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8/3/2019 Apontamentos01

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Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito2006/2007

Apontamentos de

Introduo ao

Estudo do Direito2006-2007

Joana Pinto e Catarina Medeiros1


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Captulo I: A lei em especial

Polissemia da lei

Lei pode ter mltiplos significados, nomeadamente, tanto pode significar Direito

objectivo, como regra jurdica, como fonte de Direito, Justia, diploma, acto de funo

normativa ou da funo legislativa ou da funo legislativa.

Lei material e Lei formal

Lei em sentido formal significa que o acto corresponde aos requisitos de forma

constitucionalmente previstos

Lei em sentido material implica a existncia das caractersticas das normas e tem

de decorrer da funo poltica

Elaborao da Lei

Passa por vrias fazes, nomeadamente a iniciativa, a apreciao e discusso, a

deliberao ou votao, a promulgao e, em certas situaes, a referenda

ministerial.

Publicao da Lei

A lei para poder ser conhecida e, portanto, obedecida pelos seus destinatrios,

tem de ser publicada.

Segundo o artigo 119, a lei deve ser publicada no Dirio da Repblica sob pena

de ineficcia.



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Vigncia da Lei

Vaccacio Legis

Representa o lapso de tempo entre a publicao e a vigncia da lei e visa permitir o

conhecimento da lei de forma a evitar surpresas e a garantir um perodo de adaptao s

alteraes normativas a introduzir no universo jurdico

De acordo com o artigo 5, n2 do CC, a prpria lei pode determinar a vaccacio legis.

Se no o fizer aplica-se o regime subsidirio e supletivo definido por legislao

especial, a Lei n 74/98, de 11 de Novembro, que estipula a durao de 5 dias para o

continente, 10 para as ilhas e 30 para o estrangeiro, contados a partir do dia da

publicao no Dirio da Repblica

Cessao da Vigncia da Lei

A cessao dos efeitos tem, por vezes, alcance retroactivo: os efeitos so dados

como no produzidos no passado, passando-se praticamente tudo como se o acto

no tivesse sido celebrado.

Muitas vezes a cessao projecta-se para o futuro, na medida em que a vida

pretrita do acto salva-se, mas a sua energia estanca-se.

Revogao

Livre destruio dos efeitos de um acto jurdico por vontade do seu autor ou

autores, com ou sem retroactividade.

um acto discricionrio porque no depende de fundamento especial.



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Revogao Bilateral

Quando um contrato se extingue por mtuo consentimento dos contraentes, que de

acordo o desfazem, podendo faz-lo s para o futuro ou tambm no pretrito.

Ex: Artigo 406, n1 CC

Revogao Unilateral

Excepcionalmente, reconhecida a uma das partes a faculdade de, por si, dar sem efeito

o contrato, com ou sem retroactividade.

Ex: a venda a retro- artigo 927 e sgs

Revogao Total

Quando se atinge todo o contedo da lei revogada.

Revogao Parcial

Quando se atinge s uma parte do contedo, isto , quando so atingidas algumas

disposies, deixando estas de vigorar, enquanto as restantes se mantm intactas.

A Revogao pode resultar de:

a) Uma manifestao expressa de vontade do legislador, que declara abolir certa leiou certas disposies da lei, ou todas as leis ou disposies legais sobre

determinada matria.

b) De uma mera instituio, de uma regulao contraditria com a constante lei

anterior. A lei nova que se mostra incompatvel com a antiga, prevalece sobre

ela, revogando-a. Revogao Tcita



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Revogao Tcita

No h uma expressa vontade revogatria.

O legislador no declara querer revogar certa lei, manifesta sim indirecta ou

tacitamente essa vontade atravs da concepo de uma disciplina jurdica com

ela inconcilivel.

No podem subsistir duas leis contraditrias, sendo por isso que se d

preferncia que exprime a vontade mais recente do legislador.

A lei anterior apenas se considera revogada naquilo em que ele for

incompatvel lei nova. Em tudo o mais continua a vigorar

Quando uma lei nova regula globalmente matria j regulada por lei anterior,

sem desta, contudo, fazer revogao expressa.

Leis de mbitos diferentes Revogao

A lei especial posterior no revoga a lei geral anterior, na medida em que ambas

podem coexistir.

A lei especial vem apenas subtrair lei precedente aquela categoria de casos

particulares para que formulada.

A lei geral posterior no revoga a lei especial anterior, em princpio.

Agora, se resultar inequivocamente da lei nova que esta teve a inteno de

uniformizar os regimes jurdicos, proibindo a existncia de regime ou regimes

especiais, ento a a lei geral revogar a lei especial.



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Afastamento da Repristinao: revogao da lei revogatria no importa o

renascimento da lei que esta revogara, conforme vem expresso do artigo 7, n4 CC.

