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2ºPe

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o

www.unitins.br www.eadcon.com.br

Fund

ação

Universidade do Tocantins

Anotações

ServiçoSocialServiçoSocial

Direito eLegislaçãoSocial

1ª versão

2ª versão

Ângela Issa HaonatRosa Maria da Silva Leite

Rosa Maria da Silva Leite

Créd

itos

EQUIPE UNITINS

Organização de Conteúdos Acadêmicos1ª versão: Ângela Issa Haonat Rosa Maria da Silva Leite2ª versão: Rosa Maria da Silva Leite

Coordenação EditorialMaria Lourdes F. G. Aires

Assessoria EditorialMarinalva do Rêgo Barros Silva

Assessoria Produção GráficaKatia Gomes da Silva

Revisão Didático-PedagógicaFrancisco Gilson Rebouças Porto Júnior

Revisão Lingüístico-TextualMarinalva do Rêgo Barros Silva

Revisão DigitalHelena Carolina Costa e Lima Prestes

Projeto GráficoDouglas Donizeti SoaresIrenides TeixeiraKatia Gomes da Silva

IlustraçãoGeuvar S. de Oliveira

CapaIgor Flávio Souza

EQUIPE FAEL

Coordenação EditorialLeociléa Aparecida Vieira

Assessoria EditorialWilliam Marlos da Costa

RevisãoJuliana Camargo HorningLisiane Marcele dos Santos

Programação Visual e DiagramaçãoDenise Pires PierinKátia Cristina Oliveira dos SantosRodrigo SantosSandro NiemiczWilliam Marlos da Costa

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A experiência de trabalhar a disciplina Direito e Legislação Social, no segundo período do Curso de Serviço Social, é realmente instigante. O Direito é uma área que desperta várias inquietações, seja nos estudiosos da matéria e, especialmente, em quem ele se destina, que somos todos nós.

Nesse nosso conteúdo que poderemos chamar de conteúdo inicial do Direito, vamos apresentar alguns conceitos básicos, ou seja, em linhas gerais, a compreensão global da disciplina e, após trabalhar esses conceitos, vamos começar o nosso estudo aplicado propriamente dito.

Num primeiro momento, vamos compreender a própria formação do Direito, aprofundando-nos especialmente no estudo do Direito Constitucional que se encontra umbilicalmente ligado à conquista dos direitos sociais.

Após essa reflexão dos direitos sociais na Constituição Federal, apresen-taremos uma noção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogê-neos: a proteção desses interesses alcançou caráter constitucional, a partir da nossa Carta de 1988, ressaltando-se, inclusive, que a defesa dos direitos sociais ganha cada vez mais contornos de direitos coletivos, o que, a nosso ver, representa uma grande conquista em termos de acesso à justiça.

Apresentaremos os conteúdos de Direito do Trabalho; uma pequena noção do Direito Previdenciário; do Direito de Família, especialmente as mudanças sofridas, a partir da Constituição Federal de 1988; o Direito da Criança e do Adolescente, que também sofreu uma significativa transformação, a partir do Estatuto da Criança e do Adolescente. Mas não é só: vamos entender como se processa a defesa dos interesses do idoso e dos portadores de deficiência física, entre outros. E, finalmente, veremos uma pequena noção do Direito Penitenciário.

Esperamos que você possa ampliar seus conhecimentos com a disciplina em estudo, pois essa será uma base segura para você atuar futuramente na carreira eleita.

Prof.ª Rosa Maria da Silva Leite

Plan

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Ens

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EMENTA

A construção das instituições de Direito no Brasil, bem como das formas de estruturação dos direitos e garantias fundamentais da cidadania. A orga-nização do Estado, dos poderes e da ordem social. A Constituição Federal e suas interfaces com o Serviço Social. O Direito Internacional e suas implica-ções nas relações políticas de trabalho e de seguridade social. O Direito do Trabalho e a legislação trabalhista e previdenciária. O Direito de Família, a adoção, o Direito da Criança e do Adolescente. O Direito Penitenciário.

OBJETIVOS

Apresentar uma visão panorâmica do conceito e da classificação •dos ramos do Direito.

Conhecer as interfaces da CF/1988 com o Serviço Social.•

Apresentar os direitos difusos e coletivos, especialmente à defesa dos •idosos, da criança e do adolescente e dos portadores de deficiência.

Conhecer a origem do Direito do Trabalho e apresentar uma visão •panorâmica desse ramo do Direito.

Apresentar o Direito Previdenciário.•

Apresentar as noções básicas do Direito de Família.•

Apresentar as noções do Direito Penitenciário e suas interfaces com •o Serviço Social.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

Conceitos de Direito•

Conhecer os elementos constitutivos do Estado•

Conceitos de Direito Constitucional e de Constituição•

Classificação dos Direitos Fundamentais e Sociais•

Conceito de Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos•

Noções de Direito do Trabalho•

Unitins • serviço social • 2º PerÍoDo 257

Noções de Direito Previdenciário•

Noções de Direito de Família•

Noções de Direito Penitenciário•

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

BRASIL. Constituição Federal de 1988. 8. ed. São Paulo: EDIPRO, 1999.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005.

ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa portadora de deficiências: direitos e garantias. 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Tutela de interesses difusos e coletivos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 26.

NIESS, Luciana Toledo Távora; NIESS, Pedro Henrique Távora. Pessoas porta-doras de deficiência no Direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

VIANNA, Guaraci. Direito infanto-juvenil: teoria, prática e aspectos multidiscipli-nares. São Paulo: Freitas Bastos, 2004.

ZAINAGHI, Domingos Sávio. Curso de Legislação Social: Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:

definir o que é Direito;•

conhecer os ramos de Direito.•

Você perceberá, ao longo do semestre, que o Direito é uma disciplina que pode ser considerada como fato social ou produto cultural. Assim, para que os objetivos propostos sejam atingidos, é necessário que você leia previamente o conteúdo da presente aula e tente fazer uma pesquisa na sociedade sobre o conceito da palavra Direito. Após, tente construir uma definição do que é Direito, a partir da sua própria leitura e de leituras complementares citadas no final desta aula, que poderão auxiliá-lo tanto na compreensão do assunto, bem como a responder as atividades sugeridas, e você perceberá que o Direito não é complicado como se pensa inicialmente.

Não poderíamos iniciar nossa disciplina sem trabalhar alguns conceitos que nos apoiarão ao longo do semestre, quando estivermos tratando de assuntos mais específicos. Assim, nossa opção foi por dedicar o primeiro tema ao estudo inicial do direito, conceituando-o, classificando-o, sem, contudo, esgotar o tema.

Para esse fim, nesse primeiro tema vamos tratar da dificuldade de se conceituar direito, apresentando as várias acepções da palavra e indicando alguns conceitos construídos por estudiosos do direito, também chamados doutrinadores.

Vamos classificar o Direito, para conhecer quais são os seus ramos.

aUla 1 • Direito e legislação social



definir o que é Direito;•

conhecer os ramos de Direito.•

Você perceberá, ao longo do semestre, que o Direito é uma disciplina que pode ser considerada como fato social ou produto cultural. Assim, para que os objetivos propostos sejam atingidos, é necessário que você leia previamente o conteúdo da presente aula e tente fazer uma pesquisa na sociedade sobre o conceito da palavra Direito. Após, tente construir uma definição do que é Direito, a partir da sua própria leitura e de leituras complementares citadas no final desta aula, que poderão auxiliá-lo tanto na compreensão do assunto, bem como a responder as atividades sugeridas, e você perceberá que o Direito não é complicado como se pensa inicialmente.

Não poderíamos iniciar nossa disciplina sem trabalhar alguns conceitos que nos apoiarão ao longo do semestre, quando estivermos tratando de assuntos mais específicos. Assim, nossa opção foi por dedicar o primeiro tema ao estudo inicial do direito, conceituando-o, classificando-o, sem, contudo, esgotar o tema.

Para esse fim, nesse primeiro tema vamos tratar da dificuldade de se conceituar direito, apresentando as várias acepções da palavra e indicando alguns conceitos construídos por estudiosos do direito, também chamados doutrinadores.

Vamos classificar o Direito, para conhecer quais são os seus ramos.

O que é Direito

Aula 1


260 2º PerÍoDo • serviço social • Unitins

1.1 Um Breve Relato da Evolução do Direito

O Direito nem sempre existiu da forma como o conhecemos hoje. Houve épocas em que o Estado não chamava para si, por meio do Poder Judiciário, o dever de dizer o Direito. Ou ainda, nem tínhamos essa distinção clara de poderes, em que cabe ao Poder Legislativo, como regra, elaborar nossas leis, e ao Poder Judiciário aplicá-las ao caso concreto.

Nos períodos mais longínquos, imperava o poder da força do clã ou da tribo, que não seguiam propriamente uma Lei. Assim, ocorrido algum fato que pudesse afetar a esfera de direito de alguém, a retribuição a essa ofensa era concretizada pela vingança privada, ou seja, sem a manifestação estatal para dosar a pena daquele que tinha cometido o delito.

Aos poucos, o Estado foi chamando para si essa tarefa e, mesmo assim, em alguns períodos, tivemos a aplicação do direito pelo Estado, sem observar, um mínimo que seja, o direito à defesa, pois, às vezes, tínhamos uma mesma pessoa para acusar e condenar; fato que, somado à rudeza das provas existentes à época, significava sempre a condenação máxima, como a inquisição.

Contudo, o Estado já nos moldes que conhecemos hoje, com a repartição de poderes e o reconhecimento do direito de defesa, a partir das revoluções francesa e dos EUA, acaba chamando para si o dever de dizer o direito na forma como o conhecemos hoje, observando-se principalmente os ditames legais e sobretudo o princípio do devido processo legal.

1.2 A Definição da palavra Direito

Conforme Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2003, p. 36), etimologicamente, o termo direito provém de reto (do vocábulo em latim rectum), a mandar, ordenar (do latin jus, ligado na origem a jussum), ou ao termo indicar (do vocábulo grego diké).

A multiplicidade de significados da palavra direito nos acompanha até os dias atuais, em que se pode somar pelo menos cinco acepções diferentes a esse termo. Nunes (2003, p. 36) aponta algumas concepções do termo direito. Vamos a eles:

[...] pode-se vislumbrar que o termo “direito” comporta pelo menos as seguintes concepções: a de ciência, correspondente ao conjunto de regras utilizadas pela Ciência do Direito; a de norma jurídica, como a Constituição e demais leis e decretos, portarias etc; a de poder e prerrogativa, quando se diz que alguém tem a faculdade, o poder de exercer um direito; a de fato social, quando se verifica a existência de regras vivas existentes no meio social; e a de Justiça, que surge quando se percebe que certa situação é de direito porque é justa.

Desse modo, podemos perceber que o vocábulo direito insere-se em pelo menos cinco acepções distintas: como ciência, como norma, como poder ou prerrogativa, como fato social e ainda como justiça.



1.2.1 A Dificuldade de Conceituar Direito

Miguel Reale (1999, p. 64-65) foi o pai da teoria tridimensional do Direito, que pode ser resumida como o direito compreendendo, simultaneamente, fato, valor e norma. O autor assevera que

uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurí-dica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de justiça).

Em nosso trabalho, a despeito dos diversos conceitos atribuídos ao Direito, vamos usar o conceito de Reale (1999, p. 67) para quem o Direito é “a concre-tização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores”. O próprio autor se refere ao conceito construído, considerando que “se analisarmos essas três noções do Direito veremos que cada uma delas obedece, respectivamente, a uma pers-pectiva do fato (realização ordenada do bem comum), da norma (ordenação bilateral-atributiva de fatos segundo valores) ou do valor (concretização da idéia de justiça)”.

O Prof. Chorão citado por J. M. Leoni Lopes de Oliveira (2004, p. 14-15) ensina que a pesquisa sobre o que é Direito deve partir dos símbolos tradicionais do próprio Direito.

Saiba mais

Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 32-33) explica que

o Direito sempre teve um grande símbolo, bastante simples, que se materializava, desde há muito, em uma balança com dois pratos colocados no mesmo níel, com o fiel no meio - quando este existia - em posição perfeitamente vertical. Havia ainda outra materiali-zação simbólica, que varia de povo para povo e de época para época. Assim, os gregos colocavam essa balança, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké, filha de Zeus e Themis, em cuja mão direita havia uma espada e que, estando em pé e tendo os olhos bem abertos, dizia (decla-rava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson, donde a palavra isonomia). [...] Já o símbolo



romano, entre as várias representações, correspondia em geral, à deusa Iustitia, a qual distribuia a justiça por meio da balança (com os dois pratos e um fiel no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava em pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical: direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima para baixo (de + rectum).

Assim, esperamos que o conceito fornecido pelo nobre Professor Miguel Reale, somado às considerações

do Professor Tércio, ilustrando os signos que retratam o Direito, nos auxilie na compreensão do seu conceito, compreendendo-o como um produto cultural.

Em nosso texto, trouxemos o conceito de Direito fornecido por Miguel Reale. Contudo, como mencionamos

que existem inúmeros conceitos, entre esses destacamos alguns conceitos históricos extraídos da obra do professor Paulo Nader (1999, p. 92) para a sua própria reflexão. Vejamos:

Celso, jurisconsulto romano do século I: Jus est ars boni et aequi (Direito é a arte do bom e do justo). [...] Dante Alighieri, escritor italiano do século XIII definiu Direito como: “Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata societatem servate, corrupta corrompti. (Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conser-vada, conserva a sociedade e que destruída, a destrói). [...] Emmanuel Kant, filósofo alemão do século XVIII: Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade.

Reflita sobre os conceitos históricos mencionados, anteriormente, pois você irá utilizar essa reflexão nas atividades que faremos no final desta aula.

1.3 Ramos do Direito

Evidente que não tratamos, em nosso tema, de todas as classificações do direito, mas especialmente essas não poderiam deixar de mencionar, pois é a nossa porta de entrada para a disciplina em estudo. A tradição do Direito Romano, sistema do qual nós somos descendentes, tinha sua divisão clássica em: Direito Público e Direito Privado.

A classificação do Direito apenas em público e privado, apesar de adequada durante muito tempo, deixou de nos atender frente à evolução do homem e ao surgimento dos novos ramos do direito como os direitos difusos e coletivos que abrangem o Direito da Infância e da Juventude, o Direito do Idoso, o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental entre outros. Assim, vamos estudar a classifi-cação do direito, a partir dessa nova concepção (tripartida).

DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO DIREITOS DIFUSOSDireito InternacionalDireito ConstitucionalDireito PenalDireito AdministrativoDireito TributárioDireito FinaceiroDireito PrevidenciárioDireito do Trabalho (?)Direito EleitoralDireito Processual

Direito CivilDireito Comercial

Direito AmbientalDireito do ConsumidorDireito da Infância e JuventudeDireito do IdosoDireito dos Portadores de Deficiência

Visto quais são os ramos do Direito e lembrando que também nesse aspecto não há unanimidade na doutrina (critério de classificação), passamos à distinção entre direito público e privado, uma vez que os direitos difusos serão estudados na aula três.

DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADOReúne as normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segu-rança internas, com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social, o que faz com a elaboração e a distribuição dos serviços públicos, por meio dos recursos indispensáveis à sua execução. Cuida também, na ótica internacional, das relações entre os Estados.

Reúne normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles esta-belecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a pers-pectiva individual.

Fonte: Nunes (2003, p. 121).

Chegamos ao fim desta primeira aula, que teve a finalidade de apresentar, mesmo que de maneira sucinta, alguns conceitos que são básicos para a compre-ensão do Direito e dos conteúdos em que passaremos a trabalhar.

Nesta primeira aula, você aprendeu alguns conceitos básicos do Direito. A dificuldade de conceituá-lo perdura ao longo dos tempos. Não só pela dificul-dade que às vezes se tem de distinguir a Ciência do seu objeto, mas pelas várias acepções da palavra Direito. E, por fim, apresentamos a classificação do Direito em Direito Público, Direito Privado e Direito Difuso.

1. Em relação à definição da palavra direito, marque a assertiva incorreta.

a) O significado da palavra direito possui cinco acepções: ciência, norma jurídica, poder ou prerrogativa (faculdade), fato social e justiça.



DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO DIREITOS DIFUSOSDireito InternacionalDireito ConstitucionalDireito PenalDireito AdministrativoDireito TributárioDireito FinaceiroDireito PrevidenciárioDireito do Trabalho (?)Direito EleitoralDireito Processual

Direito CivilDireito Comercial

Direito AmbientalDireito do ConsumidorDireito da Infância e JuventudeDireito do IdosoDireito dos Portadores de Deficiência

Visto quais são os ramos do Direito e lembrando que também nesse aspecto não há unanimidade na doutrina (critério de classificação), passamos à distinção entre direito público e privado, uma vez que os direitos difusos serão estudados na aula três.

DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADOReúne as normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segu-rança internas, com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social, o que faz com a elaboração e a distribuição dos serviços públicos, por meio dos recursos indispensáveis à sua execução. Cuida também, na ótica internacional, das relações entre os Estados.

Reúne normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles esta-belecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a pers-pectiva individual.

Fonte: Nunes (2003, p. 121).

Chegamos ao fim desta primeira aula, que teve a finalidade de apresentar, mesmo que de maneira sucinta, alguns conceitos que são básicos para a compre-ensão do Direito e dos conteúdos em que passaremos a trabalhar.

Nesta primeira aula, você aprendeu alguns conceitos básicos do Direito. A dificuldade de conceituá-lo perdura ao longo dos tempos. Não só pela dificul-dade que às vezes se tem de distinguir a Ciência do seu objeto, mas pelas várias acepções da palavra Direito. E, por fim, apresentamos a classificação do Direito em Direito Público, Direito Privado e Direito Difuso.

1. Em relação à definição da palavra direito, marque a assertiva incorreta.

a) O significado da palavra direito possui cinco acepções: ciência, norma jurídica, poder ou prerrogativa (faculdade), fato social e justiça.



b) A teoria tridimensional do direito entende que o direito compreende, simultaneamente fato, valor e norma.

c) Sob o aspecto axiológico, entende o Direito como valor de justiça.

d) O direito não pode ser compreendido como um produto cultural.

2. Embasado no que você estudou nesta aula sobre o conceito de Direito, pesquise em outros autores e na Internet, por meio dos sítios de busca como o www.google.com.br ou o www.yahoo.com.br, e elabore o seu próprio conceito do que é Direito.

3. Leia o enunciado a seguir e marque a assertiva correta a que ele se refere: “Reúne normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a pers-pectiva individual”.

a) Direito Difuso

b) Direito Privado

c) Direito Público

d) Direitos Coletivos

4. Quanto aos ramos do Direito, podemos classificá-lo somente em: Direito Público e Direito Privado? Justifique.

Na atividade um, a opção correta é a (d), uma vez que o direito pode ser compreendido como um produto cultural. As assertivas (a), (b) e (c) são verda-deiras. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu os institutos básicos do Direito e percebeu que o Direito possui as acepções: ciência, norma, faculdade, justiça e fato social.

Na atividade dois, você percebeu que existem muitos conceitos de Direito elaborados por diversos autores. Para que possa construir o seu conceito, leia a doutrina de outros autores e os sítios da Internet. Você compreendeu que as respostas no Direito não são acabadas. Você fundamentou em outros autores e pôde apresentar o seu próprio conceito.

Na atividade três, a opção correta é a letra (b), uma vez que o enunciado da questão refere-se ao Direito Privado. Assim as opções (a), (c) e (d) estão equi-vocadas, uma vez que o Direito Público reúne as normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público, tendo em vista a paz social; já os direitos difusos e coletivos abrangem o Direito da Infância e da Juventude, o Direito do Idoso, o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental entre outros.

Na atividade quatro, embasado no que você estudou nesta aula, verificou que a divisão do Direito somente em Público e Privado deixou de nos atender, frente à evolução do homem e ao surgimento dos novos ramos do direito como os direitos difusos e coletivos que abrangem.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Introdução ao Direito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1999.

Como se formou o Estado? Quais são os elementos constitutivos do Estado? Como o nosso Estado passou a ser um Estado democrático de direito, garantidor de direito fundamentais, em parceria com a sociedade? Nossa próxima aula enfocará essas questões, ao ressaltar como é a organização do Estado, dos Poderes e da Ordem Social.



Na atividade quatro, embasado no que você estudou nesta aula, verificou que a divisão do Direito somente em Público e Privado deixou de nos atender, frente à evolução do homem e ao surgimento dos novos ramos do direito como os direitos difusos e coletivos que abrangem.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Introdução ao Direito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1999.

Como se formou o Estado? Quais são os elementos constitutivos do Estado? Como o nosso Estado passou a ser um Estado democrático de direito, garantidor de direito fundamentais, em parceria com a sociedade? Nossa próxima aula enfocará essas questões, ao ressaltar como é a organização do Estado, dos Poderes e da Ordem Social.

Anotações




conhecer a história da formação do Estado;•

identificar os elementos constitutivos do Estado.•

Para melhor compreensão desta aula, é necessário que você entenda o significado do direito para a sociedade, estudado na aula anterior, assim como é fundamental que você leia o preâmbulo, o art. 1º, caput, o art. 2º, caput e o artigo 18, caput, todos da CF/1988. A leitura prévia da norma constitucional o auxiliará na compreensão normativa da aula que nos propomos a estudar.

Entender a formação e organização do Estado requer, neces-sariamente, o conhecimento da nossa sociedade, como nasceu e como chegamos ao ponto de desenvolvimento em que nos encontramos hoje. Assim, a presente aula tem como proposta uma análise histórica do nasci-mento do Estado, sua evolução, como ele se organiza, como são formadas e distribuídas as competências de poder e, por fim, na ordem social, qual é o papel do Estado.

É necessário que, primeiramente, você entenda que quando falamos em Estado, tão-somente estamos falando do Estado (país) que se subdi-vide em outros entes federativos como, por exemplo, do Brasil, na União, nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos Municípios, nos quais em conjunto, formam a República Federativa do Brasil, cuja formação estu-daremos nesta aula.

A Organização do Estado, dos Poderes e da Ordem Social

Aula 2



2.1 O Estado

2.1.1 Formação do Estado Democrático de Direito

No decorrer da história, podemos identificar que todos os povos, ainda que rusticamente, tiveram as suas constituições reais, agregadas aos seus valores culturais e morais. Assim, os valores da cada povo, que caracterizam a socie-dade, têm a norma fundamental moldada pela identidade coletiva dessa socie-dade. Portanto, em torno dos valores sociais e da identidade coletiva, a ordem jurídica vai sendo construída, a partir da realidade da coletividade, que tem por objetivo conservar os valores que a sociedade possui como padrão de conduta. Todo esse processo histórico de formação da identidade coletiva e hierarqui-zação de uma sociedade é que representa a Constituição Real.

