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Simone Schroeder WWW.schroeder.adv.br

Aplicação de Pena: Professora Simone Schroeder [email protected] Aplicar a pena é individualizá-la, é relacioná-la com o agente, a partir de um Universo delimitado, a princípio, pelo legislador. Assim, a partir do princípio da individualização da pena, o intérprete (julgador) vai aplicar a pena previamente cominada pelo legislador, em quantidades que ele conhece antecipadamente; que é pena abstratamente mensurada. Posteriormente, no processo penal, mais precisamente na sentença, o juízo, deve aplicá-la, concretizando-a na sentença – individualização judicial e, após será executada segundo um modelo regido pela Lei de Execução Penal. Significa dizer, que no contexto do direito penal de garantias, a função do juiz se restringe em individualizá-la e fundamentá-la, segundo os ditames Constitucionais. Fundamentar a pena é apreciar todas as variáveis que dizem respeito a cada uma das fases. Sendo assim, uma sentença que desrespeita a exigência de fundamentação é nula no tocante a aplicação da pena, segundo o art. 93 inc. IX da Constituição Federal de 1988. Apesar de na atualidade a pena de prisão seja a ultima ratio, pois o cárcere deve ser reservado para infratores que não podem conviver com a comunidade, devendo sempre que possível ser aplicadas penas alternativas. Todavia, ao observamos a sentença, há princípios relevantes vinculados à pena que precisam ser lembrados. Tais princípios Constitucionais que devam ser observados são: Legalidade: art. 5º inc. XXXIX da CF/88, art. 1º do CPB - Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. A pena representa a maior e mais contundente intervenção legal sobre a vida do cidadão. Disso resulta que sua aplicação exige a mais estrita legalidade. Não há pena sem prévia cominação legal - nulla poena sine lege. A pena deve ter sua espécie e quantidade preestabelecida em lei. Assim deve ser prevista por lei vigente à data do fato inclusive quanto à execução. Humanidade da Pena: art 5º inc. XLVI, XLVIII,XLIX e L da CF/88. O cidadão sujeito à pena deve permanecer no gozo de seus direitos de pessoa humana, que devem ser respeitados. A aplicação da pena deve sofrer restrição, tão somente quanto `a sua liberdade, e não nos demais direitos. Com isso, se pretende evitar que a pena sofra um desvirtuamento, provocando a dessocialização do indivíduo. O princípio da humanidade da pena é pressuposto fundamental para que a pena atinja suas funções retributiva, preventiva e ressocializadora. Com fundamento no valor da dignidade humana inadmitem-se penas de morte, (salvo em caso de guerra declarada) perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis e desumanas ou degradantes. Por isso, é relevante salientar que no Brasil, o limite de cumprimento de pena é de 30 anos, segundo o art. 75 do CP. Porém, tal limite não é observado para fins de execução de pena, segundo dispõe a súmula 715 do STF. ( súmula do STF - 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. Pessoalidade: art. 5 XLV da CF/88 Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, ressalvadas a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens, que podem ser estendidas aos sucessores.


Individualização da Pena ; art. 5 LXVI da CF/88 A aplicação da pena deve atender às circunstâncias objetivas do fato e condições pessoais do agente. Assim cada um recebe a adequada participação no fato e às suas condições individuais. Proporcionalidade: Proibição do excesso. As penas devem sempre guardar razoável proporção com o delito perpetrado e com sua forma de execução. Inclui-se aqui, tanto a atividade legislativa, quanto a judiciária ao aplicá-las e executá-las. Na verdade, aqui se analisam os critérios da aplicação da pena, objetivando os de necessidade e suficiência para a punição do condenado. Fundamentar a pena é apreciar todas as variáveis que dizem respeito a cada uma das fases. Uma sentença que desrespeita a exigência de fundamentação gera nulidade no tocante a aplicação da pena (art. 93 inc. IX da CF/88). Para fins didáticos, como um breve resumo nós temos várias espécies da pena, previstas no art. 32 do Código Penal. Espécies de pena: Hoje de acordo com o Código Penal no seu artigo 32, as penas são: Privativas de liberdade ( reclusão- detenção – prisão simples) Restritivas de direito (As previstas no art. 43 do CP) Multa 1. Cominação das penas privativas de liberdade: Na sistemática penal, as penas privativas de liberdade são: Reclusão - prevista no CP Detenção - prevista no CP Prisão Simples - previstas no decreto das contravenções penais (dec. - lei 3688 /41 ). Na verdade, não existe diferença em termos conceituais entre reclusão e detenção, pois ambas deverão ser cumpridas em estabelecimento penal, desde que observados os requisitos pertinentes aos regimes penais. 2. Diferenças entre reclusão e detenção :

1. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena: A distinção maior encontra - se no art. 33 do Código Penal. Reclusão: deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto .

A detenção: deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de regressão a regime fechado. Neste sentido, jamais uma pena de detenção INICIARÁ em regime fechado.

2. Quanto ao efeito da condenação:


Nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado ocorrerá a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela. art. 92 inc. II do CP. Nos delitos punidos com detenção não há tal efeito da condenação.

3. Quanto à medida de segurança: Nos crimes cuja cominação da pena é Reclusão - nos crimes punidos com pena de reclusão, a medida de segurança aplicada será a detentiva, ou seja, a internação em hospital psiquiátrico.

Se o crime for punido com Detenção - nos crimes sujeitos à pena de detenção, a medida de segurança pode ser detentiva (internação), como restritiva (tratamento ambulatorial). Pode ser convertida em tratamento ambulatorial art. 97 do CP.

4. Prioridade na ordem de execução: art.76 do CP Primeiro se cumpre a pena mais grave - reclusão Segundo, a menos grave - detenção

3. Regime Penal: Quanto à aplicação do regime penal, o julgador deve observar os três

regimes prisionais existentes na legislação penal que são: o Regime fechado, semiaberto e aberto. No caso concreto, o julgador, após a dosimetria da pena, deve estabelecer o regime prisional, sendo necessário a observância de alguns critérios:

. Qualidade da pena . Quantidade da pena . Reincidência . Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP

Observar: Súmula 269 do STJ Súmulas 718 e 719 do STF Súmulas do STF: 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Súmula 269 do STJ: 269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 440 A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientação está contida na Súmula n. 440. O relator é o ministro Felix Fischer. (Regime prisional)