Resciso

Destruio dos efeitos de um acto jurdico por iniciativa de um dos seus autores,

com base em fundamento objectivo que lhe outorga esse direito.

um acto vinculado, condicionado ocorrncia de justa causa, como tal

admitido por lei.

Opera por simples declarao do interessado dirigida outra parte, suposta a

existncia de causa justificativa ou mediante deciso judicial.

Caducidade

Os efeitos jurdicos desapareceram em consequncia de facto no voluntrio.

No lhe est subjacente uma manifestao de vontade.

D-se certo acontecimento e o acto perde automaticamente valor.

A caducidade tambm pode ser ou no retroactiva.

Ex: Celebra-se um acto em que se faz depender da ocorrncia de facto futuro e

incerto, a cessao dos seus efeitos.

Ocorrido esse facto, os efeitos extinguem-se por via de regra retroactivamente,

como se o acto no tivesse sido realizado.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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Resoluo

O termo resoluo ajusta-se s duas espcies que atrs referi, resciso erevogao unilateral.

Este termo empregado para designar os casos em que o contrato se desfaz

por iniciativa ou vontade.

A resoluo aparece algumas vezes abrangendo a caducidade,

nomeadamente no artigo 270 CC.

Por um lado, falamos em resciso quando estamos perante uma resoluocom justa causa, por outro referimo-nos caducidade quando se trata de

extino automtica e de revogao unilateral ou bilateral, e por

conseguinte, quando o acto perde o seu valor por livre vontade do seu autor

ou autores.

Quando temos uma lei desactualizada o Estado deve intervir substituindo-a por

uma lei nova.

A razo de ser da lei pode desaparecer sem que desaparea necessariamente a

lei.

Extino de uma norma



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1. A prpria lei contm em si um limite sua vigncia.

Sendo a lei temporria nasceu j com o seu fim previsto. Caducidade da lei

2. A lei revogada por uma lei posterior .

A extino d-se em consequncia de nova e contrria manifestao de vontade do

legislador, incompatvel com a subsistncia da lei antiga.

Caducidade da lei artigo 7 CC

Limite temporal nsito na prpria norma

Ela mesma marca o perodo da sua vigncia.

Todavia, o perodo de vigncia da lei incerto, porque pode ser determinado

segundo uma situao transitria, que pode durar mais ou menos tempo.

Ex: A Lei A foi feita para vigorar durante o estado de guerra, por isso caducarquando este estado cessar.

Neste caso, necessrio que a prpria lei subordine a sua eficcia a um evento

futuro, delimitador de prazo certo ou incerto.

A extino de uma lei resulta do aparecimento da lei posterior. Esta ltima

atinge a lei antiga, revogando-a.

A ordem de prioridade no se define pela entrada em vigor, mas sim pela

data da sua publicao. Ou seja, de duas leis a mais antiga a que primeiro

foi publicada.

Poder ocorrer que a lei nova que foi publicada posteriormente lei velha,

venha a vigorar primeiro.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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Captulo II:A Aplicao das leis no Tempo

A norma jurdica produz dois efeitos:

1. A norma no oponvel seno a partir do momento em que publicitada

para que possa ser conhecida pelos seus destinatrios;

2. A norma no produz efeitos antes da sua entrada em vigor, salvo casos

especiais

A norma que no tenha estipulado o tempo da sua durao, aplica-seindefinidamente at que seja revogada.

Principio da Irretroactividade da Lei

Publicada uma lei que revoga a outra anterior, pe-se o problema do mbito de eficcia

da lei nova.

Em princpio, essa eficcia s se projecta sobre o futuro, deixando inclume o

passado.

Artigo 12, n1 CC.

As disposies transitrias no bastam.

A lei regula s os factos futuros, no se aplicando aos factos passados. Quando

falamos em factos temos de ter em conta as situaes por eles geradas.

A lei nova, no pode perturbar as relaes que a lei antiga estabilizou, nem

negar os direitos que a lei antiga concedera aos indivduos, e mais ainda, no lhe

poder impor obrigaes de que antes os considerara isentos.

Assim sendo ressalvam-se os factos ocorridos no passado.



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Disposies Transitrias

A lei nova por vezes resolve ela prpria os problemas suscitados pela sucesso

das leis, mediante as chamadas disposies transitrias.

Tais disposies podem ter carcter formal ou material.

Direito transitrio formal: disposies que se limitam a determinar qual das leis, a lei

antiga ou a lei nova aplicvel a determinadas situaes.

Direito transitrio material: disposies que estabelecem regulamentao prpria, no

coincidente com a lei antiga nem com a lei nova para certas situaes. Destinam-se a

adaptar o regime da lei nova a situaes existentes no momento da sua entrada em

vigor.

Retroactividade

No concebvel que uma situao criada no passado tenha de se manter

eternamente imutvel, no acompanhando as mudanas da vida social, tanto

mais que as leis tm em cada momento pretenso de realizarem a justia e por

isso a nova lei que altera a anterior f-lo na busca de melhor realizar os fins que

o Direito prossegue.

