Apontamentos Reais Dayana

Direitos Reais – 2008/2009Instituto Superior Bissaya Barreto

DIREITO REAIS

Os Direitos Reais estão taxativamente consagrados no Código Civil, menos o direito de habitação periódica “time-sharing”.

Os Direitos Reais são muito importantes. Os Direitos das Coisas é um ramo do direito que se preocupa com os meios ou os meios de acesso aos bens, como os utiliza.

DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

a)Teoria Clássica: o direito real consiste num poder directo e imediato sobre uma coisa, enquanto o direito de crédito se traduz no simples poder de exigir de outrem uma dada prestação

b)Teoria Personalista ou Obrigacionista: o direito real é o poder conferido ao respectivo titular, de excluir todas as demais pessoas de qualquer ingerência na coisa que constitui o seu objecto, quando essa ingerência seja incompatível com o conteúdo do direito. As relações de natureza real, caracterizam se assim pela existência, no seu lado passivo, de um dever geral de abstenção – da chamada obrigação passiva e universal. Esta obrigação não existe nos direitos de crédito, onde apenas o devedor ou devedores estão vinculados ao cumprimento da prestação.

c)Teorias Não Distintivas (negam a distinção entre direitos reais e direitos de crédito):

I- Prevalência do elemento Obrigacional - quer os direitos reais, quer os direito de crédito se traduzem em relações intersubjectivas válidas erga omnes. Apenas existe, entre eles, uma diferença de grau: nos direitos reais a relação estabelece-se directamente entre o titular e todas as demais pessoas; nos direitos de crédito só o devedor está adstrito ao cumprimento da prestação, mas todas as demais pessoas são obrigadas a respeitar o direito do credor e a não embaraçar o cumprimento.

Crítica: os direitos de crédito não têm, em regra, eficácia absoluta.

II- Prevalência do elemento real – os direitos reais e os direitos de crédito reconduzem-se a uma categoria única de direitos sobre as coisas.

d)Teorias Eclécticas ou Mistas (Posição Dominante): para esta teoria o direito real tem 2 lados: o lado interno (este consiste no poder directo e imediato sobre a coisa); e o lado externo (aqui o direito real traduz-se na obrigação passiva universal, ou seja, traduz-se no poder de excluir terceiros da ingerência dos bens do seu próprio titular ); podemos então concluir que esta teoria junta um bocado dos dois mundos, daí logicamente ela ser apelidada de Teoria Mista;

CRITICA DA TEORIA PERSONALISTA E DA TEORIA ECLÉTICA ( defendida pelo o professor Henrique Mesquita )

As Obrigações são vistas como relações de cooperação (e portanto necessariamente intersubjectivas, visto que são relações de cooperação entre ambas as partes) e os Direitos Reais vistos como relações de domínio ou soberania sobre a coisa “ res “.

O Dever Geral de Abstenção é uma consequência ou corolário do domínio.

A posição do Professor Henrique Mesquita sobre esta matéria é que: “O facto de se ser titular de direitos reais, também se é titular de deveres reais.”

“Direito Real é a relação jurídica através da qual uma coisa fica directamente subordinada ao domínio ou soberania de uma pessoa, segundo certo estatuto, que constitui a fonte, não apenas dos poderes que assistem aos respectivo titular mastambém dos poderes que sobre ele impendem”.

Compilado e estruturado por Dayana Matias 1


A Soberania tem dimensão positiva (que é o poder directo e imediato sobre a coisa); e tem também dimensão negativa (exclui todas as pessoas externas a esse poder).

Em suma:Noção de Dto. Real

Concepção Clássica

Poder directo e imediato sobre uma coisa certa e determinada Relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa que atribui ao titular um poder imediato e directo

sobre a coisaRelação entre pessoas e coisas

A partir do séc. XVIII

Esta concepção passou a ser criticada, com base em diversos fundamentos:

1. As relações jurídicas têm de ser entre sujeitos, logo não podem existir relações jurídicas entre pessoas e coisas

2. Nem sempre é correcto o titular ter o poder directo e imediato sobre a coisa – ex: hipoteca3. Não podemos definir Direito Real como poder directo e imediato, porque o poder directo e

imediato pode também existir nas relações obrigacionais4. Para a teoria clássica Direito Real sugere apenas que o titular tem poderesO Direito Real não é só poder, por vezes também é uma fonte de deveresEx: 1411º e 1424º

Corrente Personalista

Os Direitos Obrigacionais são as relações entre pessoas certas e determinadasOs Direitos Reais são relações entre o respectivo titular e todas as outras pessoas que existem na

Terra.É uma relação jurídica pela qual o titular de um Direito Real pode exigir que todos os outros se

abstenham de perturbar os direitos do titular.Trata-se de uma obrigação passiva ou universal.Os Direitos Reais são absolutos (impõem-se a toda a gente) ou de exclusão.Os Direitos de Crédito são direitos de relativos.Os Direitos Reais podem ser violados por todos.Os Direitos de Crédito só podem ser violados pelo devedor.

Mesmo aceitando a Teoria do Efeito Externo, continuava a haver distinção entre Direitos de Crédito e Direitos Reais, porque nos Direitos Reais todos estão obrigados a abster-se de perturbar os direitos do titular mesmo que estejam a agir de boa-fé.

Os Direitos Reais são absolutos – vinculam toda a gente.Os Direitos de Crédito são relativos – vinculam apenas o credor e os terceiros que estejam de má-

fé (teoria do efeito externo)Artº 406º - Direitos de CréditoArtº 1305º - Direito De Propriedade – Direito Real

Estes autores não negam o poder sobre as coisas, mas consideram-no um poder de facto.Diferença entre as Doutrinas Clássica e Personalista

Direito Real é o poder directo e imediato sobre as coisas

Direito Real é a relação entre o titular e todas as pessoas, exigindo destas o poder de abstenção

Consequências desta Distinção

Os Direitos Reais são absolutos ou de exclusãoOs Direitos de Crédito são relativos



Qualquer pessoa pode violar um Direito RealNos Direitos de Crédito só o devedor pode violar o direito

Direito de Propriedade – art.º 1305º

Escola Clássica – poder absoluto e imediato sobre a coisaEscola Personalista – dever de abstenção

Teorias ecléticas ou mistas

No Direito Real havia que distinguir:O chamado lado externo – relação entre o titular e todas as outras pessoas, impondo ás pessoas o

dever de abstenção.O lado interno – relação de poder sobre as coisas (estes poderes internos são considerados poderes

jurídicos)

A ordem jurídica tem dois modos de aceder aos bens:1. Permitindo relações entre as pessoas – relações obrigacionais2. Dizendo a quem é que os bens pertencem, ou seja, estabelecendo os pressupostos para isso –

relação de natureza real

As relações de natureza real, são relações que estabelecem o direito das pessoas aos bens, subordinando esse bem ao domínio da pessoa.

As relações de domínio são entre coisas e pessoas

O nosso curso defende que nos Direitos Reais o domínio se sobrepõe às relações entre as pessoas, logo não defende a tese da Escola Personalista, estando de acordo com as teorias da Escola Clássica.

O titular de um Dto. Real é soberano sobre o seu direito.As obrigações que se encontram no domínio dos Direitos Reais chamam-se obrigações reais.

Distinção entre direitos reais e direitos de crédito

A) Os direitos reais têm eficácia absoluta. Diversamente, os direitos de crédito têm eficácia relativa.

B) A relação de natureza real caracteriza – se por um direito de domínio ou de soberania (total ou parcial) sobre a coisa que incida. Nos direitos de crédito não existe este domínio. Mesmo que digam respeito a uma coisa, o direito do credor dirige-se, em primeira linha, ao devedor, traduzindo-se numa pretensão – a de que lhe seja facultado o uso e fruição da coisa.

C) O titular de uma relação jurídica obrigacional não tem o direito de exigir de outrém qualquer prestação de conteúdo positivo. Adquire, o direito de exigir, que a violação cesse, que a coisa lhe seja restituída ou que lhe seja dada uma indemnização de perdas e danos. Isto significa, que os direitos reais podem originar pretensões de natureza relativa, obrigacional.

D) Quanto ao objecto:

Os direitos reais, bem como os negócios com eficácia real tem de incidir sobre coisas individualizadas (sobre coisas certas e determinadas). Não é possível, como nas obrigações, indicar o seu objecto pela simples referência a um género. Por outro lado, qualquer direito real, não poderá abranger mais do que uma coisa( o poder que tem A sobre o seu automóvel não é o mesmo poder que ele tem sobre uma casa de que também seja proprietário).

Diga – se, ainda que, sendo os direitos reais exclusivos, eles hão - de incidir sobre a totalidade do objecto. Isto significa que os elementos



integrantes ou componentes de uma coisa, enquanto não forem autonomizados, hão-de ter necessariamente um destino jurídico unitário, não podendo ser objecto de direitos reais conflituantes. Significa ainda que se uma coisa autónoma é incorporada numa outra, como seu elemento constitutivo, passará a ser abrangida pelo direito de propriedade que incida sobre esta.

Consequência da eficácia absoluta dos direitos reais:

a) Direito de sequela: consiste no poder que tem o titular do direito real de fazer valer o seu direito sobre a coisa onde quer que ela se encontre. Ex: se A, locatário ou comodatário de certa coisa, a alienar abusivamente, pode o proprietário reivindicá-la do terceiro adquirente, enquanto se não consumar o prazo da usucapião.

Excepção: a faculdade de seguimento não existe quando falte o registo do direito, naqueles casos em que a lei faça depender desta formalidade a eficácia do direito em relação a terceiros que adquiram sobre a coisa um direito incompatível.Ex: A adquiriu sobre um prédio de B um direito de usufruto que não registou. Posteriormente B vende o mesmo prédio a C, sem ressalvar o direito anteriormente constituído. A perde neste caso o direito de sequela.

b) Direito de preferência: alguns autores limitam o direito de preferência ao campo das garantias reais. Este principio significaria apenas que o credor com garantia real tem, em relação ao valor da coisa objecto da garantia, o direito de ser pago com preferência não só sobre os credores comuns(art. 604º, nº2), como ainda sobre qualquer outro credor que sobre a mesma coisa tenha obtido, em momento posterior um novo direito real de garantia( art. 686º)

Mas o principio da preferência pode aplicar-se também aos restantes direitos reais susceptíveis de constituição por via negocial. Se a mesma coisa for objecto, em momentos sucessivos, de negócios diregidos à constituição de direitos reais incompatíveis, prevalece o direito que primeiro se tenha constituido.

Esta regra pode fundamentar-se no artigo 408º, nº1, e na natureza absoluta dos direitos reais.Por força daquele preceito, “ a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa

determinada dá-se por mero efeito do contrato”. Ora, constituido o direito real por mero efeito do contrato, a sua eficácia absoluta confere – lhe

automaticamente preferencia sobre qualquer outro direito real imcompativel de que a coisa venha a ser objecto sem concurso da vontade do titular daquele primeiro direito.

Alguns autores contestam que possa falar – se aqui em direito de prefer~encia porque, constituido ou transmitido um direito sobre certa coisa por via consensual, não pode o sujeito que consentiu na sua constituição ou transmissão fazer surgir validamente sobre a mesma coisa um direito imcompatível( se A vende a B um prédio, não pode posteriormente atribuir o mesmo direito a C, uma vez que o perdeu por mero efeito daquele contrato de venda). Não pode, pois, surgir aqui um conflito entre 2 direitos, mas apenas entre um direito e um não direito.

A verdade, porém, é que mencionada a regra da constituição ou da transferencia consensual não impede que possa surgir um conflito entre 2 ou mais pretensos adquirentes de direitos reais imcompatíveis sobre a mesma coisa e este conflito resolve- se precisamente conferindo prevalencia à situação do 1º adquirente.

Na verdade, de preferência só deve falar-se em relação aos dtos reais de garantia . Nos Dtos Reais de Gozo deve falar-se de Prevalência .

Podem incidir vários dtos reais da garantia sobre a mesma coisa, todos válidos e eficazes; sobre a mesma coisa não podem incidir simultaneamente 2 dos direitos Reais de Gozo incompatíveis ou conflituantes: um deles prevalece.

Excepções ao direito de preferência

1) Regras do Registo: sempre que a lei faça depender de registo a eficácia, em relação a terceiros, do direito real, o direito que prevalece é o primeiramente registado e não o primeiramente constituido



(artº 79º nº 1 e 9 do CregPredial). Ex: se A vende o mesmo imovel sucessivamente a B e a C e este se antecipar a registar a aquisição, é o seu direito o que prevalece.

2) Privilégios Creditórios : se sobre uma coisa imóvel incidir um privilègio creditório imobiliário(art. 743º e 744º) o credor priviligiado tem prefer~encia sobre o benefeciário de qualquer outra garantia real de que a coisa seja objecto, ainda que constituida em momento anterior( art. 750º).

Os privilégios mobiliários especiais deixaram de conferir preferência em relação a direitos reais de garantia anterirmente constituidas sobre a mesma coisa (art 750º).

O principio da preferência não é privativo dos direitos reais. A lei consagra - o também em relação a alguns direitos de crédito. Aassim, o beneficiário de um privilégio mobiliário geral goza de preferencia sobre os credores comuns do devedor ( art. 733º). Ora o privilégio mobiliári geral, não se traduz num direito real, uma vez que não incide sobre coisa certa e determinada, mas antes sobre todo o património mobiliário do devedor. Se o privilégio mobiliário geral for dos referidos no art. 736º, nº1, ele confere ao seu titular( apesar de não revestir natureza real) prefer~encia sobre privilégios mobiliários especiais( portanto sobre direitos reais) artº 747º nº 1 a).

Um outro caso de preferência no campo dos direitos obrigacionais é o que vem consagrado no art. 407º.

Em caso de conflito atende-se não á data da constituição mas á origem ou causa do crédito ( artigo 746, 748 ); se forem do mesmo tipo: pagam-se todos os credores que gozam dos Privilégios Creditórios. Não há graduação de Privilégios (artigo 745 nº 2 ) ; os Privilégios para as despesas de justiça prevalecem sobre qualquer garantia mesmo que cosntituida anteriormente ( artigo 743 e 746); os Privilégios imobiliários especiais preferem á consignação de retenção mesmo que estas garantias sejam anteriores ( artigo 751 );

3) Direito de retenção: que incida sobre coisa imóvel prevalece sobre qualquer hipoteca, mesmo que registada anteriormente ( artigo 759 nº 2);

Por outro lado, essa característica não é exclusiva dos direitos reais, tamémb se encontra nos direitos de crédito: artigo 733; 736; 747 nº 1 a); 407;

Em suma:- Por efeito do mesmo contrato podem nascer Direitos Reais e Direitos Obrigacionais- A violação de um Direito Real dá origem a uma obrigação- Há Direitos Reais que estão funcionalmente ligados ás obrigações visando o seu funcionamento- Podem-se constituir Direitos Reais sobre Direitos de CréditoDo facto dos Direitos Reais serem direitos de domínio, surgem dois factores:- Direito de Sequela – significa que o titular do Direito Real pode seguir o seu objecto e exigir o

seu direito em qualquer altura- Preferência – significa que se se constituir sobre a mesma coisa em momentos diferentes dois

direitos reais incompatíveis, o direito que prevalece é o direito que primeiro se constituiu

Preferência

- Nem sempre o primeiro direito constituído prevalece – os Direitos Reais estão sujeitos a registo, no que se refere aos imóveis. Os Direitos Reais estão sujeitos a publicidade – artº. 1º C.Reg.Predial – o direito que prevalece é o que foi primeiro registado, independentemente de ter sido constituído primeiro ou não.

- Privilégios Creditórios – os titulares têm prioridade sobre os outros credores.- Artigo 407º CC

Exemplos de Obrigações Reais

- Artigo 1352º CC- Artigo 1411º, 1 CC- Artigo 1424º, 1 CC- Artigo 1453º, 2 CC

As obrigações reais são verdadeiras obrigaçõesSó podem existir as obrigações reais que a lei expressamente prevê



As obrigações acompanham o Direito Real, daí serem chamadas obrigações ambulatórias – quando o titular do Direito Real muda, também muda o titular da obrigação real

As obrigações reais são uma espécie de preço a pagar por ser titular de um Direito RealA renuncia ao Direito Real extingue a obrigação real – artº 1411º, 1CC

Ónus Real

É uma obrigação real, mas cujo cumprimento está garantido por uma garantia real

Objecto dos Direitos Reais- As Coisas

Distinção entre:

a) Coisas móveis e imóveis ( art.204º e 205º):O nosso legislador não define coisas móveis e coisas imóveis. Limita – se a fazer uma enumeração das coisas imóveis e a considerar por exclusão, que as outras são móveis.Porém, a circunstância de o código enumerar as coisas imóveis permite considerar que se trata duma enumeração taxativa: são imóveis apenas as coisas indicadas no art. 204º, nº1, e, as restantes móveis.

A distinção entre coisas móveis e imóveis projecta - se em vários aspectos da vida jurídica. Assim:

1 – Nos actos jurídicos, há negócios que podem ter por objecto indiferentemente uma e outras e os que se restringem a coisas móveis.A hipoteca pode ter por objecto coisas móveis e imóveis registáveis. E, consoante a natureza móvel ou imóvel das coisas ou coisa sobre que incidem, os privilégios creditórios são mobiliários e imobiliários.

2 – Na determinação da formalidade a que está sujeita a alienação inter vivos : Nas coisas imóveis exige-se, em alguns contratos, escritura pública, que se dispensa se a coisa for móvel não registável

3 – Nas coisas imóveis, a aquisição por usucapião ocorre depois de um prazo consideravelmente maior do que nas coisas móveis

4 – Na determinação dos poderes de certos administradores de bens (curador provisório ou curador definitivo) e nos poderes de alienação dos cônjuges e dos pais e tutores como representantes dos filhos e dos pupilos.

5 – Nos direitos que só podem ter por objecto coisas imóveis: (propriedade horizontal, o direito de habitação, o direito de superfície, as servidões prediais e o direito de habitação periódica).

6 – No registo, que incide sobre factos relativos a direitos sobre coisas imóveis, enquanto, salvo raríssimas excepções, as coisas móveis não são registáveis.

A1) Prédios Rústicos e Urbanos Os prédios rústicos e urbanos constituem as primeiras coisas imóveis referidas no nosso código civil.Os prédios rústicos, que são imóveis por natureza, são definidos como “ uma parte delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica”.Por sua vez, os prédios urbanos, que são imóveis por acção do homem, são definidos como “ qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro”.

A2) Águas

Em segundo lugar, o código civil refere, como coisas imóveis, as águas. Trata – se, naturalmente, de águas particulares e desintegradas dos prédios por lei ou negócio jurídico: de contrário, são partes componentes ou integrantes do prédio em que se integrem. Mesmo que



tais águas estejam em movimento, não deixam de se considerar imóveis, porque se encontram delimitadas pelo leito e pelas margens do respectivo curso.

A3) Árvores, arbustos e frutos naturais

As árvores, arbustos e frutos naturais surgem em terceiro lugar na enumeração legal das coisas imóveis, na condição de se encontrarem ligadas ao solo, ou tratando-se de frutos, estarem pendentes.A transferência da propriedade só é possível a partir da separação material, o comprador adquire um direito de crédito que lhe permite exigir ao vendedor a separação das árvores do prédio.

A4) Direitos inerentes a imóveis

Como quarta categoria de imóveis, o código civil refere os direitos inerentes aos prédios rústicos e urbanos, às águas e às árvores, arbustos e frutos naturais, enquanto estiverem ligados ao solo. Trata – se, portanto, de natureza real e não creditória, porque só aqueles são inerentes as coisas.

A5) Partes integrantes dos prédios rústicos e urbanos

O nosso código civil define - as como “ toda a coisa móvel ligada materialmente ao prédio com carácter de permanência.A doutrina distingue as partes integrantes das partes componentes. As partes componentes são as coisas que pertencem à estrutura de um prédio que, por isso, não se pode considerar completo sem elas ou é impróprio para o uso a que se destina. Por seu lado, as partes integrantes não se ligam á estrutura do prédio que, portanto, não deixa de, sem elas, estar completo e prestável ao uso a que se destina: tão – só aumentam a sua utilidade, proporcionando lhe maior produtividade, segurança, comodidade ou embelezamento, por isso desempenham uma função auxiliar ou instrumental.As partes integrantes perdem esta qualidade e recuperam o estatuto de móveis logo que sejam separadas materialmente do prédio, ou seja, quando sofram uma desmobilização ou mobilização.

b) Coisas simples e compostas (art.206º) :

O nosso código não define coisas simples. Refere que “ é havida como coisa composta, ou universalidade de facto, a pluralidade de coisas móveis que, pertencendo à mesma pessoa, tem um destino unitário” e dispõe que “as coisas singulares que constituem a universidade podem ser objecto de relações jurídicas próprias”.

A doutrina considera que as coisas simples constituem uma unidade natural ou têm uma individualidade corpórea unitária quer por natureza, quer por acção do homem que as produziu através da fusão ou compenetração íntima de vários elementos cuja existência física se perdeu no todo.

Entende ainda que as coisas compostas são as que se formam pela reunião ou combinação de várias coisas simples, que conservam a sua individualidade física sem prejuízo do nexo que as envolve.

