3. ANALISE DA REINCIDÊNCIA ANTE OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS

Pretende este capítulo identificar e analisar os demais princípios fundamentais

que servem de sustentação para os argumentos contrários ao agravamento da

reincidência e que, de igual modo, também colocam em contrariedade o caráter

constitucional dessa agravante.

Assim, o presente capítulo buscará enfocar os princípios da individualização e

da proporcionalidade da pena, bem como o princípio do non bis in idem passando, a

seguir, ao questionamento propriamente dita da constitucionalidade da reincidência em

razão de alguns dos princípios fundamentais e garantistas do direito penal.

3.1 Introdução

Portanto, a essência de toda ciência jurídica tem como base fundamental os

princípios. Estes funcionam como diretrizes para aplicação da lei, orientando o direito

penal na interpretação e aplicação das normas, a fim de proteger os direitos de cada

cidadão, assegurando-lhes garantias fundamentais, tais como a vida, liberdade,

dignidade, dentre outros.

Plácido define os princípios intensamente, ao citá-los como elementos vitais

para o direito, como observamos a seguir:

Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...] revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie e ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica [...] exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica [...] mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito.1

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os princípios

constitucionais tiveram força como alicerce em todas as áreas do direito. Contudo “as

relações existentes entre o Direito Penal e o Direito Constitucional são evidentes e

inafastáveis”2, pois as doutrinas “reconhecem que uma das funções primordiais do

Direito Penal é a de proteger os bens e valores fundamentais do Homem, o que se faz

1 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. 2SHECAIRA, Sérgio Salomão; Corrêa, Alceu Junior. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.

através da imposição da pena àqueles que ofendem tais direitos consagrados na

Constituição.”3

No entanto, para um desenvolvimento coerente acerca da reincidência dentro

do direito penal brasileiro é necessário o estudo aprofundado e coerente com os

princípios constitucionais.

Todavia, os princípios constitucionais asseguram valores fundamentais da

ordem jurídica, com isso regem todas as disposições positivadas do ordenamento,

abrangendo a todos os ramos do direito. Marques nos esclarece sobre os princípios

gerais do direito quando aduz:

No campo da ilicitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e nas regras do bem comum, ser passível de punição.4

Na Constituição Federal são apresentadas as regras para solucionar as lacunas

existentes na legislação brasileira, sendo, os princípios extremamente de suma

importância e eficácia.

Assim, nos próximos tópicos serão demonstrados alguns princípios

constitucionais, que levantam questões conflitantes acerca da constitucionalidade da

aplicação da reincidência para majorar a pena.

3.2 Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade está consagrado em diversas constituições5, o que

realça sua importância frente às garantias necessárias de um julgamento justo, que é

fortemente garantido pela Constituição Federal aos indivíduos.

A culpabilidade diz respeito a um juízo de censura ou reprovação que se faz

com respeito a uma conduta ilícita praticada pelo agente.

Greco demonstra sua visão quando diz que “reprovável ou censurável é aquela

conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia agir

de outro modo”.6

3 SHECAIRA, 2002, p. 54. et.seq4 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, V. I, p. 176. Apud, GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. Vol. I., 7ª. Ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2006, p. 20. 5 LUISI, Luiz. Princípios constitucionais penais cit., p.32.Apud, YAROCHEWSKY, 2005, p. 108.6 GRECO, 2006, p. 93.

Na lição de “Miguel Reale Junior, reprova-se o agente por ter optado de tal

como que, sendo-lhe possível atuar de conformidade com o direito, haja preferido agir

contrariamente ao exigido pela lei”.7

Portanto toda pessoa tem possibilidade de optar, através do livre arbítrio que

Deus lhe conferiu, podendo escolher em certas circunstâncias se agirá de uma maneira

ou de outra.

No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da culpabilidade está descrito

na Constituição Federal, artigo 5°, inciso LVII, (“ninguém será considerado culpado até

o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”).

A censura ao indivíduo criminoso deverá ser confrontada com o fato por ele

praticado, tendo em vista que no direito penal brasileiro, o que se analisa é o direito

penal do fato e não direito penal do autor. Zaffaroni, discorre que: “o ser humano não

deve ser julgado pelo que é, mas sim pelo que faz”.8

Destarte, num direito penal moderno e verdadeiramente comprometido com a dignidade do ser humano e com o Estado Democrático de Direito, tem-se um direito penal do fato – descrição de modelos de condutas proibidas – que considera também o autor, sem contudo apresentar uma descrição tipológica do mesmo.9

Analisando o aspecto do reincidente, podemos salientar que sua culpabilidade

nem sempre é maior do que a do réu primário, somente pelo fato de já ter sido

condenado anteriormente.