A Constituio probe a retroactividade no mbito do Direito Penal, segundo o

artigo 29 CRP.

a) Retroactividade extrema

Aplica-se a lei nova a todos os factos passados, no se salvaguardando sequer o caso

julgado

Este tipo de retroactividade excluda do Direito portugus, salvo no mbito do Direito

penal caso a lei nova tenha contedo mais favorvel para o arguido.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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b) Retroactividade quase extrema

Aplica-se a lei nova aos factos passados mas respeitando o caso julgado

Artigo 2, n4 CP.

Artigo 12, n2 CC

Primeira parte:

Se a nova lei dispusersobre as condies de validade substancial ou formal

de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que

s abrange os contratos que vierem a ser celebrados no futuro.

Ex: A nova lei dispe que o contrato de trabalho tem de ser celebrado por escrito.

Assim sendo, entende-se que tal lei s abrange os contratos que vierem a ser celebrados

no futuro, aps a entrada em vigor da nova lei. validade formal

Ex: Se a nova lei dispuser que o nubente tenha de ter idade mnima de 18 anos, s se

aplica aos casamentos futuros. validade formal

Ex: Se a nova lei dispuser que em caso de acidente de viaco, o automobilista ter de

pagar pessoalmente uma parte da indemnizao devida pelos danos causados, tambm

s se aplica aos factos (acidentes) futuros (efeitos do facto).

No que respeita ao contedo (efeitos) de certas relaes jurdicas que subsistam

data da entrada em vigor da lei nova, presume-se, at prova em contrrio que

se aplica a lei nova abstraindo-se dos factos que lhe deram origem. Se no for

possvel a sua abstraco ento no se aplica a lei novas mas a lei antiga aos

factos pendentes



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Ex: Uma lei sobre a obrigao de indemnizar no se pode abstrair dos factos que esto

na base da responsabilidade. A lei nova s se aplicar aos factos novos que aconteceram

depois da entrada em vigor da nova lei. Aos factos anteriores e efeitos que subsistamaplica-se, desta feita, a lei antiga

Ex: Uma lei sobre relaes entre proprietrio e inquilinos pode no ter em conta os

factos que estiveram na origem dessa relao e aos contratos pendentes e futuros

aplicar-se a lei nova.

Estados pessoais: aplica-se a lei antiga quanto sua constituio e a lei nova

quanto ao seu contedo.

Negcios jurdicos: Aplica-se a lei antiga

Obrigaes: Aplica-se a lei antiga ao contrato e aos efeitos a ele intimamente

ligados, e aplica-se a lei nova quanto aos efeitos que se separam do acto

originrio.

Direitos reais: aplica-se a lei antiga no que se refere existncia, validade,

objecto e contedo ligado constituio do estado familiar. Aplica-se lei nova

quanto ao contedo autonomizado da constituio do estado.

Sucesso por morte: quanto forma do testamento aplica-se a lei antiga e

quanto sucesso, por interpretao extensiva (visto a morte ser um facto e no

um acto jurdico), a lei vigente no momento da morte

Lei aplicvel em matria de contratos

No que respeita s condies de validade formal e substancial, so regidos pela

lei vigente no tempo da sua celebrao.



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Relativamente aos efeitos, o princpio o de que em caso de dvida a nova lei s

visa os factos novos, ou seja os contratos que se celebraram depois da sua

entrada em vigor, mas se a lei dispuser directamente sobre o contedo dasrelaes ou situaes jurdicas em matria subtrada livre disponibilidade das

partes, a lei nova de aplicao imediata.

Leis sobre prazos

Artigo 297 do CC

Prazo mais curto:

Dispe o nmero 1 que a lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo

mais curto do que o fixado na lei anterior tambm aplicvel aos prazos que j

estiverem em curso. Porm o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da

nova lei, a no ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se

completar.

Prazo mais longo:

Se a nova lei estabelecer um prazo mais longo do que o da lei anterior o prazo

da nova lei que se aplica.

Mas, se o prazo j estiver a correr, computa-se nele todo o tempo decorrido do

momento inicial.

Leis interpretativas

Artigo 13 do CC.



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Relativamente s leis interpretativas no vigora o princpio da no

retroactividade, porque no se trata de estabelecer um novo regime, mas to-s

de clarificar a lei anterior.

Se a lei interpretativa for mais favorvel do que a lei interpretada, pode seraplicada a desistncia do autor ou confisso do arguido no homologadas pelo

tribunal, permitindo a desistente ou confidente a sua reconsiderao e

consequente revogao. (artigo 13, n2)

A lei interpretativa retroactiva porque se integra na lei interpretada, fazendo,

portanto, parte dela. Assim, a lei interpretada produz efeitos nos moldes que

resultam da lei interpretativa a partir do momento da sua entrada em vigor

Ressalvam-se os efeitos j produzidos:

Pelo cumprimento da obrigao

Por sentena transitada em julgado

Por transaco mesmo se no homologada

Por actos de natureza anloga aos anteriormente referidos.