No entanto, considera-se que este critério puramente físico ou naturalístico que distingue coisas simples de coisas compostas deve ser recusado e substituído por um critério jurídico segundo o qual :

As coisas simples constituem uma unidade enquanto,As coisas compostas resultam da reunião ou agregação de várias coisas simples

que conservam a sua individualidade económica não obstante o nexo que as envolve.

c) Coisas fungíveis e não fungíveis (art. 207º):

O código civil define coisas fungíveis como aquelas “que se determinam pelo seu género, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de relações jurídicas”.

A doutrina considera fungíveis as coisas corpóreas que intervêm nas relações jurídicas não in specie, isto é, individualmente determinadas, mas in genere, ou seja, enquanto



identificadas somente através de certas notas genéricas e da indicação de uma quantidade a verificar por meio de contagem, pesagem ou medição. E entende que não fungíveis são as outras.

A fungibilidade da coisa depende da posição que ocupa na relação jurídica, o que significa que “apenas in concreto se poderá afirmar se há ou não fungibilidade”.

d) Coisas consumíveis e não consumíveis ( art. 208º)

O nosso código civil define coisas consumíveis como aquelas “cujo uso regular importa a sua destruição ou alienação”.

A doutrina considera que são consumíveis as coisas cuja utilização de acordo com o seu destino importa o seu consumo.Este consumo pode ser:

- Material – se houver destruição da integridade física da coisa- Civil – se há alienação da coisa que sai do património de quem a usa

e se transfere para o de outra pessoaPor sua vez, as coisas não consumíveis são aquelas cuja utilização de harmonia com o seu destino não importa consumo nem material nem civil.

e) Coisas divisíveis e não divisíveis (art. 209º)

O código civil define coisas divisíveis as “ que podem ser fraccionadas sem alteração da sua substância, diminuição de valor ou prejuízo para o uso a que se destinam”. A contrario, são indivisíveis as que não satisfaçam esses requisitos. A nossa doutrina refere que são divisíveis as coisas corpóreas que se podem seccionar em partes distintas sem alteração da sua substância ou diminuição do valor.

f) Coisas principais e acessórias (art. 211º)

O código civil considera que são coisas acessórias ou pertenças as coisas móveis que, não constituindo partes integrantes, estão afectadas por forma duradoura ao serviço ou ornamentação de uma outra” e determina que “ os negócios jurídicos que têm por objecto a coisa principal não abrangem, salvo declaração em contrário coisas acessórias.

A distinção legal entre coisas principais e acessórias manifesta – se no facto de os negócios jurídicos que tenham por objecto a coisa principal não abrangerem as coisas acessórias, embora as partes possam estipular o contrário.

g) Coisas presentes e coisas futuras (art. 211º)

Na definição do nosso código civil, “ são coisas futuras as que não estão em poder do disponente, ou a que este não tem direito, ao tempo da declaração negocial”.A lei admite actos jurídicos sobre coisa futura, mas obriga o vendedor a exercer as diligências

para que o comprador venha a adquirir os bens vendidos. Coisas presentes são coisas que já existem

h) Frutos (art.212º)

O código civil define “ fruto de uma coisa o que ela produz periodicamente, sem prejuízo da sua substância e classifica os frutos em:

- Naturais – aqueles que provêm directamente da coisa- Civis – as rendam ou interesses que a coisa produz em consequência de uma

relação jurídica.A doutrina distingue os frutos naturais em orgânicos e inorgânicos e considera

que aqueles podem ser pendentes e separados que, por sua vez podem ser, percebidos e percipiendos.



Consagrando o princípio de que a aquisição dos frutos naturais se verifica no momento da colheita, o nosso código dispõe que os frutos naturais percebidos durante a vigência do direito sobre a coisa frutífera pertencem ao seu titular, por isso, quem os colher prematuramente é obrigado a restituí - los se o seu direito se extinguir antes da época normal da colheita. Tratando – se de frutos civis, a partilha é feita proporcionalmente à duração do direito.

Se o possuidor de boa – fé ou o usufrutuário tiver alienado frutos pendentes e, entretanto, o seu direito se extinguir antes da colheita, a alienação subsiste, mas deve dar o valor recebido ao proprietário, depois de deduzidas as despesas de produção.

Em relação às despesas de cultura, sementes matérias – primas e restantes encargos de produção e colheita, consagrou – se o principio de que o obrigado por lei à restituição dos frutos percebidos tem o direito de ser indemnizado até ao valor dos frutos. Porém, tratando – se de frutos pendentes, essa indemnização não existe, salvo nos casos especialmente previstos na lei: esta solução traduz a regra romanista que atribui os frutos pendentes ao proprietário e afasta – se do princípio germânico segundo o qual quem semeia colhe.

i) Benfeitorias (art. 216º)

O código civil considera benfeitorias “ todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. As benfeitorias podem ser:

- Necessárias: as que tem por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa.- Úteis: as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação, lhe aumentam,

todavia, o valor.- Voluptuárias: as que, não sendo indispensáveis para a sua conservação nem lhe

aumentando o valor, servem apenas para recreio do benfeitorizante.

Classificação dos direitos reais:

Direitos reais limitados de GozoConferem ao titular, sobre a coisa, um direito de uso e fruição – ex: servidão predial (art.1543º),

usufruto (art. 1439 º), uso e habitação e o direito de superfície (art.1524º) e direito real de habitação periódica – Dec. Lei 275/95 de 5 de Agosto.

Os Direitos Reais de gozo são oponíveis a terceiro e assentam numa relação com o proprietário enquanto os Direitos Reais pessoais não são oponíveis a terceiros

Direitos reais limitados de GarantiaConferem ao credor o direito de se pagar à custa do valor de certos bens, com preferência sobre os

demais credores do devedor – ex: hipoteca (art.686º), penhor (art. 686º), privilégios creditórios mobiliários especiais(art.738º) e imobiliários (art.743º e 744º), direito de retenção (art.754º) e consignação de rendimentos (art. 656º).

Os direitos reais limitados de garantia são taxativos só existem aqueles que a lei prevê.

Direitos Reais Limitados de Aquisição

Conferem ao respectivo titular a faculdade de adquirir, em certos termos, um direito real de gozo sobre uma coisa. São, direitos que garantem, através da atribuição de um poder actual, a aquisição futura de outro direito real.

A figura mais importante de direitos reais de aquisição é o direito real de preferência, que pode resultar directamente da lei (art. 1117º, 1380º, 1409º, 1499ºc, 1501ºd, 1523º , 1535º, 1555º e 2130º), ou ter como fonte um negócio jurídico, nos termos do art. 421º

DIFERENÇAS TENDÊNCIAIS ENTRE OS DTOS REAIS E AS OBRIGAÇÕES

1) Diferencias Tendenciais: - Direitos de crédito, extinguem-se pelo uso; os direitos reais não se extinguem pelo uso,

salvo os direitos reais de aquisição;



- Direitos de crédito, traduzem uma relação de curta duração dinâmica, tendo por objecto bens de consumo; os direitos reais traduzem numa relação estática, duradoura, tendo por objecto bens duradouros. Contudo os direitos de crédito podem ter longa duração (por exemplo o arrendamento) e os direitos reais podem traduzir uma relação dinâmica ( por exemplo os direitos reais de garantia ) e podem incidir sobre bens consumíveis.

2) Diferenças Absolutas: - os direitos de crédito são relações intersubjectivas (de cooperação); os direitos reais, são relações de domínio (atributivas ou ordenadoras)

- Os direitos crédito, a relação intersubjectiva tem uma função genética e também é fonte de direitos e deveres; nos direitos reais a relação é intersubjectiva tem apenas função genética (aquela que faz nascer) ( os direitos e deveres resultam de direitos em causa);

- Nos direitos crédito vigora o Princípio de Autonomia Privada; nos direitos reais vigora o Princípio da Taxatividade (artigo 1306 do Código Civil);

- Os direitos de crédito podem incidir sobre coisa futura e determinável; os direitos reais só podem incidir sobre coisa certa e determinada;

- Os direitos de crédito podem incidir sobre mais do que uma coisa; os direitos reais só podem incidir sobre uma só;

- Os direitos de crédito prescrevem; os direitos reais podem extinguir-se pelo não uso;

Em suma:Outras Diferenças entre Direitos Reais e Direitos Obrigacionais

- Nas obrigações vigora o princípio da liberdade contratual – 405º CC- Nos Direitos Reais vigora o princípio da taxatividade ou “numerus clausus”- 1306º CC

- Os Direitos Reais incidem sobre coisas certas e determinadas- As obrigações podem incidir sobre coisas indeterminadas – uma obrigação pode ter como objecto

uma coisa futura

- Um Direito Real, ao contrário de um Dto. Obrigacional, não pode ter por objecto mais do que uma coisa (principio da especialidade) (principio da unicidade do objecto – Henrique Mesquita)

- Pela prescrição extinguem-se as obrigações – instituto privativo dos Direitos Obrigacionais- Usucapião – instituto privativo dos Direitos Reais – permite adquirir Direitos Reais pelo uso

- Os Direitos. Reais correspondem ao interesse na preservação do património- Os Direitos Obrigacionais destinam-se à transacção ou mobilidade dos bens

Importante ter noção de:

Prescrição – é o instituto pelo qual o Direito de Crédito se extingue por não ser exercido durante certo tempo – tem que ser invocado pelo devedor

Usucapião – instituto pelo qual um Direito Real pode ser adquirido pelo seu uso durante um certo lapso de tempo

Caducidade – instituto pelo qual um Direito Real se extingue por não ser exercido durante certo prazo – não tem de ser invocado – é automático

Não Uso – instituto pelo qual um direito se extingue por não ser usado durante certo tempo – parecido com a prescrição, mas com regime jurídico diferente

PONTOS DE CONTACTO OU AFINIDADES, ENTRE OS DTOS REAIS E OS DTOS DE CRÉDITO



1) Ambos concedem o acesso aos bens (Direito patrimonial);2) Ambos podem surgir por efeito do contrato;3) Há direitos de crédito protegidos por direitos reais;4) A violação do direito real faz nascer uma pretensão real (relação obrigacional);5) O titular do direito real por vezes está vinculado por uma obrigação – pelo o facto de ser titular

de um direito real : as obrigações reais;

CONSEQUÊNCIA DE EFICÁCIA ABSOLUTA DOS DTOS REAIS: EFICÁCIA “ERGA OMNES”

1) Os direitos reais têm eficácia “erga omnes”;2) O dever geral de abstenção: defesa do direito em si e efectivação da responsabilidade pelos

prejuízos causados;3) As pretensões reais;4) Acção de Revindicação e Acção Negatória

PRINCÍPIOS DOMINANTES EM MATÉRIA DE DIREITOS REAIS

a) Princípio da Taxatividade, do “Números Clausus” ou Tipicidade (artigo 1306);

- Segundo este princípio os direitos reais oferecem-se em tipos, características e a tipologia é taxativa;

Este principio vale não apenas quanto às figuras de direitos reais, como em relação aos negócios através dos quais se pode operar a sua constituição ou transferência, além disso, o conteúdo de que cada figura de natureza real há – de ser sempre conforme às respectivas regras legais

Violação do Princípio da Tipicidade- Conversão do Negócio Jurídico nulo em negócio com efeitos meramente obrigacionais ( art.

1306º do C.C. )- Artigo 293 do C.C.: preenchimento dos requisitos de substância e forma do 2º negócio; o fim

visado pelas partes permite supor que elas teriam querido ter celebrado aquele negócio, caso tivessem previsto a invalidade. A Doutrina (Antunes Varela) tem entendido que o artigo 1306 do C.C. permite presumir que este segundo requisito (favor negotii, difícil demonstração das intenções) - mas é uma presunção inilídivel.

Princípio da Taxatividade: - impossibilidade de aplicação analógica das normas que fixam o regime dos direitos reais a situações jurídicas não reais;

- Isso possibilitaria a derrogação prática do princípio pois o que está em causa é evitar a aplicação de certo regime jurídico a realidades que não participam de determinadas características.

Este Princípio da Taxatividade é um Princípio com grande abertura, encontra-se tudo dito na lei as partes podem estabelecer algumas disposições.

Justificação deste Princípio da Taxatividade:. Protecção de 3º (dever geral de abstenção);. Nem todos os direitos devem gozar do regime dos direitos reais, só quando interesses públicos o

justifiquem;. Tenta limitar as onerações do direito de propriedade;. Tentar limitar os concursos de direitos que geram controvérsias e menor aproveitamento.

Princípio da Consensualidade (artigo 408 nº1);

Segundo este princípio, a constituição ou transferência de direitos reais dá – se por mero efeito do contrato independentemente da tradição da coisa ou de outras formalidades.

De acordo com este princípio, com esta norma: - Sistema Português é um Sistema de título;Há direitos reais que não são susceptíveis de transmissão (uso e habitação; servidões);



Desvios: 1) a hipoteca só produz efeitos mesmo inter-partes se não for registada (artigo 687 do C.C.);

2) Penhor: coisa: entrega da coisa (artigo 669); créditos: notificação ao devedor (artigo 681);3) Doação de móveis: se não for feita por escrito pressupõe a entrega da coisa (artigo 1947);4) Artigo 408 nº2: - coisa futura;- Parte integrante;- Parte componente;- Fruto;Podemos então dizer que a Propriedade só se transfere: coisa presente; coisa autónoma; colheita de

frutos;

c) Princípio da Publicidade;

Tendo os direitos reais eficácia absoluta, convém que todos os interessados possam conhecer da sua existência e, para esse efeito, subordina-se a respectiva constituição a um sistema de publicidade que os torne facilmente reconhecíveis a qualquer pessoa.

Esse sistema consiste, quanto aos imóveis, na inscrição em registo público, dos actos que afectem a sua situação jurídica.

Na nossa lei, a regra da publicidade está consagrada apenas para as coisas imóveis e consiste em fazer depender de inscrição no registo predial a eficácia em relação a terceiros dos actos que afectem a sua situação jurídica.

O código do registo predial proclama, no seu art.1º, que o registo predial tem essencialmente por fim dar publicidade aos direitos inerentes às coisas imóveis.

Em relação à situação jurídica das coisas móveis não há regras gerais de publicidade: em casos restritos se protege a boa fé de terceiros.

- Móveis: exige-se a “ traditio ” para a constituição do dto real Considera-se o possuidor de coisa móvel o proprietário ( Sistema de Posse Vale Título);

O objectivo principal deste Sistema de Posse Vale Título: consiste em proteger o 3º adquirente a “non domino” de Boa Fé; só reflexamente se satisfazem as exigências de publicidade.

- Sistema Português: - Imóveis: em regra, o registo não é o obrigatório nem constitutivo de direitos, é mera condição de eficácia face a terceiros.

- Móveis: não há regras gerais de publicidade; não vigora o “ Sistema Vale Título “ ; apenas em casos restritos se protege a Boa Fé de terceiros (artigo 1281 nº2; 1301; 892 nº2 segunda parte);

d) Princípio da Incidência dos Direitos Reais sobre a Totalidade da Coisa que constitui o respectivo objecto;

Os dtos Reais, abrangem em regra a, totalidade da coisa sobre que incidem.

Por exemplo: A vende a B um prédio urbano composto de uma moradia ( janelas ; portas ; etc ) na qual está instalada uma antena parabólica. O dto de propriedade de B abrange a totalidade da coisa incluindo portanto as partes integrantes e componentes enquanto ligados materialmente a ela.

Se uma coisa autónoma for incorporada noutra como seu elemento constitutivo, passa a ser abrangida pelo direito que incide sobre essa outra coisa.

e) Princípio da Especialidade ou da Unicidade do Objecto (artigo 408 nº2);

Os direitos reais só incidem sobre a coisa e determinada (os direitos de crédito podem incidir sobre cosia não indeterminada);



Os direitos reais, só incidem sobre uma coisa (direitos de crédito podem incidir sobre mais do que uma coisa);

Em suma:O conteúdo dos Direitos Reais são taxativos, ou seja, estão regulados na lei, mas com algumas

excepções.O porquê do princípio da taxatividade - os Direitos Reais são absolutosOs Direitos. Reais podem-se agrupar em dois tipos:- Propriedade plena- Direitos Reais limitados – direito que vai sempre limitar o poder do titular – ex: servidãoSempre que sobre uma coisa incidem dois ou mais Direitos Reais, resulta sempre conflitos entre os

vários titulares

Taxatividade – dois tipos

FigurasConteúdo de cada figura

Principio da Especialidade

Que o Dto. Real incida apenas sobre um único objecto – principio da unicidade do objecto, ou seja, o Dto. Real só pode ter um único objecto e não mais, e, incide sobre a totalidade do objecto – ex: ser proprietário de um terreno ou de uma casa

Principio da Instância

O conservador actua a pedido dos particulares quando apresentam uma petição inicial – 41º e 36º C.Rg.P.

Principio da Legalidade

O conservador actua em conformidade com a lei – 68º e 69º C.Rg.P.

Principio do Trato Sucessivo

Os vários actos de transmissão do prédio devem constar do registo – 34º C.Rg.P.A finalidade deste principio é de tornar mais sólido e credível o registo

Principio da Legitimação Registral ou Registal

Só pode fazer uma venda quem estiver legitimado perante o registo predial – 9º,1 C.Rg.P., 54º,2 C.Nt.

Este principio destina-se a dar seguimento ao principio do trato sucessivo, ou seja, tornar efectivo só que o seu destinatário é diferente

Principio da Prioridade

O direito inscrito em primeiro lugar prevalece – 6º,1, 4º,1, 5º C.Rg.P.

NOÇÕES ELEMENTARES SOBRE O REGISTO PREDIAL;

Quando falamos em Registo, falamos em publicidade: a.1) formalismo negocial;a.2) posse;a.3) registo predial;

A Função do Registo Predial: artigo 1º da C.R.P., o registo não constitui direitos. Garante que o imóvel já pertenceu á pessoa em cujo nome se encontra registado.

O Registo Predial incide sobre os factos relacionados com COISAS IMÓVEIS (artigo 2º da C.R.P.) – certas coisas móveis são registáveis (carros, navios, aviões).



CARACTERIZAÇÃO: Público, aqui está a cargo de Serviços Públicos: conservatória de registo predial;

Reais, aqui os actos sujeitos a registo respeitam a prédios e não às pessoas titulares dos direitos reais que os tenham por objecto;

ACTOS DE REGISTO:

- Quanto ao conteúdo e função: DESCRIÇÃO: acto de registo dirigido á identificação física, económica e fiscal de cada prédio (“ retrato escrito”) artigo 79 da CRP;

INSCRIÇÃO: acto de registo que visa definir a situação jurídica mediante o extracto a ele referentes, artigo 91 da CRP;

AVERBAMENTO: acto de registo que permite alterar completar ou ratificar os elementos das descrições, artigo 88 nº1 da CRP;

- Quanto á Eficácia: REGISTO DEFENITIVO: satisfaz os requisitos legais – produz plenamente os respectivos efeitos;

REGISTO PROVISÒRIO: alguma circunstância impede que o registo seja definitivo. Circunstâncias essas que podem ser por DÚVIDAS, artigo 69 e 70 do C. Registo Predial - converte-se em definitivo quando as dúvidas forem removidas; podem ser também por NATUREZA, artigo 92 do Código de Registo Predial, para poder ser convertido em registo definitivo é necessário que se verifique um novo facto que afaste a causa da provisoriedade; podem por fim ser também por o REGISTO POVISÓRIO SE CADUCAR no prazo de 6 meses não por convertido em definitivo ou renovado (artigo 11 nr3 e 4 do Código de Registo Predial) a renovação não tem lugar no Registo Provisório por dúvidas;

PRINCÍPIOS DO REGISTO PREDIAL:1.) Princípio da Instância: salvo nos casos legalmente previstos, o registo efectua-se a pedido

dos interessados, artigo 41 do Código do Registo Predial;2.) Princípio da Legalidade: Formal, aqui o conservador verifica a regularidade formal dos

actos apresentados a registo e legitimidade dos requerentes; Substancial, o conservador deve pronunciar-se também sobre a viabilidade do pedido de registo, artigo 68 do Código de Registo Predial;

3.) Princípio do Trato Sucessivo: visa assegurar uma cadeia ininterrupta de inscrições ou onerações referentes a certa coisa – quem regista deve ter adquirido de quem tem o registo a seu favor, artigo 34;

4.) Princípio da Legitimação Registral: dirige-se ao Notário e constitui a “ guarda avançada “ do Princípio do Trato Sucessivo: a transmissão de direitos ou constituição de encargos sobre imóveis não podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito ou outra qual se constitui o encargo, artigo 9º nrº1.

b) CONCEITO DE TERCEIROS PARA EFEITOS DE REGISTO;

Constitutivo: - hipoteca (artigo 4 nr2 do CRPredial )

Enunciado: (aquelas situações em que o registo não dá direitos mas ainda é possível tirar algumas consequências. Por exemplo: a posse na usucapião;

Consolidativo: - é a regra, consolida a posição jurídica de quem regista.

Aquisitivo: (o Registo permite adquirir Direitos )- Excepcional- Terceiros para Efeitos de Registo: o registo é condição de oponibilidade dos factos perante 3ºs,

artigo 5 nr1 do Código de Registo Predial; a falta de Registo pelo respectivo titular e a consequência de



inoponibilidade pode determinar que um 3º (em desvio ao princípio “ nemo plus “ adquire o direito pela via Registral apesar de ter adquirido a “ non domino”.