Nessa época, do constitucionalismo antigo, o Estado era definido como Estado da Política, sendo formado pelo poder e tendo o direito e a organização política como instrumento desse poder. Assim, a camada dominante, como a nobreza, a realeza e o clero, mantinham o controle sobre as camadas domi-nadas. O Direito se baseava em decretos reais e acordos do Rei com a socie-dade. Assim, as pessoas gozavam ou não de direito, de acordo com a classe social a que pertencia.

No entanto, com as Revoluções Inglesas, Francesas e Norte Americano, e seus ideais, deu-se a transição do Estado da Política para o Estado de Direito, sendo que, por meio dessa, surgem o constitucionalismo moderno.

Com derrogada do Estado da Política e a formação do Estado de direito, surge a noção da pessoa como sujeito de direito, e por conseqüência acontece a limi-tação do poder político e a conquista de direitos e garantias fundamentais indivi-duais e coletivos. Assim, após o Estado de Direito, a Constituição Material passou a ter os seguintes elementos: estruturação dos Órgãos e Instituições do Estado; limitação do Poder Político e Direitos e Garantias Individuais e Coletivos.

Saiba mais

E a partir da existência dessa constituição material de direito, criou-se o que chamamos de Constituição do Estado, ou Constituição formal, que passou a organizar aquela constituição material em uma constituição sistematizada.

Assim, a Constituição foi formada e sistematizada em uma constituição escrita e metódica, em um documento único.



Essa fase, para o Estado caracteriza-se em constitucionalismo liberal que foi aquele que rompeu com o Estado da Política e criou o Estado de Direito. E do Estado de Direito surgiu a noção de Constituição em sentido material e de Constituição em sentido formal. Nessa época, o Estado não era chamado a intervir na sociedade, por isso o nome de liberal. Ao Estado, era limitado o exercício de certas matérias.

Em razão do acentuado desvirtuamento do liberalismo (os particulares agiam livremente de forma desumana) e por força da revolução industrial, houve uma profunda desigualdade social, que deu ensejo ao surgimento do Estado Social.

Assim, o Constitucionalismo Social surgiu como conseqüência dos movi-mentos marxistas, do próprio movimento liberal desvirtuado e da revolução industrial. Esse constitucionalismo social surgiu no início do século XX, com prer-rogativas que envolveram a atuação direta do Estado, uma vez que este passou a assegurar educação, saúde, proteção aos trabalhadores, etc.

Contudo, ocorreram excessos no Constitucionalismo Social e desse desvir-tuamento surgiu à idéia de Estado Totalitário, que desembocou no nazismo. Sendo que depois da Segunda Guerra Mundial, o próprio Constitucionalismo Social foi colocado em xeque e passamos a caminhar para o Constitucionalismo Contemporâneo ou Neo-Constitucionalismo. Atualmente, estamos em pleno neo-constitucionalismo.

Esse neo-constitucionalismo aprimora, converte e serve como base da trans-formação do Estado para o Estado Democrático de direito.

Esse Estado democrático de direito tem por característica ser um Estado pluri-cêntrico, ou seja, o poder e o direito não estão somente na mão do Estado, mas também da sociedade, que forma centros de funções e decisões. E uma socie-dade pluricêntrica demanda um direito plurifôrmico, ou seja, a sociedade possui múltiplos centros de poder e essa sociedade também exerce poder público junto com o Estado. E por fim, tem ainda por característica a co-responsabilidade do Estado e da sociedade de implementar os direitos e garantias fundamentais previstos na norma maior - Constituição.

2.1.2 O Estado e seus tipos

O Estado, como um todo, é dotado de elementos, classificações e forma, que devemos estudar, a fim de que possamos compreender a forma complexa de organização do Estado brasileiro.

a) Elementos do Estado

Ensina-nos o doutrinador Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2006, p. 47) que “o Estado é uma associação humana (povo), radicada em base especial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberania)”.



Do discurso da doutrina podemos identificar os quatro elementos do Estado: povo, território, poder e soberania. Daí pode-se destacar, quanto aos elementos do Estado, que o povo são as pessoas a quem o direito declara como integrante do Estado, no qual, para melhor exemplificar, menciona as pessoas quanto à sua nacionalidade pura ou naturalizada como daquele Estado (país).

Ao passo que o segundo elemento, o território, caracteriza-se pela definição jurídica de domínio de terras (incluindo o subterrâneo), águas e espaço.

O terceiro elemento do Estado, o Poder, é traduzido pela norma regula-dora das condutas, que garante e limita a sociedade quanto ao exercício pleno do direito.

E, por fim, o último elemento, a soberania, dispõe que o Estado não está submetido a nenhuma outra ordem de outro país, ou seja, não está subordi-nado a outra ordem estatal. Lembrando que aqui estamos falando de Estado (como país), pois somente esse tem soberania.

b) Forma de organização do Estado

Inicialmente, para entendermos os tipos de Estado é necessário identifi-carmos as funções de Estado, quanto à sua centralização ou descentra-lização do poder, que também é um dos institutos definidores dos tipos existentes de Estado.

Contudo, é importante ressaltarmos que não existe Estado totalmente descen-tralizado, ou seja, todo Estado é, ainda que relativamente, centralizado. Do exposto, Ferreira Filho (2006, p. 50) assevera que

em todo e qualquer Estado, o poder é relativamente centralizado. Com isso se quer dizer que, numa medida maior ou menor, a criação do Direito, seja o estabelecimento das normas gerais, seja o de normas individuais, é reservada ao órgão estatal central, ao governo.

Assim, o fenômeno da centralização ocorre quando somente a um ente compete todo o direito relativo ao Estado, centralizando o poder de todas as decisões políticas (executivas), legislativas, judiciária, etc.

Ao passo que a descentralização pode ser medida em grau maior ou menor, transferindo-se a outros órgãos periféricos um domínio normativo, determinado geral ou individual, ou ambos em prol dos interesses locais ou particulares.

Defende Ferreira Filho (2006, p. 51) que

a descentralização – note-se – é instrumento de eficiência gover-namental. Em geral, a centralização retarda as decisões que sobrevém a destempo, atrasada. E não raro leva a decisões inadequadas. De fato, a centralização tende a distanciar a vivencia do problema da competência para decidir, ou do poder para enfrentá-lo.



Assim, esse dois fenômenos estão presentes na complexa classificação da função e formas de estado, a fim de identificar quanto aos seus tipos, à presença em grau maior da centralização ou descentralização quanto à organização funcional estatal.

Quanto às funções do Estado e a sua porção de centralização ou descentra-lização podemos classificá-los em: Estado Unitário e Estado Federal.

O Estado é um acervo de instituições jurídico – políticas, mantenedoras da ordem pública e que se subdividem em funções: funções legislativa, executiva (administrativa) e judiciária.

No Estado Unitário, todas essas funções estão centralizadas em um único poder, como, por exemplo, na época antiga da monarquia.

Expondo sobre o Estado Unitário, Paulo Lopo Saraiva afirma que “o Estado Unitário é, por conseguinte, rigorosamente centralizado, no seu limiar, e identi-fica um mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo território” (citado por MORAES, 2004, p. 268).

E, por fim, o Estado Federativo, criação Norte-Americana, é aquele que descentralizou as esferas de funções, assim como desconcentrou essas em nacio-nais e regionais.

Alexandre de Moraes assevera que

a Constituição de 1988 adotou como forma de Estado o fede-ralismo, que na conceituação de Dalmo Abreu Dallari, é uma aliança ou união de Estados, baseada em uma Constituição e onde os Estados que ingressam na federação perdem sua sobe-rania no momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia política limitada (MORAES, 2004, p. 268).

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É importante que você perceba que o modelo federativo, criado pelos Estados Unidos, desconcentrou as funções de Estado, em legislativa, executiva e judiciária: descentralizou essas funções em nacionais e regionais (estados). Já a República Federativa do Brasil, o nosso país, além de seguir o modelo da desconcentração das funções de Estado, descentralizou-as em nacionais, regionais e municipais. O que nos leva a concluir, por exemplo, que a função legislativa nacional deve coexistir com a função legislativa regional (estados-membro) e com as funções legislativas municipais (cidades). Sendo assim, a norma consagra não tão somente as funções, mas competências dessas funções de Estado dentro de cada ente federativo.



2.1.3 Poderes do Estado

A Constituição Federal, no seu artigo 12, caput, estabelece que “são poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Para melhor entendermos como funciona e se organizam esses poderes de Estados, é necessário retornarmos a organização do Estado Federado, no qual estamos incluídos. Assim, a República Federativa do Brasil é formada por uma pluralidade de entes estatais, quais sejam: a União, os estados–membro, o Distrito Federal e os Municípios.

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Assim, cada ente da federação tem sua porção de poderes estatais, uma vez que o Estado Federado desconcentrou os poderes, elegendo funções diferentes a órgãos diferentes, assim como descentralizou os poderes, distribuindo-os entre os entes da federação, uma vez que são eles autônomos entre si, nos termos da norma maior.

Do exposto Ferreira Filho (2006, p. 132-133) afirma que

A divisão do poder consiste em repartir o exercício do poder político por vários órgãos diferentes e independentes, segundo um critério variável, em geral funcional ou geográfico, de tal sorte que nenhum órgão isolado possa agir sem ser freado pelos demais. A divisão impede o arbítrio, ou ao menos o dificulta sobremodo, porque só pode ocorrer se der o improvável conluio de autoridades independentes. Ela estabelece, pois, um sistema de freios e contra pesos, sob o qual pode vicejar a liberdade individual.

Quando o doutrinador fala em divisão, ele expõe a divisão funcional dos órgãos e a divisão geográfica. Esses dois fenômenos são as chamadas descon-centração e descentralização, em que o poder político não deve ser exercido na sua totalidade por um só órgão, mas para o equilíbrio social dos chamados freios e contra pesos entre os poderes do Estado que deve ser dividido em órgãos com competências determinadas. E no que diz respeito à divisão geográfica, são as distribuições desses poderes entre os entes da federação.

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Portanto, cada ente da federação(União, estados–membro, Distrito Federal e Municípios), tem poderes legislativos, executivos e judiciários, salvo os Municípios, que somente tem funções executivas, exercidas pelo Prefeito Municipal, e funções legislativas, exercida pelos vereadores.

Assim, a separação dos poderes supõe a tripartição das funções de Estado distribuído da seguinte forma: a) Função Legislativa: tem como competência legislar, ou seja, elaboração das normas jurídicas; b) Função executiva: tem como competência a administração pública do estado; c) Função Judiciária: tem como competência o julgamento de acordo com a lei.

Todos esses órgãos de governos exercem funções típicas, criadas pela norma, ao passo que também tem como função o equilíbrio social, zelando pelas garantias e direito fundamentais dispostos na norma maior. Assim, apesar da sua independência, os poderes são limitados pelo próprio poder, no sistema dos freios e contra-pesos.

2.1.4 A Ordem Social

Quando tratamos anteriormente da formação do Estado democrático de direito, que garante direitos e garantias fundamentais à sociedade, eleva a Constituição Federal à Ordem Social como “primado do trabalho, e o objetivo o bem estar e a justiça social” (MORAES, 2004, p. 686).

Assim, o Estado, como garantidor de direitos fundamentais da sociedade, e em parceria com a mesma, tem o dever, no plano da ordem social, da segu-ridade social, da educação, cultura e desporto, ciência e tecnologia, comuni-cação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, idoso e índio.

O Estado, no plano da ordem social, tem como objetivo primário a digni-dade da pessoa humana, e a formação e organização estatal no desenvolvi-mento e no bem-estar da sociedade que o compõe.

Portanto, o Estado, como ente formado no decorrer da história, que se veste de acordo com os ideais de conduta da sociedade que o cria, passou por diversas transformações, até chegarmos, como exemplo, o nosso país, em Estado federado, que descentraliza e desconcentra os poderes (equilíbrio social) com a finalidade de assegurar à sociedade as garantias e direito fundamentais dispostos na sua norma maior, que é a Constituição Federal. Seus poderes que se tri-repartem em funções específicas de Estado, são órgãos políticos indepen-dentes, porém harmônicos entre si, uma vez que compete aos mesmos a fiscali-zação uns dos outros, de acordo com a previsão legal.

E, por fim, como Estado Democrático de direito, que garante à sociedade o mínimo de dignidade às pessoas, o Estado pluricêntrico e plurifôrmico, ou seja, em parceria com a sociedade, constrói, transforma e desenvolve a mesma, no plano da ordem social.



Estudamos, nesta aula, a formação do Estado, de acordo com a evolução da sociedade, e por conseqüência dessa, a transformação das espécies de Constituição no decorrer da História. Assim, o Estado passou de um Estado da política, com constituição real, para um Estado do direito, com constituição mate-rial e formal, para um Estado social e, no caso do Brasil, para um Estado demo-crático de direito, garantidores de direito fundamentais às pessoas. E a partir da formação do Estado, estudamos os seus tipos, quanto aos seus elementos e forma de organização. Quanto à organização estatal, foi possível identificar o fenômeno da descentralização do Estado federado e a descontração do poderes estatais, que são separados em funções políticas diferentes, distribuídas em órgãos presentes nos entes da federação.

E, por fim, o Estado democrático de direito, como garantidor de direito fundamentais, em parceria com a sociedade, no plano social, a norma maior expõe os deveres estatais, que juntamente com a sociedade, são assegurados a todas as pessoas.

1. A Constituição Real representa:

a) o processo histórico de formação da identidade coletiva e hierarqui-zação de uma sociedade.

b) o processo pluricêntrico que demanda por um direito plurifôrmico social, uma vez que a sociedade é o centro de poder do Estado.

c) o processo de sistematização da norma material escrita em um único documento.

d) o processo de garantias e direito asseguradas em normas que garantem à sociedade direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana.

2. Analise as Constituições existentes no Estado de direito, diferenciando-as.

3. Todos são Poderes do Estado, exceto:

a) Legislativo

b) Executivo

c) Judiciário

d) Soberania

4. O que significa quando se afirma que a República Federativa do Brasil é um estado descentralizado e desconcentrado.

A reposta correta da atividade um, é a opção (a), uma vez que a Constituição real é aquela existente de acordo com os ideais sociais e conduta moral de sociedade, sendo essa a forma mais precária de constituição já existente. Ao passo que a Constituição material é aquela que garante direito à sociedade, por meio de normas, que foram sistematizadas em uma Constituição, chamada de formal. E por fim, o centro pluricêntrico e plurifôrmico significa as decisões do Estado, que são tomadas com a participação da sociedade, tanto na formação da norma como na aplicação das mesmas.

Para responder a atividade dois, você deve fazer uma comparação entre a Constituição Material que tem como elementos assegurar pela norma a estru-turação dos Órgãos e Instituições do Estado, a limitação do Poder Político e os direitos e Garantias Individuais e Coletivos e a Constituição Formal, que é a organização da constituição material em uma constituição sistematizada.

A resposta da atividade três é a opção (d), pois, de acordo com a norma constitu-cional, são poderes do Estado, o legislativo, o executivo e o judiciário. Ao passo que soberania não é poder de Estado, e sim caracterizada como elemento do Estado.

Para responder a atividade quatro, você deve analisar o fenômeno da descentralização que significa a pluralidade de entes da federação, cada um deles com funções de Estado, chamadas de desconcentração.


FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.

Após você ter conhecido a formação e os elementos constitutivos do Estado, conheceremos a visão panorâmica da CF/1988 e os seus direitos fundamentais e sociais. O que são direitos individuais, difusos e coletivos? Tudo isso você verá a seguir.



A reposta correta da atividade um, é a opção (a), uma vez que a Constituição real é aquela existente de acordo com os ideais sociais e conduta moral de sociedade, sendo essa a forma mais precária de constituição já existente. Ao passo que a Constituição material é aquela que garante direito à sociedade, por meio de normas, que foram sistematizadas em uma Constituição, chamada de formal. E por fim, o centro pluricêntrico e plurifôrmico significa as decisões do Estado, que são tomadas com a participação da sociedade, tanto na formação da norma como na aplicação das mesmas.

Para responder a atividade dois, você deve fazer uma comparação entre a Constituição Material que tem como elementos assegurar pela norma a estru-turação dos Órgãos e Instituições do Estado, a limitação do Poder Político e os direitos e Garantias Individuais e Coletivos e a Constituição Formal, que é a organização da constituição material em uma constituição sistematizada.

A resposta da atividade três é a opção (d), pois, de acordo com a norma constitu-cional, são poderes do Estado, o legislativo, o executivo e o judiciário. Ao passo que soberania não é poder de Estado, e sim caracterizada como elemento do Estado.

Para responder a atividade quatro, você deve analisar o fenômeno da descentralização que significa a pluralidade de entes da federação, cada um deles com funções de Estado, chamadas de desconcentração.


FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.

Após você ter conhecido a formação e os elementos constitutivos do Estado, conheceremos a visão panorâmica da CF/1988 e os seus direitos fundamentais e sociais. O que são direitos individuais, difusos e coletivos? Tudo isso você verá a seguir.

Anotações



Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:conhecer a CF/1988, identificando os Direitos Fundamentais e Sociais;•classificar os Direitos Fundamentais e Sociais em individuais, difusos e •coletivos.

Os conteúdos trabalhados nesta aula representam uma continuidade em relação à aula dois. Para entender melhor esta aula, você deve ter conhecimentos básicos dos dispositivos da CF/1988, que o levará a identificar os direitos funda-mentais e sociais ali contidos. Então, é importante que você leia previamente o Título II, Capítulo I e II, e o Título VIII da CF/1988, que tratam dos Direitos e Garantias Fundamentais e da Ordem Social, respectivamente. Com base nessas proposições, você poderá compreender os objetivos aqui indicados.

É célebre a interpretação de alguns autores em relação aos direitos, classi-ficando-os como direitos de primeira, segunda, terceira e até quarta geração. Vamos conhecer um pouco mais dessa classificação e perceber onde se inserem os direitos sociais na Constituição Federal, tratando assim, ao mesmo tempo, de estabelecer a interface entre o Serviço Social e a Constituição.

Quando abordamos, na aula um, a clássica divisão do Direito em público e privado, falamos da insuficiência dessa classificação para tratar de alguns ramos do Direito que não se acomodavam bem nem no ramo de direito público e nem no ramo de direito privado. Você observará que a própria evolução do homem e a produção em massa exigiram a criação de uma nova categoria de interesses, capazes de atender aos novos fenômenos, que contribuíram para o surgimento dos chamados interesses metaindividuais ou transindividuais, que pertencem, ao mesmo tempo, a toda a coletividade.

A Constituição e os Direitos Fundamentais e Sociais

Aula 3



3.1 Direito Constitucional e Constituição

Estudamos, na aula um, que a classificação considerada ideal para o direito é a que o classifica, levando em conta a tripartição: direito público, privado e difuso. A partir desta aula, você verá que muito do que apren-demos naquela aula será aplicado na prática em seus estudos. Começamos esta aula falando um pouco de Direito Constitucional que é um dos ramos do Direito Público e da Constituição que é a Lei Maior do país, para que você possa adquirir bases suficientes para estudar as interfaces da Constituição Federal com o Serviço Social.

A doutrina conceitua o Direito Constitucional “como o conhecimento sistematizado da organi-zação jurídica fundamental do Estado” (OLIVEIRA, 2005, p. 19).

De outro lado, Oliveira (2005, p. 21) conceitua Constituição como

a Lei Fundamental de um Estado e, desse modo, seria então a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula as formas de Estado e de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

A nossa Constituição Federal (também chamada de Carta Magna) foi promulgada em 5 de outubro de 1988. A despeito de ser uma Constituição rígida, já conta hoje com 56 emendas, o que, de certo modo, é muito criticado por alguns autores.

3.2 Classificação da Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica e dirigente. E, a partir dessa classifi-cação, visualizaremos as demais. Veja o quadro apresentado a seguir:

1. QUANTO À FORMA

Escrita: codificada e sistematizada por um órgão constituinte.

Não escrita: costumeira. Suas normas não constam de um documento solene. Baseia-se nos costumes e na jurisprudência.



2. QUANTO À ELABORAçãODogmática: escrita e elaborada por um órgão constituinte, sistematizando os dogmas e idéias fundamentais da teoria política e do direito predominante.

Histórica: costumeira, não escrita e resultante da lenta evolução das tradi-ções que se cristalizam como normas fundamentais.

3. QUANTO À ORIGEMPromulgada: originária de um órgão consti-tuinte composto por representantes do povo, eleitos para tal fim.

Outorgada: elaborada e estabelecida sem a participação do povo; imposta pelo governante.

4. QUANTO À ESTABILIDADERígida: só podem ser alteradas mediante exigências formais especiais.

Semi-rígida: contém uma parte rígida e uma parte flexível.

Flexível: pode ser modi-ficada pelo legislador, seguindo o mesmo processo da elaboração das leis ordinárias.

5. QUANTO À ExTENSãOSintética: reduzido número de artigos. Analítica: número elevado de artigos.

Possui normas formais e materiais.

6. QUANTO À FUNçãO OU OBJETODirigente: contém um projeto político de Estado a ser desen-volvido, com o cumprimento de metas estabelecidas

Garantia: visa à garantia e à proteção dos componentes do Estado, assegurando liberdades e limitando o poder existente.

Balanço: descreve e registra o poder estabelecido.

3.3 Constituição e Direitos Fundamentais

Para tratarmos dos direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição, é necessário contextualizá-los na história. Os direitos e garantias fundamentais não surgiram com a Constituição Federal de 1988, mas em um outro contexto histórico muito importante e bem anterior à nossa Carta. Remontam mesmo à Magna Carta de João sem Terra na Inglaterra, em 1215, e à Revolução Francesa de 1789.

Os direitos de primeira, segunda e terceira gerações são também lembrados por Oliveira (2005, p. 99-100) conforme mencionamos a seguir:

Direitos de 1ª GeraçãoDireitos e garantias individuais e políticos clássicos (liber-dades públicas: direito à vida, à liberdade, à expressão e à locomoção)

Direitos de 2ª GeraçãoDireitos sociais, econômicos e culturais surgidos no início do século XX (direito ao trabalho, ao seguro social, à subsistência, amparo à doença, à velhice, dentre outros)

Direitos de 3ª Geração

Também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade, englobam um meio ambiente ecologi-camente equilibrado, a paz, uma qualidade de vida saudável, a autodeterminação dos povos e outros direitos difusos.



Existem autores que mencionam ainda direitos fundamentais de 4ª geração, conforme menciona Oliveira (2005, 100) “Os direitos fundamentais de 4ª geração, também chamados de direito dos povos, são provenientes da última fase da estruturação do Estado Social (Globalização do Estado Neoliberal)” assim, dentre os direitos de 4ª geração, destacam-se: o direito à democracia, à informação, ao pluralismo, o patrimônio genético, dentre outros.