4. Execução das Penas privativas de Liberdade: As penas privativas de liberdade são executadas, segundo o sistema progressivo (art. 33 parágrafo 2º do CP ) O nosso sistema hoje é o progressivo, onde o réu inicia : 1) no regime fechado 2) no regime semiaberto (pode pleitear a Saída temporária (art. .122 ) 3) Regime aberto 4) pode postular a Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito – art. 180 da LEP 5) Pleitear o Livramento condicional O artigo 5 ,XLVIII da Cf/88 - Cumprimento da pena A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e sexo do apenado. Embora, inúmeros delitos tenham a cominação legal, ou seja, a previsão legal de penas privativas de liberdade de reclusão e detenção verifica-se que no Código Penal, há mais de 70% dos delitos que são passíveis de ter aplicação de penas restritivas de direito, suspensão condicional da pena, etc. Sendo assim, a pena privativa de liberdade é aplicada somente em casos mais graves. **2. Penas restritivas de direito: As penas restritivas de direito, conforme lei 9.714 de 25 de novembro de 1998 que alterou o Código Penal inseriu outras penas restritivas. Todavia estão previstas no art. 43 do CPB -Prestação pecuniária - Perda de bens e valores - Prestação de Serviços à Comunidade ou a entidades públicas - Interdição Temporária de direitos - Limitação de fim de semana As penas restritivas de direito são chamadas de autônomas e substitutivas e ainda pela forte conotação que se coaduna com a política criminal, ao evitar o encarceramento. A legislação penal brasileira buscou medidas alternativas, dentre elas encontrou um dos tipos de apenamento que evita a prisão do réu, apesar da suspensão dos direitos políticos, previstos no art. 15 inc. III da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, a pena restritiva de direito será aplicada depois de dosada a pena privativa de liberdade, segundo as regras do art. 59, inciso IV do Código Penal, com a observância dos requisitos do art. 44 do mesmo diploma legal. A regra do Código Penal em relação às penas restritivas de direito diz respeito a sua aplicação, modo de cumprimento e efeitos pelo seu descumprimento, fatores que devem ser observados na aplicação da restrição de direitos. Serão aplicadas em substituição da pena privativa, na sentença, possuindo autonomia por que são de diferente cumprimento, não podendo ser cumuladas com as penas privativas de liberdade. Todavia, há exceções conforme dispõe o art. 302 do CTB. Em face à falência do sistema prisional e dos anseios da sociedade em relação às penas privativas de liberdade de não atenderem as expectativas da sociedade a tendência foi buscar novas alternativas, reavaliar novos substitutivos penais e novas sanções penais, sem retirar o condenado do convívio social. Institui-se, assim, as penas alternativas, preocupação da ONU na procura mundial de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a


segurança da sociedade. Há, por certo, uma orientação para restrição da liberdade, somente nos casos em que houver necessidade. 2.1. Cominação: As penas restritivas de direito vieram com a lei n. 7.209/84 e hoje foram ampliadas pela lei n. 9.714/98, no qual os artigos 44 e seguintes sofreram alterações. As penas substitutivas não estão cominadas na parte especial do código, portanto somente serão aplicadas quando preenchidos os requisitos legais, podendo substituir as penas privativas de liberdade. Porém, é preciso salientar uma exceção, segundo a Lei n. 9.503/97, no seu art. 302 do CTB, cuja pena privativa de liberdade vem cominada com a penalidade da proibição de autorização para dirigir veículo automotor (art. 293 do CTB). E, ainda, há outros diplomas normativos que possuem regras próprias, como a Lei n. 9.605/98. O procedimento da substituição é feito na sentença condenatória, a partir da análise do juiz da condenação, sem precisar da concordância do condenado, eis que faz parte da matéria de aplicação da pena, previsto no art. 59, IV do CP. Somente se não for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito é que usaremos o instituto do sursis – Suspensão Condicional da Pena. (art. 77 do CP e inc. III do art. 77 do CP ). 2.2. Requisitos para substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Frente à lei n. 9.714/98, o réu deve preencher os requisitos legais do art. 44 do CP. Vejamos: Se o crime for doloso: I- Pena privativa aplicada não superior a 04 anos e que o delito não seja praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, II- Não ser reincidente em crime doloso III- A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Para o crime culposo: I- Não há limite do quantum se o crime for culposo Os incisos II e III são iguais (art. 44 do CP) Todos os crimes culposos poderão ter a pena substituída, desde que observadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que foram mencionadas no art. 44 inciso III do CP. 2.4. Mas faz-se necessário algumas observações que foram estabelecidas no parágrafo 2º do art. 44 do CP. Quando for cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, há que se levar em conta: 2.4.1. Se a pena imposta for igual (=) ou inferior a 1 ano,(seja crime doloso ou culposo) substitui-se a Pena Privativa de Liberdade : Por uma pena de multa ou Por uma restritiva de direito 2.4.2 Se a pena imposta for superior a 1ano substitui-se: Por duas restritivas de direito Por uma restritiva de direito e uma pena de multa


Atenção: Ainda, se o réu for reincidente em crime doloso (que em tese é impeditivo de substituição), o magistrado pode substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que o réu não seja reincidente específico no mesmo crime, ou seja, não tenha decorrido da repetição idêntica nos crimes dolosos e a substituição seja socialmente recomendável. Art. 44 parágrafo 3ª do CP.

Obs: Aos condenados por delitos hediondos não há menção expressa no sentido de aplicar a substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Todavia, na nova Lei de Drogas trouxe uma vedação expressa no seu art. 44 e 33 parágrafo 3ª que veda a substituição. Todavia, o STF, em 2011 admitiu casos de tráfico de entorpecentes (tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, a possibilidade de substituição, observando os critérios que envolvem o caso concreto.) Observe o INFORMATIVO Nº 579

TÍTULO Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos -

HC - 97256

ARTIGO O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudência do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256) ( lei 6268/76 admitindo a substituição de pena)

ARTIGO Consignou que todas essas proposições ganhariam em claridade se se atentasse para o fato de que a Carta Magna teria prestigiado a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção (CF, art. 5º, LVII, LXI, LXVI). Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituição arrolaria espécies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto não poderia subtrair do regime de convolação, isto é, penas que a lei não estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituição àquelas que tivessem por conteúdo a liberdade humana. Comentou que teria sido exatamente à luz dessa vertente constitucional da convolação que, por meio da Lei 9.714/88, o legislador ordinário teria ampliado as possibilidades de aplicação de uma outra modalidade de pena substitutiva do aprisionamento, isto é, a pena restritiva de direitos, conferindo ao art. 44 do CP a sua atual redação, o qual fixa as balizas da substituição com base em pressupostos de ordem objetiva e subjetiva, ou seja, juízos de ponderação (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”). Com isso, a lei teria densificado por mais um modo a superlativa garantia constitucional da individualização de toda e qualquer reprimenda. Então, o juízo de suficiência da pena convolada seria do magistrado inafastavelmente como conseqüência mesma da garantia da individualização da pena que seria a pena personalizada, em função das circunstâncias objetivas do crime e das condições do protagonizadoras do agente e também da vítima. Tratar-se-ia, portanto, de necessário recurso à