Controvérsia Doutrinal e Jurisprudencial: - Posição Tradicional da Doutrina (Manuel de Andrade): “ aqueles que do mesmo autor ou acusante adquirem direitos total ou parcialmente incompatíveis \ conflituantes. Temos os sgts Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça:

a) Ac do STJ nº15\97 de 20 Maio, que diz que “ Terceiros para Efeitos de Registo Predial são todos os que tendo obtido registo de um dto sobre determinado prédio veriam esse direito ser arredado por qualquer facto jurídico anterior não registado ou registado posteriormente”.(Henrique Mesquita defende materialmente esta última);

b) Ac do STJ nº 3\99 de 18 Maio, que diz que “ terceiros, para o disposto no artigo 5º do C.R.Predial, são os adquirentes de Boa Fé, de um mesmo transmitente comum de direitos incompatíveis sobre a mesma coisa”.

Temos que referir também o artigo 5º nº4 do Código de Registo Predial.

Em suma:Quem são terceiros para efeito de registo?Terceiros não interessados ou estranhos ao negócioTodos aqueles que não invoquem uma situação jurídica incompatívelTodos aqueles que tenham adquirido direitos incompatíveis sobre o mesmo bem, do mesmo

transmitente – artº 710º CC – hipotecas judiciaisAqueles que adquirem de boa fé, do mesmo transmitente, um direito incompatível

A consequência da falta de registo é que o direito é inoponivel a terceiro

As inscrições podem ser:- Definitivas- Provisórias. Por natureza. Por dúvidas – 70º C.Rg.P.

Artigo 92º C.Rg.P.

Do registo decorre a presunção de que o direito registado pertence ao titular inscrito – 7º C.Rg.P.

Figuras dos Dtos. Reais

Dto. Real de GarantiaEstão ao serviço dos direitos de crédito, protegendo o credorDireito de ir buscar o valor de uma divida sobre determinada coisa

Garantia pessoal – ex: fiança – o fiador responde com todo o seu património, mas não fica impedido de vender o seu património

Estes direitos reais de garantia estão sujeitos ao princípio da taxatividade

Tipos de garantias reais – artº 656º e sgts CC- Hipoteca- Penhor- Penhora- Privilégios creditórios- Consignação de rendimentos- Direito de retenção

Hipoteca



Garantia real sobre coisas imóveis – artº 686º e sgts CC (rainha das garantias)

Características- Acessoriedade – artº 759º, 2 CC – o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta

tenha sido registada anteriormente- Para que uma hipoteca produza efeitos é necessário o seu registo – artº 687º CC – o registo da

hipoteca é constitutivo

Modalidades- Legais- Judiciais- Voluntárias

Legais – são hipotecas que a lei prevê, sem dependência da vontade das partes – artº 704º CCOs credores que têm hipoteca legal, são os previstos no artº 705º CCArtº 706º, 1,2 e 708º CCArtº 50º C.Rg. P.

Judiciais – artº 710º CCConstituída pelo credor com base numa sentença que condenar o devedor

Voluntárias – são as que nascem de contrato ou declaração unilateral – artº 712º CC

Uma hipoteca pode abranger duas ou mais coisas – artº 686º, 696º, 691º CC

Artigo 693º CC – a hipoteca assegura os acessórios que constem do registo.Os acessórios são os juros, despesas de concessão da hipoteca, etc.

Princípio da IndivisibilidadeSe uma hipoteca recair sobre dois ou mais prédios, qualquer deles garante o pagamento da

totalidade da divida.Artº 696º CC – a hipoteca é indivisível

Artigo 695ª CC – é nula a cláusula que proíbe o devedor de vender os seus bens, mesmo que estes estejam hipotecados porque o credor tem o direito de sequela – a hipoteca não se extingue

Artigo 713º CC – várias hipotecas sobre o mesmo prédio

Poderes do Credor- Promover a execução- Cessão da hipoteca – artº 727º e 728º CC – o credor realiza o seu direito através de uma acção

executiva em que são penhorados os bens vendidos

Proibição do pacto comissório – artº 694º CC

Expurgação da HipotecaArtigo 721º CC e 998º e sgts CPC – consiste em limpar o prédio da hipotecaA hipoteca extingue-se nos termos do artigo 730º CC- Prescrição- Perecimento da coisa hipotecada- Pela renúncia- Pela extinção da obrigação a que serve de garantia

HIPOTECA (artigo 686 do Código Civil )

Na Hipoteca é proibido o Pacto Comissório.

-Princípio da Indivisibilidade da Hipoteca (artigo 696 do Código Civil) ela não se reduz automaticamente mas é possível fazer uma redução da Hipoteca (artigo 718 do Código Civil): ela pode ser feita voluntária ou judicialmente;



- Expurgação da Hipoteca (artigo 721 e sgts do C.C.);

- Transmitir a Hipoteca (artigo 727 e 728) – Transmissão da Hipoteca;

- Ceder o Grau Hipotecário (artigo 729) – Cessão do Grau Hipotecário;

Penhor

Tem por objecto coisas móveis – artº 666º e sgts CCPode-se dar em penhor uma coisa móvel, ou valor de um crédito

Só tem legitimidade quem puder alienar as coisas – artº 667º CC

O penhor fica constituído pela entrega da coisa ao credor – artº 669º CCA hipoteca só fica constituída por escritura pública

Artigo 670º CC – direitos do credor pignoralicio e deveresOs frutos da coisa empenhada pertencem ao proprietário – artº 672º CCO credor pignoralicio pode fazer valer o seu penhor através da venda executiva judicial – artº 675º

CC

Artigo 679º e 680º CC – penhor de direitos só é admitida quando tenham por objecto coisas móveis e sejam susceptíveis de transmissão

Ex: A, usufrutuário de um quadro, pode dar em penhor o quadro (coisa móvel)

Privilégios Creditórios

Quer a hipoteca, quer o penhor têm que ser constituídas, enquanto os privilégios creditórios são garantias que a lei atribui a certos credores independentemente do registo – artº 733º CC

Direito de ser pago com preferência aos demais credores

EspéciesArtigo 735º CC- Mobiliários – incidem sobre coisas móveis. Mobiliários gerais – abrangem todos os móveis do devedor existentes no património. Mobiliários especiais – compreendem o valor de determinados bens móveis- Imobiliários – incidem sobre coisas imóveis – artº 743º e 744º CC

Os privilégios imobiliários são sempre especiais, mas existe uma excepção, que é os privilégios imobiliários gerais a favor dos trabalhadores

Tem-se entendido que os privilégios mobiliários gerais não são direitos reais

Direito de Retenção

Direito que certos credores têm de reter uma coisa que pertence ao devedor enquanto o devedor não pagar

O credor pode também promover a venda da coisa, e, é pago á custa da venda da coisa com preferência sobre os demais credores

Artigo 754º CCArtigo 755º CC – situações que não cabem no artº 754º CC

Artigo 759º, 2 CC – o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca no caso de coisas imóveisA função do direito de retenção é garantir que o credor seja pago e funciona como um elemento de

pressão contra o devedor – ex: artº 428º CC

Artigo 756º CC – exclusão do direito de retenção



O direito de retenção pode incidir sobre coisas móveis ou imóveisSe o direito de retenção recair sobre coisa móvel, então está sujeito ao regime do penhor – artº 758º

CCSe o direito de retenção recair sobre coisa imóvel, então está sujeito ao regime da hipoteca – artº

759º CC

Consignação de Rendimentos

Garantia em consequência da qual o credor que beneficia desta garantia é pago em primeiro lugar – artº 656º e sgts CC

Garantia real, mas ao mesmo tempo um meio de pagamento da divida

Só tem legitimidade para constituir a consignação quem puder dispor dos rendimentos consignados – artº 657º CC

A consignação de rendimentos é constituída por escritura pública e está sujeita a registo

A consignação de rendimentos pode ser estabelecida num negócio jurídico ou num processo judicial – artº 658º CC

Artigo 664º CC – extinção da consignação

Penhora

Acto que se pratica num processo executivoGarantia que surge num processo executivo e que resulta do regime do penhor

NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO ARRENDATÁRIO

Tendo em conta a natureza jurídica do Direito do Locatário \ Arrendatário, tem sido discutida a questão se o arrendatário é titular de um Direito Real.

A Tese da Natureza Real do Direito do Arrendatário fundamenta-se em duas normas: artigo 1057; e o artigo 1037 nº2 (se pode defender a posse, é um direito real);

A maioria da Doutrina não defende esta Teoria da Natureza Real do Direito do Arrendatário, por dois argumentos:

1º Argumento: o artigo 1057, pode ser explicado no domínio do Direito das Obrigações, trata-se cessão imperativa do Direito Contratual imposta por Lei.

2º Argumento: o artigo 1037 nº2, justifica esta tese, porque existe prova que se trata de um direito real, porque se não existisse um direito real não existiria o artigo 1057 do Código Civil;

Outros argumentos a favor desta “não defesa da Teoria da Natureza Real do Direito do Arrendatário”: a própria inserção sistemática da regulamentação legal de locação \ arrendamento (artigo 1022, o próprio conceito de locação aponta para um conceito obrigacionista).

Para efeitos de expropriação faz-se a distinção entre titulares de direitos reais e arrendatários, temos por exemplo: o artigo 796 nº1.

Qualificação de direitos cuja natureza real ou obrigacional é objecto de controvérsia

ArrendamentoContrato através do qual uma pessoa atribui a outra um bem ou gozo temporário de uma coisa

mediante retribuição



LocaçãoArtº 1023º CCDuas modalidades:- Arrendamento – coisa imóvel- Aluguer – versa sobre coisa móvel

No arrendamento o locatário tem direito de gozo sobre a coisa

Artigo 1057º CC – transmissão da posição do locador

Artigo 1037º, 1 CC – o senhorio não tem obrigação de assegurar o gozo da coisa contra actos de terceiros, significa isso que o arrendatário pode-se defender por si só (agir autonomamente contra terceiros)

Artigo 1022º CC – noção de locaçãoNo contrato de locação resulta para o devedor proporcionar o gozo da coisa.Na nossa lei o arrendamento de coisa alheia é válido, mas considerando-se não cumprido

(incumprimento do contrato) – artº 1032º e 1034º CC

Argumentos para a defesa de que o direito do arrendatário é uma relação obrigacional

- Regime de arrendamento da coisa alheia- Está regulado nos contratos obrigacionais- Não existe escritura pública- Não está inscrito no registo

O direito de arrendamento assenta numa relação contratual entre o senhorio e o arrendatário, mas tem aspectos dos Dtos. Reais, nomeadamente a sequela. No entanto assenta numa relação obrigacional

Direito de Preferência

Artigo 414º CC – pacto de preferênciaArtigo 421º CC – eficácia real

Exemplos de Direito de Preferência- Arrendamento – existe um direito de preferência em relação ao arrendatário – artº 47º RAU- Compropriedade – artº 1409º CC- Proprietários de prédios confinantes – artº 1380º CC- Matéria de direito de superfície – artº 1535º CC- Matéria de servidão – artº 1555º CC

Se o pacto de preferência for violado, o preferente tem sempre direito a fazer valer a sua preferência

Artigo 47º RAU → 1410º CCEm relação ao direito de preferência poderemos falar num direito real de aquisição

Contrato – promessa dotado de eficácia realO promitente-comprador que faz um contrato – promessa dotado de eficácia real, tem sempre

direito a execução específica

A POSSE

1. Introdução e Apresentação do Tema



I. A Posse expressa a situação pela qual uma pessoa tem o controlo material de uma coisa. Podemos analisar a ocorrência "controlo material" sob dois aspectos:

1. Uma pessoa, que é o possuidor, exercerá a sua actividade sobre uma coisa corpórea, de modo a dela retirar as suas vantagens que por sua natureza ela possa proporcionar;

2. Essa mesma pessoa está em condições de excluir qualquer outra desse aproveitamento.

I. O Direito pode adoptar uma de duas posturas:

1. Ou proteger esse controlo, considerando-o como estatuição normativa, produto da aplicação de normas jurídicas;

2. Ou torná-lo como ponto de partida para a aplicação de novas regras, independentemente de haver ou não protecção.

Na primeira situação, o controlo material aparece como um Direito Subjectivo ou como o conteúdo de um ou mais Direitos Subjectivos. No segundo caso esse controlo é um facto jurídico.

§ 2. Génese Histórica

O Usus e a Possessio do Ager Publicus

No Direito Romano Clássico, a posse - ou possessio - era já o produto de uma confluência histórica entre diversificados instintos, mais concretamente: do usus e da possessio do ager publicus

O usus correspondia e traduzia o efectivo controlo material de uma coisa.

A possessio do ager publicus por sua vez, corresponde etimologicamente no que diz repeito a Possessio, advém de pots (poder) e de sedeo, sedere (estar sentado). Por seu lado, Ager Publicus, correspondia aos terrenos que Roma conquistou fora da Cidade.

O usus e a Possessio do Ager Publicus vieram a sofrer alguma aproximação, sendo que o termo usus veio a ser substituído para expressar possessio. Considerando que esta figura é de Direito Civil e boa para alcançar o domínio por usucapião passou a ser conhecida por possessio civilis ou possessio ad usucaiponem.

Ou seja, a posse surgiu no Direito Romano como resultado da confluência de dois institutos: do usus que era necessário para adquirir a propriedade por usucapião e da possessio do ager publicus, forma de aproveitamento dos territórios conquistados pelos romanos fora de Roma.

Porém, com a evolução romana generalizou-se a propriedade e a usucapio e paralelamente admitiu-se que a protecção interdital pudesse também servir ao proprietário.

Essa mesma evolução levou à concessão de alguma tutela a situações de controlo material em nome alheio: casos do rendeiro, depositário ou comodatário foram chamadas de "possessio naturalis" e posteriormente de detenção.

Assim, fruto de uma rica evolução histórica, a posse apresentava no Direito Comum Europeu, um conjunto de regras que os Juristas, de que destaco Pothier (1699-1772) sintetizaram.

A teoria possessiária de Pothier afirma que a posse, não sendo embora um direito, origina certos direitos: presume a propriedade e faculta as acções processárias, a posse podia ser civil ou natural, sendo que esta última se for em nome alheio era do caseiro e não é verdadeira posse.



O código napoleónico secundarizou a posse e consagrou a posse vale título quanto aos bens móveis.

Definia-se a posse no art. 2228º como a detenção ou fruição de uma coisa ou de um direito que tenhamos ou que exerçamos por nós próprios ou através de outrém a tenha ou exerça em nosso nome.

Só posteriormente com Pothier e com Savigny é que se consagraram as distinções entre corpus e animus.

Savigny e a Posse Subjectivista

Friedrich Savigny (1779-1861) é um cientista fundamental para a conformação no pensamento moderno sobre a posse. Logo aos 24 anos formulou a obra "O Direito da Posse" e refere sobre o tema em análise setenta e oito obras.

No pensamento Savignyano o fundamental da posse era dado pela usucapião e pela tutela possessória.

Para o autor, para chegar à posse a ideia-chave é a de detenção, como diz o autor:

"Todas [as definições de posse] consideram como posse de uma coisa a situação na qual não só a actuação própria, sobre a coisa, é fisicamente possível mas também pode ser impedida qualquer interferência exterior".

Desta ideia porém há que salientar uma modificação fundamental:

…"a detenção que se queira fazer valer como posse deve ser intencional, isto é, deve-se para ser possuidor, não ter apenas a mera detenção, mas antes querer tê-la. Esta vontade (animus possidendi) corresponde à detenção deve ser determinada mais exactamente".

Savigny apela à intenção de possuir em nome próprio ou em nome alheio, só nesse caso não haveria animus possidendi.

A teoria Savignyana não é especialmente subjectivista, desde logo porque a vontade se insere nos requisitos jurídicos para que haja posse e porque circunscreve-se ao minimum da posse em nome alheio.

Jhering e a Posse Objectivista

Rudolf von Jhering (1818-1982) deixou-nos dois escritos sobre a Posse que marcaram duas épocas diferentes da sua vida: na juventude, o Direito da Posse, e na maturidade, a Vontade Prossecutória.

Este autor apresenta uma fórmula para a Posse:

Pela Orientação Subjectivista: x = a + c + ;

y = a + c

Pela Orientação Objectivista: x = a + c;

y = a + c - n

Sendo: x, a posse;



y, a detenção;

c, o corpus;

a, o animus;

, o plus de vontade

n, o factor legal que, na teoria objectiva, retira, à posse a sua característica possessória, reconduzindo-a a mera detenção.

A contraposição entre a concepção subjectivista e a objectivista tal como resultou da pena de Jhering marca as suas diversas exposições possessórias para a posteridade.

O Código Alemão e as Codificações Tardias

O Código Alemão de 1896, embora enfatizando a posse, operou nela uma série de simplificações, perante o esquema pandectístico antes em vigor, tal como no Código francês, não foi consignada qualquer exigência subjectiva, numa postura que seria respeitada pela doutrina e pela jurisprudência.

Por seu lado as Codificações Tardias acolheram, num primeiro momento, a simplificação alemã, todavia, a italiana de 1942, embora mantendo, na forma, um esquema objectivo, veio na sua aplicação, e por força da tradição, a conservar a sua referência ao corpus e ao animus.

Caso Português

A teoria portuguesa da posse era completamente imprecisa, os elementos de mais interesse referiam-se à tutela do detentor.

Com o Código de Seabra operam-se simplificações radicais no sistema possessório, de que se destacam a postura objectiva que tendia a evitar a autonomização do animus.

Apesar da orientação do Visconde Seabra, a doutrina subsequente, tal como Guilherme Moreira optaria por uma concepção subjectivista da posse. Com o Código actual de 1966 consagram-se esquemas que mais não são do que uma transposição incompleta de elementos italianos no que toca à posse, que na opinião do Professor Doutor António Menezes Cordeiro, descaracterizam o instituto. O Prof. Mesquita Cordeiro e o Prof. Oliveira Ascensão adoptam a teoria objectivista, concepção também adoptada pelo legislador no art. 1251 C.C., contra eles está a restante doutrina que entende mais coerente a teoria subjectivista, porque mais exigente nos elementos da posse e por tanto menos susceptível de falhar.

§ 3 Classificações da Posse

Espécies de Posse; a Posse Causal e a Posse Formal

O Artigo 1258º do Código Civil sob a epígrafe espécies de posse (ou caracteres da posse formal), indica assim quatro classificações de posse : Titulada e Não Titulada, de Boa e Má Fé, Pacífica ou Violenta e Pública ou Oculta. Estas classificações eram particularmente relevantes no domínio da usucapião. Porém a sua relevância aumentou e actualmente ocupam um espaço autónomo no Código Civil.



Posse Causal e Posse Formal

A primeira distinção a referir é apenas doutrinária, isto é, não consta do Código. Trata-se da contraposição entre a posse causal e a posse formal. Na primeira o possuidor é simultaneamente titular do direito em cujos termos se processe o exercício possessório. Na segunda, o possuidor não tem – "ou não invoca" - essa qualidade.

Uma das consequências do alargamento da posse já verificada no Direito Romano, referia-se à possibilidade que o proprietário tinha de se prevalecer da defesa possessória. Actualmente o titular do Direito Real de Gozo, ou de outro direito que origine a posse, pode invocar a seu favor a generalidade dos efeitos da posse desde que seja possuidor

A posse causal não é uma decorrência da titularidade do direito, ela exige sempre o controlo material da coisa a que se reporte, ou pelo menos, uma forma juridicamente equivalente. Tal posse nem sequer se presume: ela deverá ser objecto de comprovação autónoma.

Posse Civil e Interdital

A distinção advêm da contraposição românica entre a possessio civilis e a possessio ad interdictam.

A posse civil confere a plenitude dos efeitos possessórios.

A posse interdictal faculta apenas as defesas possessórias e, mesmo sendo verdadeira posse encontra-se limitada pelo facto de não pressupor a usucapião, ainda que possa facultar outras facultades, tais como a fruição.

Posse Efectiva e Não Efectiva

Esta distinção deriva de origens diversas do ponto de vista histórico-cultural.

A posse efectiva implica um controlo material sobre a coisa-objecto, no momento considerado.

A posse não efectiva conserva-se por via puramente jurídica, sem qualquer controlo corpóreo. Exemplo paradigmático de posse não efectiva é a do esbulhador, no ano subsequente ao esbulho, como decorre dos arts 1278º/1 e 1282º. A lei refere-se à posse efectiva chamando-lhe, por vezes, "posse actual" - art. 1278º/3, última parte.

Posse Titulada e Posse Não Titulada

De acordo com o art. 1259º/1 do Código Civil de 1966 o título equivale a um acto jurídico aquisitivo, abstractamente idóneo, mas que pode ser inválido contando que a invalidade não seja formal. A Lei afasta a hipótese do título putativo: o nº 2 do art. 1259 exige que o título seja provado por quem o invocar.

Existiu um efectivo avanço relativamente ao Código Seabra que apenas admitia, como vício do título, a ilegitimidade, o novo código veio alargar a todos os vícios, substanciais, só ficando de fora os vícios formais.

Posse de Boa Fé e de Má Fé

Segundo a definição do Prof. Menezes Cordeiro, existe má fé quando o sujeito conhecia ou devia conhecer certo facto e há boa fé quando o sujeito, tendo cumprido os deveres de diligência e de cuidado aplicáveis desconhecia esse mesmo facto.



A posse é de boa fé quando, ao adquiri-la, o possuidor ignorava sem culpa lesar o direito de outrem. Trata-se de uma orientação de tipo ético, obtida por via sistemática e científica, a posse de boa fé dá azo a um autêntico direito de fruição.