Os direitos e garantias individuais estão contidos especialmente no art. 5º da Constituição Federal, e vale traçar a diferença entre direitos e garantias. A rigor, poderíamos pensar não haver distinção entre eles. Contudo, a diferença entre os vocábulos é trabalhada por Oliveira (2005, p. 100), para quem os

Direitos são disposições declaratórias de poder sobre determi-nados bens e pessoas. Representam por si só certos bens. [...] Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e de defesa dos direitos. Traduzem-se na garantia dos cidadãos exigirem dos Poderes Públicos a proteção de seus direitos, bem como o reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade. Por exemplo: habeas corpus, mandado de segurança, entre outros. São acessórios, estando vinculado aos direitos.

O Capítulo II da CF/88 trata, por sua vez, dos direitos sociais, em especial os arts. 6° e 7°, incisos II (seguro-desemprego), VIII (décimo-terceiro salário), XII (salário-família), XVIII, XIX (licença à gestante), salário-maternidade e licença-pa-ternidade, XXII (redução dos riscos inerentes ao trabalho), XXIII (adicionais pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas), XXIV (aposentadoria), XXV (assistência aos filhos até seis anos de idade em creches e pré-escolas), XXXIII (proteção ao trabalho do menor), XXXIV (igualdade de direitos dos traba-lhadores avulsos), parágrafo único (direitos dos trabalhadores domésticos).

3.4 Direitos Individuais

Os direitos individuais, que sempre foram considerados como prerrogativas, uma vez que impõem limites tanto ao Estado como aos indivíduos em geral, podem ainda ser considerados como instrumentos de imposição ao Estado no cumprimento de certos deveres, listados na Constituição Federal, a exemplo do art. 5º, inciso LXII, que dispõe que “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

3.5 Destinatários da Proteção Constitucional

De acordo com o art. 5º, caput são destinatários da proteção albergada na Constituição Federal todos os brasileiros e estrangeiros, todas as pessoas físicas e jurídicas. Vamos conferir: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.



O art. 5º da CF/88 possui 78 incisos; o rol de direitos ali contidos é apenas exemplificativo e não exaustivo. Um estudo mais profundo desses direitos será visto na disciplina de Direitos Humanos e Políticas Sociais no 3º. Período.

3.5.1 Princípios extraídos dos incisos do art. 5º da CF

1. Princípio da legalidade: A legalidade tem previsão no inciso II do art. 5º: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

2. Princípio da irretroatividade da lei: art. 5º, XXXVI “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

3. Princípio do acesso à justiça: art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apre-ciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

4. Princípio da vedação a tribunais e juizes de exceção; princípio do juiz natural: artigo 5.º, inciso XXXVII “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. E inciso LIII “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

5. Princípio do Tribunal do Júri: art. 5º, inciso XXXVIII “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

6. Princípio do devido processo legal: art. 5º, inciso LIV “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal”.

7. Princípio do contraditório e da ampla defesa: art. 5º, LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

3.6 Seguridade Social na CF/1988

Com a Constituição Federal de 1988, houve uma notável valorização do Direito Previdenciário, ao se trazer para o texto da Carta Magna uma completa estruturação, estabelecendo um capítulo sobre a Seguridade Social (artigos 194 a 204). A partir deste momento, a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde passaram a fazer parte do gênero Seguridade Social, forta-lecendo-se com princípios próprios, aplicáveis aos benefícios previdenciários e assistenciais.

A divisão da seguridade social será estudada ainda em nosso período, porém, especificamente, na aula cinco. Portanto, nesta aula, deter-nos-emos na assistência social.



3.7 Assistência Social

O histórico da legislação da assistência social no Brasil teve o seguinte traçado: primeiramente, o art. 9º da Lei 6.439/77, instituiu a Legião Brasileira de Assistência (LBA), competindo-lhe prestar assistência social à população carente, mediante programas de desenvolvimento social e de atendimento às pessoas.

Posteriormente, a Constituição de 1988, nos artigos 203 e 204, passou a tratar do tema. O artigo 203 do texto constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.742, de 7/12/1993, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, sendo regulamentada pelo Decreto n. 1.744, de 8/12/1995, que dispõe sobre o benefício da prestação continuada devido à pessoa defi-ciente e ao idoso.

A Lei n. 8.742/93, no artigo 1º definiu a assistência social como: “Política de seguridade social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.

Martinez (citado por MARTINS, 2005, p. 495) afirma que a assistência social “Não só complementa os serviços da Previdência Social, como amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas conforme a capacidade do gestor”.

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A Assistência Social é prestada a quem dela necessitar e independe de prévia contribuição do assistido, ao contrário do que sucede com o beneficiado na previdência social.

A Lei n. 8.742/93, no artigo 2º, também estabelece os objetivos que devem ser alcançados pela Assistência Social.

Sette (2004, p. 74), estabelece que “a assistência social é destinada a pessoas que não possuem condições de manutenção própria, como forma de realização do princípio da dignidade da pessoa humana” (grifo nosso).

O artigo 23 da Lei n. 8.742/93 dá o conceito legal de serviços assistenciais, ao estabelecer que “entendem-se por serviços assistenciais as atividades continu-adas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes estabele-cidas nesta Lei”.



Martins (2005, p. 503) define que os serviços assistenciais

são as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes da Assistência Social. Na organização dos serviços será dada prioridade à infância e à adolescência em situação de risco pessoal e social, objetivando cumprir o disposto no art. 227 da Constituição e na Lei n. 8.069, de 13-7-1990, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3.8 Noções Básicas da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)

A Lei Orgânica de Assistência Social prevê os seguintes benefícios: Benefício de prestação continuada e benefícios eventuais, que independem de contribuição do necessitado.

A Lei n. 8.742, de 7/12/93 – LOAS regulamentou os artigos 203 e 204 da Constituição Federal, e disciplina toda a política de Assistência Social no Brasil. A LOAS foi regulamentada pelo Decreto n. 1.744/95.

3.8.1 Benefício de Prestação Continuada (BPC)

Este benefício foi inicialmente denominado benefício de amparo previ-denciário, pela Lei n. 6.179/74. Depois, passou a ser utilizada a denomi-nação dada pelo art. 139 da Lei n. 8.213/91 de renda mensal vitalícia. Atualmente o art. 20 da Lei n. 8.742, de 7/12/93, passou a usar a deno-minação benefício de prestação continuada. Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n. 1.744/95.

O Benefício de Prestação Continuada é previsto no inciso V do art. 203 da Constituição Federal, regulamentado pelo artigo 20 da Lei n. 8.742/93. Este artigo dispõe que

o benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família”.§ 1º - Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.§ 2º - Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa porta-dora de deficiência é aquela incapacitada para a vida indepen-dente e para o trabalho.§ 3º - Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.



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a) Do amparo social ao idoso

Os requisitos para os beneficiários deste benefício assistencial são: 65 anos, no mínimo, e não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Entende-se por família a unidade mononuclear, que vive sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes, previstas no art.16 da Lei n. 8.213/91.

A lei considera incapaz de prover a manutenção da pessoa idosa, a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.

A Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) estabelece no § único, do art. 34, que o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Com esta inovação trazida pela Lei, dois membros da mesma família poderão receber o BPC.

b) Do Amparo Social ao Portador de Deficiência

Os beneficiários deste benefício assistencial devem preencher os seguintes requisitos para a sua concessão: ser portador de deficiência, que torne a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho; não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. A comprovação da deficiência somente é feita pela perícia médica.

Passaremos agora a estudar os Interesses Transindividuais, que dizem respeito especificamente à tutela do meio ambiente, do consumidor, do idoso, da criança e do adolescente, dos portadores de deficiência, mostrando a importância desses novos ramos do Direito que não eram contemplados na clássica divisão de Direito Público e Privado vistos na aula um.

3.9 Dos interesses Transindividuais ou Metaindividuais

Os interesses transindividuais, também denominados metaindividuais, são aqueles que ultrapassam a esfera individual do homem. São interesses que dizem respeito não à individualidade da pessoa, mas a toda coletividade, ligada por uma circunstância de fato ou conforme a hipótese (interesse coletivo), por uma situação jurídica.



Essa espécie de interesses, até pouco tempo atrás, era desconhecida do mundo jurídico. Contudo, a celeridade da produção e a própria evolução do homem, cumulados com a dificuldade de acesso à justiça, foram determinantes para o nascimento desses interesses, uma vez que o processo civil tradicional não atendia as situações que envolviam a conflituosidade de massa.

3.9.1 Dos interesses transindividuais em espécie

Interesses Difusos• : a própria lei, ao definir os direitos difusos, já tocou em todos os pontos importantes para se estabelecer em que consistem esses direitos. Assim, nosso ponto de vista decorre da própria lei. Ou seja, o objeto desses direitos será sempre indivisível, bem como são indeterminá-veis os seus titulares, que estarão sempre ligados por uma circunstância de fato. Essa circunstância fática posteriormente pode até dar causa a uma relação jurídica, mas no momento em que uniu aquelas pessoas foi apenas uma circunstância de fato, como por exemplo, pessoas expostas a um acidente ambiental e ou a uma publicidade enganosa, veiculada pela Televisão.

Interesses Coletivos• : os interesses coletivos, como os difusos, são também indivisíveis, porém, diferentemente dos direitos difusos, esses se referem a um grupo, categoria ou classe de pessoas que estejam ligadas entre si ou mesmo com a parte contrária num eventual litígio, por uma relação jurídica de base. Como exemplo pode-se citar um contrato de consórcio que contenha cláusulas abusivas e ou um aumento abusivo da semes-tralidade de uma determinada escola em que a associação de pais ingresse em juízo para reclamar o aumento.

Interesses Individuais Homogêneos• : têm em comum com os interesses difusos o fato de ambos decorrerem de uma situação fática. A seme-lhança, porém, termina aí. Pois quando se fala em interesses individuais homogêneos, estaremos nos referindo sempre a interesses divisíveis e de pessoas determináveis ou determinadas. Um exemplo que ilustra bem essa espécie de interesse é um grupo de pessoas que adquiram por hipótese um determinado modelo e marca de telefone que tenha saído com defeito. Assim, o problema não está na compra e venda do produto, mas sim no defeito e no efeito que esse defeito causou à pessoa.

3.10 Da Proteção dos Portadores de Deficiência da CF

A Constituição Federal cuida da proteção das pessoas portadoras de deficiência em várias passagens, seja como proteção indireta, mas também como proteção direta como veremos a seguir. Faremos essa incursão pela Constituição Federal, guiados por Niess e Niess (2003, p. 20-22). Começamos assim pela proteção de forma indireta no art. 3º, incisos III e IV e no art. 5º caput, que ilustramos a seguir:



Proteção indireta ou geral

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segu-rança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desi-gualdades sociais e regionais;

IV. promover o bem de todos, sem precon-ceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A proteção direta ocorre em várias passagens na Constituição Federal: art. 7º, XXXI; Art. 23, II; Art. 24, XIV; Art. 37, VIII; Art. 201, I; Art. 203, IV; Art. 203, V; Art.208, III; Art. 227, § 1º, II e § 2º; Art. 244.

A preocupação do legislador constituinte ocorreu de forma ampla, abran-gendo, de forma específica, assuntos como o trabalho, seja na iniciativa privada ou pública, a competência para legislar, a previdência e a assistência social, a educação, bem como a acessibilidade em logradouros públicos.

Da proteção infraconstitucional

A Constituição Federal, ao disciplinar um assunto, costuma fazê-lo de modo mais geral, deixando os detalhes a serem disciplinados por lei específica. Desse modo, no que se refere à proteção dos portadores de deficiência, existem algumas leis específicas em nosso ordenamento jurídico, entre as quais, desta-camos a Lei n. 7.853/89, que estabelece as regras de proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiências físicas “visa a assegurar-lhes o pleno exercício dos direitos individuais e sociais e sua efetiva integração social” (GONÇALVES, 2006, p. 152-153).

3.11 Proteção da criança e do adolescente

A proteção dos direitos da criança e do adolescente no Brasil está prevista em dois planos, tanto na Constituição Federal como no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.

A proteção da criança e do adolescente em sede constitucional se faz presente especialmente no art. 227 da Constituição Federal, que determina:

Art. 227 da Constituição

Federal

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissio-nalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.



A proteção da criança e do adolescente deverá observar duas óticas, tanto a que diz respeito ao Direito Civil, como a que diz respeito ao Direito Penal. E isto pode ser considerado como uma conquista, pois o Código de Menores, que antecedeu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que doravante passaremos a chamar de ECA, apenas enxergava no menor a órbita do direito penal. Explica-se:

para o Código de Menores somente importava a pessoa do delinqüente, ou trombadinha como eram chamados os menores, de forma depreciativa. Assim, no Diploma anterior, no que se refere à órbita civil, esses menores eram equipa-rados a coisas e não considerados como sujeitos de direitos.

Por isso, em nosso estudo, procuraremos apresentar uma visão geral do ECA, e sua concepção de proteção integral de pessoa em desenvolvimento. Começando, assim, pelo art. 1º, que dispõe: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

De acordo com Paulo Afonso Guarrido de Paula et al. (2000, p. 19), a proteção integral

tem como fundamento a concepção de que crianças e adoles-centes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titu-lares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento.

De forma que é a própria Lei que determina a faixa etária identificadora da criança e do adolescente no ECA. Vejamos o que diz o artigo 2º: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

Algumas discussões se colocam em torno da fixação da idade entre doze e dezoito anos para se designar o adolescente. Assim, uma observação importante que se faz é que não podemos confundir a capacidade civil, que é a capacidade para os atos da vida civil, que o novo Código Civil fixou em 18 anos (antes era 21 anos), com a imputabilidade penal (capacidade de compreender o caráter criminoso do fato) do Código Penal, que sempre foi fixada em 18 anos.



3.11.1 Do direito a convivência familiar

No caso da criança e do adolescente, depois do direito a vida, o direito à convivência familiar é um dos mais importantes.

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Um grande mito que se construiu em torno do direito à convivência familiar, é que a pobreza é fator desabonador, quando se tem em jogo a colocação da criança em família substituta. Isso, porém, não procede, ou seja, não há estudos científicos que comprovem que a pobreza da família constitua em fato desabonador da manutenção dos filhos com seus pais biológicos. Essa política prevalecia apenas quando da vigência do Código de Menores, que antecedeu o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Só se justifica retirar uma criança da família biológica, excepcionalmente, quando ela estiver sofrendo maus tratos ou ainda convivendo com pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Conforme Guaraci Vianna (2004, p. 243), a família substituta só tem lugar quando “Há desajustes incontornáveis na família natural. Procura-se salvar a criança”.

O art. 28 do ECA traz as formas possíveis da criança ou adolescente ser colocado numa família substituta: guarda, tutela e adoção, que serão estudados na aula seis.

3.11.2 Da proteção dos direitos da criança e do adolescente

O art. 208 do ECA lista, em um rol meramente exemplificativo, os direitos e garantias, que deverão ser observados sob pena de ofensa aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, a sua inobservância poderá dar causa ao ajuizamento de competente ação civil pública. Vamos ver quais são esses direitos.

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

I. do ensino obrigatório;

II. de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;

III. de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

IV. de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

V. de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;



VI. e serviço de assistência social visando à proteção à família, à materni-dade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem;

VII. de acesso às ações e serviços de saúde;

VIII. de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade.

3.12 Da Proteção do Idoso

Sempre se falou na proteção da criança e do adolescente e dos portadores de defi-ciência. Poucos direitos, porém, eram asse-gurados aos idosos, mesmo havendo alguma regulamentação a esse respeito. Contudo, essa legislação existente ganha maior evidência a partir do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).

José Kazuo Otsuka (2005, p. 17) menciona que

o direito ao envelhecimento é um direito de todo ser humano, daí o Estatuto do Idoso considerá-lo um direito personalíssimo. Por outro lado, há de se observar que a proteção das pessoas que envelhecem e mesmo as condições para que as pessoas tenham possibilidade de uma vida longeva, inclusive com qualidade, é responsabilidade da sociedade, da comunidade, da família e do Estado.

A Constituição Federal assegura esse direito de forma recíproca, dos pais para os filhos e vice-versa, quando determina no art. 229:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Assim, o dever de amparar o idoso é claro na disposição constitucional do art. 230, determinando-se, inclusive, prioridade de programas realizados de preferência em seus lares e a fixação da gratuidade de transporte coletivo urbano aos maiores de sessenta e cinco anos, sendo que essa idade foi dimi-nuída para sessenta anos, pela Lei n. 8.842/94, que também foi mantida no Estatuto do Idoso.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.



§ 1º – Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencial-mente em seus lares.

§ 2º – Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

A Lei n. 8.842/94 que é a denomi-nada Política Nacional do Idoso esta-belece já em seu art. 1º que tem “por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade”.

O Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/03 no art. 3º determina que

é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efeti-vação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Antes de indagarmos e que consiste essa prioridade referida no art. 3º, o parágrafo único do mesmo artigo fixa essas prioridades que são:

I. atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;

II. preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;

VII. estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de infor-mações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

VIII. garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

Como aqui também estamos falando de direitos difusos, coletivos e indivi-duais homogêneos, o Estatuto do Idoso estabeleceu um capítulo próprio para tratar da defesa desses interesses em juízo em seu art. 79.

Portanto, nesta aula, procuramos apresentar uma noção básica da CF/88, mostrando o que ela representa para uma nação, notadamente a sua conexão com o Serviço Social. Identificamos, também, na CF/88, de maneira geral, os direitos fundamentais e sociais. Vimos que esses direitos são classificados em individuais, difusos e coletivos. Nesse contexto, procuramos enfocar a proteção dos interesses dos portadores de deficiência, os interesses das crianças e dos adolescentes, a proteção do idoso dentre outros.

Nesta aula, conhecemos a visão panorâmica da CF/88. Identificamos os direitos fundamentais e sociais por ela garantidos e, especialmente, as interfaces com o serviço social.

Conhecemos que os direitos fundamentais e sociais são classificados em indivi-duais, difusos e coletivos, que também são denominados transindividuais ou metain-dividuais. Vimos o que é cada um desses direitos e quem são os seus titulares.

Finalmente, vimos como é feita e quem pode agir na defesa dos direitos individuais, difusos e coletivos.

1. Acerca da Constituição, marque a alternativa correta.

a) Quanto à forma, classifica-se em: dogmática e histórica.

b) Quanto à origem, classifica-se em: escrita e não escrita.

c) A Constituição Federal de 1988 é classificada como: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica e dirigente.

d) Quanto à função ou objeto, classifica-se em: sintética e analítica.

2. Embasado no que você estudou nesta aula sobre o conceito de Constituição, pesquise em outros autores e na Internet, nos sítios de busca, como o

III. destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;

IV. viabilização de formas alternativas de partici-pação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;

V. priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendi-mento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;

VI. capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na pres-tação de serviços aos idosos;



VII. estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de infor-mações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;

VIII. garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

Como aqui também estamos falando de direitos difusos, coletivos e indivi-duais homogêneos, o Estatuto do Idoso estabeleceu um capítulo próprio para tratar da defesa desses interesses em juízo em seu art. 79.

Portanto, nesta aula, procuramos apresentar uma noção básica da CF/88, mostrando o que ela representa para uma nação, notadamente a sua conexão com o Serviço Social. Identificamos, também, na CF/88, de maneira geral, os direitos fundamentais e sociais. Vimos que esses direitos são classificados em individuais, difusos e coletivos. Nesse contexto, procuramos enfocar a proteção dos interesses dos portadores de deficiência, os interesses das crianças e dos adolescentes, a proteção do idoso dentre outros.

Nesta aula, conhecemos a visão panorâmica da CF/88. Identificamos os direitos fundamentais e sociais por ela garantidos e, especialmente, as interfaces com o serviço social.

Conhecemos que os direitos fundamentais e sociais são classificados em indivi-duais, difusos e coletivos, que também são denominados transindividuais ou metain-dividuais. Vimos o que é cada um desses direitos e quem são os seus titulares.

Finalmente, vimos como é feita e quem pode agir na defesa dos direitos individuais, difusos e coletivos.

1. Acerca da Constituição, marque a alternativa correta.

a) Quanto à forma, classifica-se em: dogmática e histórica.

b) Quanto à origem, classifica-se em: escrita e não escrita.

c) A Constituição Federal de 1988 é classificada como: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica e dirigente.

d) Quanto à função ou objeto, classifica-se em: sintética e analítica.

2. Embasado no que você estudou nesta aula sobre o conceito de Constituição, pesquise em outros autores e na Internet, nos sítios de busca, como o



<www.google.com.br> ou o <www.yahoo.com.br>, e elabore o seu próprio conceito de Constituição.

3. Acerca dos interesses transindividuais, marque a alternativa incorreta.

a) Os interesses transindividuais são definidos como uma nova cate-goria de interesses que não se enquadra nem no interesse público nem como privado.

b) Os interesses transindividuais são classificados em interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogêneos.

c) Os interesses ou direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum.

d) Os interesses coletivos são de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

4. Defina interesses metaindividuais, também chamados transindividuais.

Na atividade um, a opção correta é a (c), uma vez que a Constituição Federal de 1988 é classificada como: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica e dirigente. A opção (a) está errada, pois quanto à forma a Constituição pode ser escrita e não escrita. A opção (b) está errada porque quanto à origem a Constituição é promulgada e outorgada. A opção (d) também está errada pois quanto à função ou objeto ela pode ser: dirigente, garantia e balanço. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu a classificação da CF/1988 e das demais Constituições brasileiras.

Na atividade dois, embasado no que você estudou nesta aula você percebeu que existem muitos conceitos de “Constituição” elaborados por diversos autores. Para que possa construir o seu conceito, leia a doutrina de outros autores e pesquise em sítios da Internet. Assim, fundamentado em outros autores você pôde apresentar o seu próprio conceito.

Na atividade três, a opção correta é a (d), pois o conceito ali mencionado não é o de interesses coletivos e sim o conceito de direitos difusos. Assim as opções (a), (b) e (c) são verdadeiras, porque trouxeram a resposta correta.

Na atividade quatro, você percebeu que os interesses transindividuais dizem respeito especificamente à tutela do meio ambiente, do consumidor, do idoso, da criança e do adolescente, dos portadores de deficiência.

BRASIL. Constiruição federal de 1988. 8. ed. São Paulo: Edipro, 1999


MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005.


OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Premier, 2005.

OTSUKA, Kazuo José. Dos Direitos Fundamentais: do direito à vida. In: RAMOS, Paulo R. B. (Org.) Estatuto do Idoso comentado pelos promotores de justiça. Florianópolis: Obra Jurídica, 2005.

PAULA, Paulo Afonso Garrido de. et al. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.


Você já conheceu a história do Direito do Trabalho no Brasil e no mundo? Você verá, na próxima aula, essa história e verá, também, a conexão do Direito do Trabalho com os direitos sociais.






OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Premier, 2005.

OTSUKA, Kazuo José. Dos Direitos Fundamentais: do direito à vida. In: RAMOS, Paulo R. B. (Org.) Estatuto do Idoso comentado pelos promotores de justiça. Florianópolis: Obra Jurídica, 2005.