Direito Penal e Processual

Direito Penal

Proibio da retroactividade (artigos 2 CP e 29 CRP), salvo no caso da lei nova

ser mais favorvel ao arguido do que a lei antiga (29 n4 CRP).

Se fosse possvel aplicar retroactivamente as leis incriminadoras, significaria

que o agente tendo agido em conformidade com o Direito, no praticando facto

proibido, poderia mais tarde a vir a ser punido.

No existe razo da proibio no que reporta ao se aplicar regras favorveis ao

arguido porque esse caso trata de se favorecer a liberdade



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Direito Processual

A lei nova aplica-se imediatamente mesmo sobre os casos pendentes para

regular a sua tramitao.

Teoria dos Direitos Adquiridos

Os direitos adquiridos sombra de uma lei tm de ser respeitados pelas leis

posteriores.

Sujeitas s leis novas s esto as meras expectativas

- Se um indivduo tem um direito que adquiriu em consequncia de acto ou facto

produzido em harmonia com determinada lei, as leis novas no o lhe podero tirar.

- Se for uma expectativa, esta no goza de proteco jurdica.

Ex: A faz um contrato com B, constituindo-se seu credor. A adquire em face de Bum direito, cujo contedo est demarcado na lei vigente.

Neste contexto, tal direito mantm-se intacto.

Ex: C parente de D numa relao que lhe d esperana de vir a ser seu herdeiro

caso D falea sem testamento.

C tem uma simples expectativa desprovida de tutela legal.

Teoria das Situaes Objectivas e Subjectivas

A. Situaes Jurdicas Subjectivas



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- As que resultam para os indivduos de uma manifestao da sua vontade, exercidas em

harmonia com a lei, e que se tornam subjectivas por terem contedo puramente

individual ou particular.

- Se o individuo se encontra numa situao cujo contedo ele determina livremente.

- As situaes vindas do passado, colocadas perante uma lei nova que aparece so para

ela inatacveis, quando subjectivas.

- A lei nova ser

B. Situaes Jurdicas Objectivas

- So as situaes consistentes em meros poderes legais atribudos pela lei s pessoas

em virtude da ocorrncia de certos factos.

- Situao jurdica com um contedo fixado imperativamente pela lei.

- As situaes jurdicas vindas do passado, colocadas perante uma lei nova que aparece

so por ela atacveis nas suas manifestaes posteriores, quando so objectivas

- A lei nova no ser retroactiva

Teoria do Facto Passado

Todo o facto jurdico, isto , todo o facto que produz efeitos jurdicos, seja um

acontecimento casual ou um acto do homem, regulado por uma lei, em si e nas

suas consequncias, e a lei aplicvel deve ser a que estava em vigor quando o

facto se produziu.

Segundo o princpio da irretroactividade, subsistem intactos os efeitos j

produzidos ou que esto a ser produzidos data da entrada em vigorda lei

nova, ao passo que tambm continuaro a regular-se pela lei precedente os

efeitos que vierem a desenvolver-se mais tarde.



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Efeitos Extintos

Os j realizados totalmente sob o imprio da lei anterior

Ex: Celebrou-se um contrato de que nasceu uma divida que se mostra

paga ao tempo da mudana legislativa.

Efeitos Pendentes

Os que esto em curso, em desenvolvimento, quando a nova lei aparece.

Ex: Celebrou-se um contrato de que nasceu uma dvida que no foi por

ora satisfeita.

Efeitos Futuros

Os ainda no produzidos, mas que podem ocorrer ou viro a ocorrer como consequncia

mais ou menos longnqua de um facto passado.

Ex: Celebrou-se um contrato sujeito a condio suspensiva, ou seja, A doa a

B um prdio sob a hiptese deste vir a ter um filho.

Todos os efeitos que so desenvolvimentos de um facto com a sua sede temporal

no passado devem reger-se pela lei vigente data desse facto.

Assim sendo, factos e efeitos, tudo fica sob a alada da lei antiga, sob pena de

retroactividade.

Teoria das Situaes Jurdicas de Execuo Duradoura e das Situaes

Jurdicas de Execuo Instantnea.

1) Situaes Jurdicas de Execuo Instantnea



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A sua realizao esgota-se em determinado momento, no se prolongando por lapso de

tempo mais ou menos longo.

EX: Celebra-se uma compra e venda. As obrigaes que da advm no foram logo

realizadas. Neste contexto, nesse espao de tempo de espera a lei foi alterada

Deve manter-se o respeito da lei antiga sob pena de retroactividade.

Embora sejam situaes vindas de trs, resolvem-se de um momento para o outro

mediante um acto isolado.

2) Situaes Jurdicas de Execuo Duradoura

Surgem para viver mais ou menos indefinidamente, e a execuo delas opera-se

continua e periodicamente.