O juízo valorativo que a culpabilidade tem e o juízo de censura feito ao

indivíduo, em relação ao fato ilícito praticado por ele, tem como objeto o agente e sua

conduta criminosa, portanto na reincidência não existe o elo entre o fato e o agente.

A pena será aumentada simplesmente em razão de um caráter subjetivo do réu,

qual seja, o fato de ser ele reincidente ou não.

3.3 Princípio da Humanização da Pena

O princípio da humanização da pena encontra-se expresso em vários

dispositivos constitucionais. Quando a Constituição Federal de 1988 constituiu o Estado

Democrático de Direito, consistia em um de seus fundamentos a dignidade da pessoa

7REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, cit., p. 34.8 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Reincidência: um conceito do direito penal autoritário. Livro de Estudos Jurídicos n.6. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, p. 57. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 91. 9 YAROCHEWSKY, 2006, p. 112.

humana,10 devendo, portanto, a pessoa humana ser primeira medida para a tutela do

Estado, principalmente no Direito Penal, tendo em vista ser o condenado um sujeito de

direitos, surgindo a necessidade de manter todos os direitos fundamentais que a

condenação não atingiu.

Os legisladores preocuparam-se em assegurar o exercício dos direitos sociais e

individuais na referida Constituição, protegendo-se valores supremos como a liberdade,

igualdade, dentre outros, com intuito de se estabelecer uma sociedade fraterna, com

ênfase na harmonia social. E assentou como um dos princípios fundamentais do Estado

Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, constituindo como objetivos da

federação a construção de uma sociedade justa, onde prevalecem os direitos humanos

nas suas relações.11

Confirmando o que acima mencionamos, podemos citar o artigo 3° e o

parágrafo único da Lei de Execução Penal, ao dizer que “ao condenado e ao internado

serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença, ou pela lei”, e que “não

haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”.

[...] nas palavras de ZAFFARONI consiste reconhecimento do condenado como pessoa humana, condição que faz repousar o princípio em causa. E cremos que todo este sentido humanitário da prisão deveu-se pelo progresso dos países ocidentais no reconhecimento e anseio na concretização dos direitos fundamentais do Homem e dos cidadãos, convencionados nas Declarações e Convenções Universais, o que proporcionou e culminou na valorização dos direitos dos reclusos [...]12

Ademais, é através da forma como se pune que se verifica o avanço moral,

espiritual e sociológico da sociedade, não se admitindo nos tempos modernos qualquer

tipo de castigo que venha a ferir a dignidade e a própria condição do homem sujeito de

direitos.13

Além disso, a pena de prisão é privativa da liberdade e não da dignidade ou do

respeito daquela pessoa. Beccaria salientou a importância na proporção da pena ao

discorrer: “As penas que vão além da necessidade de manter o propósito da salvação

pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quão mais sagrada e

inviolável for a sentença e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos”.14

10 “A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana”. Art. 1°, III, Constituição Federal. 1988.11 SANGION, 2008, p.118.12SANGION, 2008, p. 85.13 SHECAIRA, 2002, p. 86. 14 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução Torrieri Guimarães. Ed. Hemus, 2005, p. 15.

Ao falarmos dos direitos inerentes à pessoa humana, temos como referência a

Declaração Universal dos Direitos Humanos, que acentua a afirmação de preceitos

relativos à paz, à justiça e ao bem-estar da humanidade, salientando principalmente os

direitos fundamentais da pessoa, como a busca pela igualdade e outros, culminando no

princípio inabalável e universal da dignidade da pessoa humana.15

3.4 Princípio da Proporcionalidade da Pena

O princípio da proporcionalidade das penas opera em duplo âmbito, sendo o

primeiro no âmbito legislativo, “mandato para o legislador que as penas abstratamente

cominadas sejam proporcionais à gravidade dos delitos”, o segundo no âmbito judicial,

mandato dirigido ao judiciário “para que as penas concretamente impostas aos autores

dos delitos guardem também proporcionalidade com a gravidade dos fatos no caso

concreto”.16

Dessa forma, no momento que o legislador comina abstratamente uma pena

para o crime de homicídio, não está de maneira alguma fazendo qualquer distinção entre

ser o homicídio praticado por um réu primário ou por um reincidente. O fato de ser

praticado por alguém reincidente não irá agravar em nada o delito por ele praticado,

tampouco o crime se torna mais grave.17

CesareBeccaria defendia com maestria a proporcionalidade da pena em relação

ao crime cometido, quando destacado por Yarochewsky:

[...] não só é de interesse comum que não sejam cometidos delitos, mas também que eles sejam tanto mais raros quanto maior o mal que causam à sociedade. Portanto devem ser mais fortes os obstáculos que afastam os homens dos delitos na medida em que estes são contrários ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as penas.18

Beccaria exemplifica que os juízes não podem em nome da justiça e do bem

comum aplicar a um membro da sociedade uma pena que não esteja estabelecida em lei,

“e a partir do momento que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto,

pois aumenta um novo castigo ao que já está prefixado”.19

15 SANGION, 2008, Ibid. p. 115 16YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p124.17YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p125. 18 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lúcia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.50. Apud, YAROCHEWSKY, 2006, p. 112.19 BECCARIA, 2005, p. 16.

Portanto, o que se deve levar em conta no momento de aplicar a pena são as

circunstâncias subordinadas somente ao fato praticado, pois é por este novo fato que o

agente está sendo julgado, não pelo anterior.

3.5 Princípio da Individualização da Pena

A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XLVI, declara que “a lei

regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou

restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e)

suspensão ou interdição de direitos.

Na interpretação deste artigo podemos analisar que o legislador valora a

conduta do indivíduo, imputando-lhe penas que variam de acordo com a importância do

bem que deverá ser protegido.

A proteção da vida, por exemplo, deverá ser feita através de uma ameaça de

pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o patrimônio de uma pessoa,

ou até mesmo um crime doloso terá a pena maior do que aquele que foi praticado

culposamente.

Essa fase seletiva que o legislador executa é a chamada cominação, na qual, de

acordo com critério político, deverá valorar os bens que estão sendo objeto de proteção

do Direito Penal, individualizando as penas de cada infração de acordo com sua

gravidade.20

Chegando à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, o

legislador decidirá qual infração penal foi praticada pelo réu e iniciará a

individualização da pena correspondente. “Primeiramente, fixará a pena-base de acordo

com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal, atendendo às

chamadas circunstâncias judiciais”. (Greco, 2006, p. 76). Logo após, verificará as

atenuantes e agravantes, depois causas de diminuição e aumento da pena, encerrando

então a fase chamada de aplicação da pena.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça determina orientação a ser

seguida através do seguinte julgado:

Pena – Individualização (CP, art. 59). A individualização da pena é exigência do Código Penal, com assento na Constituição da República. Cumpre ao magistrado ponderar os requisitos mínimos do art. 59 do Código Penal. Em seguida, à pena-base, considerará circunstâncias agravantes e atenuantes. Por fim, causa de aumento ou diminuição. A sentença será fundamentada,

20 GRECO, 2006, p.75.

exigindo-se, como tal, explicitação dos fatos, de modo que se conheça como foram ponderados.21

Ao analisarmos a individualização da pena no caso da reincidência, o Código

Penal, no artigo 61, inciso I, determina que obrigatoriamente a pena seja agravada,

conforme podemos observar a seguir: “São circunstâncias que sempre agravam a pena,

quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência”.

Contudo ainda temos outros efeitos gravosos que atingem a reincidência, qual

sejam o início do cumprimento da pena em regime mais grave e a impossibilidade de

substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos ou multa.

Destarte nem sempre o reincidente poderá ser digno de sanção penal mais

gravosa, pois é necessária análise do caso concreto e de fatores que podem ter

contribuído para a reincidência, de forma que a pena aplicada seja justa e de acordo com

a gravidade do crime praticado.22

Quando falamos do princípio da individualização da pena “refere-se à

individualização judicial, o que equivale dizer que ao aplicá-la deve o juiz considerar a

pessoa, o indivíduo concretamente”.23

Portanto agravar a pena em razão de um fato (a condenação anterior) não

demonstra que o juiz está comprometido com o indivíduo, com a pessoa à qual a pena

está destinada.

É óbvio que o juiz na individualização da pena não pode desconhecer a

reincidência do réu, tampouco sua personalidade, sua primariedade, seus antecedentes.