ponderação judicial de fatos típicos e sua autoria delituosa, na trama de um “processo orteguiano” de concretização constitucional que o art. 59 do CP teria vindo a completar (“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; ... IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”). HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256) Portanto, em regra, não há possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito se o réu for reincidente em crime doloso, mas permite-se ao julgador se entender que o réu não é reincidente na prática do mesmo crime doloso e que a substituição seja socialmente recomendável ( art. 44 parágrafo 3º do CP) poderá substituir a pena. 2.5.) Descumprimento das condições das penas restritivas de direito. art. 44 parágrafo 4º do CP. Caso a pena restritiva de direito for descumprida sem motivo justificado, haverá a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, mas será possível descontar o tempo de pena restritiva já cumprido, respeitado, contudo, saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. 2.6) Duração da pena restritiva de direito. Em regra as penas restritivas de direito que substituem as privativas de liberdade deverão ser cumpridas em tempo igual ao que foi estabelecido para a pena privativa de liberdade. Exceções: No caso de descumprimento da pena restritiva de direito, o tempo já cumprido será descontado, contudo será respeitado o saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção. Exceção: O tempo de duração da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, caso for aplicada pena superior a 01 ano, é facultado ao condenado cumpri-la em menor tempo, desde que até a metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 55 do CP e art. 46, parágrafo 4º do CP). 3.Pena de multa. 3.1. Cominação: A pena de multa vem estabelecida no art. 49 do CP e seu parágrafo 1º do CP. Cujo sistema adotado foi o do dias-multa, em que em primeiro lugar há que fixar os dias-multa, que serão estabelecidos entre 10 dias-multa a 360 dias-multa, de acordo com a necessidade e reprovação do fato. (conforme a gravidade do crime), sendo que para cada (dias-multa) será fixado o valor entre 1/30 a 5 vezes o maior salário mínimo vigente à época do fato. (de acordo com a situação econômica do réu). A pena de multa pode vir cominada isoladamente, geralmente quando sanção das contravenções penais, bem como pode vir estabelecida cumulativamente quando acompanha a pena privativa de liberdade, ou alternativamente quando o juiz pode optar em aplicar a pena privativa de liberdade ou multa (ex: art. 155 parágrafo 2º do CP) e ainda substitutiva. 3.2) Aplicação da pena de multa: Há duas fases obrigatórias ( método bifásico) que o julgador deve observar: Para fixar os dias-multa: 1º) o juiz deve verificar a gravidade do crime para fixar os dias-multa ( observar as circunstâncias do art. 59 do CP) 2º) fixar o valor do dias-multa: verificar a situação econômica do réu (art. 60 do CP). Fase facultativa:


Aplicação do parágrafo 1º do art. 60 do CP. Se o julgador entender que a multa fixada é ineficaz, pode aumentá-la até o triplo. 3.3) Substituição da pena privativa de liberdade por multa: antes da lei 9714/98 Multa substitutiva: art. 60 parágrafo 2º do CP. Poderia substituir a pena privativa de liberdade por multa desde que : Pena fosse não superior a 6 meses Requisitos do art. 44 inc. II e III do CP fossem também preenchidos. Com a lei 9714/98 Atualmente há possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por multa, segundo o art. 44 parágrafo 2º do CP, que mudou o prazo de 6 meses para 1 ano. E alguns juristas entendem que se não for possível a aplicação da lei 9099/95, não for possível substituir a pena privativa por restritiva, como por exemplo, no crime de ameaça (art. 147 do CP), o julgador poderá aí aplicar o art. 60 parágrafo 2º do CP, a multa substitutiva. Todavia, outros entendem que como o delito de ameaça é considerado infração de menor potencial ofensivo, poder-se-ia aplicar a pena restritiva de direito por não ser violência ou grave ameaça à pessoa o delito cometido. Assim, se de um lado é crime de menor potencial ofensivo não haveria razão de impedir a substituição de pena. Obs: Atualmente há possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por multa, segundo o art. 44, parágrafo 2º do CP, que mudou o prazo de 06 meses para 01 ano. Sendo assim, para alguns há o entendimento que a pena de multa do parágrafo 2º do art. 60 foi derrogada pelo art. 44, parágrafo 2º do CP. Outros entendem que ela continua a ser aplicada, nos casos de pena até 06 meses. 3.3. Execução da pena de multa: arts. 164 a 170 da LEP art. 50/51 do CP. Antes da lei 9268/ 96 havia a possibilidade de converter a pena de multa em prisão, caso o condenado frustrasse o pagamento da multa, embora solvente, burlasse os fins da execução da pena. Todavia, com a lei 9268/96, a pena de multa passou a ser considerada dívida de valor, impossibilitando a conversão da pena de multa em prisão. Deve ser inscrita como dívida ativa da fazenda pública, segundo o que dispõe o art. 51 do CP. Observar as súmulas do STJ publicadas em maio de 2010. 438 A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a Súmula n. 438, que reconhece ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. ( Prescrição antecipada) 439 Súmula aprovada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento sobre a realização do exame criminológico quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. A nova súmula, de número 439, tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator é o ministro Arnaldo Esteves Lima. ( exame criminológico) 440 A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientação está contida na Súmula n. 440. O relator é o ministro Felix Fischer. (Regime prisional) 441 A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Esse é o teor da Súmula n. 441, aprovada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O projeto da súmula foi relatado