H que abrir na vida das situaes jurdicas duradouras uma separao entre o passado e

o futuro.

Esta separao dada pela entrada em vigorda nova lei, e o que nela h de passado

pertence ao domnio da lei antiga, e o que futuro pertence rbita da lei nova.

Aplica-se a lei nova nas suas manifestaes actuais e na sua projeco sobre o futuro.

Inconstitucionalidade de certas Leis Retroactivas

As leis restritas de direitos, liberdades e garantias.

As leis criminais mais desfavorveis ao arguido.

E ainda, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, qualquer outra lei

quando deva entender-se que a sua retroactividade envolve concretamente a

violao de alguma norma ou princpio constitucional.



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Captulo III:Integrao da Lei

Lacunas

Aps o tribunal ter verificado que o caso jurdico e como tal merece regulamentao,

isto , necessita de regulamentao jurdica que no existe, sinal de que estamos

perante uma falte de lei, uma lacuna.

Havendo uma lacuna ser necessrio preench-la e integr-la, ou seja, ser necessrio

criar uma norma para decidir o caso que necessita de soluo e para o qual no h

norma aplicvel.

Lacuna

Falta de uma disposio que se aplique directamente a determinada matria, de

entre as fontes de Direito vigentes.

So espaos em branco que tm de ser preenchidos.

S h lacuna quando a matria necessita de regulamentao jurdica e essa

regulamentao no existe.

Denegao da Justia

O juiz no pode deixar de julgar o caso com o pretexto da existncia de lacunas,

e por conseguinte, da falta de norma aplicvel.

Segundo o artigo 8, n1 CC, o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando

a falta ou obscuridade da lei.

Tal facto envolve responsabilidade civil e penal.

Lacunas Intencionais

A ausncia de regulamentao jurdica traduz uma opo consciente do legislador.



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Lacunas no intencionais

Correspondem a um vazio jurdico no propositado. neste caso que a cincia de

Direito procura preencher o vazio jurdico procedendo integrao de lacunas.

Lacunas normativas

Lacunas resultantes do carcter incompleto de uma lei.

Lacunas de regulao

Reportam-se omisso de um regime aplicvel a um determinado instituto ou rea da

vida social.

Lacunas Patentes

Ausncia de uma norma ou regime legal para regular uma determinada situao.

Lacunas Ocultas

Apesar da norma existir, na sequncia da sua interpretao conclui-se que o seu sentido

no se coaduna com a soluo legal apropriada para o caso concreto.

Integrao

Processo lgico-jurdico atravs do qual se procura a soluo normativa que

preencha o vazio jurdico aberto pela identificao de uma lacuna.

Artigo 10 CC.



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Processos de Integrao Intra sistemticos

a) Analogia

Aplicao de um preceito jurdico estabelecido para certo facto, a outro facto

juridicamente relevante, mas com directa ou implcita regulao. Artigo 11

CC

O caso omisso e o caso anlogo tm de ser semelhantes, tm de ter a mesma

razo.

Invoca-se o princpio segundo o qual onde h a mesma razo deve haver a

mesma disposio. Se a razo a mesma a disposio tambm deve ser.

H analogia sempre quando a razo de decidir no caso omisso e no caso previsto

a mesma. Artigo 10, n2 CC

H analogia sempre que a diferena entre o caso omisso e o caso previsto reside

em pontos irrelevantes para a regulamentao jurdica - Artigo 10, n3CC

Tem de haver uma certa coincidncia entre os elementos estruturais do caso

regulado e do caso omisso.

A analogia uma espcie de alargamento do esprito da lei, que transcende os

seus prprios limites de forma a integrar uma lacuna das fontes de Direito.

Anlogo no abrange o caso omisso.

H aqui a criao de uma norma nova porque a norma existente para o caso

Ex: Artigos: 157; CC

289, n3 CC

274, n2 CC

295 CC



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Ex: Durante muito tempo no houve regulamentao para a navegao area,

mas havia regulamentao para a navegao e transporte martimos. Porque os

dois tipos de transporte tinham muitas similitudes entre si, aplicou-se por

analogia a regulamentao do transporte martimo aos transportes areos que

dela careciam.

Analogia Legis

A analogia faz-se com base num preceito isolado, nico.

Analogia Iuris

A analogia faz-se com base num conjunto de disposies, num complexo de preceitosjurdicos.

Normas excepcionais

O artigo 11 dispe que as normas excepcionais no comportam a analogia.

As normas excepcionais como se afastam do regime comum, estabelecem um

regime contrrio ao comum e, por isso, so vlidas apenas para os casoslimitados, precisamente apenas para os casos nela previstos.

Se so vlidas para os casos nelas previstos, ento racional a admisso da

interpretao extensiva porque na interpretao, mesmo extensiva, o que o intrprete

procura fixar so os casos mesmo previstos na norma.

b) Norma ad hoc

Quando uma matria diferente de tudo o que est legislado, no possvel

empregar-se a analogia.

