“VÊ-SE QUE O PRESENTE LIVRO

trata de assunto dos mais relevantes da Teoria Garantista Penal e que pode

conduzir reflexões a reconfiguração das atividades policialescas.

Esta obra é, portanto, indispensável para aqueles que estudam o garantis-mo penal e acreditam na estruturação do Estado Constitucional Garantista, a começar, pela polícia que precisamos.”

Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão.

editora

ISBN 978-85-8425-895-6

DANIELA MOREIRA DE

SOUZADoutoranda e mestre em Direito

Penal pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC

Minas, especialista em Direito Penal e Processual Penal. Professora de

Direito Penal na graduação da PUC Minas e na Fundação Presidente

Antônio Carlos - FUPAC. Advogada criminal no Vilela & Vilela Advogados

Associados (OAB/MG 148.192). Foi pesquisadora e bolsista CNPQ (2015) e FAPEMIG (2011), diretora do IICCP (Instituto de Investigação

Cientifica em Constituição e Proces-so) e extensionista na APAC - Asso-

ciação de Proteção e Assistência aos Condenados.

DANIELA MOREIRA DE

SOUZA

DANIELA MOREIRA DE SOUZA

A

A POLÍCIA Q

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QUEPOLÍCIA

PRECISAMOS

PolíciaTitãs

“Polícia para quem precisa,

Polícia para quem precisa de polícia Polícia para quem precisa,

Polícia para quem precisa de polícia” Pedro Milazzo

“A polícia que precisamos” tem a proposta de perceber onde estão os erros

modulares das atividades policialescas e corrigi-los para a desenvoltura de uma

sociedade mais justa e igualitária. Essa re-definição perpassa pelas bases garantis-tas, sob o prisma da constitucionalização

das funções estatais e sociais.

A

QUEPOLÍCIA

PRECISAMOS

DANIELA MOREIRA DE

SOUZA

A

QUEPOLÍCIA

PRECISAMOS

Copyright © 2018, D’Plácido Editora.Copyright © 2018, Daniela Moreira de Souza.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoLetícia Robini(Imagem via Pixabay)

DiagramaçãoBárbara Rodrigues da Silva

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

SOUZA, Daniela Moreira de. A polícia que precisamos - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.

Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-895-6

1. Direito 2. Direito Penal. I. Título. II. Autor

CDU343 CDD341.5

Aqui continuam a conviver, de um lado, o Estado De-mocrático, de respeito aos direitos e garantias individuais, e, de

outro lado, o Estado policial, como herdeiro da tradição escravo-crata, autoritária e ditatorial, legitimado, a cada instante, pelo

discurso da eficácia e da segurança. (TAVARES, 2004, p. 131).

A Deus, por sua larga generosidade e pelo seu amor que se renova a cada manhã.

À Manuela, com o carinho de sua espera.

AGRADECIMENTOS

Os passos de construção do conhecimento jamais fo-ram simples, esta é uma árdua tarefa em que precisamos ter paciência de caminhar devagar. Agradeço à bondade divina de Deus que nos aperfeiçoa em cada decisão a ser tomada.

Os agradecimentos são vastos pois, independente do cenário, há pessoas que tornam a vivência dos nossos projetos mais belos.

Agradeço ao meu orientador Professor Doutor Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão com quem eu aprendi pro-fundamente sobre a importância do domínio da dogmática. Guardarei comigo todas as tardes do estágio de docência nas quais aprendi sobre respeito, mansidão e assertividade.

Ao Professor Doutor Guilherme Coelho Colen, quem incentivou e possibilitou a minha inserção em vários am-bientes de debates jurídicos.

Ao Professor Doutor Alexis Couto de Brito, membro de minha banca examinadora, quem se despendeu de tempo e atenção para correções e sugestões deste texto.

A todos os meus professores da primeira linha de mestrado de Direito Penal da PUC Minas, com muito carinho, à Professora Doutora Klélia Aleixo e ao Professor Doutor Henrique Viana.