pelo ministro Felix Fischer e teve como referência o Código Penal, artigo 83, inciso II. (falta grave –não impede a obtenção do livrmamento condicional ) 442 O novo verbete recebeu o número 442 e se baseia em diversos precedentes da Quinta e da Sexta Turmas,colegiados que integram a terceira seção. A Quinta Turma decidira nesse sentido. O relator, ministro Gilson Dipp, afirmou na época que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinário previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupõe violência contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Como a pena inicial é elevada, explicou o ministro, a aplicação da majorante prevista no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal (aumento de um terço até a metade) resulta em um aumento também expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de um ano em relação ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado. “Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do parágrafo 4º do artigo 155 com os demais incisos do parágrafo 2º do artigo 157, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias,o que é inconcebível” concluiu o relator. Súmula 442: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”. 443 Os ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovaram a Súmula n. 443. Pela redação do novo verbete, “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. 444 “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. A súmula é o resumo de um entendimento tomado repetidas vezes no Tribunal. Assim, após a publicação, os processos que se enquadrem na mesma situação vão ser analisados de acordo com o entendimento fixado. 4. APLICAÇÃO DA PENA Se estiverem reunidos os elementos da conduta punível, sendo provadas a materialidade e a autoria, teremos que aplicar uma sanção penal. Mas para a aplicação da sanção penal devemos individualizá-la. O que vem a ser individualização? É aplicar uma pena tendo em vista o fato concreto e determinado agente. Mas, a individualização da pena, erigido a dogma constitucional, elencado no at. 5º inc. XLVI da CF de 1988 determina três fases significativas que envolvem o princípio da individualização da pena que são a: Individualização legal - no qual o legislador, num determinado momento resolve definir determinadas condutas como crime, ou seja, determina a norma incriminadora, comina determina sanção, apontando determinadas condutas com penas mínimas e máximas. Individualização judicial - Aplicada na segunda fase, no qual o legislador atribui ao juiz a possibilidade de escolha dentro dos critérios estabelecidos pelo julgador, onde este faz a eleição da pena, perfazendo a sua individualização, onde opera com a pena concreta dentre as possíveis e com a quantidade certa dentro de determinados limites. O juiz fundamenta, fixa a dosimetria da pena, tendo em conta as variáveis que envolvem o ato e ou autor. A individualização da pena por ser uma garantia do réu, deve ser sempre fundamentada. Individualização executória - Fase em que o julgador observa a execução da pena ou da medida de segurança. Verifica a possibilidade da progressão de regimes, regressão, verificando direito ao instituto da remição (trabalho ou estudo), trabalho externo do preso, detração, saída temporária, permissão de saída, inclusão no regime disciplinar diferenciado - RDD, indulto e ou comutação de Pena ao observar os requisitos da Lei de Execução Penal. ( livramento condicional, saída temporária).


Para a aplicação da pena nos interessa no primeiro momento, o método trifásico, trazido por Nelson Hungria, no qual delimita como o julgador fará a aplicação da pena, desde que se observe o art. 68 do Código Penal. 1º fase: O juiz aplicará a pena-base, observando os critérios de necessidade e suficiência, com a análise e devida fundamentação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. 2º fase: O juiz analisará as circunstâncias legais genéricas, que são as agravantes e atenuantes, previstas no art. 61 e 62, art. 65 e 66 do CP. 3º fase: O juiz aplicará as causas de aumento e diminuição de pena, chamadas de majorantes e minorantes, que podem estar tanto na parte geral do código, como na parte especial. Para aplicação da pena faz-se necessário a observância de algumas regras: 1º) Para a pena-base: art. 59 do CP É imperioso que se fundamente detalhadamente cada uma das circunstâncias do art. 59 do CP, sob pena da sentença ser declarada nula, em razão de violar o princípio da individualização da pena. Todavia, se as circunstâncias judiciais não forem devidamente fundamentadas, mas a aplicação da pena for fixada no mínimo legal, não há que falar em nulidade em razão de não haver prejuízo ao réu. Algumas regras em relação a pena-base: Para a aplicação da pena-base deverão ser observada algumas circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima. - Se todas as circunstâncias do art. 59 do CP, forem favoráveis ao réu, ela ficará estabelecida no mínimo legal. - Se houver circunstância desfavorável, deve afastar-se daí. - Se o conjunto for desfavorável, pode aproximar-se do termo médio. A tendência jurisprudencial é a pena-base começar perto do mínimo, e não do máximo. Obs: Observar a súmula 241 do STJ: diferenciação entre antecedentes e reincidência. 241. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Os antecedentes criminais são analisados na aplicação da pena-base, e segundo o STF/328, os inquéritos policiais e ações penais em curso sem o devido trânsito em julgado não podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes. Agora, se houver mais de uma condenação com trânsito em julgado, uma que se passou mais de cinco anos e outro dentro dos cinco anos, uma será considerada como maus antecedentes e a outra será considerada como reincidência. Aí, não há que se falar em bis in idem. 2º) Para aplicação da pena- provisória: art. 61 e 62/ 65 e 66 do CP. - São chamadas de aplicação obrigatória, quando não constituírem ou qualificarem o crime. -Incidem sobre a pena-base, podendo elevar a pena ou diminuí-la. - Estão previstas na parte geral do código, e são aplicadas para todo e qualquer crime. - O aumento ou a diminuição ficará a critério do julgador, não podendo as atenuantes deixar a pena aquém do mínimo legal e nem as agravantes, além do máximo cominado em lei. Hoje é explícita a súmula nº 231 do STJ em que afirma que na incidência de atenuantes, a pena provisória não pode ficar aquém do mínimo legal. Recomenda-se, sem atrelarmos a um critério fixo e ou determinante que o agravamento e a atenuação sejam fixados em patamar de 1/6, desde que observado o critério de proporcionalidade relacionado com a pena-base.


Entre as circunstâncias legais, há as chamadas preponderantes, no qual as penas devem ser sopesadas com maior valoração, dentre elas, a reincidência, que resultem dos motivos e da personalidade do agente (art. 67 do CP: menoridade, confissão espontânea, reparação do dano, reincidência) - As agravantes são taxativas. - As atenuantes não são taxativas, pois além das elencadas no art. 65 do CP, ainda presentes a do art. 66 do CP (chamadas inominadas). - Nesta fase cada julgador determinará com base em critérios próprios, porque há uma série de variáveis intelectuais, políticas, ideológicas do julgador. Obs: a menoridade do réu é a circunstância que prepondera sobre todas elas, devendo a pena ser diminuída em maior grau. A reincidência deve ser avaliada, pois das agravantes é circunstância preponderante. Tais situações já estão sedimentadas nos Tribunais Superiores. Obs: Na aplicação da pena sempre devemos observar se há qualificadora ou não. Se porventura houver qualificadora e, esta tiver correspondência com agravante, aplica-se a qualificadora, partindo-se de uma pena-base maior, ou seja, do tipo penal qualificado, isto é, com um novo mínimo e um novo máximo. Se o crime for duplamente qualificado uma circunstância será utilizada como qualificadora, incidindo no cálculo da pena-base e outra será utilizada como agravante, se houver correspondência. Caso não haja correspondência, uma será usada como qualificadora e outra será avaliada nas circunstâncias judiciais. Devemos observar no cálculo da pena as circunstâncias preponderantes: As agravantes e atenuantes são de aplicação obrigatória. Todavia, e o juiz se defrontar com uma agravante e atenuante, deverá se comportar da seguinte forma:Primeiro ver qual das duas é preponderante. Quais são as preponderantes? São as pertinentes aos motivos do crime, personalidade do réu e a reincidência. (art.67 do CP) Mas em relação às atenuantes preponderantes, temos a menoridade do réu e a confissão espontânea. Assim, o papel do julgador é verificar qual é a circunstância preponderante? Temos que observar o art. 67 do CPB. Então, o juiz começa a fase pela preponderante, seja ela atenuante ou agravante. Se no cálculo, o juiz abriu a segunda fase aplicando a agravante preponderante e agravou em 09 meses. Ele devera atenuar em menor tempo, por exemplo, em 06 meses. Pois uma preponderou sobre a outra. Todavia, caso as circunstâncias legais: agravantes e atenuantes tenham o mesmo valor, caso não sejam preponderantes o juiz poderá anular as duas, compensando-as, por exemplo: aumentando em 06 meses e diminuindo em 06 meses. 3º fase: Pena definitiva Causas de aumento e diminuição de pena. - Podem estar na parte geral do código, como na parte especial. - As da parte geral, são de aplicação obrigatória, as da parte especial são facultativas. As majorantes e minorantes específicas o juiz pode escolher dentre elas, a que mais aumente, se forem majorantes e a que mais diminua se forem duas minorantes, atendendo ao disposto no art. 68, parágrafo único do CP.