No caso das normas excepcionais no possvel a integrao de lacunas por

analogia Artigo 11CC



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O direito criminal, quanto s normas incriminatrias tambm probe a analogia.

Artigo 1, n3 CP

Em todos os casos acima referidos a integrao de lacunas feita atravs da

norma ad hoc

Artigo 10,n3 CC, afirma que tais situaes devem ser resolvidas segundo a

norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do

esprito do sistema

Ou seja, o intrprete cria a norma para o caso concreto respeitando o esprito do

ordenamento.

O Sistema entendido como fonte inspiradora do intrprete que abrange todas as

normas e princpios.

Afasta uma situao casustica pura, pois a situao resolvida segundo uma norma

geral e abstracta.

Assim sendo, a norma ad hoc no aplicvel para o caso omisso concreto,

persistindo assim esta lacuna para o futuro.

Neste contexto, o julgador portugus goza de plena liberdade para legislar o caso

concreto. O juiz decidir segundo a norma que ele prprio criaria se tivesse de legislar.

O julgador tem de se manter dentro do esprito do sistema, pois no possui a

discricionariedade do legislador e, por conseguinte, no pode agir como este criando

solues inovadoras.

A lei manda estabelecer a norma objectivamente mais adequada em face dos princpios

gerais do nosso Direito.

Processos de Integrao Extra sistemticos



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a) Normativos

Verificada a lacuna o juiz comunicaria ao legislador que aprovaria, ento, a

regulamentao em falta.

A regulamentao legal no deve ser refm dos circunstancialismos do caso

concreto, nem pode acudir com a presteza necessria a todos os casos omissos.

b) Discricionrios

A lei pode reconhecer s autoridades administrativas a competncia para decidir

os casos concretos com base em razes de convenincia ou oportunidade.

As autoridades administrativas tomam as decises que considerarem mais

adequadas tutela do interesse pblico.

O legislador permite Administrao uma margem de livre deciso sobre os

casos concretos.

c) Equitativos

Conduz o juiz a resolver o caso concreto omisso luz dos critrios equitativos.



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Captulo IV:Interpretao da Lei

Interpretao

Abrange tanto a determinao do verdadeiro sentido das normas explicitadas,

como tambm a descoberta de solues aplicveis aos casos omissos. Se h

lacunas necessrio que estas sejam preenchidas.

Este processo tem dois fins, nomeadamente o esclarecimento da norma e a

integrao da omisso.

A interpretao torna-se necessria a todas as leis, sejam obscuras ou claras.

A lei existe para ser cumprida e no apenas para ser conhecida.

A tcnica de interpretao chama-se hermenutica.

Para aplicar a lei sempre necessrio compreend-la.

A actividade interpretativa requer experincia e vocao, o que engloba aexistncia de sentido crtico, de um perfeito domnio no s do vasto matria

legislativo como tambm do esprito que o domina, de um conhecimento da

nossa histria jurdica e das relaes que o nosso sistema jurdico mantm com

os sistemas jurdicos dos outros pases.

Interpretao Subjectivista

Procura determinar o pensamento real do legislador, isto , a vontade

historicamente real do legislador, entendido como a pessoa que fez a lei.

Subjectivismo histrico: atende vontade histrica do legislador, quilo que o

legislador quis quando fez a lei



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Subjectivismo actualista: procura descortinar a vontade que o legislador teria nas

condies em que a lei aplicada, quilo que o legislador queria na actualidade.

Considera-se que a nossa lei consagra a orientao subjectivista actualista,

embora moderada. E considera-se que essa orientao a correcta porque odever de obedincia ao legislador ou ao poder legtimo exige que se procure a

determinao de uma vontade histrica prescrita.

Interpretao Objectivista

Procura determinar o sentido da lei em si, ou seja, o sentido da forma

objectivada no texto da lei, desligado pessoa que a fez.

Objectivismo Histrico: atribui objectivao lingustica do texto um sentido

invarivel, permanecendo a lei imutvel para sempre.

Objectivismo Actualista: entende que o sentido a retirar do texto da lei pode variar

conforme as circunstncias, nomeadamente a razo da interpretao sistemtica.

Interpretao Doutrinal

Actividade livre feita pelos jurisconsultos tericos e prticos que se pauta

por obedecer apenas a regras cientficas ou tcnicas.

Goza apenas da autoridade intrnseca das razes em que se baseia.

No tem, por isso, qualquer fora vinculativa, apenas detm valorpersuasivo sustentado pelo prestgio do intrprete ou da coerncia lgica

da argumentao.

Interpretao Autntica

Emana do prprio legislador.



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O legislador que elaborou a lei duvidosa, carecida de esclarecimento, d ento

esse esclarecimento fazendo a sua interpretao atravs da nova lei. lei

interpretativa

vinculativa, ainda que esteja errada.