Considera-se má fé a pessoa que, com culpa, ignorar estar a violar o direito de outrem.

Presume-se que existe boa fé na posse titulada e similarmente má fé na posse não titulada - art. 1260º/2, o nº 3 deste preceito considera a posse adquirida com violência sempre de má fé, mesmo quando seja titulada. De iure condendo, a primeira presunção é discutível por alguma doutrina, que entende que a boa fé deveria presumir-se sempre excepto se por violenta.

As consequências são as seguintes: o possuidor de boa fé tem um verdadeiro direito de gozo: ele pode usar e fruir a coisa enquanto que o possuidor de má fé tem contra ele encargos e deveres.

Posse Pacífica e Posse Violenta

A violência está intimamente ligada às situações possessórias.

O Código Civil define no art. 1261º/2 a posse violenta como a que surge quando "…para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou de coacção moral, nos termos do art. 255º. Segundo este preceito, a coacção moral advém do "…receio de um mal que o declarante foi ilicitamente ameaçado, com o fim de obter dele a declaração" - nº 1. A ameaça pode respeitar à pessoa, honra ou à fazenda do declarante ou do terceiro - nº 2 - não se considerando como tal o exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial - nº 3.

Qualificação de uma posse como violenta tem várias consequências:

Art. 1260º/3, tal posse pode considerar-se sempre de má fé; Art. 1279º, o possuidor esbulhado tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse,

sem audiência do esbulhado; Art. 1297º, os prazos da usucapião só começam a contar quando cesse a violência.

Deste modo, importa completar as noções do art. 1261º/2: a posse violenta é a que se constitui com coacção. Supervenientemente porém, a violência pode cessar.

Poderíamos acrescentar então um terceiro termo: o da posse supervenientemente violenta, isto é, a posse que, não tendo sido tomada com violência se mantenha graças a esta.

A definição do art. 1261º/2 deve ser entendida como a posse com violência, só não será violenta se a lei admitir a sua recuperação. A má fé resultante do 1260º/3 é incurável, como se infere do art. 1297º, a violência inicial não impede a sua cessação.

Cabe ao possuidor violento o ónus da prova da cessação.

Posse Pública e Oculta

O art. 1262º define a posse pública como a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados.

1. Sempre se entendeu que a posse, para o ser, deve ser acompanhada de publicidade. É mesmo um meio de publicidade instantânea.

2. A posse pode passar de pública a oculta ou o inverso.

Para se constituir, a posse, tem de ser cognoscível pelos interessados, pode porém subsistir clandestinamente, caso em que será uma mera posse interdictal, não sendo boa para usucapião.



§ 4. Vicissitudes da Posse

I Constituição e Transmissão da Posse:

I.1. O apossamento /esbulho

O apossamento corresponde à tomada do controlo material de uma coisa. O Código Civil no art. 1263º, a) diz que a posse se adquire "pela prática reiterada, com publicidade, dos actos matérias correspondentes ao exercício do direito".

Este preceito permite isolar três características que enformariam o apossamento: a materialidade, a reiteração e a publicidade.

Modalidade relevante de apossamento é o esbulho, ou seja, o apossamento de uma coisa sobre a qual incidia uma situação possessória de outrem, que não deu qualquer assentimento à operação. O esbulho cobre ainda as situações de inversão do título de posse.

I.2. A Inversão do título de posse:

É referida no art. 1263º, d) do Código Cívil. Trata-se da constituição de uma situação possessória a favor do detentor.

O apossamento pressupõe que alguém, anteriormente sem qualquer contacto com a coisa inicie o controlo possessório.

Ou seja, a inversão do título é uma operação pela qual o detentor obtém ex novo, uma situação possessória com referência à coisa que já detinha.

Mas, para tal, tem de haver uma declaração receptícia pelo menos por oposição do detentor, já que o Prof. Gonzalez entende não ser necessária para a inversão por acto de terceiro.

I.3 A tradição / traditio longa manu

Referida no art. 1263º, b) é material ou simbólica e feita pelo anterior possuidor.

Há um mútuo assentimento, com um acto de cedência de um lado e de recepção do outro.

A tradição pode ser: típica, atípica e nua.

a primeira ocorre nos termos de um contrato translativo,

as segundas verificam-se à margem de contratos que, em princípio não têm escopo translativo;

as terceiras processam-se no puro domínio dos factos, sem qualquer acordo que as enquadre.

Além desta distinção, o código distingue a tradição material (móveis) e a simbólica (imóveis). Na primeira, seja qual for o enquadramento que as partes lhe atribuam, existe uma actividade exterior que traduz os actos de entregar e receber. Na segunda, tudo se passa a nível da comunicação humana sem que haja interferência directa no controlo material da coisa.



A tradição romana fala em três tipos de tradição simbólica:

1. Traditio longa manu. Nesta, o acordo translactivo opera à distância sem que as partes cheguem a bulir na coisa.

2. Traditio ficta. Não há sequer contacto distante com a coisa.3. Traditio brevi manu. Aqui o detentor (que tem a coisa em seu poder) passa a possuidor através

de acordo com o anterior possuidor.

I.4. O Constituto Possessório (tem 2 modalidades conf. n.º1 e n.º2 do art. 1264)

O constituto possessório é o modo de aquisição da posse que opera quando o cedente, após a transferência, se mantenha no controlo material da coisa, como possuidor em nome do adquirente.

O constituto posessorium é de certa forma o oposto da traditio brevi manu, em que o detentor passa a possuidor; naquele, o possuidor passa a detentor.

O Código Civil refere-o no art. 1263º, c) explicando o seu funcionamento no art. 1264º.

O constituto possessório é apenas uma forma de tradição simbólica, ou seja, de entrega da coisa sem modificação no controlo material e unicamente através de simbologia humana.

(n.º1, art. 1264 – quando o titular da posse formal ou do direito real transmitem o seu direito mas mantém-se na detenção da coisa, por ex. A proprietário vende a B, mas continua a deter a coisa para usufrui-la)

(n.º2, art. 1264 – quando funciona o ânimos porque não há corpus, ou seja na situação de A vender a B algo que está na posse de C)

I.5 A Sucessão na Posse

A sucessão na posse exprime o fenómeno pelo qual, havendo sucessão por morte a posse continua na esfera do sucessor. O art. 1255º estabelece esta regra explicando que opera mesmo que não haja apreensão material da coisa.

A sucessão na posse é um fenómeno de sucessão próprio sensu e não uma mera transmissão. Tudo opera como se, constituída uma situação possessória, esta permanecesse estática, havendo apenas, uma modificação no seu sujeito,

Particularidades do regime da Sucessão da Posse:

Não implica apreensão material da coisa; Não é necessário qualquer acordo ou qualquer declaração de vontade; Não há nenhuma modificação no circunstancialismo que qualifique a posse em causa: As posses anteriores têm de ter sido adquiridas por aquisição derivada e têm de ser contíguas e

imediatas.

I.6- A Acessão na posse

Está prevista no art. 1256 C.C. e permite, no caso de sucessão mortis causa, náo só a transmição e continuação da posse, contráriamente ao esbulho e tal como na sucessão na Posse, mas também, nos termos da última parte do nº1 deste art., juntar a sua posse à do antecessor, no caso de sucessão na posse por título diverso desta sucessão.



O nº 2 deste art. prevê a pior situação, daí ser facultativa (esta é a grande diferença da Sucessão da Posse), no caso da posse do sucessor ser de natureza diferente da posse do antecessor, a acessão só se verificará " dentro dos limites daquela que tem menor âmbito".

O art.1296º contém os prazos para a usucapião nos casos de não haver registo do título nem da mera posse: 15 anos se se tratar de um possuidor de boa fé e 20 anos para os casos de má fé.

II A Perda da Posse

II.1 O abandono

É a cessação voluntária do controlo possessório sobre a coisa. É especialmente referido no art. 1267º, a) C. C..

É de certo modo o inverso do apossamento.

Relevância: depois dele, o apossamento levado a cabo por um terceiro já não é esbulho. Ele faz cessar a responsabilidade e os encargos respeitantes ao possuidor de má fé e terceiro sem prejuízo da aplicação própria das regras da responsabilidade civil.

A posse, sendo fonte de encargos, não pode manter-se contra a vontade do titular que não queira conservar o controlo material.

II.2 A Perda ou Destruição da Coisa

A perda da coisa é a sua saída fortuita do poder do possuidor.

O Código Civil refere-a no art. 1267/1, b), como causa de extinção da posse.

A perda da posse implica a extinção da posse quando:

Sobrevenha por mais de uma ano uma nova posse de terceiros incompatível com a anterior, ou,

Tudo se processa para que não seja possível recuperar a coisa.

II.3 O Esbulho por Mais de Um Ano

De acordo com o art. 1267º/1, d), o possuidor perde a posse "pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado mais de um ano".

Nesta altura constitui-se uma nova posse, a anterior mantém-se mais um ano para permitir que o esbulhado recupere a coisa através da acção de restituição, mas só durante um ano, depois caduca a acção extinguindo-se a posse - 1267º/1, d).

II.4 A Cedência



A cedência é referida no art. 1267º/1, c), traduz a perda, para o cedente da sua posse.

Pode ser material ou simbólica.

Não depende de quaisquer regras de validade e opera com a mera entrega da coisa ou com a concretização das operações na tradição simbólica.

II.5 Outros Modos

O art. 1267º/1 não é taxativo, há pelo menos mais três modos de cessação da posse:

Expropriação por utilidade pública; Não uso; Esbulho seguido de posse de terceiro de boa fé.

§ 5. Efeitos da Posse

I. A Publicidade

I.1 A presunção de titularidade (do direito real de gozo)

O art. 1268º/1 estabelece a favor do possuidor, a presunção de titularidade do direito.

O registo predial também tem uma eficácia presuntiva: é o resulta do art. 7º do C.R.Predial. O próprio art. 1268º/1 resolve o concurso: prevalece a presunção derivada da posse, excepto se houver uma presunção registada anterior ao início daquela. Na hipótese de presunção de igual antiguidade prevalece a posse.

II. Defesa possessória

a. Meios judiciais

Acções possessórias:

Acção de prevenção; Acção de manutenção; Acção de restituição provisória de posse; Embargos de terceiro.

As acções de prevenção são utilizáveis pelo possuidor que tenha receio de ser perturbado ou esbulhado por outrem - 1276º (1ª parte). Pressupõem uma posse que não tenha sido lesada e que tenham ocorrido factos de que seja legítimo inferir estar o possuidor sobre ameaça séria.

As acções de manutenção estão previstas no art.1278º e só são possíveis contra o perturbador (excepto na acção de indeminização contra os herdeiros deste), como ressalva a última parte do nº1 do art.1281º. Quanto à legitimidade processual activa, i.é, para intentar a acção, temos o perturbado ou os



seus herdeiros. Estas acções consistem na manutenção do possuidor perturbado ou esbilhado, até prova em contrário ( é uma presunção ilidível).

As acções de restituição provisória de posse podem ser intentadas contra o esbulhador e os seus herdeiros e contra quem esteja na posse da coisa e tenha conhecimento do esbulho (nº2 do art.1281º) e traduzem-se na restituição do possuidor perturbado/ esbulhado até se determinar a titularidade do direito (como decorre da última parte do nº1 do art.1278ºC.C..

Os Embargos de Terceiros

Visam a defesa de situações possessórias- art. 1285º C.C.

O embargante tem de invocar e provar a sua posse.

Têm uma função dupla: a de restituição quando o embargante já tenha sido privado da posse e de prevenção quando a diligência legal perturbadora esteja em marcha.

a. Meios extrajudiciais

o Acção directa;o Legítima defesa

§ 6. Conclusão

A Posse é um instituto muito antigo mas que mantém as características iniciais.

Consoante o modo como for tomada, pode ser um facto ou um direito.

Enquanto controlo material de uma coisa, a posse é um facto jurídico.

Dos efeitos jurídicos produzidos destaca-se a permissão de aproveitamento de uma coisa e determinadas defesas.

Surge como um direito subjectivo.

A posse, enquanto posição tutelada - hoje enquanto direito subjectivo.- dispunha da tutela interdictal. Não se tratava de actiones im rem.

Actualmente a posse é um verdadeiro direito real de gozo. Esta é a posição perfilhada pelo Prof. José Gonzalés e pela Drª Lúcia Rodrigues e que eu concordo pelas características deste instituto, analisadas neste pequeno trabalho. Porém, para alguma dourtrina, caso do Prof. Dr. Menezes Cordeiro, embora considere a Posse como um instituto de Direitos Reais analisa-a como um direito de gozo diferenciado.

Concepção Objectiva: aqui a posse basta ser posse, com o exercício voluntário mas sem qql intencionalidade especifica do respectivo titular sobre uma mesma coisa ser mais ampla;

Concepção Subjectiva : aqui são necessários 2 elementos , que são o Corpus( elemento material é o exercício do poder de facto sobre uma coisa); e o Animus ( é a



intenção por parte daquela que exerce poderes de facto de se comportar como titular de um dto real definitivo);

Artigo 1251: Henrique Mesquita ( concepção subjectiva );Artigo 1252 nº2;Artigo 1253 meros detentores ou possuidores precários;

Importância da distinção entre a Posse e a Mera Detenção.Cfr. artigos 1037 nº2 ( excepção da tutela possessória ) ; 1133 nº 2 (execução da tutela

possessória) ; 1118 nº2; 1125nº2;No nosso ordenamento jurídico apartir da concepção subjectiva todos aqueles que têm Corpus mas

não têm Animus não são possuidores, são sim meros possuidores precários logo não têm tutela possessória.

Objecto da Posse: Objecto mediato;Objecto imediato;

Coisas que possam ser objecto do direito de propriedade;

Direitos Reais de Gozo (excepção aos dtos de gozo: servidões não aparentes, aí a posse pode não ter relevo jurídico , cfr artigo 1280 e 1293 a) );

Direitos Reais de Aquisição: não atribuem verdadeiramente, poderes de facto; o direito extingue-se logo que exercido ;

Direitos Reais de Garantia : Hipoteca, Privilégios Creditórios , Consignação de Rendimentos( artigo 669 nº1 b) ), Penhor e Direito de Retenção: beneficiam da Tutela Possessória mas é mais um caso de extensão (artigo 670 a ) ) , artigo 758 e 759.

Características da Posse:

*Artigo 1258 e sgts

1. Posse Titulada \ Posse não Titulada (artigo 1259) ; é importante no que diz respeito ao nível dos frutos ( artigo 1270 ) ao nível de encargos com a coisa ( artigo 1272) e Benfeitorias( artigo 1273);

Na Posse Titulada presume-se Boa Fé. Na Posse Não Titulada presume-se que haja de Má Fé.A Posse diz-se titulada qdo se funda um titulo abstractamente idóneo para adquirir o dto em cujos

os termos se possui não sendo relevantes os vícios substanciais e desde que não haja vicio de forma ( regra geral).

P\ex: A vende a B por escrito particular um prédio que lhe pertence; A vende a B por escritura pública um prédio de C;

2. Posse de Boa Fé \ Posse de Má Fé ( artigo 1260);É um critério psicológico( porque ignorava então é de Boa Fé; se não ignorava é de Má Fé);

3. Posse Pacífica \ Posse Violenta ( artigo 1261);Se o Esbolho for violento ( posse violenta ) o até aí possuidor pode lançar mão de uma providência

cautelar específica . Uma Posse Violenta não dá lugar á Usocapião. A Posse Violenta é sempre considerada de Má Fé ( presunção inilidivel);



4. Posse Publica\ Posse Oculta ( artigo 1262). O prazo da caducidade para a acção da defesa da posse só conta apartir do conhecimento da data da Prova Pretensão Possessória ; a Posse oculta não permite a invocação da usocapião;

Em suma:

Posse

Dto. Real provisório

Exemplo:A vende a B um terreno e não fazem escrituraB começa a cultivar no terreno e esta situação já se prolonga à 15 anosSerá que A pode voltar a reaver o terreno?A ordem jurídica tutela essa situação através do instituto da posse, porque B agiu de boa-féB é possuidor e não proprietárioMas B pode adquirir o estatuto de proprietário através do exercício prolongado no tempo

( usucapião )

Noção de PossePoder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de

propriedade ou de outro direito real – artº1251º CC

Concepção ObjectivaÉ possuidor todo o individuo que esteja a exercer poderes de facto sobre uma coisa – ex:

arrendatário

Concepção SubjectivaNão basta exercer o poder sobre as coisasSó à posse quando o que exerce poder de facto sobre uma coisa, o faz com a intenção de se

comportar como titular do direito real correspondente a esse direito de facto “animus possidendi” e “corpus”

A concepção mais ampla é a concepção objectivaSegundo a concepção objectiva o instituto da posse abrange situações como a do locatário,

arrendatário, depositário, etc., que não cabem na concepção subjectivaA nossa lei consagrou a concepção subjectiva – artº 1251º e 1253º c) CC

Artigo 1037º, 2 CCArtigo 1133º CCArtigo 1188º CCCasos em que não são possuidores mas podem socorrer-se da tutela da posse

Tipos de Posse- Posse formal – é aquela em que o individuo é possuidor, mas não proprietário ( possuidor puro e

simples )- Posse causal – o individuo é possuidor e simultaneamente proprietário

Artigo 1252ª CC – em caso de duvida presume-se a posse

No Dto. Romano a posse era admitida para o direito de propriedade. Com o decorrer do tempo passou também a abranger o penhor, etc

A partir do séc. XVIII, o instituto da posse passou a ser o instituto que se aplica aos direitos reais de gozo



A nossa lei protege o possuidor através de várias situações- pode adquirir o direito por usucapião- tem direito aos frutos que a coisa produz

ComposseÉ a situação em que duas ou mais pessoas são possuidoras da mesma coisaO regime que se aplica é o regime da compropriedade

Caracteres da PosseArtigo 1258º CC- posse titulada e posse não titulada – artº1259º CC- posse de boa-fé e posse violenta – artº 1260º CC- posse pacifica e posse violenta – artº 1261º CC- posse publica e posse oculta - artº 1262º CC

Modos de Aquisição da Posse- Originária – artº 1263º CC – prática reiterada, com publicidade dos actos materiais

correspondentes- Derivada – o possuidor adquire do outro possuidor ( adquire á custa de outrem )

Inversão do Titulo de PosseSão aquelas situações em que a pessoa é mera detentora e começa a comportar-se como

proprietário – artº 1265º CC

Aquisição DerivadaTransmissão da possePressupõe um negócio translativo que origina a aquisição da posseAdquire-se com o consentimento do antigo possuidor

Actos de Posse Derivada- A posse pode adquirir-se pela tradição material da coisa – artº 1263º b) CC- A posse adquire-se também pelo constituto possessório – artº 1263º CCConstituto possessório – artº 1264º CCÉ um negócio jurídico através do qual uma pessoa que era possuidora converte-se em detentoraMas existe também uma situação contrária, em que o detentor se transforma em possuidor – ex: o

arrendatário compra a casa ao senhorio, logo transforma-se em possuidor – neste caso temos o “ traditio brevi manu”

A posse pode ainda transmitir-se por via sucessória – artº 1255º CCA posse dos herdeiros tem as mesmas características que a posse do “de cujus”

Um dos efeitos da posse é que ela pode conduzir a usucapião

Instituto de Acessão da PosseArtigo 1256º CCPermite ao possuidor juntar a posse ou as posses anteriores, até completar o prazo de usucapião

A → B → C 20051980 1990 15 ou 25 anos

A vende a B e B por sua vez vende a C, só que não fazem escritura publicaC por sua vez tem que provar que o prédio é seu e vai fazê-lo através do instituto de usucapião

A acessão da posse só é permitida nos casos de aquisição derivada e admitida em relação a posses consecutivas

A acessão da posse é facultativa e não obrigatóriaNão é admitida em casos de sucessão por morte

Conservação da Posse



Artigo 1257º CC

Casos em que o possuidor perde a posse – artº 1267º CC- pelo abandono- pela perda ou destruição material da coisa- pela cedência- pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver

durado mais de uma ano

Efeitos da Posse- Artigo 1268º CC - presunção da posse- Artigo 1287º CC – usucapião – a usucapião é admitida quando a posse é publica e pacificaA usucapião varia consoante os bens sejam móveis ou imóveisArtigo 1292º CC – são aplicáveis à usucapião com as necessárias adaptações, as regras da

prescriçãoArtigo 300º e sgts – prescriçãoArtigo 1288º CC – retroactividade da usucapião- Artigo 1270º CC – os frutos na posse de boa-féArtigo 1271º CC – os frutos na posse de má-fé- Direitos do possuidor em relação às benfeitorias – artº 1273º a 1275º CCO direito de retenção só existe para o possuidor de boa-fé – artº 756º CC

Defesa da PosseArtigo 1276º CCMeios de defesa da posse- acção directa – artº 336º e 1277º CC- acção judicial – artº 1277º CC- acção de prevenção – artº 1276º CCArtigo 1278º CC – manutenção e restituição da posse

Acção PossessóriaPode ser intentada sempre que seja violada a posse de outrem, ou perante uma simples ameaça

Artigo 1276º CC – acções de prevenção – o possuidor pode reagir perante uma simples ameaça

Artigo 1278º CC – acção de manutenção da posse – actos que perturbem a posse, mas não privem o possuidor dela

Acção de restituição da posse – o possuidor fica privado da posse ( o possuidor é esbulhado ) – artº 510º C.Pr.C.