- Quanto a estas modificadoras, elas estão no código penal, geralmente dentro de certos índices e percentuais, no qual o juiz deve fazer escolha fundamentada.(ex: aumenta-se de 1/3, de ½ , de 1/6 a 2/3). - o julgador ao aplicar as variáveis pode ter pena final aquém do mínimo ou além do máximo cominado em lei. Aqui se faz referência a uma regra: No concurso de majorantes e minorantes é preciso observar: Se as duas majorantes forem da parte geral do código. Ex: tentativa e concurso formal perfeito, aplicaremos as duas. Uma que irá aumentar a pena e outra que irá diminuir a pena.Uma será inserida em cima da outra, sucessivamente com o efeito cascata. Mas se caso ambas forem da parte especial. Se ocorrer duas majorantes da parte especial, o juiz pode escolher a aplicação de apenas uma delas, a que mais aumente a pena. Se forem duas minorantes da parte especial, a que mais diminua a pena. 4ª fase: Depois da aplicação da pena, onde foi observado o critério trifásico, o magistrado voltará a análise do art. 59 do CP e seus incisos. Ao aplicar a pena definitiva, observará o regime penal, conforme o art. 59 inc. III do CP. Para aferição dos regimes prisionais, fez-se necessário a observância de alguns requisitos previstos no art. 33 e parágrafos do CP e ainda a súmula 269 do STJ: - a quantidade da pena - qualidade da pena - reincidência - As circunstâncias do art. 59 do CP. Assim: Se a pena for igual ou inferior a 04 anos, réu não reincidente, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto. Condenado não-reincidente, pena superior a 04 anos e não exceda a 08 anos, poderá desde o início cumpri-la em regime semi-aberto. Condenado com pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado. 5º O julgador deverá verificar se há possibilidade de substituição de uma pena por outra, ou seja, substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos. Na verdade o julgador só poderá aplicar a pena restritiva de direitos, depois de fazer o cálculo da pena privativa de liberdade, utilizando-se do método trifásico. Dessa forma, deverá observar as regras do art. 44 do CP e seus incisos, também se atentando para a o art. 44, parágrafo 3º do CP, que é uma exceção. Além disso, a pena ao ser substituída deve observar as regras do parágrafo 2º do art. 44 do CP 6º Caso não seja possível substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, deverá o julgador observar se é cabível a suspensão condicional da pena, (sursis) segundo as regras do art. 77 do CP e seus incisos e ou ainda observar o parágrafo 2º do art. 77 do CP. Obs: Não esqueçam de olhar as leis: Lei 11.464 de 28 de março de 2007 que exige o cumprimento de pena, para progressão aos condenados em delitos hediondos, de 2/5, se primário e de 3/5, se reincidente e ainda olhem a Lei 11.466 de 28 de março de 2007 que inseriu mais um inciso no art. 50 da LEP, o inciso VII – tiver a posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Além disso, a súmula vinculante do STF de n.26. Também olhar a súmula 415 do STJ e a 438 (essas duas referem-se ao instituto da prescrição)


Bom estudo! Obs: Não esqueçam de olhar os últimos informativos do STJ/STF Aí estão alguns para estudo!!! Informativo 429 TRÁFICO. DIMINUIÇÃO. PENA. HEDIONDEZ. O crime de tráfico de drogas (caput e § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/1988), é figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), daí se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, não se justifica afastar essa equiparação pelo só motivo de que incidente a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidência não implica desconsiderar as razões que levaram o próprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao tráfico. Acrescente-se que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também prevista no § 4º do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previsão da redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicídio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado “tráfico privilegiado”, as circunstâncias que se consideram para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar: a aplicação da referida causa de diminuição da pena do tráfico interfere na quantidade da pena, não na qualificação ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hipótese em questão, é descabida a pretensão de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010. UNIÃO ESTÁVEL. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. A hipótese é de atentado violento ao pudor com violência presumida (perpetrado em desfavor de menor). Apesar de o agente não ser casado com a mãe da menor, com ela manteve incontroversa e duradoura união estável, figurando, de fato, como padrasto no âmbito familiar. Dessa forma, incide a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, que, mesmo antes da Lei n. 11.106/2005, incidia quando comprovada a relação de autoridade (por qualquer motivo) entre o réu e a vítima. Precedentes citados: REsp 821.877-RS, DJ 4/12/2006; HC 31.977-RS, DJe 26/5/2008, e HC 11.888-DF, DJ 18/9/2000. REsp 1.060.166-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 6/4/2010. Sexta Turma REDUÇÃO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PENA PECUNIÁRIA. O paciente foi condenado a quatro anos de reclusão e multa por infração ao art. 171, § 3º, do CP. Recorreu da decisão e o tribunal a quo desclassificou os fatos para o tipo do art. 299 do mesmo código, reduzidas as penas para três anos e seis meses de reclusão. Pleiteia seja suspensa a execução da pena, anulado o acórdão e realizado outro julgamento. O Min. Relator entendeu que, na aplicação da pena-base, foi considerada a alta culpabilidade do réu, por ser funcionário público e trair a confiança da Administração. O próprio tribunal impetrado reconheceu que o paciente, apesar de responder a vários processos, alguns já sentenciados, não ostenta condenação com trânsito em julgado. Assim, embora admitidas circunstâncias judiciais desfavoráveis a justificar exasperação na pena-base, não poderia ser ela fixada duas vezes acima do mínimo, com base somente na culpabilidade intensa e nas ações penais em curso. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para reduzir a pena-base a um ano e seis meses de reclusão. Pela continuidade delitiva, manteve a exasperação de 1/6 fixada na instância a quo, ficando o paciente condenado a um ano e nove meses de reclusão, mantida a pena pecuniária. Precedentes