PAULA, Paulo Afonso Garrido de. et al. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.


Você já conheceu a história do Direito do Trabalho no Brasil e no mundo? Você verá, na próxima aula, essa história e verá, também, a conexão do Direito do Trabalho com os direitos sociais.

Anotações




compreender a história do Direito do Trabalho no Brasil e no mundo;•

reconhecer a afinidade do Direito do Trabalho com os direitos sociais.•

Para melhor compreensão desta aula, dada à extensão do tema e à neces-sidade de condensá-lo em breve visão panorâmica, é necessário que você leia previamente o artigo 7º da CF/1988, que trata dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. A leitura prévia da norma constitucional auxiliará você na compreensão da aula que nos propomos a estudar, com o fim de atendermos aos objetivos propostos.

Historicamente, o Direito do Trabalho sempre esteve ligado à luta pela conquista dos direitos sociais. Neste tema, vamos procurar trazer, ao mesmo tempo uma visão histórica e panorâmica da disciplina, relacionando-a com os direitos sociais contidos na Constituição Federal.

4.1 Evolução Histórica

Para conhecer algo a fundo, devemos primeiro buscar suas raízes, sua história e seu conceito e princípios. Com o Direito do Trabalho não é dife-rente. Optamos por fazer um pequeno escorço histórico e o estudo dos prin-cípios que norteiam essa disciplina, para que possamos ficar familiarizados com sua natureza, justificando, assim, a importância dos direitos sociais estarem inseridos no Capítulo que trata dos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal.

Direito do Trabalho

Aula 4



Domingos Sávio Zainaghi (2006, p. 25), ao falar da evolução do trabalho, menciona que “independentemente da crença que cada pessoa professe, indis-cutivelmente, nos primórdios da civilização nada existia. Todas as obras, móveis e imóveis que temos hoje foram construídos por meio do trabalho humano”.

Zainaghi (2006, p. 25) menciona, ainda, que a primeira forma de trabalho que a humanidade conheceu foi a escravidão. Explica ele que “esta consistia na execução de serviços por pessoas subjugadas por outras, a qual podia ocorrer em virtude de conquista de um povo por outro, como forma de pagamento de dívidas e pelo nascimento, ou seja, ser filho de escravos”. Nessa forma de trabalho, o escravo era tido como coisa, e não se enxergava no trabalho uma tarefa digna e sim algo imposto como forma de castigo.

Após esse período, vivemos o período da servidão, ocorrido no período de feudalismo, tendo como principal característica a proteção política e militar que os servos recebiam dos senhores feudais em troca da permanência na terra.

E ainda, no traço evolutivo, tivemos a forma de trabalho denominada corpo-rações de ofício. Essa época coincidiu com a retirada do homem do campo para as cidades. Zainaghi (2006, p. 26) considera as corporações de ofício instituições muito fechadas e classistas; foram marcadas por jornadas excessiva-mente longas de trabalho e apenas se extinguiram em 1789, com a Revolução Francesa, a partir dos ideais de igualdade, fraternidade e liberdade.

Além da Revolução Francesa, a Revolução Industrial teve muita influência na evolução do Direito do Trabalho, pois, a partir dessa Revolução, os governos adquirem um papel mais intervencionista.

Zainaghi (2006, p. 26) mostra, ainda, a importância da influência da Igreja Católica, em 1891, no pontificado de Leão XIII, por meio da Encíclica Rerum Novarum, no Direito do Trabalho, uma vez que foi o primeiro documento dessa natureza a se pronunciar sobre a exploração dos trabalhadores.

Narra ainda que, a partir do início do século XX, houve uma explosão de leis que disciplinavam o direito do trabalho. Entre essas, destacamos as mais importantes, no quadro a seguir:

1917Constituição Mexicana (jornada de 8 horas, proibição do trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada noturna, proteção à maternidade entre outros)

1919Constituição da Alemanha (Weimar) (bem avançada para a época)

1919Através do Tratado de Versalhes é criada a Organização Mundial do Trabalho – OIT

1927 Carta del Lavoro, na Itália (que influenciou a criação do Direito do Trabalho no Brasil)

Fonte: Zainaghi (2006, p. 26-27).



4.2 Evolução do Direito do Trabalho no Brasil

Aqui também vamos tomar por suporte a pesquisa feita por Zainaghi (2006, p. 27), que tece algumas considerações sobre a evolução do Direito do Trabalho no Brasil.

Segundo o autor, o Brasil manteve o trabalho escravo até 1888, assim, mesmo com a evolução da escravatura, as relações de trabalho eram dotadas de grande autoritarismo por parte dos empregadores. Lembra ele que, desde 1891, tínhamos algumas leis disciplinando as relações de trabalho, mas essas eram específicas a determinadas categorias profissionais, não se aplicando, portanto, às regras gerais.

Após essa referência, Zainaghi, (2006, p. 27-28) traça um histórico das Constituições brasileiras, que a título de melhor visualizarmos serão ilustradas no quadro a seguir.

Constituição de 1934

Apesar de ser a nossa terceira constituição, foi a primeira que a trazer em seu corpo matéria trabalhista como: liber-dade sindical, igualdade salarial, salário mínimo, jornada de 8 horas, proteção do trabalho da mulher e do menor, repouso semanal e férias anuais remuneradas.

Constituição de 1937Já no Estado Novo e sob sua vigência nasce a CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas; período de grande intervenção estatal.


Trata o Direito do Trabalho de forma mais democrática. Avanços: liberdade sindical, participação nos lucros, estabilidade e direito de greve, além de manter as conquistas anteriores.Sob sua vigência criou-se: Lei n. 605/49 - Repouso semanal remunerado; Lei n. 4.090/62 – 13º Salário; entre outras.

Constituição de 1967 e Emenda n. 01 de 1969

Apenas manutenção dos direitos anteriores.


O Direito do Trabalho está disciplinado nos arts. 7º a 11 entre outras previsões ao longo da CF. Trouxe novidades como: férias remuneradas com um terço a mais; direitos dos empregados domésticos, licença paternidade; FGTS; ampliação do prazo prescricional para a cobrança dos créditos trabalhistas para cinco anos etc.

4.3 Princípios que regem o Direito do Trabalho

Os princípios são as vigas mestras de um sistema jurídico, servem de inspi-ração ao legislador ao criar as leis que compõem o ordenamento jurídico e servem ainda ao magistrado na fundamentação da sua decisão.

No Direito do Trabalho não é diferente, existem alguns princípios que estão consignados de forma expressa na Constituição Federal e temos ainda alguns



esculpidos na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Esses princípios norteiam a nossa disciplina, pois nos direcionam à compreensão da essência do Direito do Trabalho.

Desse modo, antes de nos referirmos a um princípio em particular, gostaríamos de fazer refe-rência ao art. 3º da Constituição Federal, que menciona os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I. construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II. garantir o desenvolvimento nacional;

III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

A leitura do artigo mencionado acima é fundamental para a compreensão dos princípios que regem o Direito do Trabalho. A partir dessa leitura, vamos conhecer mais detidamente os princípios do Direito do Trabalho, começando pelo princípio da proteção.

4.3.1 Princípio da Proteção

Américo Plá Rodríguez citado por Zainaghi (2006, p. 29) vê um sentido espe-cial no princípio da proteção. O autor assevera que

o princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo prefe-rencial a uma das partes: o trabalhador.

Zainaghi (2006, p. 29) optou por subdividir esse princípio em três outros: “aplicação da norma mais favorável, da condição mais benéfica e do in dubio pro operario”. Veremos, assim, o significado de cada um deles.

a) Aplicação da norma mais favorável

A definição desse princípio consiste no fato de que, havendo plurali-dade de normas que se aplicam a uma relação de trabalho, essa deverá ser regida por aquela que for mais favorável ao trabalhador.

b) Princípio da condição mais benéfica

A Súmula 51 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, é clara quase por si só. Diz ela: “Regulamento. Alteração. As cláusulas regulamentares, que



revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

Entende-se daí que não se pode retirar dos trabalhadores os direitos já adquiridos e que lhe sejam benéficos, substituindo-os por regras menos benéficas.

c) Princípio do in dubio pro operário

Se nós buscarmos um paralelo em outros ramos do direito, poderemos perceber que também esses possuem esse viés de proteção. No Direito Penal, pode-se falar claramente na proteção do réu - in dubio pro reu, que significa: em caso de dúvida deve absolver o réu. No Direito do Consumidor, também há uma nítida proteção ao consumidor; no próprio sistema de prova que envolve aquele direito, considera-se o consumidor como hipossuficiente e vulnerável frente ao fornecedor. No Direito do Trabalho o in dubio pro operário vale tanto para o direito material quanto para o processual. Deve-se observar a máxima aristo-télica de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

4.3.2 Princípio da Irrenunciabilidade

Zainaghi (2006, p. 31) explica que esse princípio consiste “em que o trabalhador não pode renunciar aos direitos a ele assegurados pela legislação trabalhista, haja vista a imperatividade das leis laborais, ou seja, são normas cogentes (obrigatórias)”.

Daí se dizer que esse princípio se fundamenta no vício de consentimento próprio da hipossuficiência do trabalhador, colocando-se como dever do Estado a tutela do empregado. Pode-se dizer que encontramos aí mais uma razão para a inserção do Direito do Trabalho no ramo do Direito Público.

4.3.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

Zainaghi (2006, p. 31) menciona resumindo a Súmula n. 212 do TST, que há uma presunção tácita de que o trabalhador não deseja deixar o seu emprego e que, existindo uma relação de trabalho, presume-se essa como relação de emprego. O inteiro teor da Súmula é o que se segue:

Súmula 212 Prova. Despedimento. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negada a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Hoje já não se fala mais na estabilidade decenal que era prevista na CLT, porém o próprio art. 7º, I da Constituição Federal esboça um novo modelo de estabilidade. Vejamos.



Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I. relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Pode-se assim dizer que temos alguns mecanismos de proteção da despe-dida injusta na Constituição Federal como: multa sobre os depósitos do FGTS; aviso prévio; férias acrescidas de 1/3, e ainda, há as previsões de estabilidade provisória para: cipeiro, gestante, dirigente sindical, etc.

4.3.4 Princípio da primazia da realidade

Zainaghi (2006, p. 31) menciona que “no Direito do Trabalho vale o que ocorre no mundo real e não no formal”. Ou seja, em outras palavras pode-se dizer que se deve atentar para a realidade dos fatos. É necessário observar não só o contrato firmado formalmente entre as partes, mas, sobretudo, o que dele se concretiza efetivamente. Evidente que prevalecerá a primazia dos fatos.

4.4 Fontes do Direito do Trabalho

Fonte do direito é o local de onde provém o Direito. Em nosso tema, vamos fazer referência específica às fontes que dizem respeito ao Direito do Trabalho. Começamos pela Constituição, nossa Lei Maior.

4.4.1 O Direito do Trabalho e a Constituição

A Constituição Federal inovou em muitos aspectos no Direito do Trabalho. Pode-se dizer que tivemos muitas conquistas, especialmente pelos direitos sociais constarem no título dos direitos e garantias fundamentais. Várias passagens na Constituição fazem menção ao Direito do Trabalho, seja nos mencionados direitos sociais, estudados na aula três, como em matéria de competência, para legislar e até mesmo com a preocupação da salubridade dos ambientes de trabalho.

Antes de mencionar o disposto nos artigos que se referem de forma direta à proteção do Direito do Trabalho, não poderíamos deixar de mencionar o art. 6º da Constituição Federal, que insere o trabalho como um direito social, ao lado da saúde, da segurança, da moradia, da educação, do transporte entre outros.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-rança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.



Quanto à competência para legislar em matéria de Direito do Trabalho, essa será sempre privativa da União. É o que se depreende do art. 22, I da Constituição.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Passamos ao estudo dos arts. 7º à 11 da Constituição Federal. O art. 7º, contém 34 incisos e um parágrafo único, equiparando os trabalhadores domés-ticos aos demais trabalhadores, especialmente no que diz respeito aos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, do referido artigo.

Saiba mais

4.4.2 O Direito do Trabalho e a legislação infraconstitucional

O Direito do Trabalho está também regulamentado na legislação infraconsti-tucional. Nesse plano, sua principal fonte é a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943).

A CLT é a principal lei do Direito do Trabalho, até mesmo pela sua cono-tação histórica e política. Contudo, muitos artigos ali contidos hoje já se encon-tram revogados.

A legislação infraconstitucional também se faz presente em muitas leis como, por exemplo, podemos citar as seguintes Leis: a do FGTS - Lei n. 8.036/90; a do 13º Salário - Lei n. 4.090/62; a Lei de Greve - Lei n. 7.783/89; e a dos Empregados Domésticos - Lei n. 5.859/72.

Citamos essas leis apenas a título exemplificativo, pois existem inúmeras outras que disciplinam uma situação em específico.

4.4.3 O Direito do Trabalho e a Convenção Coletiva

Uma outra fonte de direito representativa no Direito do Trabalho é a Convenção Coletiva. E o que é a Convenção Coletiva? Ela está definida no art. 611 da CLT.



Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

4.4.4 O Direito do Trabalho e a Jurisprudência

“Não obstante a discussão reinante entre doutrinadores acerca de ser ou não fonte do direito, nosso entendimento é que se constitui em fonte particular do Direito do Trabalho” (ZAINAGHI, 2006, p. 34). O autor afirma essa posição por considerar que no Direito do Trabalho “existem obrigações cujo único funda-mento é a jurisprudência”.

4.4.5 O Direito do Trabalho e os usos e costumes

Zainaghi (2006, p. 34) faz referência aos usos e costumes. Primeiro lembra ele que o 13º Salário, antes de ser instituído por lei, já era utilizado como costume.

E menciona, ainda, que as gratificações que são costumeiramente pagas aos empregados não podem ser suprimidas de seu salário. E, por último, menciona a previsão expressa dos usos e costumes do art. 8º da CLT.

4.5 O Direito do Trabalho e os Direitos Sociais

O Direito do Trabalho ganhou maior relevância, a partir da constituciona-lização dos direitos sociais. Isso se deu primeiramente com a Constituição do México (1917) e com a Constituição de Weimar (1919).

Pode-se ainda considerar que, a partir da constitucionalização dos direitos sociais, a legislação infraconstitucional absorve maiores direitos. Podemos fazer um paralelo com as Constituições brasileiras. A Carta de 1934, apesar de sua curta vigência (1934-1937), foi exemplar em seu rol de direitos e garantias ao trabalhador.

Com a Carta de 1937, houve certo retrocesso já que foi uma Constituição Outorgada e, como tal, não se preocupou em assegurar certos direitos. Contudo, a inspiração da Constituição anterior foi decisiva para a promul-gação da CLT em 1943.

A CLT que representou grande conquista, teve muitos direitos sociais elevados ao status constitucional com a Carta de 1946. Já a Carta de 1967 e a EC n° 01 de 1969, não apresentaram conquistas relevantes ao tema.

A ampliação dos direitos sociais veio apenas com a Constituição de 1988. É a leitura possível dos arts. 6° e 7° da Constituição de 1988.

O art. 7° tem um extenso rol representativo dos direitos sociais, realçando inclusive alguns princípios caros ao Direito - como o princípio da igualdade – ao

equiparar, por exemplo, o empregador rural com o urbano e garantir a extensão de direitos ao empregado doméstico.

Como a trajetória da evolução desses direitos está relacionada com a prática do serviço social? A partir das lutas para a conquista dos mesmos, passando também pela análise das políticas públicas que os implantam. Muitas vezes um determinado direito é garantido, mas, na prática, não temos a sua aplicação. Ai entra o papel primordial do agente que busca a sua aplicação. E esse agente, na maioria das vezes, é o profissional responsável pela implementação dos direitos sociais, pois lida com situações concretas.

Nesta aula, analisamos a noção do Direito do Trabalho, traçando uma linha no tempo, ou seja, buscando o significado do trabalho, desde o seu surgimento. A intenção foi justamente demonstrar a conotação diversa da que temos hoje, pois, àquela época o trabalho tinha a conotação de castigo. O que pode ser comprovado especialmente na época, em que o trabalho era exercido pelos escravos, que nem mesmo eram considerados como pessoas.

Posteriormente, perdeu essa conotação e representou os movimentos de cunho social, o que pode ser sentido a partir de movimentos importantes, tanto a Revolução Francesa como a Revolução Industrial.

Buscamos, assim, mostrar os princípios que regem o Direito do Trabalho dando-nos as suas diretrizes e, sobretudo, fazer uma análise das suas fontes, a partir, em primeiro lugar, da própria Lei Maior, onde estão inseridas nossas grandes conquistas nesse campo, para prosseguir demonstrando a importância das outras fontes.

Nesta aula, procuramos sintetizar para você a evolução histórica do Direito do Trabalho, seus princípios, suas fontes e, sobretudo, demonstramos como está previsto o Direito do Trabalho na Constituição Federal de 1988, no título que trata dos Direitos Sociais. Mostramos, ainda, como a trajetória da evolução desses direitos está relacionada com a prática do serviço social.

1. Leia atentamente as assertivas a seguir sobre a história do Direito do Trabalho e marque a alternativa incorreta.

a) A primeira forma de trabalho que a humanidade conheceu foi a escravidão.

b) O período da servidão teve como principal característica a proteção política e militar que os servos recebiam dos senhores feudais em troca da permanência na terra.



equiparar, por exemplo, o empregador rural com o urbano e garantir a extensão de direitos ao empregado doméstico.

Como a trajetória da evolução desses direitos está relacionada com a prática do serviço social? A partir das lutas para a conquista dos mesmos, passando também pela análise das políticas públicas que os implantam. Muitas vezes um determinado direito é garantido, mas, na prática, não temos a sua aplicação. Ai entra o papel primordial do agente que busca a sua aplicação. E esse agente, na maioria das vezes, é o profissional responsável pela implementação dos direitos sociais, pois lida com situações concretas.

Nesta aula, analisamos a noção do Direito do Trabalho, traçando uma linha no tempo, ou seja, buscando o significado do trabalho, desde o seu surgimento. A intenção foi justamente demonstrar a conotação diversa da que temos hoje, pois, àquela época o trabalho tinha a conotação de castigo. O que pode ser comprovado especialmente na época, em que o trabalho era exercido pelos escravos, que nem mesmo eram considerados como pessoas.

Posteriormente, perdeu essa conotação e representou os movimentos de cunho social, o que pode ser sentido a partir de movimentos importantes, tanto a Revolução Francesa como a Revolução Industrial.

Buscamos, assim, mostrar os princípios que regem o Direito do Trabalho dando-nos as suas diretrizes e, sobretudo, fazer uma análise das suas fontes, a partir, em primeiro lugar, da própria Lei Maior, onde estão inseridas nossas grandes conquistas nesse campo, para prosseguir demonstrando a importância das outras fontes.

Nesta aula, procuramos sintetizar para você a evolução histórica do Direito do Trabalho, seus princípios, suas fontes e, sobretudo, demonstramos como está previsto o Direito do Trabalho na Constituição Federal de 1988, no título que trata dos Direitos Sociais. Mostramos, ainda, como a trajetória da evolução desses direitos está relacionada com a prática do serviço social.

1. Leia atentamente as assertivas a seguir sobre a história do Direito do Trabalho e marque a alternativa incorreta.

a) A primeira forma de trabalho que a humanidade conheceu foi a escravidão.

b) O período da servidão teve como principal característica a proteção política e militar que os servos recebiam dos senhores feudais em troca da permanência na terra.



c) A época das corporações de ofício coincidiu com a retirada do homem do campo para as cidades.

d) Somente a Revolução Industrial teve muita influência na evolução do Direito do Trabalho.

2. Embasado no que você viu nesta aula, pesquise em doutrinas de outros autores, na CF e na Internet, através dos sítios de busca como o <www.planalto.gov.br> (legislação), o <www.google.com.br> ou o <www.yahoo.com.br>, e faça um estudo traçando as conquistas históricas do Direito do Trabalho no Brasil, tendo por base as Constituições brasileiras.

3. Os princípios em geral nos dão o norte de uma determinada disciplina. No caso do Direito do Trabalho, assinale a alternativa correta quanto ao prin-cípio da primazia da realidade.

a) Por esse princípio, o Juiz irá levar em conta o contrato em seu aspecto formal.

b) Por esse princípio, o Juiz irá levar em conta a anotação da Carteira de Trabalho.

c) Esse princípio, em tese, protege apenas o empregador, pois se levam em conta as formalidades legais na contratação.

d) Esse princípio leva em conta o que ocorre no mundo real, uma vez que desconsidera as formalidades legais na contratação.

4. Pode-se afirmar que a Constituição Federal de1988 inovou em muitos aspectos no Direito do Trabalho, especialmente pelas conquistas dos Direitos Sociais. Identifique na CF/88 quais os principais Direitos Sociais que se referem de forma direta à proteção do Direito do Trabalho.

Na atividade um, a opção que atende ao solicitado no enunciado da ativi-dade é a alternativa (d), pois as assertivas (a), (b) e (c) estão corretas. Lembre-se que a assertiva (d) está incorreta porque não foi somente a Revolução Industrial que teve muita influência na evolução do Direito do Trabalho. A Revolução Francesa também teve muita influência.

Na atividade dois, você leu na doutrina de outros autores, nas Constituições brasileiras e nos sítios da Internet, e verificou que, nas Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e Emenda n. 01 de 1969 e 1988, ocorreram várias conquistas históricas do Direito do Trabalho.

Na atividade três, a opção correta é a (d), pois para o princípio da primazia da realidade vale o que ocorre no mundo real e não no formal. A opção (a) está

errada, pois o Juiz não irá levar em conta o contrato em seu aspecto formal. A opção (b) está errada, porque o Juiz não irá levar em conta a anotação da Carteira de Trabalho. A opção (c) está errada, pois o princípio em tese leva em conta a realidade dos fatos na contratação.

Na atividade quatro, você identificou os principais Direitos Sociais que se referem de forma direta à proteção do Direito do Trabalho, que estão previstos no art. 7º, da CF/1988, como por exemplo: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; FGTS; salário mínimo fixado em lei; 13º salário; remu-neração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; férias anuais remuneradas; licença à gestante; licença-paternidade; aviso prévio etc. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu os principais Direitos Sociais constantes no art. 7º da CF/1988.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. 8. ed. São Paulo: Edipro, 1999.

ZAINAGHI, Domingos Sávio. Curso de legislação social: Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Você conhece a história do Direito Previdenciário? O que é Seguridade e Previdência Social? Quais são os regimes previdenciários previstos no ordena-mento brasileiro? É o que você verá na próxima aula.



errada, pois o Juiz não irá levar em conta o contrato em seu aspecto formal. A opção (b) está errada, porque o Juiz não irá levar em conta a anotação da Carteira de Trabalho. A opção (c) está errada, pois o princípio em tese leva em conta a realidade dos fatos na contratação.