Aos meus professores da graduação, àqueles que acre-ditaram e me estimularam a seguir na vida acadêmica. Ao

Professor Doutor Adilson Nascimento, ao Professor Doutor Fernando Horta, à Professora Doutora Zamira, todos pelo apoio e amizade concebidos.

À Professora Doutora Luciana Costa, quem me con-fiou as primeiras atividades como docente e acompanhou, desde o início, com muitos conselhos, esta caminhada.

Aos colegas de mestrado, por todos os bons momentos e aprendizado compartilhados.

Agradeço, final e especialmente, à minha família, meu pai Geraldo, minha mãe Maria Lúcia, aos meus irmãos Leila, Eduardo, Ricardo e aos queridos Roni e Lidi, pelo amor despendido durante todo este processo.

Ao meu esposo, Matheus, por ter sido a boa surpresa que perdurou e se eternizou em forma de companheiris-mo e cumplicidade. Agradeço-lhe por nossa linda família e por todos os dias que me encorajou a superar os desafios do dia-dia.

São nos pequenos desafios do cotidiano em que en-contramos as maiores dificuldades de exercer e chancelar as ideologias que defendemos, por isso este estudo se desvenda a partir do primeiro contato do Estado com o cidadão: das atividades policialescas.

NOTA PRÉVIA

Estre trabalho foi concebido e apresentado como dissertação elaborada para a conclusão do curso de mes-trado perante o Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Puc Minas).

LISTAS

LISTA DE FIGURASFigura 1 Mapa da violência em São Paulo

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLASCP Código Penal

FBSP Fórum Brasileiro de Segurança Pública

MG Modelo Garantista

SG Sistema de Garantias

UFSC Universidade Federal de Santa Catarina

TCO Termo Circunstanciado de Ocorrência

SUMÁRIO

PREFÁCIO 19

1. INTRODUÇÃO 23

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO GARANTISTA DO DIREITO PENAL 27

2.1. A reconstrução do Direito Penal por meio da constitucionalização garantista 28

2.2. A concepção do constitucionalismo e das garantias aplicadas ao Direito Penal 32

2.3. As garantias substanciais e os elementos constitutivos do crime 34

2.3.1. Os elementos objetivos do crime e as suas garantias substanciais 36

2.3.2. Os elementos subjetivos e as suas garantias substanciais 38

2.4. Os dez axiomas como base epistemológica do ordenamento jurídico penal brasileiro 39

2.5. A aplicabilidade dos dez axiomas 41

2.6. A vinculação dos axiomas ao plano normativo e a questão do Utilitarismo Penal 43

2.6.1. Da teoria à prática: um problema de eficácia pós-moderno a ser discutido 48

2.7. O Direito Penal de emergência 50

2.7.1. As fases emergenciais garantistas de Luigi Ferrajoli e a efetivação dos direitos fundamentais 52

2.8. As fases emergenciais segundo Luigi Ferrajoli 54

3. UM NOVO MARCO REFERENCIAL 593.1. Das garantias e dos princípios constitucionais 62

3.1.1. A divergência deôntica entre a normatividade e a efetividade da democracia 65

3.1.2. O futuro da democracia 65

3.2. O Constitucionalismo Garantista e as bases da Teoria Argumentativa de Robert Alexy 67

3.2.1. O Constitucionalismo Garantista e a Teoria da Constituição Aberta de Joaquim Gomes Canotilho 70

3.2.2.1. A Teoria Argumentativa e a Teoria da Constituição Aberta como duas ferramentas práticas na efetivação do Constitucionalismo Garantista 72