citados: HC 45.111-DF, DJe 11/12/2009, e HC 83.480-DF, DJe 28/9/2009. HC 137.208-CE, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/4/2010. TENTATIVA. FURTO. QUALIFICADORA. Discute-se, no crime de tentativa de furto, se o rompimento de obstáculo (quebra do vidro de veículo para subtrair aparelho de som) tipifica o delito de furto qualificado e, se reconhecido tal rompimento, a pena aplicada fere o princípio da proporcionalidade. Para o Min. Relator, o rompimento de porta ou vidro para o furto do próprio veículo é considerado furto simples. Não seria razoável reconhecer como qualificadora o rompimento de vidro para furto de acessórios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o próprio veículo menor reprovação. Assevera, assim, que, nos casos como dos autos, considerar o rompimento de obstáculo como qualificadora seria ofender o princípio da proporcionalidade da resposta penal, que determina uma graduação de severidade da pena em razão da prática do crime, apesar de a jurisprudência deste Superior Tribunal considerá-la como qualificadora. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedentes citados: AgRg no REsp 983.291-RS, DJe 16/6/2008, e REsp 1.094.916-RS, DJ 13/10/2009. HC 152.833-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/4/2010. TRÁFICO. DROGAS. ASSOCIAÇÃO. Trata-se de pacientes denunciados e condenados por tráfico de entorpecentes e associação; um deles foi condenado a nove anos e quatro meses de reclusão, sendo cinco anos e dez meses por tráfico e três anos e seis meses pela associação, enquanto o outro, a oito anos e seis meses de reclusão, ou seja, cinco anos e três meses por tráfico e três anos e três meses pela associação. A Defensoria Pública, no habeas corpus, alega que a condenação por associação foi fundamentada no simples fato de estarem os pacientes juntos no momento da abordagem policial e que o enquadramento legal para o aumento da pena é o de associação eventual prevista em legislação revogada pela Lei n. 11.343/2006. Para o Min. Relator, não há crime de associação; pois, em nenhum momento, foi feita qualquer referência nos autos a vínculo associativo permanente, e esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estável ou permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, não se confundindo com a simples coautoria. Observa que também nesse sentido é a jurisprudência deste Superior Tribunal. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenação o tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes citados: HC 21.863-MG, DJ 4/8/2003, e HC 46.077-MS, DJ 20/3/2006. HC 149.330-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010. EXAME. SANIDADE. LAUDOS. O paciente foi denunciado pela suposta prática de dois crimes de homicídio duplamente qualificado (sendo um tentado), além de aborto. Em habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, discute-se a necessidade de novo exame psiquiátrico (terceiro) em razão do antagonismo entre as duas perícias antes realizadas. O primeiro laudo psiquiátrico concluiu por sua inimputabilidade penal, mas foi anulado em grau de reexame necessário. Já o segundo laudo reconheceu a imputabilidade penal. Nas instâncias ordinárias se indeferiu a realização da terceira perícia por a considerarem desnecessária. Para o Min. Relator, a simples existência de dois laudos não justifica a realização de um terceiro. Isso porque o primeiro exame foi cassado não por ser desfavorável à defesa, mas, sim, por conter vícios – ausência dos quesitos elaborados pelo MP e pela defesa e não ter explicitado conclusivamente se, à época dos fatos, o paciente era capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta. Acrescentou que o segundo laudo, precedido das formalidades legais, fez referência ao estado psicológico do acusado tanto à época dos fatos quanto ao tempo da elaboração da perícia. Observou, ainda, que os laudos são dirigidos ao Magistrado para que forme seu livre convencimento, podendo adotá-los ou não. Salientou, ademais, que os jurados, soberanamente, concluíram, no júri, pela responsabilização do paciente e sua perfeita imputabilidade, condenando-o a 25 anos de reclusão. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. HC 63.087-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/4/2010. TRANCAMENTO. FALTA. JUSTA CAUSA.


Sociedades empresárias uniram-se e, para isso, uma delas vendeu 50% de suas quotas, consequentemente foram alterados os contratos sociais. Agora, os sócios da empresa cedente afirmam que os contratos sociais alterados foram adulterados, passando a constar a venda total da empresa e falsificados datas e valores dos textos. Consta dos autos que, instaurado o inquérito policial, foram ouvidas testemunhas que se posicionaram favoráveis ao réu (paciente) e, realizadas três perícias oficiais, todas concluíram pela inexistência de fraude nos contratos sociais. Diante desses fatos, o Ministério Público (MP), por duas vezes, após diligências, deixou de oferecer a denúncia. Mas, segundo os impetrantes, dada a insistência das supostas vítimas, o juiz remeteu os autos ao procurador-geral de Justiça, o qual designou novo promotor para atuar nos autos. Esse novo promotor ofereceu denúncia embasada em nova perícia não oficial encomendada pelos autores que não foi conclusiva. Daí impetrado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que se alega a falta de justa causa para extinguir a ação. Para o Min. Relator, admite-se habeas corpus nesses casos, basta que o paciente esteja sofrendo coação, ache-se ameaçado ou precise de proteção à sua liberdade de ir e vir. Observa que, no caso, há três perícias oficiais nos autos sem indícios suficientes da materialidade do crime, assim não poderia valer-se o MP de perícia extrajudicial para dar inicio à ação penal. Ademais, é ato de autoridade a nomeação dos peritos no processo criminal (arts. 276, III, e 156 do CPP). Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. Precedente citado: HC 38.717-SP, DJ 15/5/2006. HC 119.354-GO, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010. Informativo 428 Quinta Turma LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. A Turma reiterou seu entendimento de, uma vez cumprido o prazo do livramento condicional e suas condições, não havendo suspensão ou revogação, a pena deve ser extinta automaticamente, conforme dispõe o art. 90 do CP. Não é permitido ao juízo das execuções retroagir ao tempo do período de prova para revogar o benefício, visto que definitiva a condenação em crime praticado naquele momento e mais tarde percebido. Precedente citado do STF: HC 81.879-SP, DJ 20/9/2002; do STJ: HC 21.832-RJ, DJ 22/4/2003. HC 149.597-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 23/3/2010. EXCESSO. PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉU PRESO. No caso, o ora paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de homicídio e quadrilha ou bando armado. Foi preso temporariamente em 24/5/2005 e a prisão foi convertida em preventiva em 18/7/2005. Posteriormente, foi pronunciado como incurso nos crimes do art. 121, § 2º, I, IV e V, c/c 29 e 288, parágrafo único, do CP. Assim, permanece o paciente preso há mais de quatro anos e 10 meses sem que tenha sido submetido ao Tribunal do Júri, o que conduz à violação do devido processo legal. A demora injustificável para a prestação jurisdicional, quando encerrada a instrução criminal, permanecendo o réu preso preventivamente, constitui constrangimento ilegal. Logo, a Turma conheceu em parte da ordem de habeas corpus e, nessa extensão, concedeu-a para que seja desconstituído o decreto de prisão cautelar, determinando a expedição do alvará de soltura, caso o paciente não esteja preso por outro motivo, devendo ele assumir o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, não se ausentar do distrito da culpa sem autorização judicial e manter o juízo informado de seu endereço residencial e do trabalho. Precedente citado do STF: HC 85.237-DF, DJ 29/4/2005. HC 117.466-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/3/2010. Informativo 427 LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSÃO. FALTA GRAVE.