Na atividade quatro, você identificou os principais Direitos Sociais que se referem de forma direta à proteção do Direito do Trabalho, que estão previstos no art. 7º, da CF/1988, como por exemplo: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; FGTS; salário mínimo fixado em lei; 13º salário; remu-neração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; férias anuais remuneradas; licença à gestante; licença-paternidade; aviso prévio etc. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu os principais Direitos Sociais constantes no art. 7º da CF/1988.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. 8. ed. São Paulo: Edipro, 1999.

ZAINAGHI, Domingos Sávio. Curso de legislação social: Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Você conhece a história do Direito Previdenciário? O que é Seguridade e Previdência Social? Quais são os regimes previdenciários previstos no ordena-mento brasileiro? É o que você verá na próxima aula.

Anotações



Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito a segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle

(Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. XXVI).


compreender a história do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo;•

diferenciar Seguridade e Previdência e os regimes previdenciários •previstos no Brasil.

Os conteúdos trabalhados nesta aula representam uma continuidade em relação à aula três, especificamente, no tópico que trata da Seguridade Social, que é dividida em: Previdência Social, Assistência Social e a Saúde. Portanto, leia novamente esses conteúdos. Durante a leitura da presente aula, é neces-sário que você leve em consideração que trabalharemos as noções básicas do Direito Previdenciário, sua evolução histórica no mundo e no Brasil, o conceito de seguridade social, a divisão da seguridade social, quem são os beneficiários e a classificação dos segurados. Então, leia previamente as normas contidas nas leis n. 8.212/91 e 8.313/91 e o Decreto n. 3.048/99, que as regulamenta. É importante, também, que você leia previamente o Título VIII, Capítulos I e II, Seção I a IV, da CF/ 1988, que tratam da Ordem Social. Com base nessas proposições, você poderá compreender os objetivos aqui indicados.

O Direito e Legislação Social é um dos ramos do Direito Público. Esta matéria é indispensável, haja vista que os Assistentes Sociais necessitam conhecer os

Direito Previdenciário

Aula 5



temas a ela relacionados: sempre intervêm na solução de problemas relacio-nados com a seguridade social no tripé saúde, assistência social e previdência social, bem como adquirir conhecimentos dos principais dispositivos contidos na legislação previdenciária (Lei n. 8.212/91 – Custeio e Lei n. 8.213/91 – Benefícios e o Decreto n. 3.048/99, que regulamenta estas Leis).

Considera-se que a saúde, a assistência social e a previdência social são componentes básicos da rede de segurança dos sistemas de bem estar social, dispositivo tão almejado pela Constituição Federal de 1988.

5.1 Conceito de Seguridade Social

Entre os vários autores consagrados nesta matéria, adotamos o conceito de Martins (2005, p. 44):

o Direito da Seguridade Social é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contigências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

O artigo 194 da Constituição Federal fornece-nos o conceito legal de segu-ridade social: “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previ-dência e à assistência social”.

A seguridade social garante a proteção social compreendida no tripé assis-tência social, previdência social e direito à saúde.

O princípio do valor social do trabalho, disposto na Constituição Federal de 1988, no inciso IV, do art. 1º e no art. 193, é de crucial importância no contexto social, pois pelo trabalho que se proporciona o bem estar e se alcança justiça social. A pessoa fica impossibilitada de trabalhar por inca-pacidade, e a seguridade entra em cena, quando ela não tem condições de prover seu sustento ou de sua família, em razão de desemprego, doença, invalidez etc. O direito previdenciário tem a finalidade de amparar o segu-rado e seus familiares, provendo-lhe meios indispensáveis de subsistência, assegurando um mínimo essencial para a vida. Assim, a proteção social será efetivada na forma de pagamento do benefício correspondente à necessidade que o atingiu.

5.2 Organização e Princípios Constitucionais

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo único do artigo 194, dispõe que compete ao poder público, nos termos da Lei, organizar a Seguridade Social, com base nos seguintes objetivos:



I. Universalidade da cobertura e do atendimento

universalidade de cobertura• : pressupõe sua extensão a todos os fatos e eventos que geram as necessidades básicas das pessoas nas áreas da saúde, da previdência e da assistência social, tais como: materni-dade; velhice; doença; acidente; invalidez; reclusão e morte.

universalidade no atendimento• : consiste na abrangência de todas as pessoas, indistintamente, sendo que todos os sujeitos, quando estão em situação de necessidade, devem ser atendidos nas áreas da saúde, da previdência e da assistência social.

II. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

Uniformidade quer dizer a concessão dos mesmos benefícios e serviços a todas as pessoas, tanto nas áreas urbana como na rural. É a concessão dos mesmos benefícios de igual valor econômico e de serviços da mesma qualidade.

III. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

Compreende o atendimento distintivo e prioritário aos mais carentes; alguns benefícios são pagos somente aos de baixa renda; os trabalha-dores ativos contribuem para a manutenção dos que ainda não traba-lham (menores) e dos que já não trabalham mais (aposentados). O sistema objetiva distribuir renda, principalmente para as pessoas mais necessitadas, tendo, assim, caráter social.

IV. irredutibilidade do valor dos benefícios

A natureza das prestações constitui dívidas de valor, portanto, não podem sofrer desvalorização. Trata-se da irredutibilidade do valor real (do valor de compra do benefício). Desse modo, quando houver inflação, os benefícios devem ser reajustados.

V. eqüidade na forma de participação no custeio

A previdência social tem que ser custeada por recursos financeiros, que provêm de forma indireta, da população. São os recursos orçamentários da União, estados, Distrito Federal e municípios, ou de forma direta, que provêm das contribuições sociais – art. 195 da Constituição Federal. Assim, quem ganha mais deve pagar mais, para que ocorra a justa participação no custeio da Seguridade Social.

VI. diversidade da base de financiamento

O custeio provém de toda a sociedade, de forma direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Desse modo, os recursos da seguridade social são de fontes diversas, como os



orçamentos públicos, as contribuições dos empregadores e dos traba-lhadores, o faturamento e o lucro das empresas, as incidentes sobre receita de concurso de prognósticos.

VII. caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empre-gadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados

A CF/1988 prescreve que as ações de seguridade social devem ter caráter democrático, cabendo à sociedade civil participar da sua administração, pelos representantes indicados de quatro segmentos sociais: pelos empregadores, pelos trabalhadores, pelos aposentados e pelo Governo.

5.3 Divisão da Seguridade Social

O artigo 194, parte final, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social compreende: a saúde, a previdência e a assistência social.

A cada um desses três ramos da seguridade foi dedicada, no texto constitu-cional, uma seção especial dispondo seus objetivos e diretrizes. A saúde: artigos 196 a 200; Previdência Social: artigos 201 e 202; Assistência Social: artigos 203 e 204.

5.3.1 Saúde

O artigo 196 da Constituição Federal estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econô-micas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

É um direito público subjetivo oponível ao Estado, tendo em vista o prin-cípio da dignidade da pessoa humana. O Estado deve socorrer todos os que se achem em situação de ameaça de dano ou de dano consumado à sua saúde, independentemente de contribuição, sob pena de pagar indenização se não o fizer. Sendo sua característica mais importante a não exigência de contribuição para prevenção e recuperação de doenças.

As atividades de saúde são de relevância pública, e sua organização obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes, constantes no artigo 198, da Constituição Federal:

I. descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II. atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III. participação da comunidade.



5.3.2 Assistência Social

A Assistência Social está prevista nos artigos 203 e 204 da CF/1988 e já foram estudadas as suas noções básicas ao tratarmos da LOAS, aula três.

O artigo 203 do texto constitucional, regulamentado pela Lei n. 8.742, de 7/12/1993, dispõe sobre a Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, regu-lamentada pelo Decreto n. 1.744, de 8/12/1995.

Segundo Ramos (2005, p. 59), “a fundamentação do direito à assistência social repousa no princípio ético da obrigação universal de garantia a todo ser humano de proteção contra as conseqüências danosas que derivam dos eventos da vida individual, familiar e coletiva”.

5.3.3 Previdência Social

O conceito legal da previdência social está previsto no artigo 201 da Constituição Federal, que estabelece:

a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, obser-vados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei, a:I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; eV - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. Observado o disposto no § 2º”.

O Regime Geral da Previdência Social é normatizado pelas Leis n. 8.212, que dispõe sobre o Plano de Custeio da Seguridade Social e n. 8.213, de 24/7/1991, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, ambas sendo regulamentas pelo Decreto n. 3.048, de 6/5/1999.

5.4 Evolução da Previdência Social no Mundo

A Previdência Social, na sua moderna concepção, surgiu após a Revolução Industrial. Historicamente, está vinculada à industrialização. Antes disso, as



formas de proteção dos indivíduos, em relação ao atendimento de suas necessi-dades básicas, compreendiam o assistencialismo e o mutualismo. Com o advento do chamado intervencionismo estatal, nasceu a Previdência Social.

Com a edição da Lei dos Pobres (Poor Law) que remonta a 1601, surgiu o primeiro ato de assistência social, que regulamentou a instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados. Essa famosa Lei, editada na Inglaterra, pela Rainha Elizabeth, de certo modo, desvinculou da caridade o auxílio aos neces-sitados, ficando o Estado com a obrigação de amparar as pessoas de compro-vada necessidade de meios, surgindo, então, a assistência pública ou social.

Mas foi na Alemanha, em 1883, que se criou um verdadeiro sistema de seguro social, organizado pelo Estado sob a inspiração de Bismarck – Lei do Seguro-Doença, obrigatório em favor dos operários e custeado pelos patrões e empregados.

A título de informação, a primeira Constituição a incluir a Previdência em seu texto foi a mexicana, de 1917, seguida pela Constituição da Alemanha de 1919.

Agora verificaremos que a história da previdência Social divide-se em três períodos, que são: de formação, de universalização e de seguridade social.

PERíODO DE FORMAçãOPERíODO DE

UNIVERSALIzAçãOPERíODO DA SEGURIDADE

SOCIAL

Inicia-se em 1883, encer-rando-se por volta de 1914 – 1918 (primeira guerra mundial).Em 1883, Otto Von Bismarck realizou estudos na Alemanha que motivaram a elaboração da lei do seguro-doença, que foi considerado o marco inicial da previdência pública. Em 1884, elaborou-se a lei do seguro contra acidentes de trabalho e, em 1889, foi criada a lei do seguro contra invalidez e velhice.Nesse período é muito importante também a Lei do Seguro Nacional Obrigatório, publicada na Inglaterra, em 1911.

Este período equivale à etapa da chamada expansão geográfica da Previdência Social. Vai do Tratado de Versalhes, de 1919 até a Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945). É caracterizado pela disseminação do seguro social obrigatório pelo mundo todo.Um dos marcos impor-tantes foi a criação da Lei de Seguridade Social, em 1935, nos EUA, onde pela primeira vez utilizou-se a expressão seguridade social.

Inicia-se em meio à segunda guerra mundial, em 1941, com a Carta do Atlântico, concernente ao advento da Seguridade Social. Principais destaques, citamos a Declaração de Santiago, em 1942, que foi a Primeira Conferência Interamericana da Seguridade Social, onde prevê os objetivos e o conteúdo da Segurança Social; a Convenção n. 102 da OIT, em 1952, onde pres-creve as Normas Mínimas de Seguridade Social; a Declaração dos Princípios Fundamentais de Direito do Trabalho e de Segurança Social, em 1974.

5.5 Vamos estudar como surgiu a Previdência Social no Brasil ?

No Brasil, a primeira iniciativa se deu em 1554, com a criação da Santa Casa de Santos.



A Constituição de 1824 foi a primeira a disciplinar a preocupação de garantir ao indivíduo o sustento em caso de sinistro, onde previu que “os socorros públicos são um dever do Estado para com a comunidade” (artigo 179, XXXI).

O Código Comercial de 1850, no artigo 179, já previa que “os acidentes imprevistos e inculpados que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções não interromperão o vencimento de seu salário, contanto que a inabili-tação não exceda três meses contínuos”.

Em 1860, entra em vigor o Decreto n. 2.711, que regulamentou o financia-mento de montepios e sociedades de socorros mútuos.

A Constituição de 1891 foi a primeira a conter o termo aposentadoria. Em seu artigo 75, dispôs que a “aposentadoria só poderá ser dada aos funcio-nários públicos em caso de invalidez no serviço na Nação”. Logo após a II Guerra Mundial, em 1919, foi instituido o Seguro de Acidentes do Trabalho, que tornou obrigatório o pagamento de indenização pelos empregadores em decorrência desses acidentes. Esse seguro não era pago à Previdência Social, mas a empresas privadas.

Com a promulgação da Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo n. 4.682, de 24/1/1923, podemos considerar o marco inicial do Direito Previdenciário no Brasil. Essa Lei disciplinou a implantação de Caixas de Aposentadorias e Pensão para os empregados das empresas ferroviárias que, a partir daí, obtiveram, pela primeira vez entre nós, os benefícios da aposentadoria por invalidez, a aposentadoria ordinária (corresponde hoje à aposentadoria por tempo de contri-buição), a pensão por morte e a assistência médica, posteriormente estendendo seu regime aos portuários e marítimos.

A Constituição de 1934 foi a primeira que previu em seu texto um esboço de um sistema previdenciário, assegurando uma cobertura que cobria os seguintes riscos: velhice, invalidez, maternidade, morte e acidente de trabalho, além do custeio pelo ente público, empregadores e trabalhadores. Essa Constituição asse-gurou à gestante o direito ao descanso remunerado, sem prejuízo do emprego. Esse benefício é conhecido hoje como licença-maternidade.

Nem a Constituição de 1937, nem a de 1946 inovaram em relação às anteriores. Nesta última, surgiu, pela primeira vez o termo previdência social. Dispôs no artigo 157, XVI, uma previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqü-ências da doença, da velhice, da invalidez e da morte. Sendo que essa tríplice forma (previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado) foi repetida pelas constituições posteriores.

O texto constitucional de 1946 foi regulamentado pela promulgação da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS – Lei n. 3.807, de 26/8/1960. Essa Lei representa o primeiro texto legal a dispor, de forma clara e unívoca, sobre benefício e custeio; unificou as regras sobre a prestação de benefícios e serviços em todo o território nacional, pelos diversos institutos existentes, concernentes



os beneficiários – segurados e dependentes – dos sistemas de previdência dos IAPs e sobre as formas de custeio. Ela cobria os riscos sociais como a idade avançada, incapacidade, tempo de serviço, prisão e morte, instituindo, ainda, diversos benefícios e serviços previdenciários. Essa Lei foi a primeira que criou um sistema previdenciário de âmbito nacional. Ela estendeu, ainda, a área de assistência social a outras categorias profissionais.

Entre as décadas de 1960 e 70, na Constituição de 1967, concedeu a aposentadoria para as mulheres com salário integral aos 30 anos de trabalho.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o sistema previden-ciário sofreu grandes modificações, ao trazer um capítulo relativo sobre à seguri-dade social, compreendendo esta a saúde, a assistência social e a previdência.

A seguridade social foi regulamentada pelas Leis n. 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Plano de Custeio da Seguridade Social e n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social. As mencionadas Leis foram regulamentadas por vários decretos e atual-mente está em vigor o Decreto n. 3.048, de 6/5/1999.

A Lei n. 8.742, de 7/12/1993, dispõe sobre a organização da assis-tência social.

5.6 Seguridade Social e Emenda Constitucional n. 20/98

Vamos estudar agora a análise das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-98. Essa emenda representa uma verdadeira revolução no sistema previdenciário do país, pois traz profundas mudanças em toda a Seguridade Social.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, trouxe substan-ciais mudanças à seguridade, normatizando as regras previden-ciárias dos servidores públicos, determinando a destinação espe-cífica à previdência e assistência social do produto arrecadado pelo INSS com as contribuições, impondo aos juízes do trabalho a execução das contribuições previdenciárias oriundas de suas sentenças, extinguindo-se a aposentadoria por tempo de serviço, criando a aposentadoria por tempo-contribuição e tornando mais rigorosos os requisitos exigidos para a fruição de alguns benefí-cios, além de outras alterações (TAVARES, 2005, p. 49).

A Emenda Constitucional n. 20 apresenta como alterações mais significa-tivas as descritas nos parágrafos seguintes. Com relação ao valor dos benefí-cios, ocorreram sensíveis modificações, nos artigos 201 a 204.

As maiores alterações ocorridas, todavia, foram no artigo 202, que, além de institucionalizar o regime complementar de previdência privada, incluiu os servidores públicos, possibilitando também aos estados-membro constituírem Fundos Integrados, mediante lei.



Em 31 de dezembro de 2003, houve a edição da Emenda Constitucional n. 41, que produziu profundas alterações no regime previdenciário dos servidores públicos que ingressaram no serviço público após a sua publicação.

5.7 Princípios e Objetivos Básicos Relacionados com a Previdência Social

O artigo 2º da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, estabelece que a Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:

I. universalidade de participação nos planos previdenciários;

II. uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III. seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;

IV. cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corri-gidos monetariamente;

V. irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo;

VI. valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contri-buição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;

VII. previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;

VIII. caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do governo e da comunidade, em especial de trabalha-dores em atividade, empregadores e aposentados.

5.8 Regimes da Previdência

São dois os regimes de previdência, previstos na Constituição com a redação que lhes foi dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. São eles o Regime de Previdência do ocupante de cargo público efetivo (conhecido como regime próprio de previdência) e o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

O primeiro regime aplica-se aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autar-quias e fundações - servidores estatutários - encontra-se previsto no capítulo da Administração Pública, art. 40, caput. Este regime aplica-se também aos mili-tares dos estados e do Distrito Federal - membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. As normas gerais desse regime foram regulamentadas pela lei n. 9.717, de 27/11/1998.

O segundo apresenta-se no título da ordem social, capítulo da previdência social, arts. 201, denominado Regime Geral da Previdência Social, aplicável



aos trabalhadores em geral pertencentes à iniciativa privada. Conforme estabe-lece o artigo 40, § 13 da Constituição Federal, esse regime aplica-se também ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, os casos de contra-tação temporária por tempo determinado e ao ocupante de emprego público (servidor da empresa pública, sociedade de economia mista e fundações de direito privado instituídas pelo poder público). Essa modalidade está discipli-nada nas Leis n. 8. 212 e n. 8.213 de 24/7/1991, e é a que nós vamos estudar nesta aula.

5.9 Beneficiários da Previdência Social: segurados e dependentes

Beneficiários são os titulares do direito subjetivo de gozar das prestações contempladas pelo regime geral da previdência social. São os segurados e seus dependentes (art. 10 a 17 da Lei n. 8213/91).

5.9.1 Os Segurados

No conceito de Martins (2005, p. 103) “os segurados são as pessoas físicas que exercem, exerceram ou não atividades remuneradas ou não, efetivas ou eventuais, com ou sem vínculo empregatício. Está vinculado direto ao Regime Geral”.

Os segurados são os contribuintes obrigatórios, que são os empregados de um modo geral – urbanos, rurais e domésticos, e os contribuintes individuais (autônomos, empresários); e os facultativos (donas de casa, estudante, desempregado, etc.).

5.9.2 Os Dependentes

Estão vinculados ao Regime Geral da Previdência de forma reflexa, tendo em vista o seu vínculo com o segurado (titular). Eles dependem diretamente do direito do segurado. Quando o titular perde a qualidade de segurado, por via reflexa, o dependente também perde o direito à proteção previdenciária.

5.10 Classificação dos Segurados – artigos 10 a 17 da Lei n. 8.213/91

Obrigatórios (art. 11) - são os que

contribuem para a Previdência Social

empregado;•empregado doméstico;•contribuinte individual ;•Trabalhador avulso;•Segurado especial•

Facultativos (art. 13) filiam

mediante contribuição na forma do RGPS

Dona de casa;•Estudante, com mais de 16 anos;•Síndico de edifício que não seja empregado;•O bolsista e o estagiário que prestem serviços de acordo com •a Lei n. 6.494/1977.



Dependentes (dependem

economicamente do segurado)

1ª Classe: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o •filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;2ª Classe: os pais do segurado (quando não houver dependentes •de 1ª classe) e devem comprovar a dependência econômica;3ª Classe: o irmão não emancipado, de qualquer condição, •menor de 21 anos ou inválidos. Também devem comprovar a dependência econômica.

5.10.1 Segurados obrigatórios

Empregado

O artigo 11, da Lei n. 8.213/91, apresenta o rol dos empregados dos incisos (a) ao (j), e no inciso I, (a), dá o conceito legal de empregado:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I. como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remune-ração, inclusive como diretor empregado;

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, defi-nida em legislação específica, presta serviço para atender a neces-sidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repar-tição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordi-nados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em orga-nismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para traba-lhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;



g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais;

h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

Empregado doméstico

O conceito de empregado doméstico é dado pelo inciso II do art 11 da Lei n. 8213/91, que prevê: “aquele que presta serviço de natureza contínua, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos”. Caso haja alguma atividade comercial na residência, já não pode mais ser conside-rado empregado doméstico.

A partir da Lei n. 5.859/72, foi assegurada, ao empregado doméstico a proteção previdenciária.

Contribuinte individual

A Lei n. 8.213, art. 11, V, alíneas a a h, considera-se contribuinte individual:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domici-liado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em coopera-tiva, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;



Trabalhador avulso

Em conformidade com o artigo 12, VI, Lei n. 8.212/91, e disposição idêntica à do inciso VI do artigo 12 da Lei n. 8.213/91, define o trabalhador avulso como aquele “que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. Exemplos: trabalhadores da área portuária, o ensacador de café, cacau, sal e similares, o guindasteiro, etc.

Segurado especial

A Constituição Federal de 1988 no parágrafo 8º do artigo 195 e no artigo 11, VII, da Lei n. 8.213/91, define o segurado especial

o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garim-peiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

O garimpeiro está excluído por força da Lei n. 8398, de 07/01/92, que alterou a redação do inciso VII do art. 12 da Lei mencionada. Sendo classificado como contribuinte individual por força da Lei n. 9876/99.

Segundo o disposto no artigo 11, § 1º da Lei n. 8.213/91, entende-se como “regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua depen-dência e colaboração, sem a utilização de empregados”.

Esses segurados podem requerer vários benefícios, no valor de um salário mínimo, comprovando apenas o tempo de serviço, sem precisar comprovar a contribuição (artigo 39 da Lei n. 8213/91).

5.10.2 Segurado Facultativo (artigo 13 da Lei n. 8.213/91)

É toda pessoa que, sem exercer atividade que determine filiação obrigatória, contribui voluntariamente para a previdência social. É todo aquele que não é considerado obrigatório. Exemplos: dona de casa; estudante, com mais de 16 anos; síndico de edifício que não seja empregado.

O segurado facultativo não exerce atividade remunerada (quando remune-rado, é segurado obrigatório contribuinte individual, nos termos do art. 11, V, “f”, da Lei n. 8.213/91).

Fique atento! A idade mínima para ingressar no sistema previdenciário é 16 anos.

