, de forma genérica, não tomou os cuidados necessários aouso do dinheiro público, de forma mais genérica, não calculou as

providências do ato que praticou, e, de forma ainda mais genérica,não acautelou o patrimônio público.

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Como é, objetivamente, que se toma os cuidadosnecessários ao uso do dinheiro público, calcula-se as providências deum ato a praticar, ou acautela o patrimônio público?

Objetivamente, ninguém diz.Vossa Excelência está disposta a admitir que a

punição, grave como está posta, com o peso negativo que foi aplicada,com as imensas conseqüências negativas que carrega consigo, sejaaplicada por presunção?

Porque resposta a estas questões, nos autos, não há.

Punir um ex-prefeito que saiu do cargo muito mais pobre do que quando entrou, que continua a viver na humildade que asua condição financeira lhe permite, por uma decisão que tomouvislumbrando a prestação de melhores serviços à população de suaregião é injusto.

Mas puni-lo porque atrasou – não deu calote,apenas atrasou, por dificuldade de caixa! – as contas de telefone daedilidade, enquanto se aceita mansamente que gestores de entes

públicos de maior envergadura, numa verdadeira provocação,desrespeitem, insultem e empobreçam o país valendo-se daexcrescência deste sistema apodrecido de precatórios judiciais, semqualquer punição ou providência de pulso, eminentes julgadores, isso,sim, é inaceitável!

Foi, portanto, claramente negada vigência ao art. 10da Lei 8.429/92, do qual a corte paraibana extraiu conteúdo distintodaquele que deveria, tendo a leitura que fez do dispositivo ficado muitodistante do significado, da finalidade, da destinação do mesmo,

justificando-se a reforma da decisão, seja sob o ponto de vista da ofensaà lei federal, seja como divergência pretoriana.

Razões pelas quais a decisão desta mui dignarelatoria deve sofrer reforma para que se possa apreciar o pedidorecursal, como de direito.

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DO REQUERIMENTO FINAL

Diante do Exposto requer a Vossa Excelência, nos

termos do art. 258, do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e do art. 557, § 1º, do CPC, bem como nos demaisargumentos meritórios referenciados, reconsiderar a guerreada decisão,vez que a mesma causa evidente prejuízo à parte agravante, e não seharmoniza com o entendimento jurisprudencial, legal ou doutrináriomajoritário.

Não o fazendo, requer a Vossa Excelência levar orecurso em mesa, onde, apreciado e provido este Agravo pela Colenda

Turma competente, deverá ser conhecido, processado e finalmente provido o Recurso Especial interposto, na forma do Código deProcesso Civil vigente.

Nestes Termos.

Pede-se Deferimento.

João Pessoa, 1° de agosto de 2011.

THÉLIO FARIASOAB-PB 9.162

CLÁUDIO S. DE LUCENA NETOOAB-PB 11.446

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