Noticiam os autos que o paciente obteve o benefício do livramento condicional, mas o juízo da execução suspendeu cautelarmente todos os benefícios executórios em razão da notícia de sua prisão pela prática de outro crime. Agora, no writ, o impetrante alega que a suspensão dos benefícios executórios devido ao cometimento de falta grave só poderia ocorrer quando a sentença condenatória tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator não haver qualquer ilegalidade na decisão atacada, porquanto a prática de novo crime doloso pelo réu configura falta grave, o que autoriza a suspensão cautelar do benefício, independentemente do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória (arts. 52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus. Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ 24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC 20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010. APN. MODIFICAÇÃO. PLACA. VEÍCULO. Trata-se, na origem, de habeas corpus no qual se objetivava o trancamento de ação penal (APN) por falta de justa causa, em razão de que o paciente, ora recorrido, teria modificado letra da placa identificadora de veículo. O tribunal a quo concedeu a ordem sob o fundamento de que, na hipótese, trata-se de fato atípico caracterizado como mera infração administrativa; assim, inexistiria sustentação fático-jurídica para o prosseguimento da referida ação. Daí, o MP interpôs o REsp em que, além de divergência jurisprudencial, sustentou que a conduta é típica, pois o recorrido alterou a placa do veículo, ato que se insere no tipo penal descrito no art. 311, caput, do CP. Nesta instância especial, entendeu-se que, no caso, efetivamente, houve a colocação de fita adesiva ou isolante para alterar letra ou número da placa de identificação do veículo, o que é perceptível a olho nu. Em sendo assim, o meio empregado para a adulteração não se presta à ocultação de veículo, objeto de crime contra o patrimônio. Observou-se que qualquer cidadão, por mais incauto que seja, tem condições de identificar a falsidade, que, de tão grosseira, a ninguém pode iludir. Em suma, a fraude é risível, grotesca. Logo, a fé pública não é sequer atingida. Ressaltou-se que a punição de mera infração administrativa com a sanção criminal prevista no tipo descrito no art. 311 da lei subjetiva penal desafia a razoabilidade e proporcionalidade, porquanto a fé pública permaneceu incólume e, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, a conduta praticada pelo recorrido é atípica. Não é possível dar a um ato que merece sanção administrativa o mesmo tratamento dispensado à criminalidade organizada. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 503.960-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 16/3/2010. JÚRI. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. In casu, a irresignação recursal funda-se na ausência de quesito obrigatório em face da legítima defesa putativa acerca da atualidade da suposta agressão e também sobre a possibilidade de verificar o crime culposo. Inicialmente, ressaltou-se que, na hipótese, a tese da legítima defesa putativa apresentada pela defesa limitou-se a enquadrar o caso na injusta e iminente agressão, porquanto o réu, diante do erro de tipo, imaginou que seria alvejado pela vítima e, então, praticou o fato que resultou na morte. Diante disso, entendeu-se que não era exigível a construção de quesito acerca de possível agressão atual e injusta, se a própria verificação da tese defensiva afastava tal dinâmica fática. Observou-se que, pela previsão do art. 20, § 1º, segunda parte, do CP, a quesitação em torno das circunstâncias do erro de tipo, se invencível e se culposo, somente se afigura necessária quando reconhecida a descriminante, sendo que, no caso, isso não ocorreu, levando a considerar prescindível a submissão de quesitos nesse sentido para análise do Conselho de Sentença. Assim, tendo em vista a inocorrência de violação de lei federal e a não comprovação de dissídio jurisprudencial, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, não conheceu do recurso. REsp 892.366-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010. COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO. SIMETRIA. Trata-se de habeas corpus que objetiva a liberação do paciente, alegando a incompetência do juiz prolator do decreto de prisão e a ausência de fundamentos de cautelaridade. No caso, trata-se de procurador geral de estado-membro, invocando-se, assim, a aplicação do princípio da simetria. A Turma,


ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem por entender, entre outras questões, que não há falar em incompetência do juiz de primeiro grau, invocando-se regra constitucional estadual declarada, incidentalmente, inconstitucional em razão da violação do princípio da simetria. Observou-se existirem fundamentos de cautelaridade no decreto de prisão preventiva, mantidos no seio da sentença condenatória, que apontam plano de fuga do paciente a envolver até aeronave do governo, além de haver referência à gravidade concreta das imputações: crimes contra a liberdade sexual, com vítimas adolescentes. HC 116.459-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010. TRÁFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO. PENA. O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo, à vista do § 4º, reduziu-as em seu grau máximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituição da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, também, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988) a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progressão tem a ver com a garantia da individualização, de igual modo, a substituição da pena mais gravosa. E concluiu pela concessão da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, até agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a decisão da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedação. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a decisão da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da conversão da pena, aplicável nas hipóteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de tráfico, respeitadas as circunstâncias fáticas. Então, votaram também no sentido da concessão da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, também o fez. Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010. CONVERSÃO. PENA. PRESENÇA. DEFENSOR. A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade exige obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, configura constrangimento ilegal a referida conversão dar-se sem a presença do defensor (não intimado) em audiência de justificação da qual resulte a expedição de mandado de prisão. Precedente citado: HC 35.110-RS, DJ 25/10/2004. HC 149.575-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/3/2010. ACESSO. AUTOS. AÇÃO PENAL. O juízo não explicitou qual prejuízo adviria do acesso dos defensores aos autos, simplesmente indeferiu a extração de cópias da ação penal em razão do genérico apego à celeridade processual. Assim, vê-se que feridos os ditames da Súmula vinculante n. 14 e a jurisprudência do STF e do STJ, a possibilitar ao réu e seus advogados legalmente constituídos vista dos autos, para que possam extrair cópias, ressalvados os atos que, por sua própria natureza, não dispensam o necessário sigilo. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; do STJ: HC 67.114-SP, DJ 26/2/2007. HC 145.029-CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 2/3/2010. PRESCRIÇÃO. MAIOR DE 70 ANOS.