Artigo 1279º CC – esbulho violento

Artigos 393º e 394º C.Pr.C. – casos em que tem lugar a restituição provisória da posse

Existem também situações em que a posse pode ser violada através de uma acto jurídico ( acto do tribunal )

B↓D → E ( posse )O terceiro pode defender a sua posse através do embargo de terceiros – artº 1285º CC e 351º

C.Pr.C.

Tem legitimidade para intentar uma acção possessória, o possuidor ( activa ), terceiro ( passiva )Possuidor cujo a posse foi ameaçada – artº 1281º CC

Artigo 1283º CC – caducidade – as acções devem ser intentadas no prazo de um ano

Artigo 1283º e 1284º CC – efeitos da manutenção ou restituição



Direitos Reais de Gozo sujeitos ao Principio da Taxatividade

- Propriedade- Usufruto- Habitação Periódica- Servidão- Superfície

Direito de Propriedade

Artigo 1305 e sgts CC

O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem

Características- Indeterminação dos poderes, ou seja, o proprietário pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe- Elasticidade do direito de propriedade, ou seja, ele pode ser comprimido por outros direitos. Mas

basta desaparecer o direito que comprimiu o direito de propriedade, para este voltar à sua normalidade- Perpetuidade do direito – o direito de propriedade não se extingue pelo não uso

ObjectoArtigo 1302º CC – coisas corpóreas móveis ou imóveis

A extensão do direito de propriedade quanto às coisas imóveis, está regulada nos artº 1353º e 1354º CC

Artigo 1344º CC – a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo

Excepção – artº 1344º,2 CC

Modos de Aquisição- compra e venda – contrato – artº 408º CC- sucessão por morte- usucapião- ocupação relativamente a coisas móveis – artº 1318º CC- acessão – artº 1325º CC

Artigo 1345º CC – as coisas imóveis sem dono conhecido, consideram-se do património do estado

Artigo 1323º CC – animais e coisas móveis perdidas

Exemplo de acessãoA construiu uma casa em terreno alheioModalidades de acessão- natural – artº 1327º CC. aluvião – artº 1328º CC. avulsão – artº 1329º CC- industrial – artº 1333º CC. mobiliária – artº 1333º CC. imobiliária – artº 1339º CC ( artº 1340º e 1343º CC )

Aluvião – impossibilidade de se distinguir as coisasAvulsão – as coisas podem distinguir-se

Acessão

É a reunião de dois ou mais objectos pertencentes a proprietários diferente



Modalidades de Propriedade

- Perpétua – nunca se extingue- Condição suspensiva ou resolutiva- Temporária

Aquisição da propriedade – artº 1317º CC

Artigo 927º CC – venda a retroO vendedor nesta venda fica com o direito potestativo de resolução

Artigo 1305º CCA propriedade está sujeita a algumas restrições

Restrições ao Dto. de Propriedade

- restrições estabelecidas pelo direito publico – restrições a favor da comunidade – ex: artº 1376º e sgts CC, 1309º, 1308º CC e 162º CRP

- restrições para a protecção do ambiente- medidas de protecção para o património arqueológico- restrições estabelecidas pelo direito privado – relações de vizinhança – ex: o proprietário não

pode impedir que o vizinho entre no seu prédio – artº 1367º CCArtº 1372ª, 1360º - restrição a soberania positivaSoberania do proprietário. positiva – permite ao proprietário construir, cultivar, etc. negativa – permite ao proprietário impedir actos em relação aos terceiros- restrição relativa a emissõesArtº 1346º CC – emissões de natureza incorpóreaEmissões naturais só são proibidas quando causarem um prejuízo ao prédio vizinhoEmissões de carácter moralEx: uma zona onde existe uma casa de prostituição- restrições ao escoamento natural das águasArtº 1351º, 1365º CCArtº 1366º CC – plantação de árvores e arbustos

Acção de Reivindicação – artº 1311º CC

Acção que o proprietário intenta contra actos que privam o proprietário do objecto do seu direito de propriedade

Acção que o proprietário não possuidor pode intentar contra o possuidor não proprietário ou que o proprietário possuidor pode intentar contra o possuidor ilegítimo

A causa de pedir é o facto aquisitivo do direito de propriedade – artº 498º, 4 CPC

Acção NegatóriaAcção que o proprietário pode intentar contra actos que perturbem o seu direitoNegatória porque destinam-se a negar qualquer direito

Acção de Simples Apreciação PositivaDestinam-se a declarar que o proprietário é mesmo o dono do prédio, ou seja, o tribunal vai

declarar que “eu sou mesmo proprietário”

A acção de reivindicação não prescreve pelo decurso do tempo – artº 1313º CCImprescritibilidade da acção de reivindicação

Artigo 1315º CC – defesa de outros Dtos. Reais

As águas – artº 1385º CC. publicas



. particularesAs águas que caem dentro de um prédio pertencem ao proprietário do prédioSão particulares as águas que nascerem no prédio, as águas subterrâneas e as pluviais – artº 1389º,

1390º e 1394º CC

Compropriedade

Situação jurídica com que duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa

Artº 1403º CC

Comunhão

Situação em que duas ou mais pessoas são co – titulares do mesmo direito, que pode ser direito de crédito ou Dto. Real – mais vasta que a compropriedade

Artº 1404º CC

Uma situação de compropriedade nasce da lei ou através de um negócio jurídicoExistem situações que podem surgir através de sentença – artº 1368º CC

O direito de propriedade é um direito pleno e exclusivoNa compropriedade nós temos um único direito de propriedade, mas com vários sujeitos

Regime de Compropriedade

Qualquer dos proprietários pode onerar a sua quota com garantias reais – artº 1408º CC

Direito de preferência – artº 1409º CC

Acção de preferência – artº 1410º CC

Exemplo:A vendeu a D, mas não comunicou a B e CNeste caso, B e C têm seis meses a contar da data do conhecimento para intentar a acção de

preferência contra terceiro, comprador

Duas situações- Poderes de cada um dos proprietários relativos à sua quota- Poderes de cada um dos proprietários relativos a coisa comum. uso da coisa comum – artº 1406º CC. administração da coisa comum – artº 1407º → 985ª CC. alienação da coisa comum – artº 1405º, 1408º, 1 CCSe um dos comproprietários vender a coisa comum, estamos perante uma venda de coisa alheia,

que é nula

Acção de reivindicação – artº 1405º, 2 CC

Extinção da compropriedade- Pode extinguir se todas as quotas se concentrarem na mão de um comproprietário, ou seja, na

mão de uma só pessoa- Usucapião- Artigo 1412º e 1413º CCPropriedade Horizontal

Artigo 1414º CCO individuo compra a fracção do prédio na horizontal

Características- Fracções autónomas- Unidades independentes



- Propriedade horizontal é um misto da propriedade singular e da compropriedade – artº 1420º CC- A compropriedade aqui é imposta imperativamente ( por lei )- Artº 1420º CC – direito dos condóminos

Artº 1417º CC – constituição. negócio jurídico. usucapião. decisão judicial – proferida em acção de divisão, processo de inventário- Artº 1418º CC – titulo constitutivoAlgo que tem de anteceder á venda de uma fracçãoEscritura publica, em que intervém apenas o proprietário do prédio ( negócio unilateral )Escritura – inscrita no Registo PredialPara que o titulo constitutivo produza os seus efeitos é necessário a venda de uma fracção.Depois de vender a primeira fracção a primeira fracção, o titulo constitutivo só pode ser

modificado por acordo das partes – artº 1419º CC

Regime da propriedade horizontal- Regime da propriedade misturado com a compropriedade- Compropriedade – partes comuns – artº 1421º CC- Propriedade – proprietário da sua fracção autónoma

Artigo 1422º CC – limitações ao exercício dos direitosArtigo 1422º - A CC – junção e divisão de fracções autónomasArtigo 1423º CC – na propriedade horizontal não existe direito de preferência

Direito de superfície

1. Noção geral de direito de superfície.

O direito de superfície tem a sua origem no direito romano. Todavia, no sistema jurídico português este é um dos direitos reais mais recentes.

O artigo 1525º do Código Civil, doravante C.C, define o direito de superfície como a "...faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações.".

Contudo, dado que esta noção é insuficiente para definir este direito, é necessário ter em consideração outros preceitos legais:

- Do artigo 1526º do C.C. decorre que o direito de superfície pode consistir na faculdade de construir sobre edifício alheio – direito de sobreelevação;

- Do artigo 1528º do C.C. resulta a possibilidade do direito de superfície ser constituído através da alienação de obra ou de árvores já existentes, desde que esta se faça separadamente da propriedade do solo.

A relação jurídica que se constitui com o direito de superfície envolve, por um lado, o titular desse direito - superficiário - e, por outro lado, o dono do terreno - proprietário ou fundeiro.

A obra ou plantação construída ou feita em terreno alheio é designada por implante.



2. Modalidades do direito de superfície.

A análise do artigo 1524º do C.C. permite concluir que o direito de superfície apresenta duas modalidades:

- Primeira modalidade:

Faculdade de construir obra ou fazer plantação em terreno alheio;

- Segunda modalidade:

Faculdade de manter obra ou plantação em terreno alheio.

2.1. Primeira modalidade: faculdade de construir obra ou fazer plantação em terreno alheio.

Na primeira modalidade o direito de superfície consubstancia-se na faculdade atribuída ao superficiário de fazer, por sua livre vontade e sem qualquer intervenção do fundeiro, o implante em terreno alheio (artigo 1524º do C.C.).

Para além da faculdade de construir em terreno alheio ainda se enquadra nesta modalidade o direito de sobreelevação.

O direito de sobreelevação consiste na faculdade de construir sobre edifício alheio (artigo 1526º do C.C.).

Têm legitimidade para atribuir o direito de sobreelevação o proprietário do prédio - edifício e solo subjacente - e o proprietário do edifício construído em termos de superfície.

Assim, por exemplo, o proprietário de um edifício, a quem falte apoio financeiro para acabar de construir o edifício em causa, pode atribuir a outrem o direito de construir os pisos que faltam para concluir a obra.

De acordo com o artigo 1526º do C.C. o direito de sobreelevação está sujeito:

- Aos preceitos legais que respeitam ao direito de superfície e, nestes termos, a parte do edifício que é construída não acede à parte que já existia e que era objecto de propriedade plena ou superficiária;

- Às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal e, portanto, uma vez construído o edifício o construtor adquire a compropriedade das partes comuns do prédio como condómino (artigo 1421º do C.C.).

2.2. Segunda modalidade: faculdade de manter obra ou plantação em terreno alheio.



Na segunda modalidade o direito de superfície consiste na faculdade atribuída ao superficiário de manter a obra ou a plantação em terreno alheio (artigo 1524º do C.C.).

Insere-se também neste segundo momento a hipótese prevista no artigo 1528º do C.C.: "O direito de superfície (...) pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.".

Em qualquer destas modalidades do direito de superfície o implante é um objecto próprio e exclusivo de um direito real autónomo que se distingue do direito do dono do solo - dominus soli.

3. Conteúdo do direito de superfície e natureza jurídica da "propriedade" adquirida pelo superficiário.

O direito de superfície é um direito real de gozo que, quanto à sua duração, pode ser temporário ou perpétuo.

Ao longo da sua vida o direito de superfície sofre diversas modificações no seu conteúdo.

Numa primeira fase, como já foi dito, o direito de superfície reconhece ao superficiário a faculdade de fazer o implante em terreno alheio (artigo 1524º do C.C.).

Importa, no entanto, ter em conta que só há direito de superfície quando o proprietário do terreno limita o seu próprio direito mediante a atribuição a outrem do direito de edificar - ius ad aedificandum - ou do direito de plantar - ius ad plantandum -com eficácia erga omnes.

O poder concedido pelo fundeiro ao superficiário tem como finalidade a aquisição pelo superficiário da "propriedade" do implante depois de materializado.

Uma segunda fase inicia-se após a construção do implante. Após a execução total do implante o superficiário adquire automaticamente - ipso facto - o direito de superfície.

A aquisição do direito de superfície pelo superficiário é uma aquisição originária, na medida em que o implante é encarado como res nova.

A natureza jurídica da "propriedade" que o superficiário adquire causa divergências na doutrina:

- Prof. Pires de Lima e o Prof. Antunes Varela defendem que o superficiário adquire um verdadeiro direito de propriedade, designado por propriedade superficiária;

- Prof. Oliveira Ascensão entende que o proprietário adquire um direito de propriedade limitado;

- Prof. Menezes Cordeiro nega a possibilidade de se atribuir ao superficiário a posição de proprietário em relação ao implante, uma vez que este não tem um direito exclusivo e pleno sobre o mesmo;

- Prof. Carvalho Fernandes considera que o direito do superficiário sobre o implante não é um verdadeiro direito de propriedade por duas ordens de razão:



1º Porque o direito de superfície, estando dependente da propriedade do fundeiro, não pode ser

perspectivado como um direito exclusivo e, por este motivo, segue um regime próximo do dos direitos reais menores;

2º Porque somente o fundeiro tem direito de preferência na alienação do implante e, portanto, é

de concluir que o direito do fundeiro é o direito real maior.

A posição adoptada pelo Prof. Carvalho Fernandes é apoiada por algumas considerações que se podem retirar da lei:

- A propriedade, como direito real de gozo pleno (artigo 1305º do C.C.), atribui ao proprietário amplos poderes para aproveitar a coisa, enquanto que o superficiário apenas goza a coisa devido à construção do implante;

- A propriedade temporária só existe nos casos que a lei prevê (artigo 1307º, nº2 do C.C.), ao passo que o direito de superfície pode ser temporário ou perpétuo (artigo 1524º do C.C.);

- A lei nunca fala em "propriedade superficiária" e utiliza o termo "direito de superfície" em sentido amplo para definir a posição jurídica do superficiário face ao implante.

Em suma, o direito de superfície é entendido como um direito autónomo - a se - próximo do direito de propriedade.

Fica, então, justificado o facto de se poder recorrer subsidiariamente ao regime do direito de propriedade para solucionar questões jurídicas no âmbito do direito do superficiário sobre o implante.

4. Objecto do direito de superfície.

A determinação do objecto do direito de superfície deve ser realizada, tendo em consideração as duas modalidades deste direito.

Na primeira modalidade o direito de superfície, regra geral, tem como objecto a superfície do solo alheio necessária ao implante (artigo 1525º, nº1, 1ª parte do C.C.) e, em certos casos, a superfície do solo alheio não necessária ao implante, mas útil para o uso da obra (artigo 1525º, nº1, 2ª parte do C.C.).

Porém, verificam-se dois desvios à regra geral do objecto do direito de superfície, pois este direito real também poderá ter como objecto:

1.2. - "...a construção ou manutenção da obra sob solo alheio." (artigo 1525º, nº2 do C.C.);3.4. - O edifício a ser elevado, no caso de se estar perante um direito de sobreelevação (artigo 1526º

do C.C.).

Na segunda modalidade o direito de superfície tem como objecto o implante propriamente dito.

A incorporação no solo que se verifica com o direito de superfície não pode ter como objecto qualquer obra ou plantação - implante.



No que diz respeito à obra deve-se ter em atenção que deve ser uma implantação que dê lugar à acessão, se não fosse feita sem a constituição do direito de superfície.

No que diz respeito à plantação é necessário ter em conta que esta deve ter um carácter duradouro e alterar a capacidade produtiva do prédio.

5. Direitos e obrigações do fundeiro.

O fundeiro tem, caso tal fique convencionado no título constitutivo do direito de superfície, o direito ao cânon superficiário (artigo 1530º, nº1 do C.C.).

O cânon superficiário é a prestação a pagar a título de preço pelo superficiário ao fundeiro, em razão da vantagem patrimonial que o dominus soli lhe confere. Esta prestação pode ser uma prestação única ou uma prestação periódica e, na última hipótese, pode ainda ser uma prestação perpétua ou temporária. Importa referir que a duração do cânon superficiário não pode exceder o tempo de vigência do próprio direito de superfície.

O cânon superficiário é "...sempre em dinheiro." (artigo 1530º. nº3 do C.C.) e, portanto, é uma excepção ao regime geral das prestações.

O lugar e o tempo do cumprimento desta obrigação encontram-se regulados no artigo 1531º, nº1 do C.C., que remete para os artigos 1505º e 1506º do C.C. Embora estes dois últimos artigos tenham sido revogados, o seu regime continua a aplicar-se ao direito de superfície.

O lugar do cumprimento do cânon superficiário será:

- O lugar convencionado pelas partes;

- Na falta de convenção, o lugar do domicílio do fundeiro, caso este more no concelho onde se encontra o implante ou da residência do superficiário ou se o fundeiro tiver nesse concelho um representante que tenha tal poder;

- Se não se verificar qualquer destas hipóteses, o lugar do domicílio do superficiário.

O tempo do cumprimento do cânon superficiário será:

- O tempo convencionado pelas partes;

- Na falta de convenção, o fim de cada ano, contado da data de constituição do direito de superfície.

Havendo vários superficiários o regime da obrigação de pagar a prestação é o de solidariedade.

Se o superficiário não cumprir a sua prestação atempadamente entra em mora e tal tem como consequência o facto do fundeiro passar a ter o direito de exigir o triplo das prestações em dívida ao superficiário (artigo 1531º, nº2 do C.C.).

O segundo direito do fundeiro está expresso no artigo 1532º do C.C.: "Enquanto não se iniciar a construção da obra ou não se fizer a plantação das árvores, o uso e a fruição da superfície pertencem ao



proprietário do solo (...)". Porém, o fundeiro tem a obrigação de, no exercício dos seus poderes, não impedir nem tornar mais onerosa a obra ou plantação.

Ao proprietário do solo também pertence o direito de usar e fruir do subsolo. Contudo, este tem a obrigação de não causar danos ao superficiário aquando o exercício desses poderes (artigo 1533º do C.C.).

O fundeiro tem ainda o direito de preferência em caso de venda ou dação em pagamento do direito de superfície, conforme consagra o artigo 1535º do C.C.

O proprietário, por fim, poderá ter a obrigação de constituir a favor do superficiário as servidões necessárias ao uso e fruição do implante (artigo 1529º, nº1 do C.C.).

6. Direitos e obrigações do superficiário.

Após a constituição do direito de superfície, inicialmente, o superficiário tem o direito de fazer obras ou plantações em terreno do fundeiro e, nos casos do artigo 1526º do C.C., de construir sobre edifício alheio.

Na medida em que o fundeiro, neste momento, ainda mantém o uso e a fruição sobre o seu terreno, o superficiário só pode reagir contra o exercício dos poderes do proprietário que afectem o seu direito (artigo 1532º do C.C.).

O superficiário tem a obrigação de construir a obra ou fazer a plantação dentro do prazo fixado pelas partes ou pela lei, pois se não o fizer o seu direito extingue-se (artigo 1536º, nº1, al. a) do C.C.).

Depois de construída a obra ou feita a plantação o superficiário tem o direito de gozo da obra ou da plantação. Este direito do superficiário é observado, tendo em atenção, os direitos do proprietário e sem esquecer a disposição do artigo 1533º do C.C.

Nesta fase o superficiário tem também o direito de dispor do implante, tal como diz o artigo 1534º do C.C. Ora, a este é permitido alienar, limitar ou onerar o seu direito de superfície.

Na eventualidade da obra ou plantação realizada ficar destruída, ao superficiário é igualmente concedido, salvo disposição em contrário, o direito de reconstruir ou replantar. Tal vem indirectamente previsto no artigo 1536º, nº1, al. b) do C.C., embora se deva ter em conta o nº2 do mesmo artigo.

Ao superficiário cabe ainda, eventualmente, outro direito previsto no artigo 1529º, nº1 do C.C.: "A constituição do direito de superfície importa a constituição das servidões necessárias ao uso e fruição da obra ou das árvores (...)".

Este é um direito potestativo que poderá ser exercido, se necessário, por via judicial (artigo 1529º, nº2 do C.C.).

O superficiário tem como obrigação o pagamento do cânon superficiário. Pagamento esse que se realiza na condição e nos termos já anteriormente referidos.

7. Constituição do direito de superfície.

O direito de superfície, nos termos do artigo 1528º do C.C., "... Pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.".



Qualquer contrato, oneroso ou gratuito, pode servir de base à constituição do direito de superfície - contrato real quoad effectum. Afinal, por acto negocial "inter vivos" o dono do solo pode conferir a outro indivíduo o direito de construir sobre ele.

É, de todo o modo, importante referir que na eventualidade do contrato em apreço ser oneroso as partes podem convencionar que o superficiário pague ao fundeiro uma única prestação ou diversas prestações periódicas a título de preço - cânon superficiário -, tal como indica o artigo 1530º do C.C.

Os contratos constitutivos do direito de superfície podem ser sujeitos a condição suspensiva ou a condição resolutiva (artigo 1536º, nº2 do C.C.). Se as partes assim o convencionarem a cláusula do termo deve estar inserida no respectivo título constitutivo.

Sempre que a constituição do direito de superfície tenha como fonte o contrato, o negócio em causa deve revestir a forma de escritura pública e está sujeito a registo (artigo 2º, nº1, al. a) do Código do Registo Predial).

O testamento pode dar lugar à constituição do direito de superfície dado que este direito real menor pode ser objecto de legado.

Por negócio "mortis causa" o testador pode, por exemplo, deixar o seu terreno em termos de ficar a pertencer o solo a um legatário e o direito de construir nele a outro legatário.

A usucapião é o terceiro instituto que é fonte de constituição do direito de superfície.