5.10.3 Dependentes

O art. 16 da Lei n. 8.213/91 dispõe que são beneficiários do RGPS, na condição de dependentes do segurado:



I. o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;

II. os pais; ou

III. o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido”.

A Lei previdenciária estabelece quem são seus dependentes, classificando-os em dependentes de 1ª classe - cônjuge(a); companheiro(a); filhos de qualquer condição menores de 21 anos, não emancipados, ou inválidos de qualquer idade), 2ª classe (pais – pai ou mãe - naturais ou adotivos) e 3ª classe (irmãos de qualquer natureza, menores de 21 anos, não emancipados, ou inválidos de qualquer idade).

Os de 1ª classe preterem os de 2ª classe, que, por sua vez, preterem os de 3ª classe. Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições. A dependência econômica das pessoas de que trata o inciso I supra citado é presumida e a das demais deve ser comprovada (§ 4º, art.16, da Lei n. 8.213/91).

5.11 Benefícios devidos aos Segurados

O art. 25 da Lei n. 8213/91 estabelece as seguintes prestações, expressas em benefícios e serviços, que serão estudadas, passo a passo, nos 4º e 5º semes-tres deste Curso.

I. QUANTO AO SEGURADO:

II. QUANTO AO DEPENDENTE:

III. QUANTO AO SEGURADO E DEPENDENTE:

a) aposentadoria por invalidez;b) aposentadoria por idade;c) aposentadoria por tempo de

contribuição;d) aposentadoria especial;e) auxílio-doença;f) salário-família;g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente.

a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão.

a) reabilitação profissional;

b) serviço social.

5.12 Serviço Social

A Previdência prestará aos segurados e dependentes o serviço social. Está disciplinado no artigo 88 da Lei n. 8.213/91, tendo sua definição legal no artigo 161 do Decreto n. 3.048/99, onde estabelece:



Constitui atividade auxiliar do seguro social e visa a prestar ao beneficiário orientação e apoio no que concerne à solução dos problemas pessoais e familiares e à melhoria da sua inter-relação coma previdência social, para a solução de questões referentes a benefícios, bem como quando necessário, à obtenção de outros recursos sociais da comunidade.

Para entendermos o conceito de serviço social Martins (2005, p. 503) asse-vera que

Todos os segurados e dependentes têm direito gratuito aos serviços sociais da Previdência Social. Este serviço previdenciário foi regulamentado pelo Decreto n. 3.048/99.

Em relação aos estados e aos municípios, o compromisso do serviço social é prestar assessoramento técnico a estes entes na elaboração e implementação de suas propostas de trabalho, haja vista a necessidade de universalização do atendimento da Previdência Social.

5.13 Habilitação e Reabilitação Profissional

A Lei n. 8213/91, nos artigos 89 a 93 trata da habilitação e da reabilitação profissional.

A habilitação e reabilitação profissional, visam a proporcionar aos beneficiários, incapa-citados parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação ou (re)adaptação profissional e social indicados para parti-cipar do mercado de trabalho e do contexto em que vivem (MARTINS, 2005, p. 504).

O serviço de habilitação e reabilitação profissional, prestado pelo INSS aos segurados é obrigatório, inclusive aos aposentados, e conforme as possibili-dades da Previdência Social, estende-se aos dependentes.

A habilitação e a reabilitação são formas de resgatar a dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988.



5.14 Contribuições e Recolhimento

Para Martins (2005, p. 142), “o financiamento da seguridade social é feito dire-tamente mediante contribuições da empresa e dos trabalhadores. O financiamento indireto é realizado por meio de toda a sociedade, por intermédio de impostos”.

As contribuições são as parcelas descontadas do salário dos segurados e também a parte paga pelas empresas ou pelos patrões. Quem não trabalha em empresa recolhe ele mesmo sua contribuição, desde que obrigatoriamente ou facultativamente filiado ao Regime Geral de Previdência Social.

O artigo 195, § 5º, estabelece o princípio da preexistência da fonte de custeio onde prevê que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem que previamente seja estabelecida sua fonte de custeio.

É interessante relembrar que a Previdência adota regime essencialmente contributivo, constituindo o recolhimento das contribuições sociais indispensável para o acesso às prestações por ela oferecidas.

Portanto, chegamos ao fim desta aula. Procuramos trazer uma noção básica do direito previdenciário, contendo o necessário de maneira lógica. Estudou-se de maneira geral a seguridade social (a saúde, a assistência social e a previdência social). Conhecemos, ainda, a evolução da previdência social, o conceito, os princípios e objetivos, os beneficiários, a classificação dos segurados, os bene-fícios devidos aos segurados.

Nesta aula, você aprendeu conhecimentos básicos sobre a seguridade social, que nos termos do art. 194 da CF “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a asse-gurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social”. Vimos que a saúde é um direito público subjetivo de todos e dever do Estado. Vimos também que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, mesmo a quem não tenha contribuído. Vimos, ainda, que a previdência social é de caráter contributivo e de filiação obrigatória, sendo normatizada pelas leis n. 8.212/91 e 8.213/91, que foram regulamentadas pelo decreto n. 3.048/99.

1. Quanto à evolução do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo, analise as questões a seguir:

I. A Previdência Social nasceu com o advento do intervencionismo estatal.

II. Com a Lei dos Pobres, de 1601, surgiu o primeiro ato de assistência social.

III. A Lei Eloy Chaves é considerada o marco inicial do Direito Previdenciário no Brasil.

IV. A Constituição de 1934 foi a primeira que previu em seu texto o sistema previdenciário.

Marque a alternativa correta:

a) as alternativas I e II estão corretas.

b) as alternativas I e III estão corretas.

c) somente a alternativa II é incorreta.

d) todas as alternativas estão corretas.

2. Ressalta-se que a história da previdência social divide-se em três períodos. Quais são? Justifique.

3. Acerca dos regimes previdenciários previstos no Brasil, marque a alternativa correta.

a) Existe somente o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

b) O RGPS aplica-se aos militares dos estados e do DF.

c) O RGPS aplica-se aos Corpos de Bombeiros Militares.

d) O RGPS é aplicável aos trabalhadores em geral pertencentes à iniciativa privada.

4. Como se classifica os segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS)? Justifique.

Na atividade um, a opção correta é a (d), pois todas as assertivas são verdadeiras, apontando para a evolução do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu a evolução do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo.

Na atividade dois, você verificou que a história da previdência social divide-se em três períodos: de formação, que se iniciou em 1883, encerrando-se por volta de 1914 – 1918 (Primeira Guerra Mundial); de universalização, que é caracteri-zado pela disseminação do seguro social obrigatório pelo mundo todo. Um dos marcos importantes, foi a criação da Lei de Seguridade Social, em 1935, nos EUA, onde pela primeira vez utilizou-se a expressão seguridade social; e o período da



II. Com a Lei dos Pobres, de 1601, surgiu o primeiro ato de assistência social.

III. A Lei Eloy Chaves é considerada o marco inicial do Direito Previdenciário no Brasil.

IV. A Constituição de 1934 foi a primeira que previu em seu texto o sistema previdenciário.

Marque a alternativa correta:

a) as alternativas I e II estão corretas.

b) as alternativas I e III estão corretas.

c) somente a alternativa II é incorreta.

d) todas as alternativas estão corretas.

2. Ressalta-se que a história da previdência social divide-se em três períodos. Quais são? Justifique.

3. Acerca dos regimes previdenciários previstos no Brasil, marque a alternativa correta.

a) Existe somente o Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

b) O RGPS aplica-se aos militares dos estados e do DF.

c) O RGPS aplica-se aos Corpos de Bombeiros Militares.

d) O RGPS é aplicável aos trabalhadores em geral pertencentes à iniciativa privada.

4. Como se classifica os segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS)? Justifique.

Na atividade um, a opção correta é a (d), pois todas as assertivas são verdadeiras, apontando para a evolução do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo. Assim você alcançou os objetivos desta atividade, uma vez que conheceu a evolução do Direito Previdenciário no Brasil e no mundo.

Na atividade dois, você verificou que a história da previdência social divide-se em três períodos: de formação, que se iniciou em 1883, encerrando-se por volta de 1914 – 1918 (Primeira Guerra Mundial); de universalização, que é caracteri-zado pela disseminação do seguro social obrigatório pelo mundo todo. Um dos marcos importantes, foi a criação da Lei de Seguridade Social, em 1935, nos EUA, onde pela primeira vez utilizou-se a expressão seguridade social; e o período da



seguridade social, que se iniciou em meio à segunda guerra mundial, em 1941, com a Carta do Atlântico, concernente ao advento da Seguridade Social.

Na atividade três, a opção correta é a (d), pois essa alternativa está correta. A opção (a), é falsa, pois existe também o Regime de Previdência do ocupate de cargo público efetivo; a (b) e a (c) são falsas, uma vez que aos militares dos estados e do DF e aos Corpos de Bombeiros Militares aplica-se o regime próprio de previdência.

Na atividade quatro, você compreendeu que nos termos da Lei n. 8.213/91, os segurados do RGPS classificam-se em: a) obrigatórios, que são os empregados de um modo geral - urbanos, rurais e domésticos, e os contribuintes individuais (autônomos, empresários); b) facultativos (donas de casa, estudante, desempre-gado etc); c) dependentes, pois estão vinculados ao RGPS de forma reflexa, tendo em vista o seu vínculo com o segurado titular. Desse modo, você alcançou os objetivos desta atividade.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. 8. ed. São Paulo: Edipro, 1999


RAMOS, Paulo Roberto Barbosa (Org.). Estatuto do Idoso comentado pelos promotores de justiça. 1. ed. Santa Catarina: Obra Jurídica, 2005.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.

O que é Direito de Família? Quais são as normas gerais do casamento? O que é regime de bens? O que é dissolução da sociedade e vínculo conjugal? O que é união estável? O que é adoção, tutela e curatela? Estas questões serão tratadas na próxima aula. Estão faltando apenas duas aulas para o final deste caderno. Não desanime! Pois estudaremos ainda muitos assuntos.

Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:conhecer as regras do casamento e da união estável;•conhecer o instituto da adoção, da tutela e da curatela.•

Durante a leitura da presente aula, você deve levar em consideração o sentido da expressão família, que, nos termos da CF/1988, é a base da socie-dade. É importante também que você leia previamente os artigos 226 a 230 da CF/1988, os artigos 1.511 a 1.727, que tratam do Direito de família, e os artigos 1.728 a 1.783, que tratam da tutela e da curatela, todos do novo Código Civil. Alicerçados nessas premissas, atenderemos aos objetivos ora propostos.

Nesta aula, procuraremos analisar o conceito de família e a sua importância para a sociedade, que há tempos é protegida pelo direito. A partir desta aula, você compreenderá como e por que o casamento é o elemento estrutural da família, tendo esta especial proteção da CF de 1988. Analisaremos, também, os institutos da adoção, da tutela e da curatela.

6.1 Conceito de Direito de Família

Direito de família, segundo definição de Clóvis Bevilácqua, citado por Monteiro (2004, p. 3)

é o complexo dos princípios que regulam a celebração do casa-mento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausência.

Direito de Família

Aula 6

Anotações



Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:conhecer as regras do casamento e da união estável;•conhecer o instituto da adoção, da tutela e da curatela.•

Durante a leitura da presente aula, você deve levar em consideração o sentido da expressão família, que, nos termos da CF/1988, é a base da socie-dade. É importante também que você leia previamente os artigos 226 a 230 da CF/1988, os artigos 1.511 a 1.727, que tratam do Direito de família, e os artigos 1.728 a 1.783, que tratam da tutela e da curatela, todos do novo Código Civil. Alicerçados nessas premissas, atenderemos aos objetivos ora propostos.

Nesta aula, procuraremos analisar o conceito de família e a sua importância para a sociedade, que há tempos é protegida pelo direito. A partir desta aula, você compreenderá como e por que o casamento é o elemento estrutural da família, tendo esta especial proteção da CF de 1988. Analisaremos, também, os institutos da adoção, da tutela e da curatela.

6.1 Conceito de Direito de Família

Direito de família, segundo definição de Clóvis Bevilácqua, citado por Monteiro (2004, p. 3)

é o complexo dos princípios que regulam a celebração do casa-mento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausência.

Direito de Família

Aula 6



Monteiro (2004, p. 3), assevera que

nessa definição, apropriada à época de sua formulação, não eram referidas as outras espécies de família: a união estável e a comunidade formada pelo pai ou pela mãe e seus descendentes, que atualmente são reconhecidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 226, § 3º e 4º.

Para compreendermos o conceito de direito de família, primeiro é necessário entender o sentido atual da expressão família. A Constituição Federal de 1988 considera a família como base da sociedade, passando a considerar, como entidade familiar, não só a entidade formada pelo casamento, mas também a união estável entre homem e a mulher, e a comunidade formada entre qualquer dos pais e seus descendentes. Para acentuar a importância da família, vejamos o artigo 226 da Carta Magna:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e a mulher.

Com as inovações constitucionais, a família passou a ser classificada como:

I. legítima ou matrimonial – resultante do casamento;

II. natural – resultante da união estável;

III. monoparental – resultante da comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos.

6.2 Do Casamento

O novo Código Civil brasileiro não definiu casamento. Deixou para a doutrina definir. Várias definições têm sido propostas pela doutrina. Citaremos a definição de Monteiro (2004, p. 22): ele conceituou o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se produzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

O art. 1.511, do novo Código Civil, prescreve que “o casamento estabe-lece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. Quando o Código diz comunhão plena de vida refere-se à existência



de uma comunhão de vida, sob o aspecto patrimonial e espiritual. O artigo 1.513 estabelece a norma protetiva do casamento: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Quanto à natureza jurídica do casamento, divide-se nas seguintes teorias.

Teoria clássica ou individualista• : diz que o casamento é uma relação puramente contratual, pois resulta de um acordo de vontades, assim como acontece nos contratos em geral;

Teoria institucional ou supra-individualista• : prescreve que o casamento é uma instituição social, retratando uma situação jurídica que surge da vontade dos nubentes;

Teoria eclética ou mista• : constitui uma fusão das anteriores, pois consi-dera o casamento um ato complexo, que se traduz como um contrato em sua formação e como instituição em seu conteúdo.

6.3 Condições Indispensáveis à Existência Jurídica do Casamento

Diversidade de sexos.•

Celebração na forma prevista em lei.•

Consentimento das partes.•

6.4 Da Celebração do Casamento

Preenchidos todos os requisitos do processo de habilitação, os contraentes, de posse da certidão do Registro Civil, requererão à autoridade competente a desig-nação de dia, hora e local para celebração do casamento (art. 1533, CC).

Caso um dos nubentes não souber ou não puder escrever ou a celebração for realizada em recinto particular, deverá haver quatro testemunhas, art. 1.534, § 2°, (Código Civil).

A celebração do ato nupcial é da competência do juiz do lugar em que se processou a habilitação. O casamento pode realizar-se em qualquer dia da semana, inclusive domingos e feriados.

6.5 Formalidades da Cerimônia de Casamento

A publicidade do ato nupcial é de ordem pública, e é obrigatória a presença real e simultânea dos contraentes, ou procurador especial, em casos excepcionais.

Presentes os nubentes ou, se for o caso, o procurador, as testemunhas, o juiz perguntará, sucessivamente, ao futuro marido e à futura mulher se persistem no propósito de se casar por livre e espontânea vontade.

Obtendo a resposta afirmativa pura e simples, sem qualquer condição ou termo, o celebrante declara contraído o matrimônio. Completando os atos formais do casamento, que se inicia com a habilitação e prossegue com a cerimônia



solene, dever-se-á lavrar no livro de registro, para perpetuar o ato e servir de prova, art. 1.536, CC.

OUTRAS HIPóTESES DE CASAMENTO

• Casamento no caso de moléstia grave de um dos contraentes e casamento nuncu-pativo (nos últimos momentos da vida, na hora da morte) artigos 1.440 e 1.541 do CC – No caso de moléstia grave de um dos nubentes, pressupõe que já tenha sido expedido o certificado de habilitação. O segundo caso, o nuncupativo, é o cele-brado pelos próprios nubentes, na presença de seis testemunhas, quando um dos contraentes estiver em iminente risco de vida, esta situação dispensa o processo de habilitação e a presença do celebrante.

• Casamento perante autoridade diplomática ou consular – é conhecido como ca-samento consular, que é aquele celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade brasileira.

• Casamento putativo – é o casamento nulo ou anulável que tenha sido contraído de boa-fé, por um ou ambos os cônjuges. O casamento putativo produz todos os efeitos civis, até o dia da declaração da sentença anulatória, em relação aos cônjuges como aos filhos – art. 1.561. A sentença anulatória não afeta os direitos adquiridos.

• Conversão da união estável em casamento – A Constituição Federal, no artigo 226, § 3º, estabelece “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Esse dispositivo constitucional é muito criticado, haja vista que o art. 1.726 do CC exige requerimento ao juiz. Contudo, por não esclarecer o procedimento a ser adotado, mostra-se inócuo. Na prática continua-rá sendo mais simples às pessoas casar diretamente do que converter sua união estável em casamento.

Saiba mais

6.6 Das Provas do Casamento

Segundo o artigo 1.543 do Código Civil, “o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro” – certidão de casamento expedida com base nos dados constantes do assento lavrado na data de sua celebração.

O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as autoridades competentes ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em 180 dias no cartório do seu domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passar a residir, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.

6.7 Do Regime de Bens entre os Cônjuges

O regime de bens começa a vigorar na data do casamento. O novo Código Civil prevê que o regime de bens pode ser alterado, mediante autorização do juiz, havendo motivo justo – art. 1.639, § 2º.



O artigo 1.653 do CC prescreve que, na habilitação de casamento, os nubentes podem optar por um dos regimes previstos na lei, mediante escritura pública de pacto antenupcial. Contudo, se nada convencionaram, vigorará o regime da comunhão parcial.

Os regimes previstos na Lei são os da comunhão parcial, da comunhão universal, da participação final nos aqüestos e o da separação. Vamos estudar de forma sucinta cada um?

Do regime da comunhão parcial•

Atualmente, o regime de comunhão parcial de bens é o regime legal na falta de convenção ou na falta de exigência de regime obrigatório de separação de bens (artigo 1.640, caput, do Código Civil). Também chamado de regime legal da comunhão de aqüesto, ou seja, aquele que advém da falta ou nulidade de pacto antenupcial, intervindo a lei sobre a opção dos nubentes.

É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não seja sub-rogação de bens anteriores. Aqüestos são os bens adquiridos na constância do casamento, não se comunicando os bens anteriores de cada cônjuge. Inclui-se na comunhão somente os bens adquiridos posteriormente ao casamento, conservando os bens dos nubentes como estava antes do casamento. Os bens adquiridos a título gratuito não se comunicam (doação e herança), salvo se houver dispo-sição em favor de ambos os cônjuges. Os bens não podem ter sido adquiridos com o produto da alienação de bens anteriores (exemplo: venda de um imóvel adquirido antes do casamento para comprar outro imóvel após o casamento. Esse segundo bem não se comunica). O artigo 1.660 dispõe os bens que se comunicam, e o artigo 1.659 dispõe os bens que não se comunicam. Os frutos civis do trabalho se comunicam tanto no regime da comunhão universal como no regime da comunhão parcial (artigo 1.660, inciso V, do Código Civil).

Do regime da comunhão universal•

Este regime está disposto no artigo 1.667 do CC, comunicam-se todos os bens, presentes ou futuros, e também as dívidas referentes a esses bens, que se transmitem. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum. Antes da dissolução e partilha, não há meação, mas tão-somente metade ideal de bens e dívidas comuns. Há comunicação do ativo e passivo, pois há na comunhão universal de bens, uma espécie de sociedade, discipli-nada por normas próprias e peculiares.

O artigo 1.668 do Código Civil, excepcionalmente, exclui da comunhão os bens, por terem efeito personalíssimo ou pela sua própria natureza. Vejamos o que estabelece o mencionado artigo:



Do regime de participação final nos aqüestos•

O novo Código Civil trouxe o regime de participação final nos aqüestos, constantes nos artigos 1.672 a 1.686. É um regime híbrido ou misto, pois na vigência da sociedade conjugal temos as regras da separação total de bens, com livre administração pelos cônjuges. Porém, com a dissolução da sociedade conjugal ou pela morte, ou pelo divórcio, ou pela separação judicial, ou mesmo em caso de nulidade, volta-se a ter o regime de comunhão parcial de bens, pois as partes passam a ter direito sobre a metade de todos os bens.

Do regime da separação de bens•

Disciplinado nos artigos 1.687 e 1.688, do CC. Nesse regime, os bens não se comunicam. O regime de separação de bens vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matri-mônio. Há incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que veio a adquirir na cons-tância do casamento, havendo uma completa separação de patri-mônio dos dois cônjuges.

6.8 Dissolução da Sociedade Conjugal e do Vínculo Conjugal

Vínculo conjugal é o liame de natureza civil que se estabelece entre o marido e a mulher pelo casamento. O casamento só pode ser dissolvido pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O divórcio dissolve definitivamente o vínculo conjugal.

A sociedade conjugal é um instituto jurídico menor que o casamento, embora contida no matrimônio, pois rege apenas o regime de bens entre



os cônjuges e os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos ou de cada um deles. É o conjunto de direitos e obrigações que decorrem da vida em comum dos cônjuges na constância do casamento. A sociedade conjugal termina com a separação judicial, que põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Mantendo, ainda, o vínculo conjugal. O artigo 1.577 dispõe que os cônjuges separados judicialmente podem restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Segundo estabelece o artigo 1.571 do CC, a sociedade conjugal termina:

com a morte de um dos cônjuges;•

com a nulidade ou anulação do casamento;•

com a separação judicial;•

com o divórcio.•

6.8.1 Dissolução pela morte

A morte que a extingue é a real. Contudo, o novo Código Civil inclui, entre as causas de dissolução, a morte presumida do ausente (art. 1.571, § 1º), que são os casos previstos no artigo 6º do CC, em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O novo Código admite também a declaração da morte presumida, sem decretação de ausência, para todos os efeitos, se for extrema-mente provável a morte de quem estava em perigo de vida e se alguém, desapa-recido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º, I e II). Nesses casos, o juiz decretará a sentença da data provável do falecimento.

6.8.2 Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento

A nulidade ou anulação do casamento rompe o vínculo matrimonial, extin-guindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente. Nada impede a cumulação da ação anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva (CPC, art. 289).

6.8.3 Dissolução por separação judicial

O artigo 1.576 do CC dispõe: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. Permanecendo outros deveres impostos pelo artigo 1.566 do CC, ou seja, mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. Existem duas espécies de separação judicial: a separação judicial consensual (artigo 1.574 do Código Civil) e a separação judicial litigiosa (artigo 1.572 do Código Civil).