In casu, o recorrente pleiteia a extinção de sua punibilidade em razão de já contar mais de 70 anos, visto que, em decorrência disso, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade. A Turma reafirmou o entendimento de que, nos termos do art. 115 do CP, são reduzidos pela metade os prazos prescricionais quando o réu, ao tempo da sentença, tem mais de 70 anos. Contudo, na hipótese, não se aplica a referida norma, porque o recorrente completou 70 anos somente após o julgamento do recurso de apelação. Precedentes citados: STF: HC 86.320-SP, DJ 24/11/2006; HC 84.909-MG, DJ 2/3/2005; HC 71.811-SP, DJ 15/12/2000; do STJ: REsp 951.510-DF, DJe 4/8/2008; HC 104.557-RS, DJe 3/11/2008; EDcl nos EDcl no REsp 628.652-RJ, DJe 2/5/2005; EDcl no REsp 624.988-RJ, DJ 5/12/2005, e REsp 662.958-RS, DJ 29/11/2004. RHC 26.146-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/3/2010. PRESCRIÇÃO. PUNIBILIDADE. IDOSO. A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, não reconheceu a prescrição da pretensão punitiva no caso de recorrente condenado por crime de concussão, entendendo que não se aplica o benefício do art. 115 do CP ao agente que tenha completado 70 anos após o julgamento do recurso de apelação. O STF vem decidindo que não se aplica tal benefício, porquanto o lapso prescricional somente se reduz à metade se o agente, na data da sentença condenatória, tiver mais de 70 anos. Precedentes citados do STF: HC 89.969-RJ, DJ 5/10/2007, e HC 84.909-MG, DJ 6/5/2005. REsp 650.363-SC, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/2/2010. INSIGNIFICÂNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AGENDA. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 168 do CP (apropriação indébita), ante a aplicação do princípio da insignificância. In casu, a vítima, advogado, alegou que o paciente – também advogado e colega do mesmo escritório de advocacia – teria se apropriado de sua agenda pessoal (avaliada em cerca de dez reais), a qual continha dados pessoais e profissionais. Para a Min. Relatora, a hipótese dos autos revela um acontecimento trivial, sem que tenha ocorrido qualquer circunstância hábil a lhe conferir maior relevância. Consignou que, por mais que se considere que o objeto supostamente tomado continha informações importantes à vítima, a conduta é dotada de mínimo caráter ofensivo e reduzido grau de reprovação, assim como a lesão jurídica é inexpressiva e não causa repulsa social. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 103.618-SP, DJe 4/8/2008; REsp 922.475-RS, DJe 16/11/2009; REsp 1.102.105-RS, DJe 3/8/2009, e REsp 898.392-RS, DJe 9/3/2009. HC 181.756-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/2/2011. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRISÃO. FLAGRANTE. A Turma, entre outras questões, entendeu que o fato de a prisão do paciente ter sido em flagrante não impede, por si só, que se reconheça a atenuante da confissão espontânea. Precedente citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006. HC 135.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/2/2011. Informativo Nº: 0465 Período: 28 de fevereiro a 4 de março de 2011. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR MÁXIMO. AFASTAMENTO. A Turma afastou o critério adotado pela jurisprudência que considerava o valor de R$ 100,00 como limite para a aplicação do princípio da insignificância e deu provimento ao recurso especial para absolver o réu condenado pela tentativa de furto de duas garrafas de bebida alcoólica (avaliadas em R$ 108,00) em um supermercado. Segundo o Min. Relator, a simples adoção de um critério objetivo para fins de incidência do referido princípio pode levar a conclusões iníquas quando dissociada da análise do contexto fático em que o delito foi praticado – importância do objeto subtraído, condição econômica da vítima, circunstâncias e resultado do crime – e das características pessoais do agente. No caso, ressaltou não ter ocorrido repercussão social ou econômica com a tentativa de subtração, tendo em vista a


importância reduzida do bem e a sua devolução à vítima (pessoa jurídica). Precedentes citados: REsp 778.795-RS, DJ 5/6/2006; HC 170.260-SP, DJe 20/9/2010, e HC 153.673-MG, DJe 8/3/2010. REsp 1.218.765-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/3/2011. TRÁFICO. DROGAS. SUBSTITUIÇÃO. PENA. A Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a ser implementada pelo juízo das execuções penais nos termos do art. 44 do CP. É cediço que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 aos apenados pela prática do crime de tráfico de drogas não subsiste após o Plenário do STF ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade dos termos desse art. 44 que vedavam tal benefício. Precedentes citados: HC 97.256-RS, DJe 15/5/2008, e HC 106.296-SP, DJe 2/8/2010. HC 162.965-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/3/2011. DIREÇÃO. EMBRIAGUEZ. PERIGO ABSTRATO. A Turma reiterou que o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, pois o tipo penal em questão apenas descreve a conduta de dirigir veículo sob a influência de álcool acima do limite permitido legalmente, sendo desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva do condutor. Assim, a denúncia traz indícios concretos de que o paciente foi flagrado conduzindo veículo automotor e apresentando concentração de álcool no sangue superior ao limite legal, fato que sequer é impugnado pelo impetrante, não restando caracterizada a ausência de justa causa para a persecução penal do crime de embriaguez ao volante. Logo, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 140.074-DF, DJe 22/2/2010, e RHC 26.432-MT, DJe 14/12/2009. HC 175.385-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/3/2011. PESCA PREDATÓRIA. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de réu denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que foi flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes. Postula o paciente a atipicidade da conduta com a aplicação do princípio da insignificância, visto que pescara aproximadamente quatro kg de camarão, que foram devolvidos ao habitat natural. A Turma denegou a ordem com o entendimento de que a quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente como no caso, ou seja, em época da reprodução da espécie e com utilização de petrechos não permitidos (parágrafo único, II, do referido artigo). Há interesse estatal na repreensão da conduta em se tratando de delito contra o meio ambiente, dada sua relevância penal, tendo a CF destinado um capítulo inteiro à sua proteção. HC 192.696-SC, Rel Min. Gilson Dipp, julgado em 17/3/2011. Fontes consultadas: José Antonio Paganela Boschi Miguel Reale Júnior Cezar Roberto Bittencourt Celso Delmanto Guilherme de Souza Nucci Heleno Cláudio Fragoso Paulo Queiróz Rui Rosado de Aguiar

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