O problema da usucapibilidade ou não do direito de superfície é amplamente discutido na doutrina portuguesa.

Os Prof. Penha Gonçalves e Carvalho Fernandes entendem que a usucapião é inapta para constituir o direito de superfície. Isto porque, e tendo em conta que a usucapião assenta na posse (artigo 1287º do C.C.), não se configura qualquer situação de posse que dê lugar ao direito de superfície, entendido como a faculdade de fazer uma construção ou uma plantação em terreno alheio.

Por último, o direito de superfície pode igualmente resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.

A alienação mencionada pode ter por título qualquer um dos modos legítimos de adquirir admitidos na nossa ordem jurídica.

Aqui a usucapião já pode ser considerada um título legítimo para adquirir porque é concebível uma posse formal (artigo 1251º do C.C.) sobre a obra ou plantação, de poderes a elas exclusivamente referidos que não o solo sobre o qual estão implantadas.

8. Transmissão do direito de superfície.

A regra geral sobre a transmissão dos direitos reais de gozo, reiterada no artigo 1534º do C.C., permite afirmar que o direito de superfície é transmissível por acto "inter vivos" e por acto "mortis causa".

No artigo 1534º do C.C., que tem como epígrafe a "Transmissibilidade dos direitos", o legislador considerou ser apropriado reafirmar a possibilidade de transmissão em separado do direito de superfície e do direito de propriedade do solo.



De mencionar que o direito de propriedade é transmissível por acto "inter vivos" e por acto "mortis causa", tal como o direito de superfície.

Em caso de alienação do direito de superfície, por venda ou dação em pagamento, o proprietário do solo tem direito de preferência (artigo 1535º do C.C.).

Porém, no caso de alienação do direito de propriedade do solo o superficiário já não goza de direito de preferência.

9. Extinção do direito de superfície.

O artigo 1536º do C.C. indica os factos que determinam ex legue - por força de lei - a extinção do direito de superfície.

O direito de superfície pode extinguir-se graças aos seguintes factos:

- Prescrição (artigo 1536º, nº1, al. a) e al. b) do C.C.);

- Caducidade (artigo 1536º, nº1, al. c) do C.C.);

- Confusão (artigo 1536º, nº1, al. d) do C.C.);

- Impossibilidade (artigo 1536º, nº1, al. e) do C.C.);

- Expropriação por utilidade pública (artigo 1536º, nº1, al. f) do C.C.);

- Se estipulado pelas partes, pela destruição da obra ou da plantação ou pela verificação de uma cláusula resolutiva (artigo 1536º, nº2 do C.C.).

A al. a) e a al. b) do nº1 do artigo 1536º do C.C. indicam que o direito de superfície se pode extinguir devido à inércia do superficiário que não construiu ou plantou ou que não reconstruiu ou replantou dentro do prazo fixado no título constitutivo ou, na falta de fixação, no prazo supletivo de dez anos fixado pela lei.

Na hipótese de tal se verificar, a estes prazos são aplicáveis, nos termos do artigo 1536º, nº3 do C.C., as regras da prescrição (artigo 300º e seguintes do C.C.).

A razão pela qual o direito de superfície está sujeito a um limite temporal reside no facto de não se poder manter ad eternum uma restrição ao direito de propriedade do fundeiro.

A al. c) do nº1 do artigo 1536º do C.C. aplica-se somente ao direito de superfície temporário - ad tempus -, pois só este se pode extinguir pelo decurso do prazo estipulado, ou seja, por caducidade.

A extinção do direito de superfície por caducidade importa ipso iure a aquisição pelo fundeiro da obra ou das árvores pertencentes ao superficiário (artigo 1538º, nº1 do C.C.).

Neste caso, em princípio, o superficiário tem direito a ser indemnizado pelo fundeiro (artigo 1538º, nº2 do C.C.). Indemnização essa que será calculada com base no regime do enriquecimento sem causa.

O direito de indemnização do superficiário pode ser afastado por estipulação patente no título constitutivo e, aqui, poderá ter o superficiário que indemnizar o fundeiro pelas deteriorações da obra ou das plantações das quais tenha culpa.

A al. d) do nº1 do artigo 1536º do C.C. refere-se à extinção do direito de superfície por confusão.



O direito de superfície tem que incidir em terreno alheio (artigo 1524º do C.C.) e, portanto, é natural que se extinga quando a titularidade desse direito e do direito de propriedade se reúnem na mesma pessoa.

A al. e) do nº1 do artigo 1536º do C.C. menciona a extinção do direito real em apreço por impossibilidade. Impossibilidade esta que se relaciona com o desaparecimento ou inutilização do solo.

O direito real só pode existir quando tem por base uma coisa actual e determinada. Sendo assim, se a coisa desaparece ou se torna inútil deixa de preencher estes pressupostos e, consequentemente, o direito em causa extingue-se.

A al. f) do nº1 do artigo 1536º do C.C. abrange a possibilidade do direito de superfície se poder extinguir graças a uma expropriação por utilidade pública.

Caso se consubstancie uma hipótese deste tipo "...cabe a cada um dos titulares a parte da indemnização que corresponder ao valor do respectivo direito." (artigo 1542º do C.C.).

O nº2 do artigo 1536º do C.C. diz que o direito de superfície também se pode extinguir pelo facto de as partes terem convencionado que tal sucederia caso se verificasse a destruição da obra ou da plantação ou, ainda, qualquer condição resolutiva.

Após a extinção do direito de superfície é necessário ter em conta as consequências que esta vicissitude acarreta para os demais direitos reais de gozo ou de garantia eventualmente constituídos pelo superficiário ou pelo fundeiro com base neste.

Os direitos reais de gozo e de garantia constituídos pelo superficiário a favor de terceiros, em regra, extinguem-se por efeito da extinção do direito de superfície pelo decurso do prazo fixado (artigo 1539º, nº1 do C.C.).

Afinal, não faria qualquer sentido que os terceiros adquirissem direitos com uma vida superior à do próprio direito de superfície que legitimou tal aquisição.

Esta segunda extinção só não sucede caso o superficiário possa exigir qualquer indemnização. Nesta hipótese os direitos do terceiro subsistem, embora tenham uma natureza meramente creditória (artigo 1539º, nº2 do C.C.).

Os direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo fundeiro a favor de terceiros, depois de extinto o direito de superfície, "...estendem-se à obra e às árvores adquiridas nos termos do artigo 1538º do C.C." (artigo 1540º do C.C.).

Os direitos reais de gozo ou de garantia constituídos a favor de terceiro sobre a superfície ou sobre o solo mantêm-se caso se verifique a extinção de um direito de superfície perpétuo ou extinto antes do decurso do prazo previsto (artigo 1541º do C.C.).

De notar que, após o decurso do prazo previsto para a extinção do direito de superfície prematuramente extinto, os direitos reais mencionados no parágrafo anterior também se extinguem.

Propriedade horizontal

NOÇÃO:

A noção de propriedade horizontal implica que tudo aquilo que se constrói num certo terreno pertence a um único proprietário, que é simultaneamente o proprietário desse mesmo terreno.



Contudo, há propriedade horizontal quando as fracções autónomas componentes de um prédio pertençam a proprietários diferentes. Esses proprietários diversos são chamados de condóminos. Cada condómino é proprietário exclusivo da sua fracção e comproprietário das partes comuns do prédio (art.1420/1).

Actualmente, isto tem uma importância maior, especialmente nos grandes centros urbanos que crescem verticalmente, e com o acentuar dessa tendência também se acentua a importância da propriedade horizontal.

Os requisitos da propriedade horizontal são assim de ordem material e referem-se ao objecto:

a) Uma construção organizada de modo a que o edifício possa ser fraccionado e em que as fracções resultantes possam ser autónomas e independentes entre si;

Autónomas no sentido de que cada uma delas ser auto-suficiente para o fim a que se destina; independente por cada uma delas dever garantir a necessária privacidade para o fim a que se destina;

b) O edifício, para além de ser fraccionado em partes com as características indicadas, tem que ter partes comuns.

A propriedade horizontal pressupõe a sua aplicação aos aldeamentos turísticos.

Modos de constituição da propriedade horizontal

Encontram-se previstos no art.1417º e são "negócio jurídico, usucapião ou decisão judicial proferida em acção de divisão de coisa comum ou em processo de inventário".

a. Usucapião

Pode dar-se quando, num prédio com todas as características necessárias para a propriedade horizontal, haja sobre ele uma situação de posse.

b. Decisão judicial

Havendo um edifício em compropriedade, um dos meios de proceder à sua divisão, em acção de divisão de coisa comum, é a constituição de uma propriedade horizontal, desde que, em termos materiais, se verifiquem os requisitos da propriedade horizontal. Também pode haver constituição da propriedade horizontal em processo de partilhas. Até porque a instituição da propriedade horizontal é a única forma que se conhece para dividir um prédio.

c. Negócio jurídico

Neste caso podem acontecer uma de duas situações:

1º - Existir um prédio já construído cujo proprietário decide submetê-lo por qualquer razão, ao regime da propriedade horizontal. Para tanto, há que celebrar um título constitutivo que consiste numa escritura que o notário lavrará com base no documento que a entidade competente para verificar os requisitos materiais da propriedade horizontal, atesta.

A partir do momento de celebração do título constitutivo, as fracções autónomas estão aptas para serem adquiridas.



O direito pleno e exclusivo do proprietário do edifício altera-se, já que as vicissitudes da coisa afectam o direito. Então, deixa de existir um direito de propriedade para passarem a existir vários direitos de propriedade, tantos, quantas as fracções autónomas existentes.

O fraccionamento do edifício implica automaticamente o fraccionamento do direito, o que significa que, ainda que haja um só proprietário, existem vários direitos de propriedade, tantos, quantas as fracções autónomas.

2º - Edifícios construídos tendo em vista a aplicação desde o inicio do regime da propriedade horizontal. Neste caso, a constituição da propriedade horizontal só surge a partir do momento em que o edifício está em condições de cumprir o fim a que se destina.

Conteúdo obrigatório do acto de constituição

O art.1418º indica os aspectos que têm que constar obrigatoriamente do título constitutivo:

Identificação derivada das várias fracções autónomas;

Valor de cada fracção relativamente ao todo, determinado em percentagem ou permilagem.

A fracção autónoma é objecto de um direito de propriedade exclusiva, enquanto que as partes comuns são objecto de compropriedade.

A expressão "propriedade horizontal" designa um regime jurídico que vai dar lugar à figura do condómino.

Por força da realidade material, o direito de condómino tem uma estrutura bipartida e complexa, porque engloba:

a. Um direito de propriedade exclusiva sobre a fracção autónoma;b. Um direito de compropriedade sobre as partes comuns.

O condómino não tem 2 direitos, tem um único direito que possui esta estrutura complexa, ou seja, o direito do condómino é integrado por 2 direitos que se fundem para dar origem a um direito diferente. Nesta fusão, ambos os direitos perdem algumas das características que lhe são fundamentais, quando considerados isoladamente.

Assim:

O direito de propriedade, além das limitações normais da propriedade em geral, encontra-se neste caso também limitado por outras limitações constantes do art, 1422º, sendo a principal, a limitação pelo fim específico a que a coisa se destina;

Também a compropriedade sofre alterações importantes, visto que se trata de uma compropriedade forçada, no sentido de que, aqui, a regra é a impossibilidade de divisão. Além disso, os condóminos não gozam do direito de preferência na aquisição.



Frequentemente, o título constitutivo não identifica quais as partes comuns. Porém, tudo aquilo que não seja devidamente especificado no título como fracção autónoma, considera-se parte comum e, como tal, pode ser usado por todos. Existe ainda a possibilidade de consignar, no título constitutivo, a utilização exclusiva de uma parte comum por uma fracção autónoma.

As partes comuns encontram-se definidas pelo art.1421º e, nem todas as partes comuns têm a mesma natureza:

- Há partes obrigatoriamente comuns (nº1);

- Há partes presumidamente comuns (nº2).

Face a esta disposição, o título constitutivo que especifica se alguma das partes obrigatoriamente comuns como inteirando uma fracção autónoma, será nulo quanto a tal indicação. No entanto, o título constitutivo pode afectar uma destas partes obrigatoriamente comuns ao uso exclusivo de um titular de uma fracção autónoma.

Relativamente às partes presumidamente comuns, se o título executivo nada disser, presumem-se comuns. Porém, este título pode identificar qualquer destas partes como parte integrante de uma fracção autónoma.

No que concerne às partes obrigatoriamente comuns, nenhum dos condóminos pode negar-se ao pagamento dos encargos de conservação e fruição.

Não há propriedade horizontal sem que existam partes comuns e fracções autónomas.

O título constitutivo tem ainda que indicar qual o fim que se destina a propriedade horizontal.

Administração das partes comuns

As partes comuns de um edifício em propriedade horizontal são administradas por 2 órgãos, a saber:

- A assembleia dos condóminos;

- A administração dos condóminos.

Da assembleia dos condóminos fazem parte todos aqueles que são proprietários de uma fracção autónoma.

As decisões desta assembleia são tomadas validamente segundo 3 tipos de maiorias:

Em regra, maioria simples;

Para deliberar sobre inovações, maioria qualificada (art.1425º);



Para modificar o título constitutivo, unanimidade (art.1419º).

Para dispor de uma parte comum exige-se também, a unanimidade e isto porque a disposição de uma parte comum implica a alteração do título constitutivo.

Extinção do Condomínio

Como tudo na vida, também o regime de propriedade horizontal nasce, desenvolve-se e morre:

Nasce pela criação do seu título constitutivo, nos termos dos artº 1417, 1418 e 1419, desenvolve-se pela actuação dos seus órgãos administrativos, a assembléia de condóminos (artº 1431 a 1434) e o administrador (artº 1435 a 1438º) e morre pela sua extinção.

A extinção pode dar-se por força de três circunstâncias distintas:

A destruição do edifício (prevista no artº 1428)

Aqui a extinção corresponde à conversão por efeito do desaparecimento do edifício, do regime de propriedade horizontal para a compropriedade normal do terreno e dos materiais que tenham subsistido.

A concentração das propriedades singulares nas mãos de uma só pessoa

Para que se extinga a propriedade horizontal é necessário que expressamente seja manifestada essa intenção no próprio título de concentração ou cancela, no registo predial, a inscrição do título constitutivo.

Expropriação do edifício por utilidade pública

Se o edifício sujeito ao regime de propriedade horizontal for expropriado por utilidade pública, extingue-se a propriedade horizontal, uma vez que o prédio fica afecto ao fim público que provocou a expropriação.

SERVIDÕES PREDIAIS

1 – Noção, elementos constitutivos e características

Noção

A definição legal de "Servidão predial" encontra-se no artigo 1543º do Código Civil, entendida pelo lado passivo, como «o encargo imposto num prédio (designado de "prédio serviente") em proveito exclusivo de outro prédio (designado de "prédio dominante") pertencentes a donos diferentes».

Elementos constitutivos

Desta definição legal logo se extraiem quatro elementos essenciais para que possamos integrar determinada situação neste instituto dos direitos reais:



a. – A servidão é um encargo;b. – O encargo recai sobre um prédio;c. – E aproveita exclusivamente a outro prédio;d. – Os donos, de um e outro prédio, têm de ser diferentes.

a) – A servidão consiste, pois, num encargo. É uma limitação, uma restrição, ao direito de propriedade sobre o prédio onerado.

b) – Encargo esse que recai sobre um prédio, tratando-se de uma imposição que, como já se disse, constitui uma limitação e uma restrição ao gozo efectivo que o respectivo dono pode retirar do prédio assim onerado, por não poder praticar sobre ele quaisquer actos que prejudiquem o exercício da servidão. Daqui se conclui, claramente, que a servidão se traduz num poder directo e imediato sobre o prédio serviente, cujo carácter real assim fica claramente vincado pelo legislador em relação à figura jurídica agora em estudo.

A servidão predial não é, por isso, e como uma análise descuidada e superficial o poderia fazer crer, apenas oponível ao proprietário do prédio serviente. É oponível, sim, a todos os terceiros (arrendatários do prédio, titulares de outras servidões, etc.) e é tão válida em relação ao primitivo proprietário como em relação a todos os futuros adquirentes. Em suma, é – característica fundamental e diferenciadora dos direitos reais oponíbilidade erga omnes.

Limita-se, porém, neste artigo 1543º, o alcance das servidões prediais à mais importante categoria de imóveis: os prédios, rústicos ou urbanos (artigo 204º).

Sob uma breve perspectiva de evolução histórica da figura das "servidões", convirá realçar, ainda, nesta nota que ao definir-se "servidão predial" como «o encargo imposto num prédio» se afasta também qualquer ideia de servidão imposta a pessoa em proveito de um prédio, como acontecia com as "servidões da gleba" de resto há muito afastadas do nosso Direito.

c) – Do lado activo da relação jurídica que se estabelece através deste instituto, resulta que, não sendo um encargo imposto a uma pessoa em proveito de um prédio, não vai ser também um encargo capaz de aproveitar a uma pessoa mas sim a um prédio. Este «é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio» deverá, no entanto, ser interpretado cuidadosamente sob pena de podermos encarar a figura das "servidões prediais" como constitutiva de uma relação entre dois prédios! Como relação jurídica que é a "servidão predial" não pode, claro, deixar de ser constitutiva, isso sim, de uma relação entre pessoas.

Quando na lei se aponta para os prédios o que se quer realçar é a inerência da servidão aos prédios (a que ela respeita) e o facto de não ser lícito (pelo menos com carácter real) a imposição de quaisquer encargos que não se relacionem com as necessidades próprias de outro prédio. Esta característica tem especial reflexo no principio da inseparabilidade que, como veremos mais à frente, é a grande regra em matéria de servidões prediais, mas que, pode-se adiantar desde já de forma bastante sucinta, nos diz que as servidões não podem separar-se dos prédios a que pertencem – activa ou passivamente.

Desta inerência das servidões aos prédios conclui-se, em síntese, que para haver servidão predial o aproveitamento das utilidades de um prédio (o serviente) tem de ser feito por intermédio de outro prédio (o dominante). Caso esta inerência não se verifique o que há é uma "servidão pessoal" e não uma "servidão predial", não qualificável, por isso, como direito real (1306º, nº 1, primeira parte) mas, eventualmente, revestida de eficácia obrigacional, ao abrigo do disposto na 2ª parte do nº1 do artigo 1306º.

Ilustre-se com uma situação já apontada por Mota Pinto:

"Se certa pessoa se obrigar perante outra a permitir-lhe a utilização do parque existente num prédio seu para os seus passeios matinais haverá uma servidão pessoal. Se essa mesma vinculação for assumida perante o dono de um hotel existente em prédio vizinho, para recreio dos seus hóspedes, facultando assim uma utilidade objectiva adicional na exploração do hotel, já haverá uma servidão predial."



E deste exemplo se infere, com clareza, que o citado artigo 1543º limita as servidões aos encargos impostos a um prédio e que aproveitem a outro prédio, e nunca a uma pessoa. Essas outras situações, como se disse, constituirão servidões pessoais e não poderão, nunca, ter eficácia real mas somente obrigacional. Daí, até, que o Título VI do Livro III do Código Civil tenha por epígrafe a expressão "Das servidões prediais".

d) – Não estão, no entanto, ainda reunidos todos os caracteres constitutivos desta figura jurídica. Como já resulta do artigo 1543º é ainda essencial que um e outro prédio pertençam a donos diferentes. A denominada "servidão de proprietário" encontra-se, ainda que de uma interpretação ad contrario proibida por este artigo 1543º, sendo o seu fundamento bastante simples de entender: o direito de propriedade, como direito real de gozo máximo que é possui um conteúdo de tal modo rico e elástico que dentro dele se esgotam todos os "direitos reais menores", como é o caso da servidão predial. Qualquer utilidade que o proprietário retire do seu prédio, dentro dos limites da lei, nada mais será do que a invocação da sua plena potestas, sem necessidade de mais nada para legitimar essa utilização concreta.

Contudo, já nada impedirá que o proprietário de um prédio estabeleça uma relação de servidão entre o seu prédio e um outro de que ele seja mero comproprietário, ou o inverso. O mesmo se poderá ainda dizer em relação ao regime da propriedade horizontal. Como veremos mais à frente é precisamente nesta razão de ordem que, quer a constituição da servidão por destinação do pai de família , quer a extinção de uma servidão pela reunião dos prédios no mesmo dono, só se operam, respectivamente, no momento em que os prédios deixam de pertencer ao mesmo dono ou se reúnem no domínio de um mesmo titular.

Características

Do que já atrás ficou exposto ficamos com uma noção mais alargada do conceito de "servidão predial". Contudo, não conseguimos ainda caracterizar de modo suficientemente alargado e detalhado este instituto jurídico. Na busca das suas características individualizadoras precisaremos ainda de analisar cuidadamente os artigos 1544º, 1545º e 1546º do Código Civil.

Seguindo de perto as lições do Professor Carvalho Fernandes diremos que as principais características do direito de servidão predial são:

A atipicidade do seu conteúdo; A inseparabilidade, E a indivisibilidade.

- A atipicidade do seu conteúdo:

A atipicidade do conteúdo da servidão predial extrai-se do artigo 1544º do Código Civil e constitui uma das mais relevantes atenuações do princípio da tipicidade no nosso direito civil: quaisquer utilidades do prédio sobre o qual impende o encargo podem ser objecto da servidão predial, nem sequer obstando à sua constituição que essas utilidades sejam futuras ou eventuais. Fundamental é que essas utilidades, enquanto objecto de um direito real, possam ser gozadas por intermédio do prédio dominante.