Se a interpretao aduzida pela lei interpretada correcta verifica-se uma

verdadeira interpretao

Se a pretensa interpretao na realidade altera o sentido da norma anterior, ento

esta ltima revogada e a lei interpretativa que continua a ter exclusiva

vigncia.

Especialidades da Interpretao Autntica

Artigo 13 CC

A lei interpretada tem de se entender e aplicar, desde a origem, com significado a ela

atribudo pela lei interpretativa, que goza pois de retroactividade neste sentido.

Mas esta retroactividade no total:

a. A sentena com trnsito em julgado , da qual j no h recurso, isto , a situao

encontra-se definitivamente julgada.

b. O cumprimento da obrigao traduz-se na ideia de que determinada obrigao

foi cumprida em harmonia com certa norma jurdica vigente, tal como as partes

entendiam essa norma.

c. Transaco o acordo pelo qual as partes previnem ou terminam o litgio

mediante recprocas concesses.

d. Outros actos que tambm impliquem o inequvoco reconhecimento do direito

por ambas as partes ou por aquela a quem o direito oposta.

Interpretao Oficial

Esta interpretao pode vincular em termos de obedincia hierrquica.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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No vincula para alm disso e, por conseguinte, no vincula tambm para os

tribunais.

certo que existem diplomas legais que contm um artigo dizendo que as

dvidas suscitadas por diploma sero resolvidas por dispacho.

Todavia, segundo o artigo 115, n5 CRP, nenhuma lei pode conferir aos actos

de outra natureza, o poder de, com eficcia externa, interpretar ou integrar

qualquer dos seus preceitos.

Interpretao Judicial

a interpretao feita pelos tribunais num processo.

S tem valor vinculativo no processo em si.

Interpretao Histrica

Tem por finalidade reconstituir o sentido que a lei tinha no momento da sua

elaborao e entrada em vigor, independentemente da evoluo da vida social.

Interpretao Actualista

Determina o sentido que a lei tem no momento da sua aplicao, procurando

uma lei que corresponda s circunstncias do tempo em que aplicada.

Elementos da Interpretao

a. Elemento Literal



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Atende s palavras em que a lei est expressa, ou seja, atende letra da lei.

Pretende determinar o sentido das diversas palavras que a compe.

As palavras nem sempre so suficientes para se fazer uma interpretao correcta,

na medida em que so umas vezes vagas ou equvocas e outras vezes dizem

menos ou de mais.

O sentido literal no d garantias de estarmos a construir a significao decisiva

e definitiva.

O elemento literal necessrio mas no suficiente.

necessrio, mas no suficiente. A interpretao das leis no consiste s na

leitura, mas na compreenso do seu significado. Artigo 9, n1

Porm, segundo o disposto no n2 do artigo 9 o elemento literal necessrio.

Artigo 9, n2 CC: No pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo

que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que

imperfeitamente expressa.

Artigo 9, n1 CC: A interpretao no deve cingir-se letra da lei ()

Exegese: interpretao centrada no elemento literal

b. Elemento Lgico

A interpretao literal e lgica no se contrapem, so apenas duas fases

distintas da mesma interpretao

A actividade interpretativa traduz-se no seguinte processo: parte-se da letra e

chega-se ao esprito, ao sentido profundo do preceito.

certo que uma palavra pode ter mais do que um sentido, por isso as palavras

que no tenham acepo jurdica especfica esto em regra usadas no sentido

comum.



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Neste contexto, quando o termo empregado possui uma significao comum e

uma significao jurdica especial, o legislador tender a optar pela segunda.

Aps a realizao da interpretao literal passa-se interpretao lgica, atravs

da qual se procura indagar o esprito da disposio. Para tal, atende-se aoelemento racional, ao elemento histrico e ao elemento sistemtico, os

chamados elementos lgicos.

c. Elemento Racional

A interpretao deve atender satisfao de determinada necessidade que o

legislador sente como justificativa do preceito e que constitui, pois, a sua razode ser.

Consiste no fim visado pelo legislador ao fazer a lei.

A lei est para ratio iuris como o meio para o fim, e quem quer o fim quer o

meio

Descobrimos o fim que o legislador pretendeu, atendendo s circunstncias

polticas, econmicas, sociais, morais e outras em que a lei foi elaborada e que

justificaram a a elaborao da lei.

d. Elemento Histrico

A maior parte dos preceitos em vigor radicam de outros mais ou menos antigos.

Assim sendo, verifica-se que no surgem de modo sbito.

Neste contexto, compreende-se porque que o sentido de uma lei pode ser

esclarecido atravs da sua gnese e evoluo.

Conhecer os antecedentes normativos, os trabalhos preparatrios da lei e as

circunstncias sociais, econmicas e polticas, podem ser teis para clarificar o

sentido da norma.

O elenco histrico refora o elemento racional ou preenche a sua deficincia.