3.3. A nova divisão de Poderes na perspectiva do Constitucionalismo Garantista 73

4. A PRIMEIRA FASE EMERGENCIAL 774.1. As atividades policialescas na linha de frente 78

4.2. A efetivação da Segurança Pública X supressão dos direitos e garantias 81

4.3. A crise das atividades policialescas no Brasil 84

4.3.1. O problema dos cursos de formação policial 87

4.4. A realidade da Segurança Pública no Brasil 88

4.4.1. Notícias sobre a crise da Segurança Pública no Brasil 94

4.4.1.1. Notas de homicídios policiais 101

4.5. Aplicação das garantias substanciais da Lei Penal nas atividades policialescas 103

5. A ATIVIDADE POLICIALESCA DE GARANTIAS 105

5.1. O combate às tendências punitivistas 106

5.1.1. A influência midiática e os reflexos negativos na atividade policial 107

5.2. Direito Penal simbólico 108

5.3. Direito Penal do Inimigo e os reflexos no cotidiano da Segurança Pública 109

5.4. As novas perspectivas da atividade policial 113

5.5. O prélio à violência sem violência 114

5.6. As perspectivas da completude deôntica no âmbito dos direitos humanos e Segurança Pública 115

5.7. Emergente 116

5.7.1. Um recomeço 117

5.7.2. O primeiro passo 118

CONCLUSÃO 121

REFERÊNCIAS 123

ANEXO A – PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 102, DE 2011 131

JUSTIFICAÇÃO 136

ANEXO B – PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 430, DE 2009 143

JUSTIFICAÇÃO 154

19

PREFÁCIO

O presente estudo se debruça sobre um dos pilares da crise do garantismo penal, nomeadamente como a primeira fase emergencial.

A dissertação que conferiu à autora o título de Mestre em Direito Penal, pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Puc Minas), sob minha orientação, agora se apresenta como obra intitulada A Polícia Que Precisamos.

O alvitre se perpassa pela busca de garantias e tutela jurisdicional dos direitos humanos no Direito Penal sob a perspectiva das atividades policialescas.

“A polícia que precisamos” traz uma proposta de in-serção de direitos fundamentais na atuação das forças de segurança pública, como forma de tornar a ação do Estado alinhada ao garantismo proposto pelo marco teórico do autor Luigi Ferrajoli.

A obra versa sobre a necessidade de mudanças de cunho substanciais no ordenamento jurídico brasileiro para o alcance de uma nova estrutura democrática voltada à aplicação do princípio da completude deôntica. Para isso, faz-se uma análise da função de punição estatal conjunta-mente à nomeada crise do garantismo em um estudo do chamado Estado Constitucional Garantista.

Assim, a primeira parte da pesquisa está voltada à reflexão do Direito Penal por meio da constitucionalização

20

garantista, a fim de explicar e esclarecer a relação das ciências penais com a teoria sistêmica do garantismo.

Segue-se então ao desenvolvimento das garantias subs-tanciais e os elementos subjetivos que reservam ao Direito Penal a aplicação do princípio da completude deôntica.

A primeira parte é finalizada com o confronto da teoria à prática, momento em que se revela as fases emer-gências do Direito Penal. A autora defende que essas etapas se constituem em extremas medidas de combate à violên-cia, e resultam a supressão de direitos humanos em prol da Segurança Pública.

Neste ínterim, no segundo momento, faz-se uma abordagem a um novo marco referencial, na redefinição dos setores e funções estatais. A leitura faz referência a nova divisão de poderes na perspectiva do constitucionalismo garantista e os reflexos que poderiam trazer na essência das funções penais estatais.

Aspecto importante da obra é a explanação sobre a primeira fase emergencial garantista e a situação crítica da atuação das forças de segurança pública.

Segue-se com a tentativa de demonstrar a importância das atividades policialescas como parte fundamental do garantismo penal. Nesse ensaio, versa-se sobre a aplicação das garantias substanciais da Lei Penal nas atividades poli-cialescas, reflexão para a busca de mudanças na estrutura das forças policias para conservação de princípios e garantais.

Pouco a pouco a autora traz reflexões sobre o cotidia-no da Segurança Pública e os entraves relacionados a teoria e a prática. Justamente por isso, menciona-se o Direito Penal do inimigo propagado à sociedade brasileira pelas grandes mídias e principalmente para a fundamentação do direito penal de emergência.