Atente-se, ainda, no final do artigo 1544º: « [...] mesmo que não aumentem o seu valor.» nem sequer se exige, pois, que essas utilidades importem um aumento de valor, uma natureza económica, para o prédio dominante. A servidão pode, assim, representar uma simples benfeitoria voluntária para o prédio dominante, não sendo exigível que se constitua numa benfeitoria útil.

Encarando esta questão do lado activo da servidão melhor se compreenderá o que se quer dizer com esta "atipicidade": no uso das utilidades do prédio serviente, as faculdades atribuíveis ao titular da servidão é que não estão tipificadas, não se significando, porém, que a servidão predial deixe de constituir um tipo no nosso ordenamento jurídico, pois que há um núcleo fundamental (o gozo das utilidades do prédio serviente ter de ser feito por intermédio do prédio dominante) que não pode nunca, em última análise, ser inutilizado.

- A inseparabilidade:



Já aqui referida, a inseparabilidade, o princípio da inseparabilidade, constitui a grande regra em matéria de servidões prediais.

Inscrito no nº1 do artigo 1545º do Código Civil este princípio, esta característica das servidões prediais não é, afinal, mais do que um corolário lógico da já referenciada ideia de que as utilidades do prédio serviente, objecto da servidão, hão-de ser gozadas através do prédio dominante. Por isso, natural será que a servidão não possa separar-se quer de um, quer de outro prédio. Refere Pires de Lima «[...] dizer-se que as servidões são inseparáveis, não significa dizer-se que elas devam ser insusceptíveis de separação; significa apenas que a lei não permite que elas se separem do prédio a que pertencem.» Daí a consequência lógica do nº 2 do mesmo artigo: a separação implica a extinção da servidão existente e a constituição de outra. Por exemplo: «numa servidão de passagem, se o seu titular deixar de usar o local do prédio serviente indicado no título constitutivo e começar a usar outro, a primeira servidão mantém-se até se extinguir pelo não uso, podendo, por seu turno, constituir-se por usucapião, uma servidão diferente.»

Sendo a grande regra em matéria de servidões prediais, esta característica da "inseparabilidade" admite apenas as excepções previstas na lei. Entre outras, o nº2 do artigo 1567º, in fine, e o nº1 do artigo 1568º (mudança da servidão para outro prédio).

- A indivisibilidade:

Esta última característica das servidões prediais encontramo-la estatuída no artigo 1546º, sendo o seu alcance bastante óbvio: tudo se passará, em relação ao objecto e ao exercício da servidão, em caso de divisão de qualquer dos prédios, como se não tivesse havido qualquer divisão, resultando as únicas diferenças do facto de a divisão se operar no prédio dominante ou no prédio serviente.

O que se pretende é que da divisão de qualquer dos prédios não seja atribuída a cada nova parcela maiores direitos ou encargos do que aqueles que lhe correspondiam antes da divisão. Como explicita Carvalho Fernandes, «se a divisão respeitar ao prédio dominante, a servidão mantém-se, passando a beneficiar dela cada um dos novos titulares, que a pode usar sem alteração nem mudança. Se for dividido o prédio serviente, cada uma das parcelas continua a suportar a servidão, tal como ela existia anteriormente, na parte que já a onerava, enquanto parte do todo.»

2 – Modalidades das servidões

Clarificada que ficou a noção de servidão predial, bem como dos seus elementos constitutivos e características, veremos de seguida, atendendo a diversos critérios, quais as modalidades de servidão predial.

Á distinção originária de servidões, entre prediais e pessoais, não se fará mais referência por o tema desta exposição se limitar às servidões prediais e porque, também, a necessidade de trazer à colação as servidões pessoais se esgotou ao ajudar-nos a estabelecer a própria noção de servidão predial.

Assim, e atendendo a critérios vários, como veremos em seguida, podemos distinguir entre:

2.1. – Servidões legais e servidões voluntárias;

2.2. – Servidões aparentes e servidões não aparentes;

2.3. – Servidões positivas, negativas e desvinculativas;

2.4 – Servidões activas e passivas.

2.1. – Servidões legais e servidões voluntárias:



O critério de distinção entre umas e outras está intrinsecamente ligado à modalidade dos respectivos modos de constituição: se se torna evidente que às servidões voluntárias corresponderá, como título constitutivo, um negócio jurídico, já o mesmo processo lógico não se revelará procedente em relação às servidões legais, pois que estas não serão, como poderia aparentar, as constituídas por lei.

A expressão servidão legal terá, por isso, de ser entendida em termos hábeis. Escreve Dias Marques, «Se tais servidões fossem, na verdadeira acepção do termo legais, resultariam ipso jure da lei e não estaríamos então perante verdadeiras servidões, mas perante restrições objectivas aos direitos reais. O que precisamente distingue as servidões das restrições é que aquelas têm origem num acto (negócio jurídico ou sentença) e estas resultam ipso jure de uma dada situação de facto em que ab origine se encontram os prédios por elas afectados.»

É o próprio legislador que, no nº2 do artigo 1547º, esclarece o alcance das servidões legais, definindo-as como as que «podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa». Em bom rigor, tratam-se de direitos potestativos caracterizados pelo facto de conferirem ao respectivo titular a susceptibilidade de constituição de um direito de servidão, independentemente da vontade do dono do prédio serviente.

Como objecto do nº1 do artigo 1547º ficarão, então, aquelas constituídas, por contraste com as servidões legais, "voluntariamente" (embora assim designadas com alguma falta de rigor por causa das servidões nascidas por usucapião) segundo as formas descritas neste mesmo preceito: contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

Como objecto do nº2 do citado artigo (servidões legais) temos, no Código Civil, as servidões de passagem e as de águas, reguladas, respectivamente, nos artigos 1550º, 1556º e 1557º e seguintes.

Importará, por último, realçar que muito embora a distinção entre servidões voluntárias e legais se fixe a propósito dos respectivos títulos constitutivos, a diferença também alcançará os respectivos regimes de extinção que, nas servidões legais, vai conhecer determinadas causas especiais: desnecessidade e remição (nº2 e nº3 do artigo 1569º).

2.2. – Servidões aparentes e servidões não aparentes:

O critério que nesta classificação presidirá à distinção revelar-se-á da própria maneira de ser da servidão e do respectivo modo de exercício, como a própria terminologia utilizada já deixará transparecer.

Há, pois, servidões cuja própria existência ou exercício se depreende por sinais exteriores que revelam a existência da própria servidão. Tratam-se das servidões aparentes, de que são exemplo a «servidão de aqueduto, mediante o encanamento, a descoberto, de águas através de prédios alheios (artigo 1561º, nº1), a servidão de vistas, que se revela mediante a existência de janela aberta sobre prédio vizinho, sem salvaguarda das distâncias legais (artigo 1362º, nº1), ou, na servidão de estilicídio, revelada pela existência de beirados sem guarda sobre prédio vizinho (artigo 1365º).»

Não basta, porém para que seja aparente que a servidão se revele por sinais exteriores e, visíveis. É necessário, ainda, que além de "visíveis", os sinais reveladores da servidão sejam permanentes, pois a permanência do sinal assegura não se tratar de um acto praticado a título precário, mas de um encargo de carácter estável ou duradouro, como será próprio de uma servidão, muito embora este requisito de permanência não exija a continuação no tempo dos mesmos sinais. São admitidas a substituição ou transformação desses sinais. Indispensável, mesmo, é a permanência.

Ao contrário, e como se afirma no nº2 do artigo 1548º, servidões não aparentes são as «que não se revelam por sinais visíveis e permanentes».

A mais importante ilação a retirar desta distinção é a focada no artigo 1548º:



A servidão não aparente não se pode constituir por usucapião. Na base desta restrição à constituição de servidões não aparentes releva, sobretudo, a ideia de não dificultar as relações de boa vizinhança. Dados os fundados que, caso contrário, se poderiam suscitar em torno de meros actos de condescendência ou boa-vontade que se poderiam, por essa via, transformar em situações jurídicas.

2.3. – Servidões positivas, negativas e desvinculativas:

Nesta última classificação o processo de distinção opera-se em função do respectivo conteúdo e modalidade de exercício, para se estabelecer, em primeiro lugar, a distinção entre servidões positivas e negativas.

«As primeiras consistem numa permissão que envolve para o respectivo titular a possibilidade de praticar actos sobre o prédio serviente. Exemplo de escola é o da servidão de passagem»

As servidões negativas, por outro lado, imporão uma conduta num sentido negativo, isto é, num sentido de abstenção de proceder de determinado modo. Se as servidões positivas envolvem a possibilidade de praticar actos sobre o prédio serviente, através do prédio dominante, as servidões negativas envolvem, contrariamente, uma imposição de abstenção de determinada conduta para o dono do prédio serviente sem que, contudo, lhe corresponda, do lado prédio dominante, qualquer faculdade de prática de actos sobre o prédio onerado. Exemplo de escola, também, é o da servidão de vistas: o dono do prédio serviente não pode construir qualquer edifício que a perturbe, no entanto, o titular da servidão (o dono do prédio dominante) não encontra na sua esfera jurídica qualquer legitimidade para praticar actos sobre o prédio serviente.

Por último, e porque a distinção até aqui explanada não permite, ainda, abranger todas as modalidades de relações que são passíveis de se estabelecer entre os prédios dominante e serviente, surgem, nesta classificação, aquela servidões que, na terminologia de Oliveira Ascensão, se designarão por servidões desvinculativas, precisamente por quererem significar, para o dono do prédio serviente, uma libertação face a uma vinculação que, até à constituição desta servidão, lhe era imposta. Exemplo de escola encontra, aqui, na servidão de estilícidio (artigo 1365º, nº2) . Se, por qualquer meio, esta servidão se constituir, isso importa, de facto, para o prédio dominante, a libertação de uma limitação que lhe era imposta.

2.4 – Servidões activas e passivas

Toda a servidão é activa e passiva, activa para o prédio dominante e passiva para o prédio serviente.

3- Vicissitudes

3.1 – Constituição

3.1.1 – Modalidades dos títulos constitutivos

«O regime de constituição das servidões reveste-se de algumas particularidades e de maior complexidade quando confrontado com o dos demais direitos reais de gozo [...] na verdade, embora o nº1 do artigo 1547º se refira a constituição de servidões por negócio jurídico (contrato e testamento) e por usucapião – como é típico dos direitos reais de gozo -, logo nele se acrescenta um título constitutivo específico da servidões: a destinação do pai de família. Por outro lado, no nº2 do mesmo artigo, contempla-se a constituição por sentença judicial ou por decisão administrativa, quando não haja constituição voluntária das servidões legais, ou seja, a constituição coactiva.»



Passemos a uma análise breve e sucinta, até pelo espaço que nos é concedido, de cada uma das modalidades de títulos constitutivos previstos neste artigo 1547º:

a. – Contrato;b. – Testamento;c. – Usucapião;d. – Destinação do pai de família;e. – Decisão judicial;f. – Acto administrativo.

a) - Contrato

A este propósito dir-se-á que o contrato, enquanto título constitutivo de servidões prediais, tanto pode ser a título oneroso como a título gratuito.

Por incidirem sobre bens imóveis, nas servidões constituídas por contrato terão que se respeitar todos os preceitos específicos relativos a contratos sobre este tipo de "coisas", nomeadamente, e para além, é óbvio, dos constantes no Código Civil, os constantes do Código de Notariado e no Código de Registo Predial.

Dir-se-à, ainda, que a constituição das servidões poderá brotar dum contrato exclusiva ou especialmente destinado à sua constituição, como de um contrato principalmente afectado a uma outra finalidade (por exemplo, a venda de um prédio em que o vendedor reserve, em proveito de outro prédio que ainda lhe pertença, um direito de servidão sobre o prédio alienado).

b) – Testamento

Em relação ao testamento, como título constitutivo de servidão predial, poderemos dizer que a servidão pode, de facto, nascer de disposição de última vontade, se o testador a constituir sobre prédio pertencente à herança, seja a favor de prédio pertencente a terceiro, seja a favor de prédio por ele legado a terceiro.

Se, porém, o testador apenas impuser ao herdeiro ou legatário uma obrigação de constituir a servidão a favor de terceiro, já este direito real de gozo não nasce, directamente, do testamento, mas sim do contrato que, em execução das disposições testamentárias, vier a ser celebrado.

c) – Usucapião

Á constituição por usucapião, e para além de uma obrigatória referência à sua inviabilidade quanto ás servidões não aparentes (artigo 1548º, nº1), dir-se-á apenas que está sujeita ao regime prescrito para a usucapião, nos artigos 1287º e seguintes.

d) – Destinação do pai de família

Disposta no artigo 1549ª do Código Civil, a constituição de servidões prediais por esta via constitutiva funda-se, ao fim e ao cabo, na relevância jurídica atribuída a actos de afectação de utilidades de um prédio em benefício de outro prédio praticados pelo proprietário dos dois, em face da exclusão de possibilidade de constituição da chamada "servidão de proprietário".

Já proveniente do Código de 1867 em termos muito semelhantes aos actualmente previstos neste artigo 1549º, diremos que são três os pressupostos fundamentais para que uma servidão se constitua nestes moldes:

Em primeiro lugar, é essencial que os dois prédios (ou fracções do prédio) tenham pertencido ao mesmo dono, sendo irrelevante que qualquer dos prédios seja rústico ou seja urbano, ou a "aplicação" a



que cada um deles é dada. É, ainda, irrelevante que os prédios sejam contíguos ou não (como já resulta do artigo 1543º). Essencial é que já existisse uma relação de serventia entre os dois prédios que foram da mesma pessoa.

É, em segundo lugar, necessário que existam sinais visíveis e permanentes que, inequivocamente, revelem uma situação estável de serventia de um prédio para com o outro. Se esses sinais forem válidos basta que a aparência ou a visibilidade se verifique em relação a algum deles, não sendo necessário – a própria disposição legal fala claramente nos sinais postos «em um ou em ambos» - que esses sinais existam em mais do que um dos prédios. Como na constituição por usucapião, também aqui não basta que esses sinais sejam visíveis ou aparentes, sendo essencial que também sejam permanentes.

Por último, e como terceiro pressuposto, necessário será que aquando da separação dos prédios em diferentes proprietários não exista, no respectivo documento, nenhuma declaração que se oponha à constituição do ónus – servidão.

Em conclusão, depende da verificação dos pressupostos referidos, como pilares fundamentais deste instituto jurídico, a constituição de servidões prediais por destinação do pai de família.

e) f) – Servidões legais

Remetendo para local anterior as considerações relativas à expressão servidões legais, diremos, em primeiro lugar, serem caracterizadas pela susceptibilidade de constituição coactiva, pois será a falta da sua constituição voluntária que dará lugar à sua constituição coactiva.

A vida deste tipo de servidão predial desdobra-se em duas fases:

Numa primeira fase nada mais é do que um direito potestativo, conferindo ao seu titular a possibilidade de constituir sobre determinado prédio uma servidão, independentemente da vontade do seu dono; na perspectiva do prédio onerado trata-se, nesta primeira fase, de um encargo normal sobre a propriedade, «na medida em que onera imediatamente todos os proprietários que se encontrem na situação prevista pela lei.»

Numa segunda fase, exercido o direito potestativo e constituída a servidão por acordo voluntário entre as partes, ou, e só na sua falta, por sentença ou acto administrativo, a servidão legal torna-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade.

Pode-se, assim, concluir que o princípio subjacente é o de que os diferentes proprietários possam acordar na sua constituição "amigavelmente", reservando-se, no entanto, a lei, a possibilidade da sua imposição coerciva, por via dos interesses, mais valorados, que se pretendem proteger. Como se compreenderia que o proprietário de prédio encravado não tivesse a possibilidade de assegurar a sua comunicação com a via pública?

Por último, é de deixar explícito que as servidões legais englobadas nos artigos 1550º a 1563º (passagem, presa, aqueduto e escoamento) não esgotam esta modalidade de servidões, antes sendo aquelas a que a generalidade da doutrina classifica como típicas ou nominadas.

3.2 – Extinção

Seguindo o regime geral de transmissibilidade absoluta dos direitos reais, o segundo momento da vida jurídica do direito de servidão predial que nos deverá merecer atenção específica, no dizer de Carvalho Fernandes, será o da sua extinção.

A multiplicidade das suas causas de extinção, quer as específicas do direito de servidão predial, quer as exclusivas de algumas das suas modalidades, revelam bem a complexidade do regime de extinção desta figura jurídica.



Contém-se no artigo 1569º a enumeração dessas causas extintivas: confusão, não uso, usucapio libertatis, renúncia, caducidade (constantes nas alíneas a) a e) do nº1), desnecessidade e remição (nº2 e nº3, respectivamente).

Seguindo de perto as lições de Carvalho Fernandes dir-se-á que «das causa de extinção enumeradas não apresentam particularidades de relevo a confusão, a renúncia e a caducidade» pelo que nos cingiremos a uma análise das demais causas apontadas:

3.2.1 – Não uso;

3.2.2 – Usucapio libertatis;

3.2.3 – Desnecessidade;

3.2.4 – Remição.

3.2.1 – Não uso

Consagrado na al. b) do nº1 do artigo 1569º, para o não uso, enquanto causa extintiva do direito de servidão predial, exige-se, desde logo, que o seja enquanto prática reiterada, "qualificada" por isso, requerendo-se que o não uso se prolongue por vinte anos para poder dar origem a tal efeito jurídico, formando-se, então, uma presunção de desnecessidade. O que aqui interessa, fundamentalmente, é a situação objectiva do uso ou não uso da servidão, independentemente de qualquer circunstância pessoal que possa estar na origem desse não uso. Como na usucapião, há uma sanção da inércia do titular do direito, de propriedade na usucapião, de servidão na sua extinção pelo não uso.

Sendo o decurso do tempo um elemento fundamental para este regime, caberá deixar bem claro que a contagem do respectivo prazo se autonomiza em relação a alguns outros institutos paralelos (prescrição e caducidade), correndo sempre, sem suspensões ou interrupções. Por isso, a única questão que aqui se coloca é, tão só, a da fixação do momento em que se começa a contar, momento esse que se fixará tendo em conta o disposto na primeira parte do nº1 do artigo 1570º, com as especificidades relevadas pela segunda parte do mesmo número e números seguintes, bem como, e ainda, as impostas pelos artigos 1571º a 1573º.

3.2.2 – "Usucapio libertatis"

A aquisição, por usucapião, da liberdade do prédio (al. c), do nº1 do artigo 1569º) corresponde a fórmula latina usucapio libertatis, cujos requisitos se encontram estabelecidos no artigo 1574º.

Traduz-se esta figura, essencialmente, numa modalidade de usucapião de sinal inverso ao que tradicionalmente a caracteriza. Enquanto a extinção pelo não uso se baseia numa situação perspectivada sob o ponto de vista, objectivo, do dono do prédio dominante, já a usucapio libertatis se vai fixar tendo como ponto de referência o possuidor do prédio serviente.

Este instituto tem, como sublinham Pires de Lima e Antunes Varela, «de facto real interesse nos casos em que alguém tenha adquirido (a non domino) o prédio (serviente) como livre, e como tal o haja possuído durante o lapso de tempo necessário para o adquirir por usucapião».

Da leitura e interpretação do citado artigo 1574º resultam os requisitos para que esta figura opere: oposição do dono do prédio serviente, inércia do titular da servidão e decurso do tempo. E é, precisamente, a partir de um acto que traduza, por parte do dono do prédio serviente, uma oposição ao efectivo exercício da servidão que se distingue esta figura da extinção pelo não uso.

É que a contagem do prazo da usucapião só começa a partir desta oposição, enquanto no não uso se verifica apenas um não exercício do direito de servidão por parte do seu titular, independentemente da sua causa. E muito embora a contagem do prazo, na usucapio libertatis, esteja dependente, para se iniciar, desse acto de oposição não é ainda o suficiente para que a extinção possa proceder. Torna-se igualmente



necessário que essa oposição seja acompanhada de uma abstenção de reacção por parte do titular da servidão, que, assim, não defende o seu direito. Quanto ao prazo a decorrer para que se verifique a libertação do prédio, e não sendo dito mais nada no referido artigo 1574º, aplicar-se-ão, subsidiariamente, as regras da usucapião em matéria de imóveis.

Trata-se, em suma, de uma aquisição da liberdade do prédio por via da posse dessa mesma liberdade.

3.2.3 – Desnecessidade

Fixada no nº2 e nº3 do artigo 1569º, a extinção do direito de servidão predial por desnecessidade trata da cessação das razões que justificavam a afectação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante enquanto, passe a redundância, causa de extinção do direito de servidão. Falamos aqui de uma desnecessidade superveniente.

Se o nº2 vem estabelecer este regime para as servidões constituídas por usucapião (configurando-se como uma contrapartida para a posse que gera usucapião) já, o nº3, na primeira parte, o alarga ás servidões legais, independentemente de qual tenha sido o seu título constitutivo.

Em qualquer caso, é de notar, sempre, que a desnecessidade não actua, nunca, automaticamente. Verificada que esteja, a lei só atribui ao dono do prédio serviente um direito potestativo extintivo, só concretizável mediante exercício judicial. A desnecessidade só opera, pois, mediante a sua invocação judicial e respectiva (se a ela houver lugar) decisão judicial declarativa da extinção.