Com o estudo do nosso trabalho, podemos verificar que a imposição

obrigatória de agravar a pena em função da reincidência não está em conformidade com

o princípio da individualização da pena.

Cernichiaro, quando mencionado por Yarochewsky, propõe “que a

circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 63, do Código Penal brasileiro,

não seja interpretada de forma meramente objetiva, vez que considerar simplesmente a

pluralidade de infrações implicaria a projeção de pena de um crime em outro”.24

Porém o que é inaceitável é o fato de a reincidência automaticamente e

obrigatoriamente agravar a pena do indivíduo, comprovando-se nossa afirmação de que

21 STJ, RHC n° 0895 – MG, 6ª. Turma – Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJ de 1°/4/1991, p. 3.427. 22 CHIQUEZI, 2009, p. 93.23 YAROCHEWSKY, 2005, p. 122.24 YAROCHEWSKY, 2005, p. 122. et. seq.

agindo dessa forma o juiz vincula-se ao crime anterior, para agravar a pena atual

tornando-se mais severo do que a própria lei.

3.6 Princípio do Ne bis in idem

Passaremos a analisar a inconstitucionalidade da reincidência do ponto de vista

do princípio do ne bis in idem, que veda dupla punição, ou seja, não admite uma

persecução penal múltipla, isto é, que uma pessoa e o mesmo fato sejam de novo

aferidos judicialmente. Tal princípio proíbe a dupla valoração penal na medida em que

obsta que o delito anterior produza novamente consequências penais ao delinquente.

O amparo legal do princípio ne bis in idem está no princípio constitucional da

legalidade, previsto na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XXXIX,25 pois

impede que um mesmo fato seja duas vezes tipificado.26

O princípio do ne bis in idem surge como pilastra do Estado Democrático de

Direito e do garantismo. Isto porque veda a dupla incriminação, demonstrando que o

Estado não pode punir o indivíduo duas vezes pelo mesmo fato.

No sistema jurídico brasileiro, no qual a presunção deve ser de inocência e não

de culpabilidade, a reincidência afeta o princípio do ne bis in idem, o que deixa o

indivíduo estigmatizado, tornando-o diferenciado dos demais membros da sociedade.

A violação ao princípio ne bis in idem também afeta o princípio processual

constitucional da coisa julgada (art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal)27, tendo em

vista que a pena maior que se impõe no segundo delito decorre do primeiro, fato esse

pelo qual o indivíduo já havia sido julgado e condenado.28

Na visão de Maia Neto, a reincidência “configura um plus para a condenação

anterior já transitada em julgado. Quando o juiz agrava a pena na sentença posterior

está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e não elevando a

pena do segundo crime...”29 quando citado por Yarochewsky.

25 Constituição Federal, artigo 5°, XXXIX, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”26 FRANCO, Alberto Silva. Et Al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 781. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 95.27 Constituição Federal, artigo 5°, XXXVI, “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.28 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 718. Apud, CHIQUEZI, 2009, p. 9529 MAIA NETO, Cândido Furtado. Direitos humanos do preso. Lei de execução penal. v. I, p. 138-139. Apud, YAROCHEWSKY, 2005, p. 132.

A aplicação da reincidência em nosso direito afronta os direitos garantistas

individuais que a Constituição Brasileira largamente defende, tornando-se temerário à

população, na medida em que a aplicação dessa pesada regra, inclusive a crimes que não

sejam graves ou violentos, poderá gerar verdadeira discrepância como apenamento mais

severo àquele que cometer dois crimes pequenos, sem violência ou gravidade, frente a

outro que cometer somente um delito, mas infinitamente violento e cruel. 30

Cabe ainda salientar que, aplicada a pena ao caso concreto, encerra-se o poder

punitivo do Estado, isso quer dizer que, se o infrator “pagou” à sociedade sua dívida,

não poderá ser novamente punido pelo mesmo fato.

Portanto, após a análise dos princípios constitucionais, cabe-nos a reflexão

sobre a inconstitucionalidade da reincidência frente a tais princípios, tendo em vista ser

o direito penal brasileiro comprometido com o ser humano e com as garantias

constitucionais que um Estado Democrático de Direito nos oferece.

30 ALMEIDA, Débora de Souza de. Threestrikesandyou’re out: A vitimização da democracia substancial na cruzada contra a reincidência criminal. In Boletim IBCCRIM n° 213, 2010. Disponível em http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4149. Acesso em 17/11/2014.