6.8.4 Divórcio

O novo Código Civil, no artigo 1.571, IV e § 1º, dispõe que o divórcio é uma das causas que ensejam o término da sociedade conjugal, tendo o poder de dissolver o casamento válido. O nosso sistema estabeleceu duas hipóteses de divórcio: o divórcio direto e o divórcio indireto (ou divórcio por conversão).

a) divórcio direto: é aquele concedido sem prévia separação judicial, bastando que os cônjuges estejam separados de fato por, no mínimo, dois anos consecutivos (artigo 1.580, § 2.º, do Código Civil). Se houver interrupção desse prazo, sua contagem deverá ser reiniciada. Pode ser:

b) divórcio indireto (conversão da separação em divórcio): é a hipótese em que há, pelo menos, um ano da sentença da separação.

O termo inicial para o divórcio por conversão é uma decisão de separação de corpos, que pode ser concedida por liminar ou mérito. O novo Código Civil no artigo 1.580, caput, determina: “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão conces-siva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”.

6.9 Separação e Divórcio Consensuais Administrativos

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, em seu art. 3º, acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, que possibilitou a realização de separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, quando as partes e filhos sejam maiores e capazes. Vejamos o teor desse artigo:

Art. 3º A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A:

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Para que a separação e o divórcio consensuais sejam realizados pela via administrativa, faz-se necessário observar os determinados requisitos:



Mútuo consentimento dos cônjuges; inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; os prazos para a separação consensual e o divórcio direto, estabelecidos em Lei, deverão ser observados. Para a separação consensual, deve haver o lapso temporal de um ano de casamento - art. 1.574, CC, e de dois anos de separação de fato, para o divórcio direto consensual - art. 1.580, § 2º do CC; efetivação no Cartório de Notas de escritura pública estabelecendo sobre a partilha dos bens comuns, pensão alimentícia e nome dos cônjuges; a escritura pública deve ser lavrada com a participação de um advogado comum ou os advogados de cada um dos cônjuges, cuja qualificação e assi-natura necessitam constar do ato notarial (§ 2º, art. 1.124-A, CPC); deve haver o paga-mento dos emolumentos em todos os cartórios extrajudiciais, salvo para aquelas pessoas que se declararem pobres sob as penas da lei (art. 1.124-A, § 3º); após a escritura pública ser lavrada, não haverá necessidade de homologação judicial, uma vez que ela constitui título hábil para o registro civil e para o imobiliário (§ 1º, art. 1.124-A, CPC).

Tais procedimentos versam sobre interesses exclusivamente privados, sendo, portanto, possível transferir para a via administrativa funções que eram, origina-riamente, do Poder Judiciário.

6.10 União Estável

Segundo a Lei n. 8.971/94, união estável era a união comprovada de homem e mulher, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por cinco anos ou com prole. A Lei n. 9.278/96 modificou esse conceito e, desde 1996, entende-se que união estável era a convivência duradoura entre um homem e uma mulher, com a finalidade de constituir família.

O conceito de união estável foi trazido pelo art. 226, § 3º da Constituição Federal e pelas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96, agora os seus princípios estão inseridos no Código Civil nos artigos 1.723 a 1.727. O artigo 1.723 do Código Civil é claro: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e dura-doura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O regime de bens é disciplinado no artigo 1.725 do Código Civil. Portanto, vigora entre as partes o regime de comunhão parcial de bens, salvo disposição contrária entre as mesmas. A obrigação alimentar é toda ela regulada pelas mesmas disposições que regulam os alimentos entre cônjuges (artigo 1.694 e seguintes do Código Civil). Cabem direitos sucessórios entre os companheiros, segundo o disposto no artigo 1.790 do Código Civil.

A união estável, gerando todos esses direitos, é exercitada por meio de ação própria (ação ordinária de reconhecimento da união estável e de sua dissolução para fins de meação, alimentos, etc.). Essa ação é de competência da Vara de Família. O Ministério Público também funciona nessa ação, tendo em vista estar se reconhecendo uma entidade familiar.



A Constituição Federal, no artigo 226, § 3º, dispõe que “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.

6.11 Da Adoção

Adoção é o instituto que torna definitivo a colocação de criança e adoles-cente em poder da família substituta, devendo, nos casos cabíveis, ser precedida de prévia convivência. Contudo, essa poderá ser dispensada, quando já houver, na prática, convivência entre adotantes e adotado.

A adoção está disciplinada nos arts. 39 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente e nos arts. 1.618 a 1.629 do Código Civil.

Vianna (2004, p. 300), ao falar em adoção, explica que

a adoção no Direito brasileiro passou a ser forma de colocação em família substituta e somente com essa finalidade pode ser deferida. Não importa a situação jurídica do adotado, seja ele carente ou não, tenha ou não pais, família ou responsável, só poderá haver adoção como forma de integração familiar.

De acordo com o art. 48 do ECA, a adoção será irrevogável, o que, de certa forma, foi uma proteção pretendida pelo legislador de caráter

justo. Vejamos o teor desse artigo: “Art. 48. A adoção é irrevogável”. De tal modo, o legislador quis resguardar os direitos da criança, evitando que os pais adotivos, diante de uma primeira dificuldade, pudessem abrir mão da adoção.

A adoção confere a situação de filho ao adotado, até mesmo para fins sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangü-íneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (Art. 1626 – CC).

Pensando sobre o assuntoPensando sobre o assunto

6.11.1 Do procedimento para a adoção

As etapas que antecedem o processo de adoção propriamente são diferidas em razão de nem todas as Comarcas possuírem Vara de Infância e Juventude (que são as varas competentes para processar e julgas as adoções).

Nas Comarcas que possuem uma Vara de Infância e Juventude, as pessoas interessadas em iniciar um processo de adoção, sem que tenham uma determinada criança a ser apontada, deverão comparecer com os seus documentos pessoais e agendar uma entrevista com um corpo técnico responsável por essa etapa.



Essa etapa consiste mais na preparação técnica de habilitação, como a preparação de documentos necessários, como atestados de idoneidade, de renda etc. Num próximo passo ocorrerá a entrevista ou entrevistas, se neces-sário, para se verificar a compatibilidade. Somente após esses procedimentos, é que haverá a aprovação da ficha que funcionará como atestado de aptidão para se ingressar em Juízo.

Contudo, a prática nos demonstra que muitas vezes a adoção já pode ser pedida em juízo diretamente, pois muitas vezes a criança já convive com os adotantes e apenas é necessário que essa situação seja homologada em juízo.

Petição Inicial de acordo com o art. 165 ECA e 282 do CPC•

Citação dos pais.•

Se os pais concordam deverão ser ouvidos em juízo (art.126, pará-•grafo único).

Decisão sobre a guarda provisória e estágio de convivência (arts. 46, § 2º •e 31 e 33, § 2º).

O comparecimento espontâneo supre a citação.•

A criança ou adolescente deve ser previamente ouvido (art.28 e 45 § 2º).•

Realização do estudo de caso: onde será verificado o estágio de convi-•vência, a compatibilidade com a medida, o ambiente familiar.

Vista dos autos ao Ministério Público.•

Embora o ECA não faça referência deve-se realizar a audiência de •instrução e julgamento onde serão ouvidas as testemunhas e produzidas demais provas. Aplicação do 162, § 2º do CPC.

Havendo recurso esse terá obrigatório efeito suspensivo (art. 47, § 6º).•

A sentença de adoção importa em providências complementares: •inscrição no registro civil, cancelamento do registro anterior, expedição de passaporte no caso de estrangeiros.

6.12 Da tutela

O art. 1.631 do CC estabelece que o poder familiar pertence aos pais. Os menores cujos pais faleceram, ou foram declarados ausentes, ou foram destitu-ídos ou suspensos do poder familiar, são postos sob tutela (art. 1.728 CC).

Recorremos aos ensinamentos de Silvio Rodrigues sobre a tutela

o Estado, no intuito de proteger o menor, confia-o a seus pais, a quem confere o poder familiar. Morrendo estes, sendo julgados ausentes, ou não podendo exercer aquela função, o Estado trans-fere o encargo de zelar pela criação, pela educação e pelos bens do menor a terceira pessoa, que é o seu tutor. Assim, a



tutela se apresenta como instituto de natureza idêntica ao poder familiar. Apenas, como os titulares daquele são os progenitores, que ordinariamente amam o filho e anseiam por lhe defender os interesses, as prerrogativas do poder familiar são mais amplas que as da tutela; pelas mesmas razões, a tutela fica sujeita à fisca-lização mais estrita do que o poder paternal. Mas o fim dos dois institutos é igual e consiste não apenas na preservação do patri-mônio do menor, mas também no atendimento ao interesse da sociedade, que almeja o aperfeiçoamento das gerações futuras (RODRIGUES, 2004, p. 398).

Silvio Rodrigues fecha com a seguinte conceituação de tutela asseverando que “é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do poder familiar e lhe administre os bens” (RODRIGUES, 2004, p. 398).

6.12.1 Espécies de tutela

TESTAMENTÁRIA LEGíTIMA DATIVA

Caracteriza quando o pai ou a mãe, por testa-mento ou docu-mento autêntico, indicam quem haja de servir para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer – Art. 1.729, CC.

O art. 1.731, CC, determina que, inexis-tindo tutor nomeado pelos pais, incube a tutela aos parentes consangüíneos do menor e na seguinte ordem:I. aos ascendentes, preferindo o de grau

mais próximo ao mais remoto;II. aos colaterais até o terceiro grau, prefe-

rindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

É a que deriva de sentença judi-cial. Tem caráter subsidiário, pois somente é conce-dida na falta de tutor legítimo ou testamentário, ou quando eles forem escusados ou excluídos da tutela. (art. 1.732, CC).

Fonte: Rodrigues (2004, p. 399-400).

O artigo 1.735, I a VI, lista as causas em que os tutores são incapazes de exercer a tutela. Vejamos a seguir tais causas:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.



O artigo 1.736 do CC dispõe quem pode escusar-se da tutela:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII - militares em serviço.

O artigo 1.763 do CC estabelece que a tutela cessa em relação ao menor, com a maioridade ou emancipação; ou ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

Segundo estabelece o artigo 1.764 do CC, cessam as funções em relação ao tutor quando: “I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II - ao sobrevir escusa legítima; III - ao ser removido”.

6.13 Da Curatela

Beviláqua define a curatela como sendo o “encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si não possam fazê-lo”. (citado por RODRIGUES, 2004, p. 411).

Assim, a curatela é o encargo que a lei defere a alguém para reger uma pessoa e administrar seus bens, quando esta não possa fazê-lo.

DIFERENçAS ENTRE A TUTELA E A CURATELATutela Curatela

É destinada a menores de dezoito anos •de idade;

Pode ser testamentária, com nomeação •do tutor pelos pais;

Abrange a pessoa e os bens do menor.•

É deferida, em regra, a maiores;•

É sempre deferida pelo juiz;•

Abrange somente a administração dos •bens do incapaz, como no caso dos pródigos.

Os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.Fonte: (GONÇALVES, 2004, p. 167)

O artigo 1.767 do CC prevê os casos em que pode ser realizada a inter-dição das pessoas que estão sujeitas à curatela. Vejamos o teor do artigo:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV- os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos.



O artigo 1.768 do CC lista quem pode requerer a interdição, que são: I - os pais ou tutores; II - o cônjuge, ou qualquer outro parente; e III - pelo Ministério Público.

Qualquer das pessoas mencionadas anteriormente pode promover a ação. Contudo, O Ministério Público, conforme estabelece o artigo 1.769 do CC, só pode promovê-la em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 1.768 do CC, ou no caso de existirem, forem incapazes.

Ao término desta aula, analisamos o conceito contemporâneo de direito de família, apresentando os princípios constitucionais que o orientam. Estudamos, de maneira geral, o caráter solene do casamento, as formalidades que cercam sua preparação, os seus impedimentos legais, a celebração do casamento, a forma como se prova o ato. Definimos os vários regimes de bens que os cônjuges podem adotar, quando da celebração do casamento. Identificamos os casos em que a Lei impõe o regime da separação total de bens e o novo regime criado pelo novo Código Civil – o regime de participação final dos aqüestos. Identificamos as causas de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Estudamos a sepa-ração e divórcios consensuais administrativos, criados pela nova Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Estudamos, também, as questões sobre a união estável, desde a sua caracterização, os direitos e deveres que decorrem até sua disso-lução. Finalmente, estudamos os institutos da adoção, da tutela e da curatela.

Nesta aula, você conheceu as noções preliminares do direito de família, embasados tanto na Constituição Federal como nas leis infra-constitucionais. Conhecemos as regras gerais sobre o casamento e a união estável. Mostramos os tipos de separação e divórcio previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Conhecemos, ainda, os institutos da adoção, da tutela e da curatela.

1. Acerca da união estável, marque a alternativa correta.

a) O regime de bens é regulado pelas regras aplicáveis ao regime de parti-cipação final nos aqüestos.

b) O regime de bens é regulado pelas regras aplicáveis ao regime de comunhão universal, salvo contrato escrito entre os companheiros.

c) O Estado reconhece a união estável entre o homem e a mulher como enti-dade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

d) A lei estabelece que não cabe direitos sucessórios entre os companheiros.

2. Quais são os regimes de bens existentes entre os cônjuges? Justifique.

3. Quanto à adoção, analise as assertivas a seguir e marque a correta.

a) A adoção pode ser revogada.

b) No procedimento para a adoção, não é necessário a criança ou adoles-cente ser previamente ouvido.

c) Para que a adoção seja realizada, é necessário à realização do estudo de caso, quando será verificado o estágio de convivência, a compatibi-lidade com a medida, o ambiente familiar.

d) No procedimento para a adoção, o Ministério Público não participa.

4. Faça um paralelo traçando as diferenças entre tutela e curatela.

Na atividade um, a alternativa correta é a (c). As alternativas (a) e (b) estão incorretas porque, na união estável, o regime de bens é regulado pelas regras aplicáveis ao regime da comunhão parcial, salvo disposição contrária entre as partes (art. 1.725, CC). A alternativa (d) está incorreta haja vista que a lei esta-belece que cabe direitos sucessórios entre os companheiros (art. 1.790, CC).

Na atividade dois, você verificou e justificou que os regimes de bens existentes entre os cônjuges são: comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aqüestos e o da separação. Assim, você viu que o da comunhão parcial é o regime legal na falta de convenção ou na falta de exigência de regime obrigatório de separação de bens (artigo 1.640, CC). É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não seja sub-rogação de bens anteriores. O da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, presentes ou futuros, e também as dívidas referentes a esses bens, que se transmitem. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum (art. 1.667, CC). Já o da participação final nos aqüestos você viu que é um regime híbrido ou misto, pois na vigência da sociedade conjugal têm-se as regras da separação total de bens, com livre administração pelos cônjuges, mas, com a dissolução da sociedade conjugal volta-se a ter o regime de comunhão parcial de bens. Você viu também que o regime da separação de bens os bens não se comunicam, assim, cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabili-dade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Na atividade três, a opção correta é a (c). A opção (a) está incorreta porque o art. 48 do ECA, dispõe que a adoção é irrevogável. A opção (b) está incorreta, uma vez que a criança e o adolescente devem ser ouvidos previamente (art. 28 e 45, § 2º do ECA). A opção (d) também está incorreta uma vez que o MP deve participar de todos os atos do procedimento para a adoção.



2. Quais são os regimes de bens existentes entre os cônjuges? Justifique.

3. Quanto à adoção, analise as assertivas a seguir e marque a correta.

a) A adoção pode ser revogada.

b) No procedimento para a adoção, não é necessário a criança ou adoles-cente ser previamente ouvido.

c) Para que a adoção seja realizada, é necessário à realização do estudo de caso, quando será verificado o estágio de convivência, a compatibi-lidade com a medida, o ambiente familiar.

d) No procedimento para a adoção, o Ministério Público não participa.

4. Faça um paralelo traçando as diferenças entre tutela e curatela.

Na atividade um, a alternativa correta é a (c). As alternativas (a) e (b) estão incorretas porque, na união estável, o regime de bens é regulado pelas regras aplicáveis ao regime da comunhão parcial, salvo disposição contrária entre as partes (art. 1.725, CC). A alternativa (d) está incorreta haja vista que a lei esta-belece que cabe direitos sucessórios entre os companheiros (art. 1.790, CC).

Na atividade dois, você verificou e justificou que os regimes de bens existentes entre os cônjuges são: comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aqüestos e o da separação. Assim, você viu que o da comunhão parcial é o regime legal na falta de convenção ou na falta de exigência de regime obrigatório de separação de bens (artigo 1.640, CC). É o regime pelo qual se comunicam os aqüestos a título oneroso, desde que não seja sub-rogação de bens anteriores. O da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, presentes ou futuros, e também as dívidas referentes a esses bens, que se transmitem. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum (art. 1.667, CC). Já o da participação final nos aqüestos você viu que é um regime híbrido ou misto, pois na vigência da sociedade conjugal têm-se as regras da separação total de bens, com livre administração pelos cônjuges, mas, com a dissolução da sociedade conjugal volta-se a ter o regime de comunhão parcial de bens. Você viu também que o regime da separação de bens os bens não se comunicam, assim, cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabili-dade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

Na atividade três, a opção correta é a (c). A opção (a) está incorreta porque o art. 48 do ECA, dispõe que a adoção é irrevogável. A opção (b) está incorreta, uma vez que a criança e o adolescente devem ser ouvidos previamente (art. 28 e 45, § 2º do ECA). A opção (d) também está incorreta uma vez que o MP deve participar de todos os atos do procedimento para a adoção.



Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:conhecer o sistema penitenciário brasileiro;•identificar os tipos de penas previstos no direito penal.•

Para melhor compreensão desta aula, é necessário que você leia previa-mente o artigo 5º, XXXIX, XLV, XLVI e XLVII, da CF/1988, e os artigos do Código Penal e da Lei de Execuções Penais – LEP, citados no desenvolvimento da aula. A leitura prévia dessas normas auxiliará você na compreensão dos assuntos que nos propomos a estudar.

O Direito Penitenciário não é Direito Penal. É um outro direito. No Brasil, há o que se chama de execução jurisdicional, mas é essa é realizada pelo juiz das execuções e não por aquele que aplicou a pena. O direito penal termina na cominação e determinação dos critérios de pena.

Na Alemanha, por exemplo, a execução da pena é feita no âmbito admi-nistrativo. No Brasil, apesar de também serem institutos diversos, pouco enfoque se dá para a distinção entre o Direito Penitenciário e o Direito Penal, como nos países da Europa. Contudo, como estamos partindo de um estudo inicial nas ciências penais, em nossa aula, vamos tentar passar a você uma visão panorâ-mica do Direito Penal, preparando-o para compreender um pouco da política criminal e a questão da ressocialização do réu.

7.1 O Direito Penal

Em nossa classificação dos ramos do Direito, na aula um, o Direito Penal ficou inserido no ramo de direito público. Isso se dá, pois é do Estado a tarefa

Direito Penitenciário

Aula 7Na atividade quatro, embasado no que você estudou nesta aula, identificou as diferenças existentes entre os institutos da tutela e da curatela. Percebeu que a primeira se destina a proteger o incapaz menor, ao passo que a segunda se destina a proteger o incapaz maior.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6.

VIANNA, Guaraci. Direito infanto-juvenil: teoria, prática e aspectos multidicipli-nares. São Paulo: Freitas Bastos, 2004.

O que é o sistema penitenciário? Quais os tipos de pena previstos no direito penal? Quais os problemas da população carcerária? É o que você verá na aula a seguir.

Anotações



Esperamos que, ao final desta aula, você seja capaz de:conhecer o sistema penitenciário brasileiro;•identificar os tipos de penas previstos no direito penal.•

Para melhor compreensão desta aula, é necessário que você leia previa-mente o artigo 5º, XXXIX, XLV, XLVI e XLVII, da CF/1988, e os artigos do Código Penal e da Lei de Execuções Penais – LEP, citados no desenvolvimento da aula. A leitura prévia dessas normas auxiliará você na compreensão dos assuntos que nos propomos a estudar.

O Direito Penitenciário não é Direito Penal. É um outro direito. No Brasil, há o que se chama de execução jurisdicional, mas é essa é realizada pelo juiz das execuções e não por aquele que aplicou a pena. O direito penal termina na cominação e determinação dos critérios de pena.

Na Alemanha, por exemplo, a execução da pena é feita no âmbito admi-nistrativo. No Brasil, apesar de também serem institutos diversos, pouco enfoque se dá para a distinção entre o Direito Penitenciário e o Direito Penal, como nos países da Europa. Contudo, como estamos partindo de um estudo inicial nas ciências penais, em nossa aula, vamos tentar passar a você uma visão panorâ-mica do Direito Penal, preparando-o para compreender um pouco da política criminal e a questão da ressocialização do réu.

7.1 O Direito Penal

Em nossa classificação dos ramos do Direito, na aula um, o Direito Penal ficou inserido no ramo de direito público. Isso se dá, pois é do Estado a tarefa

Direito Penitenciário

Aula 7



do ius puniendi, que pode ser traduzido como o direito de punir do Estado. Mas nem sempre foi assim: na Antigüidade, o Estado não intervinha, e os clãs e as tribos acabavam por dizimar entre si os que eram mais fracos.

Com a evolução do homem e do próprio sistema do Direito Penal, o Estado chamou para si a responsabilidade e, a partir de então, não se permitiu mais que se realizasse a justiça pelas próprias mãos.

7.2 Conceito de Direito Penal

Para conhecer alguma coisa, o ideal é que se comece pelo seu conceito. De acordo com Victor Eduardo Rios Gonçalves (1999, p. 1), o Direito Penal é “o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores”. Desse conceito, podemos extrair alguns elementos que servem de elucidação ao nosso objeto de estudo. São eles: infração penal, penas e medidas de segurança.

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7.3 Das Infrações Penais como Gênero

A infração penal pode ser considerada como gênero do qual decorrem os crimes ou delitos e as contravenções penais.

O conceito de ambos está contido no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal que, além do conceito, trata também de diferenciá-los quanto à aplicação da pena.

Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

A lei faz distinção pelo critério de gravidade, pois os crimes são os ilícitos com maior grau de gravidade, a julgar pela severidade das penas, e as contra-venções são os ilícitos considerados de menor gravidade, ou seja, os ilícitos, considerados como os quase-delitos.

Aponte-se, no entanto, que após 1995, com a existência da Lei n. 9.099/95 (lei dos juizados especiais conhecidos popularmente como pequenas causas



civis e penais), criou-se o conceito dos crimes de menor potencial ofensivo. O conceito de crimes de menor potencial ofensivo encontra-se disposto no art. 61 da lei n. 9.099/95. Vamos conferir: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.

Contudo, a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que é a lei que disci-plina os juizados especiais federais, diferentemente do que dispunha a Lei n. 9.099/95, considera como crime de menor potencial ofensivo os que a lei comina pena máxima não superior a dois anos (art. 2º, § único). O que acabou provocando discussões na doutrina e na jurisprudência; vejamos na prática uma situação em que o mesmo cria situações diferenciadas na apli-cação da pena:

No caso do crime de desacato, teríamos uma penalidade proporcionalmente maior, para quem desacatasse a autoridade estadual (a lei prevê pena máxima de um ano) e assim, não iria para o juizado, como no caso do desacato à auto-ridade federal (pena máxima de dois anos). De forma que a jurisprudência vem utilizando o tratamento igualitário.