3.2.4 – Remição

Última das modalidades de extinção do direito de servidão predial a que se fará aqui referência (por razões já explicadas), a remição, prevista no nº4 do artigo 1569º, atenua o rigor da expropriação por utilidade particular consagrada nos artigos 1557º e 1558º (aproveitamento de águas para gastos domésticos e para fins agrícolas, respectivamente).

É que pelo facto do proprietário da água não a utilizar em determinado momento, o momento em que a servidão é constituída, não seria justo nem razoável que ele ficasse perpetuamente privado de parte dela.

Assim, se dela precisar para aproveitamento justificado que pretenda fazer, o dono do prédio serviente pode exigir a remição da servidão, que, e à semelhança da extinção por desnecessidade, só poderá ter lugar judicialmente e para a qual se exige, ainda, o decurso de um prazo mínimo de dez anos desde a sua constituição, até como forma de evitar prejuízos graves para o titular da servidão logo após ter realizado algumas despesas tendo em vista, ou como forma de tornar possível, o aproveitamento das águas.

Por último, e verificados que estejam estes requisitos, manda ainda a lei que, e novamente à semelhança do regime de extinção por desnecessidade, haja lugar a restituição de indemnização.

DIREITO DE USUFRUTO

Definição:

É o direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou um direito alheio sem alterar a sua forma ou substância, assim o estabelece o art. 1439 do C.C.

Importa salientar que a figura do usufruto permite a existência de um direito sobre direitos, visto que o usufruto pode incidir sobre coisas ou direitos ( créditos, universalidades e direitos intelectuais ).



Características:

É dentro dos direitos reais de gozo menores, o mais amplo, relativamente aos poderes que permite ao seu titular, é o direito que mais se aproxima do direito de propriedade;

Como direito de gozo, atribui poderes de usar, fruir e administrar; Tem quatro aspectos fundamentais:

I. Temporaneidade;II. Plenitude de gozo;

III. Obrigação de presevar a forma e a substância da coisa;IV. Respeito pelo destino económico da coisa.

I. art. 1443 do C.C.

Traduz o carácter transitório do direito de usufruto, isto é, trata-se de um direito concebido de forma transitória.

São determinados limites do usufruto:

- a vida do usufrutuário;

-30 anos, tratando-se, o usufrutuário de pessoa colectiva.

II.

Abrange todas as utilidades que a coisa é susceptível de proporcionar.

Nota: O art. 1446 do C.C. define quais os poderes que integram o direito do usufrutuário. Esta disposição é supletiva, isto é, só é aplicável na falta de disposição no título constitutivo.

O art. 1445 do C. C. estabelece que, as matérias do art. 1446 e ss do C.C. podem ser objecto de disposição no título constitutivo, o que não significa que o título constitutivo possa dispôr livremente em sentido contrário às regras estabelecidas na lei.

Ex:

Uma claúsula que retire ao usufrutuário, o poder de admnistrar, é nula, não tem eficácia real, porque constituiria uma restrição ao direito, então tem, quando muito eficácia obrigacional ( art. 1306 do C.C. ).Por outro lado, se se retirasse, no título constitutivo, os poderes de usar, então, já não teríamos sequer usufruto, mas apenas uma figura parcelar.E por fim, não faria muito sentido, que no título constitutivo, se viesse conceder, ao titular do usufruto, poderes de destruir a coisa, até porque, findo o usufruto, é obrigação do usufrutuário, devolver a coisa, tal como se encontrava. Entende-se que o título constitutivo, pode alterar o destino económico da coisa, isto é, constituindo um direito de usufruto sobre uma coisa que tinha um determinado destino económico se, no título constitutivo, não se vier alterar tal destino, não poderá o usufrutuário dar-lhe, posteriormente, destino diferente. Nada impede que o título constitutivo do usufruto, permita ao usufrutuário de vir alterar o destino económico da coisa. Assim, pode-se concluir que o destino económico da coisa, não é característica essencial do usufruto, uma vez que pode ser alterado, mediante autorização do proprietário de raiz.

III. arts.1439, 1446, 1468, 1475, 1482 e 1483 do C.C.

Prof. Menezes Cordeiro:

Entende que o usufrutuário tem o poder de alterar a forma e a substância da coisa, invocando a possibilidade de realizar reparações ordinárias e extraordinárias (art. 1472 e 1473 do C.C. ). Resta saber,



até que ponto, é que a realização de reparações, pode ser considerada como alteração de " forma e substância da coisa ".

Prof. Penha Gonçalvez e doutrina tradicional:

Entende que a obrigação de conservar a forma e substância da coisa, é imperativa, não podendo ser afastada pela vontade das partes, no título constitutivo.

Nota: Uma coisa é a obrigação ser afastada pelo título constitutivo, outra é ser afastada por uma situação concreta, aqui é preciso ter em atenção que não existe uma sanção, que directamente esteja estabelecida para a violação da obrigação de conservação de forma e substância da coisa. Prevê-se unicamente a situação de uma alteração de forma ou substância, que implique mau uso e nesses casos, quando o usufruto se extinguir, não há lugar a qualquer indemnização.

IV-Respeito pelo destino económico da coisa.

É a menos relevante.



Direito de usufruto vs direito de propriedade :

O direito de usufruto distingue-se do direito de propriedade, em vários aspectos:

- É um direito que alcança a possibilidade de retirar do objecto e fazer suas, todas as utilidades que a coisa é susceptível de proporcionar, tendo como limite a impossibilidade de alterar a forma e a substância. / o direito de propriedade, como direito de gozo, alcança o poder de usar, fruir e abusar, o que permite ao proprietário alterar a forma e a substância, isto é, usa e frui de modo totalmente livre.

- É um direito sobre coisa alheia. / o direito de propriedade é um direito sobre coisa própria.

- Tem a ver com o " todo ", que tem como limite a preservação da res, isto porque ele pode retirar todos os benefícios, até começar a implicar alterações de forma ou substância. / à contrario, nao tem como limite a preservação da res, tendo até a possibilidade de destrui-la.

- É um direito temporário. / É um direito tendencialmente perpétuo.

- É um poder de usar e fruir, limitado pela regra de um bom pai de família, isto é, tem de agir diligentemente.

- É um direito, onde o usufrutuário tem de respeitar o destino económico da coisa.

Modalidades:

A - Quanto aos sujeitos:

- Singular;

- Plural: Art. 1441 do C.C.

• Usufruto simultâneo: estamos perante uma comunhão de direitos à imagem e semelhança da comunhão do direito de propriedade. É uma situação de comunhão, onde a universalidade dos benefícios abrange em concreto cada direito e onde estes últimos têm de ser repartidos.

• Usufruto sucessivo: é uma situação em que num determinado título constitutivo se atribui o direito de usufruto a mais do que uma pessoa, só que de forma diferida em termos de exercício. Exerce um quando acabar o exercício de outro.Aqui, já não dá lugar a uma situação de comunhão.Esta modalidade de usufruto só pode surgir por via testamentária ou contratual.

Ex:

Estabeleceu-se um direito de usufruto por termo certo de dez anos, a favor de A, para depois B exercer também por dez anos.A morre ao fim de cinco anos, B começa a exercer o seu direito mais cedo. Esta questao prende-se com o direito de acrescer.

Prof. Penha Gonçalvez

Só há direito de acrescer se o proprietário se limitar a nada dizer,isto é, se o título constitutivo nada diz.

B - Quanto ao objecto:



O legislador fala em usufruto de coisas e em usufruto de direitos.

- Quanto ao usufruto de coisas, o legislador, não faz quaisquer restrições em relação à natureza desse objecto (pode ser móvel ou imóvel).

-Quanto ao usufruto de direitos coloca-se a questão da admissibilidade de direito sobre direito. Este problema é maior nos direitos reais, uma vez que é muito difícil admitir-se um direito real sem estarmos perante uma coisa certa e determinada. A doutrina acabou por admitir a existência do direito de propriedade em relação às universalidades do direito. O usufruto de direitos são situações reais para as quais não há uma regulamentação geral, são situações pontuais, especiais.

Modalidades de constituição:

( art. 1440 do C.C. )

O usufruto pode constituir-se por:

1- contrato

2- testamento

3- usucapião

4- disposição legal

1- É a via mais directa e normal de constituição do usufruto. A doutrina costuma dividir em duas espécies:

a) contrato " per translationem ";

b) contrato " per deductionem ".

A via contratual tanto pode ser onerosa ou gratuita.

a.Traduz a situação em que o proprietário não transmite a propriedade, mas constitui o direito de usufruto sobre a coisa a favor de outrém, isto é, o proprietário onera, o seu direito de propriedade em favor de um direito de usufruto. Corresponde à imagem, em que o proprietário, constitui a favor de determinada pessoa um direito de usufruto, a partir daí, por mero efeito do contrato (art. 408 ), essa pessoa adquire a titularidade do direito de usufruto e o proprietário assume a obrigação de entregar a coisa para que o usufrutuário possa exercer o seu direito. Mas também surgem efeitos obrigacionais, porque quem transmite adquire a obrigação de entregar a coisa e o outro de a pagar.b. É a situação inversa, isto é, corresponde à situação em que o proprietário aliena a propriedade, mas conserva para si o direito de usufruto. O proprietário transmite o direito de propriedade a outrém e reserva para si o direito de usufruto, de onde resulta que há a transmissão da propriedade mas não a obrigação de entregar a coisa, porque ele retém para si o direito de usufruto. Art. 1464 do C.C.

2- O proprietário deixa em testamento o usufruto a uma pessoa e a propriedade a outra.

3- Aplicam-se as regras da aquisição de um direito por via da usucapião, tendo como pressuposto a posse em termos de usufruto. É um efeito que pode resultar da posse formal.



4- Vigora nos ordenamentos de raiz romanística visando dar cobertura a algumas situações particulares.Esta questão da disposição da lei, significa, a instituição de usufruto legal. Os arts. 1893 e 2146 do C.C., antes da reforma de1977, falavam em usufruto legal, agora falam em administração de bens ou bens subordinados a um determinado regime de administração.

Isto poderia aparentar que, de momento a previsão de constituição de usufruto por disposição legal está vazia, mas tal não acontece.

Ex. 1:

B tem o usufruto de um automóvel,tem um acidente que destroi o automóvel,

o automóvel possuia um seguro contra todos os riscos.

O proprietário prefere a indemnização, em vez de outro automóvel.

O que acontece ao usufruto?

- art.1481 do C.C., o usufruto permanece, mas agora sobre a indemnização.

- Se o seguro foi feito pelo usufrutuário, ou se foi ele que pagou os prémios do mesmo, e o automóvel foi destruido, a indemnização é devida ao proprietário, mas B, enquanto usufrutuário, continua a usar e a fruir, só que agora da quantia entregue pela companhia de seguros.

- O direito de usufruto deixa de ser um direito real para passar a ser um direito sobre um crédito.

- O usufrutuário não pode afectar a quantia recebida, apenas tem direito aos frutos que daí advenham.

- Existe assim uma extinção do direito de usufruto sobre o automóvel e, mediante disposição de lei, dá-se o nascimento do direito de usufruto sobre a indemnização.

Ex.2:

Situação de mau uso.

Efectivamente, o usufrutuário está obrigado a respeitar a forma, a substância e o fim económico da coisa. O usufrutuário que não o faça, só será sancionado se houver mau uso da sua parte ( art. 1482 do C.C. ).

Poderes e deveres do usufrutuário:

Os poderes que compõem o conteúdo do direito de usufruto estão previstos no arts 1439 e 1444 do C.C. e que são desde logo:

- poder de exigir do proprietário que a coisa lhe seja entregue;

- poder de ceder a outrém o gozo da coisa usufruida, mediante trespasse;

- poder de onerar o direito de que se é titular, através da utilização de outros direitos reais;



Ex:

Hipoteca do direito de usufruto.

Estes dois poderes podem ser restringidos por vontade das partes, mediante claúsula inscrita no título constitutivo.

- poder de constituir servidões, com o limite de as mesmas só funcionarem enquanto se mantiver o usufruto. Art. 1460 nº 1, fala do usufrutuário e estabelece a possibilidade de no título constitutivo, o próprio proprietário, estipular uma claúsula em que o usufrutuário nao pode constituir nenhuma servidão.

Nota: o Prof. González diz que se pode e que a claúsula tem eficácia real e assim será, a menos que o título constitutivo estipule de forma diferente.

Mas o direito de usufruto não comporta só poderes para o usufrutuário, visto que tal como qualquer outro direito comporta também deveres, deveres esses que são:

-deveres de inventário (cumprimento correcto do dever de restituição da coisa findo o usufruto ) e de caução ( visa criar as condições necessárias ao provimento de quaisquer danos na coisa ou de qualquer outra indemnização e pode ser dispensado pelas partes no título constitutivo ) previstos no art. 1468 do C.C..

-dever de, ao gozar e administrar a coisa, agir como um bom pai de família ( art. 1446 do C.C. ).

- dever de restituir a coisa findo o usufruto ( art. 1443 do C.C. ).

Trespasse do usufruto

O direito de usufruto é um direito subjectivo patrimonial. Porém, entre os direitos patrimoniais, é um dos poucos que não é livremente transmissível. Na realidade, só existem dois direitos subjectivos patrimoniais intransmissíveis – o direito de usufruto e o direito de uso e habitação. Este é absolutamente intransmissível e aquele é apenas relativamente intransmissível, na medida em que a sua intransmissibilidade é apenas mortis causa, ou seja, o direito de usufruto não é transmissível por morte mas sim inter-vivos.

É a esta transmissibilidade inter-vivos que se refere o art. 1444 do C.C..

Este trespasse, por um lado, não constitui uma verdadeira transmissão e, por outro lado, o poder de trespassar bem como o de onerar, podem ser retirados no título constitutivo. Isto significa que o poder de trespassar e o poder de onerar não são características do tipo.

Questão que se suscita é a de saber se o direito de usufruto pode ser objecto de hipoteca?

Segundo os arts. 688 alínea e) e 699 do C.C., o usufruto constitui objecto idóneo de hipoteca. Se a lei não dissesse expressamente, seria duvidoso que o usufruto pudesse ser objecto de hipoteca, uma vez que o usufrutuário não é proprietário.

Para saber se um usufruto pode ser objecto de hipoteca há que:

1º Saber se o usufruto pode ser objecto de hipoteca.

2º Verificar se o título constitutivo do usufruto inclui poderes para onerar.

3º Recorrer às regras gerais sobre o usufruto.



O trespasse não é uma verdadeira transmissão e tal ideia consubstância-se no que diz o art. 1444 nº 2 do C.C. Esta disposição significa que o verdadeiro usufrutuário é sempre o usufrutuário original, o adquirente do direito de usufruto é apenas uma pessoa que o vai substituir no uso e fruição, sem que haja uma verdadeira transmissão do direito. O primeiro usufrutuário é sempre o responsável perante o proprietário de raiz.

Ex:

O título constitutivo continha uma claúsula que retirava ao usufrutuário o poder de administrar.Esta claúsula teria eficácia meramente obrigacional e, portanto, não teria eficácia relativamente a terceiros. Logo, o substituto do usufrutuário não estaria obrigado a ela.

Podemos então dizer que aquele que substitui o usufrutuário, só está obrigado às claúsulas com eficácia real, pois estas são eficazes em relação a terceiros.

É primordial salientar outra questão importante:

Nós sabemos que, de acordo com o art. 1443 do C.C., o usufruto não pode exceder a vida do usufrutuário, mas o que sucede quando existe trespasse?

Embora pela transmissão do direito o terceiro que o adquiriu seja agora o usufrutuário, a verdade é que a expectativa do proprietário está em que o usufruto se extinga por morte do primeiro usufrutuário.

Ex:

A, constitui em favor de B um direito de usufruto que este último, por sua vez, trespassou a C.

Quando C morre o direito de usufruto não se extingue, mas o direito que B transmitiu a C também não se extingue, o usufruto do segundo usufrutuário - C – transmite-se por morte aos seus herdeiros até que B morra ou até ao termo do prazo pelo qual o trespasse foi constituído ( art. 1476 nº 1 alínea a) do C.C. ).

Se B viesse a falecer antes de C, como quem falece é usufrutuário originário, quer a transmissão do direito, quer o próprio direito de usufruto, se extinguem, retornando o direito que é objecto do usufruto à esfera jurídica de A.

Casos especiais de usufruto:

1º Quase-usufruto ou usufruto de coisas consumíveis ( art. 1451 do C.C. )

O regime geral do usufruto impede o seu titular de alterar a substância da coisa que é objecto deste direito. Sendo o objecto do direito de usufruto uma coisa consumível, haverá necessariamente uma alteração de substância, que se traduz na própria destruição da coisa.

No domínio do código anterior, discutia-se se esta característica levaria à transformação do usufruto de coisas consumíveis num direito de propriedade. Note-se que a resposta positiva nunca foi



totalmente aceite. Considerava-se, antes, que o facto do usufrutuário destruir o objecto do seu direito se devia exclusivamente à natureza desse objecto. Por natureza, o uso dessas coisas destrói-as e o uso está ao alcance do usufrutuário. Coisa consumível é aquela cujo uso importa a sua destruição.

Ex:

Combustíveis.

O que difere de coisas deterioráveis. ( o art. 1452 do C.C. fala nelas ).

Ex:

O automóvel não é consumível mas é deteriorável.

Estaríamos, portanto, ainda no domínio do poder de usar que corresponde ao conteúdo do direito de usufruto.

2º Usufruto de universalidades de animais ( art.1462 do C.C. )

O conceito de universalidade é uma pluralidade de coisas móveis com destino unitário.

A estrutura do direito de usufruto em geral vai no sentido de permitir ao usufrutuário o maior aproveitamento possível da coisa. No entanto, com o objectivo de proteger e preservar a propriedade de raiz, a lei coloca alguns limites a esta característica ( um desses limites é, por exemplo, a regra do bom pai de família ).

No que diz respeito ao usufruto sobre universalidades de animais vigora uma regra destinada precisamente a preservar a propriedade de raiz, limitando a fruição do objecto do direito.

O objecto deste direito de usufruto é uma universalidade composta por várias coisas ( animais ) que dão os seus frutos ( as crias ). Assim, no sentido da preservação da res a lei prevê que se, na vigência do direito de usufruto, desaparecerem algumas cabeças, o usufrutuário terá de substitui-las, é uma regra de reintegração da totalidade, pela qual se sacrifica o direito pleno de uso do usufrutuário, em favor da preservação da res.

Ex:

Um rebanho ( é a raiz ), o leite e as crias ( frutos e proventos ).

3º Usufruto de créditos ( arts 1464 a 1467 do C.C. )

Em relação a esta figura o problema que se põe é o seguinte:

-Trata-se de um direito de usufruto como direito real ou de uma figura obrigacional?

Nos termos do art. 1464 do C.C., neste caso, o objecto do direito de usufruto é o capital e os frutos do mesmo.

Dado que a fruição tem como fruto um contrato de natureza obrigacional discute-se se dele poderá nascer um direito real.

No caso do art. 1464 ou do art. 1465, a raiz é o montante de capital que é do proprietário e o usufruto incide sobre esse capital.



Outra coisa é o objecto ser uma relação creditória.

Ex:

Se A tiver um crédito e constituir um direito de usufruto sobre esse crédito, sobre os juros e não sobre o capital, isto é mais complicado, porque fez-se nascer um direito real de um direito creditório.

Ex:

Uma coisa é o usufruto ser sobre o capital ( 10 000 euros é a raiz ), outra coisa é o usufruto ter como objecto não os 10 000 euros, mas o direito à remuneração dos mesmos, depositados no banco.

Aqui é que a doutrina tem reservas em aceitar este usufruto como direito real. A importância prática disto é muito reduzida uma vez que o regime destas situações está todo no Código.

No caso do usufruto de capitais postos a juros não há nada de anormal, porque aqui existem todos os elementos do direito de usufruto:

- objecto

O capital aplicado.

- os frutos

Os juros.

É, no entanto, difícil de aceitar estarmos perante um direito de usufruto, no caso, usufruto de juros ou rendas, porque normalmente, constituí-se um direito real que arranca de uma relação jurídica obrigacional. Não se pode fazer sair de uma relação jurídica creditória um direito real, uma vez que são estruturas completamente diferentes.

Não há aqui a possibilidade de reunião destes elementos que são fundamentais ao direito de usufruto.

A autonomia do beneficiário é praticamente nula, pois o benefício depende da relação jurídica creditória que está na dependência dos contraentes da mesma.

Outra referência, é o caso do art. 1481 que, de alguma maneira é também discutível, que é o seguro de coisa destruída.

Ex: Imaginando uma casa e um rebanho, que estavam cobertas por um seguro, mas que se vem a destruir. Na sequência dessa destruição o seguro tem de pagar a indemnização.

O que a doutrina discute, é no caso do usufrutuário ter direito a beneficiar de alguma maneira, da indemnização do seguro, se há ou não a extinção do direito de usufruto e nascimento de um direito de usufruto novo ou será a transferência do mesmo usufruto, agora para outra realidade ou a extinção do usufruto e nascimento de uma relação creditória. Tem que se referir a inerência - o vínculo indissociável entre o direito e a coisa – e uma das consequências da extinção do direito real, a extinção do direito.

Extinção do usufruto



O usufruto extingue-se por qualquer uma das formas enunciadas no art. 1476 nº 1 do C.C.


Apontamentos Reais Dayana

Documents

Transcript of Apontamentos Reais Dayana