Concluem-se as pesquisas com novas perspectivas das atividades policialescas voltadas à aplicação da completude deôntica e do garantismo penal. Este ideal funda-se para a

21

construção da polícia que precisamos no âmbito do Estado Constitucional Garantista

Após serem estabelecidas as mutações necessárias, buscou-se definir as bases principiológicas para a solução dos problemas estruturais das forças de segurança pública.

Vê-se, por conseguinte, que o presente livro trata de assunto dos mais relevantes da Teoria Garantista Penal e que pode conduzir reflexões a reconfiguração das atividades policialescas.

Esta obra é, portanto, indispensável para aqueles que estudam o garantismo penal e acreditam na estruturação do Estado Constitucional Garantista, a começar, pela polícia que precisamos.

Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão.

23

1INTRODUÇÃO

Os aspectos do Direito Penal aplicados nas sociedades atuais intensificam a difusão de crises de legalidade nos re-gimes democráticos. Com o fenômeno da globalização e a propagação de informações de fácil acesso, as novas relações jurídicas exigem que o direito evolua para a proteção de novos bens jurídicos.

Neste sentido, diante da necessidade de uma recons-trução de novas formas e métodos de aplicação e efetivi-dade de direitos, faz-se necessário que o marco teórico da democracia formal seja superado. Para isso, o Estado Constitucional Garantista determina a ruptura do paradig-ma atual, entendido nesse contexto como marco teórico, com novos traços filosóficos e estruturais.

A proposta é perceber onde estão os erros modulares e corrigi-los para a desenvoltura de uma sociedade mais justa e igualitária. Essa redefinição perpassa pelas bases ga-rantistas, sob o prisma da constitucionalização das funções estatais políticas e sociais.

Toda a mudança alvitrada é embasada na concepção de que o direito formal deve ser submetido a uma análise subs-tancial. Propõe-se que todo o ordenamento seja realmente voltado às garantias fundamentais (princípio da completude deôntica), abrindo-se a uma nova estrutura, na qual a efeti-vidade da raiz democrática e igualitária seja garantida.

24

Eivadas de uma nova visão, as mudanças acontece-rão no âmbito judiciário, legislativo, executivo, cultural, social, econômico e político. Nesse giro hermenêutico, haverá a proximidade deôntica entre a normatividade e a efetividade.

Assim, os olhares se voltam especialmente para a fun-ção de punição estatal, nominada por poder punitivo estatal, em que o Estado externa a sua maior expressão de poder. Para contenção do poder punitivo estatal, o Direito Penal, em sua função de proteção dos bens jurídicos penais, per-passa por uma crise generalizada de identidade no seio da contemporaneidade.

A sociedade, temerosa das novas formas de violência, ao sofrer com o sentimento de insegurança perpetrado pela mídia, procura no Direito Penal a solução para todos os problemas atuais. Fato é que novos fenômenos começam a se desenvolver, tais como as tendências punitivistas e políticas criminais voltadas para o clamor social.

Esta realidade, somada a outros fatores, como a crise de representatividade, favorecem a institucionalização de políticas de combate à violência com a violência legalizada. Essa legalidade se dá por meio do próprio poder do Estado de punir, outrossim, as penas excedem a sua função e aca-bam promovendo a desvalorização da situação do homem perante a persecução e prevenção penal.

Ultrapassados os limites da pena, o sistema penal bra-sileiro entra em uma estagnação jurídica e filosófica, ainda embasada nas premissas inquisitoriais. Abre-se uma lacuna entre a normatividade constitucional e a efetivação dos direitos e garantias individuais.

Em uma realidade na qual o individuo é sujeito a tra-tamentos desiguais e desumanos, percebe-se a aferição de invalidade da aplicação das normas penais à luz da Consti-tuição da República Federativa do Brasil. Assim, é instaurada a crise de validade e legitimidade do Direito Penal.