7.4 Características da Lei Penal

De acordo com Gonçalves (1999, p. 5), a lei penal possui quatro características:

a) exclusividade: só a lei penal tem o poder de definir o que é crime e cominar a respectiva pena;

b) imperatividade: significa que a lei penal deve ser imposta a todos, de forma obrigatória;

c) generalidade: a lei penal é valida para todos;

d) impessoalidade: a lei penal é construída em abstrato, ou seja, é elaborada para atingir acontecimentos futuros, sendo vedado os tribunais de exceção.

7.5 Dos Princípios que norteiam o Direito Penal

Os princípios podem ser considerados a plataforma mínima sobre a qual se pode elaborar o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito. Assim, elegemos alguns princípios básicos, para o nosso estudo, como o Princípio da



Lesividade, o princípio da Intervenção Mínima, o princípio da Legalidade (ou da reserva legal, ou da tipicidade), e o princípio da Culpabilidade, sem, contudo, considerar de menor importância outros princípios que norteiam o Direito Penal, que aqui deixamos de mencionar.

7.5.1 Princípio da Lesividade

Ao Direito Penal somente interessa a conduta que implica dano social rele-vante aos bens jurídicos essenciais à coexistência. A autorização para submeter as pessoas a sofrimento pela intervenção do Estado no âmbito dos seus direitos somente está justificada nessas circunstâncias.

É o princípio que justifica (ou legitima) o Direito Penal; o direito penal somente está legitimado para punir as condutas que implicam dano ou ameaça significativa aos bens jurídicos essenciais à coexistência.

O princípio da Lesividade visa a coibir a incriminação de atitudes internas, que incriminem condutas que não excedam o âmbito do próprio autor, que não afetem qualquer bem jurídico.

7.5.2 Princípio da Legalidade

O art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por esse princípio, a lei deve existir antes da conduta. Só se pune alguém pela prática de crime definido em lei. É necessário que a lei esteja em vigor na data em que o fato foi praticado. Desse princípio, decorrem os da reserva legal e da irretroatividade da lei penal.

PRINCíPIO DA RESERVA LEGAL

PRINCíPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL OU PRINCíPIO DA ANTERIORIDADE DA

LEI PENALArt. 5º, inc. XXXIX da CF: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Art. 2º do Código Penal – “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de consi-derar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

7.5.3 Princípio da Intervenção Mínima

A tutela do Direito Penal somente deve ser invocada em última instância. Ou seja, caso não seja suficiente a aplicação de outras regras do ordenamento jurí-dico, observando-se assim, os princípios da fragmentariedade e da ultima ratio que são inerentes ao Direito Penal moderno.

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7.5.4 Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade é o que caracteriza a responsabilidade subje-tiva; ou seja, é aquele que, no dizer de Cunha (2003, p. 198) “faz a responsabi-lidade depender da culpa”. Lembrando-se oportunamente que, no Direito Penal, não se admite a responsabilidade objetiva (não é necessário provar a culpa).

Várias Constituições Federais o adotam de forma expressa, inclusive a nossa, em várias passagens, como por exemplo, o art. 5º, XLVI e LVII.

Deste modo, adotamos, em matéria de Direito Penal, a responsabilidade subjetiva, que é a responsabilidade fundada na culpa.

7.6 Das Penas e das Medidas de Segurança

Um grande avanço que tivemos foi no instituto de individualizar as penas. Em tempos remotos, quando não de falava na individualização da pena, mesmo os familiares daquele que era o réu eram condenados junto com ele. Outra situ-ação em que a pena era extremamente gravosa era aquela em que, mesmo por dívidas, o réu deveria pagar com a vida.

7.6.1 Das Penas

Apesar de procurar enfocar mais o problema do ângulo social, não podemos deixar de fazer referência à conotação mais jurídica do que é pena e medida de segurança. Faremos essa distinção e, após, faremos uma reflexão sobre as causas de aumento da criminalidade.

De acordo com Victor Eduardo Rios Gonçalves (1999, p. 103) a pena é “a retri-buição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões”.

Alerta Gonçalves (1999, p. 103-104) que as penas devem observar alguns princípios constitucionais, destacando-se entre esses:

Princípio da Legalidade

art. 5.º, XXXIX, da CFNão há pena sem prévia cominação legal. A pena deve estar cominada em lei vigente á época do delito.

Princípio da Individualização da Pena - art. 5º, XLVI da CF

A lei deve regular a pena segundo a culpabilidade e os méritos pessoais do autor.

Princípio da PessoalidadeArt. 5º, XLV

A pena não pode passar da pessoa do indivíduo.

Princípio da Proporcionalidade

Art. 5º, XLVI e XLVII

Duplo sentido: (i) a pena deve ser proporcional ao crime; e (ii) a resposta do Estado deve ser propor-cional ao agravo.

Princípio da vedação de pena de morte - art. 5º, XLVII

A CF veda a pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados.



a) Das espécies de penas

O art. 32, do Código Penal, fixou as principais espécies de penas, são elas: as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as multas.

As penas privativas de liberdade

De acordo com o art. 33 do Código Penal, as penas privativas de liberdade comportam a seguinte classificação: reclusão, detenção e prisão simples, sendo essa última aplicada somente às contravenções penais. Vamos ver o teor desse artigo:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

A definição desses regimes está contida no próprio art. 33, § 1º:

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabele-cimento adequado.

Regras do regime fechado•

De acordo com Gonçalves (1999, p. 105), nesse regime, no inicio do cumprimento da pena, “o conde-nado será submetido a exame criminológico de classificação e individu-alização”, tudo em conformidade com o art. 34 do CP. Devendo a pena ser cumprida em penitenciária.

A disciplina do regime fechado está contida nos parágrafos do art. 34. Vamos conhecê-los:

§ 1• º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2• º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.



§ 3º• - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Regras do Regime Semi-Aberto•

Como indica Gonçalves (1999, p. 105), o condenado também poderá ser submetido a exame criminológico. Conforme dispõem os parágrafos 1º e 2º do art. 35 do Código Penal, o condenado ficará sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Será admissível o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

Regras do Regime Aberto•

O regime aberto, de acordo com o art. 36 do CP “baseia-se na auto-disciplina e senso de responsabilidade do condenado”. Os seus pará-grafos dispõem que o condenado deverá:

fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso •ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

ser transferido do regime aberto, se praticar fato definido como •crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

De modo que, para alcançar os fins almejados pela lei, que é a ressocia-lização do preso, o papel do assistente social é fundamental nesse processo. Pode-se, por assim dizer, que o assistente social funciona como um elo pacifi-cador entre o preso e a sociedade.

Da Remição e da detração da pena

Sérgio Salomão Shecaira (2002, p. 198) leciona quanto ao instituto da remição que

a remição encontra-se prevista nos arts. 126 a 129 da LEP, e consiste na possibilidade de redução da pena privativa de liberdade através do trabalho. O condenado que cumpre pena no regime fechado, ou semi-aberto (excluído o aberto), pode remir a pena na proporção de três dias trabalhados para um dia de prisão.

O mesmo autor tece considerações sobre o instituto da detração da pena. Vamos conferir o que ele nos ensina

a detração encontra prevista no art. 42 do CP e caracteriza-se pelo abatimento na quantidade da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança, do período em que o réu esteve preso provisoriamente (no Brasil ou no estrangeiro), preso por prisão administrativa ou internado por doença mental superveniente.



Importa assim ressaltar que não se pode perder de vista os fins da pena. Ou seja, não se pode afastar de sua finalidade de reeducação e ressocialização do preso.

Da progressão de regime da pena

A progressão de regime de pena, como o nome já indica, é a possibilidade do preso mudar de pena que vinha cumprindo até então. A finalidade desse instituto é promover a reeducação e a ressocialização do preso. Contudo, quais são os requisitos a ser observados para a concessão desse benefício?

Vamos conferir o art. 112 da LEP, que foi modificado pela Lei 10.792/2003 para conhecer esses requisitos.

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transfe-rência para regime menos rigoroso, a ser determinada pela juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitado os prazos previstos nas normas vigentes.

Desse modo, pode-se concluir que a lei é clara em sua exigência, ou seja, para o reeducando ser beneficiado, ele deverá, além do requisito temporal (pelo menos 1/6 da pena no regime anterior), ostentar (para usar o termo exato da lei) bom comportamento, que deve ser comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Penas restritivas de Direito

Falamos da pena privativa da liberdade e gostaríamos de apresentar algumas considerações sobre as penas restritivas de direito, que estão disciplinadas no art. 43 do CP. São espécies de penas restritivas de direito:

43 – As penas restritivas de direitos são:

I. prestação pecuniária;

II. perda de bens e valores;

III. (vetado);

IV. prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V. interdição temporária de direitos;

VI. limitação de fim de semana.



Não é, porém, a todo crime que se aplicam essas penas. Veja os critérios do Código Penal:

Art. 44 As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as priva-tivas de liberdade, quando:

I. aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o crime for culposo;

II. o réu não for reincidente;

III. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Parágrafo único – nos crimes culposos, a pena privativa de liberdade apli-cada, igual ou superior a um ano, pode ser substituída por uma pena restri-tiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, exeqüíveis simultaneamente.

Penas de multas

E por último, abordamos a pena de multa, a título apenas de não se confundir pena de multa com a prestação pecuniária, prevista no art. 43, I. Gonçalves (1999, p. 116) explica que

não se deve confundir a pena restritiva de direitos denominada prestação pecuniária (cujo valor reverte em favor da vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou particulares com desti-nação social) com a pena de multa (originária ou substitutiva), cujo valor reverte em favor do Estado.

7.6.2 Das Medidas de segurança

As medidas de segurança, conforme explica Gonçalves (1999, p. 160) são providências de caráter preventivo “Fundadas na periculosidade do agente, aplicadas pelo juiz na sentença, por prazo indeterminado (até a cessação da periculosidade), e que têm por objeto os inimputáveis e os semi-imputáveis”.

As espécies de medida de segurança, de acordo com o art. 96 do Código Penal, são:

Art. 96. As medidas de segurança são:

I. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II. sujeição a tratamento ambulatorial;

Parágrafo único – extinta a punibilidade, não se impõe medida de segu-rança nem subsiste a que tenha sido imposta.



Gonçalves (1999, p. 160) aponta três pressupostos para a aplicação da medida de segurança:

RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FATO

PREVISTO COMO CRIME

PERICULOSIDADE DO AGENTE

SENTENçA CONCESSIVA

Está vedada a aplicação de medida de segurança quando não houver provas de que o réu cometeu infração penal ou quando estiver extinta a punibilidade (antes ou depois da sentença condenatória), ainda que reconhecida a inimputabilidade por doença mental.

Probabilidade de voltar a delinqüir.

Art. 387, III do Código de Processo Penal. O juiz absol-verá o réu quando reconhecer circunstância que o isente de pena, como, por exemplo, a inimputabilidade por doença mental. Todavia, como nesse caso existe aplicação de medida de segurança, a doutrina qualifica a sentença como absolutória imprópria.

A quem se aplica as medidas de segurança?•

Para entender quem são os inimputáveis e os semi-imputáveis a quem se aplicam as medidas de segurança, precisamos abrir um parêntese, e voltar ao art. 26 do Código Penal, que disciplina essa matéria. Vamos ver o teor desse artigo.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Espécies de medida de segurança•

As medidas de segurança, de acordo com Gonçalves (1999, p. 160), podem ser:

DETENTIVA RESTRITIVAConsiste em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I).

Sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II).

As medidas de segurança são aplicadas, como leciona Gonçalves (1999, p. 160-161): “na hipótese de ser o réu inimputável em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26 caput)”.



Como será aplicada a medida de segurança?•

Nos crimes apenados com reclusão, o juiz determinará a internação e, se o crime for apenado com detenção, o juiz poderá determinar o tratamento ambulatorial. Contudo, como explica Gonçalves (1999, p. 161), “em qualquer fase do tratamento o juiz poderá deter-minar sua internação, caso a providência se mostre necessária para fins curativos”.

Quanto tempo deve durar a medida de segurança?•

Esse prazo é muito criticado pela doutrina, uma vez que ele será sempre decretado por prazo indeterminado, ou seja, esse prazo perdura enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade do conde-nado, por meio de perícia médica. A crítica que se faz é: de quanto em quanto tempo esse laudo deverá ser feito? Assim, por vezes, muitas situações injustas são criadas, a partir de se determinar a alguém o cumprimento de uma medida de segurança.

Há entendimentos de que o prazo não pode ultrapassar 30 anos, que é a tempo máximo de pena de reclusão previsto, uma vez que a CF veta e expressamente penas de caráter perpétuo. Porém, é um assunto muito polêmico.

Gonçalves (1999, p. 161) explica que o juiz deverá fixar um prazo mínimo para a elaboração da primeira perícia, que ficará entre os limites de um a três anos. E, nesse caso, não tendo cessado a periculosidade, o tratamento terá continuidade, com a realização de perícias médicas reali-zadas anualmente ou a qualquer tempo que o juiz achar necessário.

Teríamos muito mais a tratar ainda nesse aspecto do Direito Penal, mas temos que também comentar a Lei de Execuções, que doravante denominaremos LEP, para tentar demonstrar a finalidade e o sentido da pena, bem como os direitos daqueles que se encontram nos complexos prisionais.

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7.7 Da Execução Penal

A Lei de Execuções Penais (LEP) é a Lei n. 7.210/84 que institui já no seu art. 1º que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.



De modo que, a partir da sentença que determine o cumprimento da pena, nas comarcas em que há o juiz das execuções em Vara separada da Vara Criminal, será esse juiz que será responsável, daí por diante, por aquele condenado.

O art. 10 da LEP dispõe sobre o dever do Estado em prestar assistência ao preso e ao internado. Dispõe o art. 10:

O art. 11 faz referência clara aos direitos do preso e do interno. Todas as formas de assistência estão disciplinadas em separado na Lei n. 7.210/84, entre as quais destacamos a assistência social, nos arts. 22 e 23 da LEP.

Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:

I. conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames;

II. relatar, por escrito, ao Diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido;

III. acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;

IV. promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;

V. promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do libe-rando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;

VI. providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho;

VII. orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.



A LEP faz ainda outras referências quanto aos direitos do egresso, que deverão ser prestados pelo serviço de assistência social. O art. 80, por exemplo, menciona a inserção da pessoa do assistente social no Conselho da Comunidade previsto no art. 61. Vamos conhecer os artigos mencionados.

Art. 61. São órgãos da execução penal:I. o Conselho Nacional de Política

Criminal e Penitenciária;II. o Juízo da Execução;III. o Ministério Público;IV. o Conselho Penitenciário;V. os Departamentos Penitenciários;VI. o Patronato;VII. o Conselho da Comunidade.

Art. 80. Haverá em cada comarca, um Conselho da Comunidade, composto no mínimo, por 1 (um) representante de asso-ciação comercial ou industrial, 1 (um) advo-gado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.Parágrafo único. Na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho.

Dos• Direitos dos presos

A LEP também se preocupou em fixar os direitos e deveres dos presos. Vamos conhecê-los de acordo com a própria Lei.

Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manu-tenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho.

Mas a Lei não disciplinou só os direitos, determinou também alguns deveres que devem ser observados pelos presos. Vamos conhecê-los a partir dos artigos 38 e 39 da LEP.

Da Assistência ao Egresso•

Um dos grandes problemas sociais que se vive hoje, afora os índices de desem-prego atuais, é a inserção do egresso no mercado de trabalho. Nesse item



específico, o papel do assistente social somado à políticas públicas voltadas a essa questão são fundamentais na construção de uma sociedade mais justa. Aliás, a previsão da participação do assistente social nesse processo encontra-se previsto na LEP, art. 27, que dispõe: “O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho”.

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A atuação estatal e a população carcerária•

Já falamos em outro trabalho (HAONAT, 2003, p. 24) sobre os fundamentos democráticos do Estado de Direito, associa-os aos objetivos da República Federativa Brasileira e aos direitos sociais de todos nós, incluindo-se aí, os que estão privados de sua liberdade, assevera que

o art. 1º da Constituição Federal dispõe que o Estado Democrático de Direito possui como fundamentos, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Ao fazer esta leitura associada ao art. 3º e seus incisos, também da mesma Carta, fica evidente a omissão do Poder Público quanto aos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal.

O que assistimos atualmente é o aumento de violência e a omissão do Poder Público frente ao aumento dessa violência. Há muitas discussões sobre política criminal, mas não há grandes avanços nessa área.

Miguel Reale Junior, em palestra realizada na reunião do Conselho de Orientação Jurídica e Legislativa, tece alguns comentários que reproduzimos a seguir. Vejam que ele já mencionava esses problemas ainda em 1993. Vamos acompanhar:

o que pode fazer em termos de política criminal? [...] Há vários aspectos. Primeiro, quanto ao sistema fechado, a criação de presídios com, no máximo, 500 presos, timbrando-se no que eu chamo o eixo do sistema prisional, segundo a Lei Execução Penal, que é o trabalho. O trabalho prisional é importante porque mantém a higidez mental, facilita a disciplina porque permite a remuneração, que se destina inicialmente à reparação do dano e

ao sustento da família do preso. [...] Outra questão extremamente importante em termos de política criminal, para fazer com que a condenação não seja malefício e possa reverter no sentido de evitar a reincidência.

Desse modo, reafirma-se a importância do assistente social na assistência ao egresso, tal qual se encontra previsto na LEP. Contudo, necessita-se ainda de políticas criminais efetivas e da consolidação de medidas que visem a minorar o impacto do egresso, quando retorna ao mercado de trabalho.

Chegamos ao fim desta última aula. Se o programa nos permitisse, continu-aríamos nosso debate por muito mais tempo, pois esse é um assunto instigante e que nos incentiva à pesquisa para se pensar políticas criminais que atendam mais ao seu objeto. Pois o que vemos hoje é o aumento da criminalidade e da violência, principalmente nos grandes centros urbanos.

Nesta aula, tivemos uma visão geral sobre o Direito Penal. Trabalhamos seu conceito, seus princípios e as espécies de penas, bem como as medidas de segurança. Conhecemos, ainda, uma visão da Lei de Execução Penal, uma vez que é essa lei que disciplina a vida do preso e do interno.

1. São características da Lei Penal:

a) a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a impessoalidade;

b) a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a pessoalidade;

c) a exclusividade, a flexibilidade, a especialidade e a impessoalidade;

d) a exclusividade, a imperatividade, a especialidade e a pessoalidade.

2. Dentre os princípios que norteiam o Direito Penal, defina o princípio da legalidade.

3. Leia atentamente o enunciado a seguir: “é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões”. Marque a assertiva correta a que ele se refere.

a) Medida de segurança c) Pena

b) Infração penal d) Contravenção penal

4. Quais os tipos de pena previstos no Direito Penal? Justifique.



ao sustento da família do preso. [...] Outra questão extremamente importante em termos de política criminal, para fazer com que a condenação não seja malefício e possa reverter no sentido de evitar a reincidência.

Desse modo, reafirma-se a importância do assistente social na assistência ao egresso, tal qual se encontra previsto na LEP. Contudo, necessita-se ainda de políticas criminais efetivas e da consolidação de medidas que visem a minorar o impacto do egresso, quando retorna ao mercado de trabalho.

Chegamos ao fim desta última aula. Se o programa nos permitisse, continu-aríamos nosso debate por muito mais tempo, pois esse é um assunto instigante e que nos incentiva à pesquisa para se pensar políticas criminais que atendam mais ao seu objeto. Pois o que vemos hoje é o aumento da criminalidade e da violência, principalmente nos grandes centros urbanos.

Nesta aula, tivemos uma visão geral sobre o Direito Penal. Trabalhamos seu conceito, seus princípios e as espécies de penas, bem como as medidas de segurança. Conhecemos, ainda, uma visão da Lei de Execução Penal, uma vez que é essa lei que disciplina a vida do preso e do interno.

1. São características da Lei Penal:

a) a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a impessoalidade;

b) a exclusividade, a imperatividade, a generalidade, a pessoalidade;

c) a exclusividade, a flexibilidade, a especialidade e a impessoalidade;

d) a exclusividade, a imperatividade, a especialidade e a pessoalidade.

2. Dentre os princípios que norteiam o Direito Penal, defina o princípio da legalidade.

3. Leia atentamente o enunciado a seguir: “é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões”. Marque a assertiva correta a que ele se refere.

a) Medida de segurança c) Pena

b) Infração penal d) Contravenção penal

4. Quais os tipos de pena previstos no Direito Penal? Justifique.



Na atividade um a opção correta é a (a), uma vez que você identificou que as características da lei penal são: a exclusividade, a imperatividade, a genera-lidade, a impessoalidade. A opção (b) está errada, pois a pessoalidade não é uma das características da lei penal. A opção (c) está errada, haja vista a flexi-bilidade e a especialidade não serem características da lei penal A opção (d) também está equivocada, porque a especialidade e a pessoalidade não serem características da lei penal.

Na atividade dois, embasado no que você estudou nesta aula, em pesquisas na doutrina e na Internet, através dos sítios de busca como o <www.google.com.br> ou o <www.yahoo.com.br>, você identificou que o princípio da legalidade está contido no artigo 5º, II, da CF/88, e percebeu que por esse princípio a lei deve existir antes da conduta.

Na atividade três, a opção correta é a (c), porque o enunciado traz o conceito de pena. A opção (a) fala sobre as medidas de segurança que segundo assevera Gonçalves (1999, p. 160) são providências de caráter preventivo “Fundadas na periculosidade do agente, aplicadas pelo juiz na sentença, por prazo indetermi-nado (até a cessação da periculosidade), e que têm por objeto os inimputáveis e os semi-imputáveis”. A opção (b) refere-se a infração penal que pode ser consi-derada como gênero do qual decorrem os crimes ou delitos e as contravenções penais. A opção (d) cita a contravenção penal que é considerada uma espécie do gênero infração penal.

Na atividade quatro com base no que você estudou nesta aula percebeu que as espécies de pena previstos no Direito Penal são: as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as multas. Viu que as penas privativas de liberdade são classificadas em: reclusão, detenção e prisão simples. Viu também que as penas restritivas de direito estão disciplinadas no art. 43 do CP, que são: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou enti-dades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Finalmente você viu que nas penas de multa o valor reverte em favor do Estado e não em favor da vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou particulares com destinação social.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 7.

HAONAT, Angela Issa. O aumento da violência urbana como reflexo dos crimes econômicos. São Paulo: EPM, 2004.

CUNHA, Sérgio Sérvilo. Dicionário completo de Direitro. São Paulo: Saraiva, 2003.

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