25

São inúmeros os atos da Administração Pública que fogem às premissas constitucionais. Começando no âmbito penal, pela forma de prevenção de delitos, até o cumpri-mento de pena representado na profunda sobrecarga do sistema carcerário. Além disso, as crescentes tendências punitivistas expandiram as legislações incriminadoras e repressoras rumo à construção de um Direito Penal sim-bólico e reducionista ao ato de punir.

Nesse ínterim, o Estado de Direito fica voltado à emergência em todo o tempo, utilizando-se de mecanis-mos de emergência estatal. A guerra torna-se regra e os tempos de paz, a exceção. Diante do estado emergencial, os direitos individuais podem ser suprimidos, inclusive a liberdade. É, pois, o motivo do estudo, partir da primeira fase emergencial. Nela, está contido o primeiro passo para as variações necessárias à mudança de marco teórico: o giro hermenêutico das atividades policialescas no seio do Estado Constitucional Garantista de Direito.

27

2A CONSTITUCIONALIZAÇÃO

GARANTISTA DO DIREITO PENAL

A cada dia o Estado, frente aos clamores de uma socie-dade atemorizada com a violência, tenta prevenir o crime com mecanismos de expansão criminal e de excessivo en-carceramento, ao instituir o poder vertical de punir. Reflexo tal, ligado ao descrédito do Direito Penal pela sociedade, que reproduz a violência do crime ao sujeito destinatário. Diante desse problema social do desvio, que fere os bens jurídicos mais importantes da humanidade, o poder puni-tivo estatal trava, em todos os tempos, um paradoxo entre a efetivação da Segurança Pública e a supressão dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

A realidade estatística brasileira revela que o Direito Penal, por meio da execução de sanções, da criação e da aplicação das normas penais, não tem garantido segurança à sociedade e também não tem amenizado o problema da violência. Pelo contrário, os dados de reincidência das pessoas encarceradas demonstram o quanto a pena privativa de liberdade não é eficiente. Se a pena tem a função de retribuir e prevenir (teoria mista adota pelo Código Penal Brasileiro), os índices demonstram o alarmante resultado negativo de sua aplicação.

Na presença desse cenário, a proposta de se instituir o Constitucionalismo Garantista como modelo teórico e matriz disciplinar é fundamental para a reconstrução e

“VÊ-SE QUE O PRESENTE LIVRO

trata de assunto dos mais relevantes da Teoria Garantista Penal e que pode

conduzir reflexões a reconfiguração das atividades policialescas.

Esta obra é, portanto, indispensável para aqueles que estudam o garantis-mo penal e acreditam na estruturação do Estado Constitucional Garantista, a começar, pela polícia que precisamos.”

Cláudio Roberto Cintra Bezerra Brandão.

editora

ISBN 978-85-8425-895-6

DANIELA MOREIRA DE

SOUZADoutoranda e mestre em Direito

Penal pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC

Minas, especialista em Direito Penal e Processual Penal. Professora de

Direito Penal na graduação da PUC Minas e na Fundação Presidente

Antônio Carlos - FUPAC. Advogada criminal no Vilela & Vilela Advogados

Associados (OAB/MG 148.192). Foi pesquisadora e bolsista CNPQ (2015) e FAPEMIG (2011), diretora do IICCP (Instituto de Investigação

Cientifica em Constituição e Proces-so) e extensionista na APAC - Asso-

ciação de Proteção e Assistência aos Condenados.

DANIELA MOREIRA DE

SOUZA

DANIELA MOREIRA DE SOUZA

A

A POLÍCIA Q

UE PRECISAMO

S

QUEPOLÍCIA

PRECISAMOS

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“Polícia para quem precisa,

Polícia para quem precisa de polícia Polícia para quem precisa,

Polícia para quem precisa de polícia” Pedro Milazzo

“A polícia que precisamos” tem a proposta de perceber onde estão os erros

modulares das atividades policialescas e corrigi-los para a desenvoltura de uma

sociedade mais justa e igualitária. Essa re-definição perpassa pelas bases garantis-tas, sob o prisma da constitucionalização

das funções estatais e sociais.