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Occasio legis: conjunto de circunstncias da sociedade que justificam o aparecimento da

lei..

e. Elemento Sistemtico

Decorre da integrao num sistema coordenado do preceito a interpretar.

O preceito enquadra-se num conjunto com princpio, meio e fim.

As leis interpretam-se umas s outras

A relacionao do preceito com o conjunto vai contribuir para melhor esclarecer

a norma.

Conjunto: constitudo pelo contexto da norma e os lugares paralelos.

Contexto da norma: normas contguas norma interpretada, nomeadamente a epgrafe

que o precede e os textos que esto imediatamente antes e depois.

Lugares paralelos: normas no contguas norma interpretada, ou seja, aqueles textos

que se encontram mais longe da lei em questo.

Artigo 9, n1 CC, manda ter em conta a unidade do sistema jurdico.

f. Elementos Complementares

Tais elementos so as regras fundamentais da interpretao:

1. Presume-se que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube

exprimir o seu pensamento em termos adequados. Artigo 9, n3 CC

2. Presume-se que na lei no h normas, frases ou at mesmo palavras inteis.

3. A lei no impe impossveis.

4. Onde a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir.



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Quando a lei aplica uma estatuio a uma previso delimitada de certo modo, presume-

se que a aplica a toda a previso, no sendo lcito ao intrprete distinguir casos em que

se aplica, casos em que no se aplica.

Mas tratando-se de uma mera presuno, o intrprete pode concluir que o legislador

usou uma expresso geral de mais, no sendo sua vontade submeter-lhe certos casos

particulares.

Espcies de Interpretao

Interpretao Declarativa

O sentido da lei mostra-se conforme o significado decorrente das palavras da lei.

Limita-se a declarar ou enunciar o contido nas palavras da lei.

Nas palavras com pluralidade de sentidos, os termos pluri-significativos so

duvidosos. Desta forma, ser a interpretao lgica que nos dir qual dos

sentidos gramaticais em presena o conforme com o esprito da lei.

Interpretao Declarativa Lata: toma-se como exacto o sentido lato

Interpretao Declarativa Restrita: toma-se como certo o sentido restrito.

Exemplos:

- Artigo 1 do Cdigo Civil de Seabra: S o homem susceptvel de direitos eobrigaes.

A palavra homem tanto pode significar indivduo do sexo masculino ( sentido

restrito) como indivduo em geral, do sexo feminino ou masculino (sentido lato)



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A Interpretao Declarativa no conduz a resultado diferente do que a letra

comporta. Apenas esclarece qual das significaes literais em jogo ,

legislativamente a correcta.

Na Interpretao Declarativa nada se estende, nada se restringe. Nem sealarga, nem se limita a significao das palavras. Apenas se clarifica que, das

significaes gramaticalmente possveis, a boa, luz do esprito do preceito, ou

mais ampla ou mais limitada.

Interpretao Extensiva Tal interpretao supe que o resultado da interpretao literal no coincide com

o da interpretao lgica.

O legislador disso menos do que queria.

Omitiu o que devi explicitar.

Quando o legislador introduz nas palavras um elemento especfico que deveria

omitir, valendo o seu comando para toda uma categoria mais vasta de hipteses.

A letra da lei mais restrita que o seu esprito.

Exemplos:

Artigo 1462 CC: Se o usufruto for constitudo numa universalidade de animais, o

usufruturio obrigado a substituir com as crias novas cabeas que, por qualquer motivo,

vierem a faltar

claro que, se no houver crias novas mas faltarem cabeas ao usufruturio, este dever

substitui-las mesma por outras.



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Artigo 877, n1 CC: Os pais e avs no podem vender a filhos ou netos, se outros

filhos ou netos no consentirem na venda.

claro que tambm se entende que a proibio aplicada aos bisavs.

No devemos confundir a interpretao extensiva e restrita com a interpretao

declarativa lata ou restrita.

Enquanto que na interpretao extensiva ou restrita o esprito est em

desarmonia com a letra, na interpretao lata ou restrita os dois aspectos

coincidem perfeitamente e o que apenas se faz , entre duas significaes

literais, escolher-se a mais harmnica com o esprito da disposio legal.

O Cdigo Penal vigente afasta apenas a analogia, no excluindo a interpretao

extensiva.

O legislador deve ser cuidadoso ao fazer analogia sob aparncia de

interpretao extensiva. Esta ltima no transcende o mbito do preceito.

As prprias normas jurdicas excepcionais no escapam possibilidade de se

fazer interpretao extensiva.

Norma excepcional: aquela que estabelece para determinado caso ou categoria de

casos uma regulamentao que representa desvio ao regime geral.

Artigo 11 CC: As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas

admitem interpretao extensiva

A Interpretao Extensiva deve distinguir-se do alargamento do campo de

uma norma efectuada por outras normas

Ex: Artigo 939CC alarga a outros contratos o regime de compra

e venda, mas no impe uma interpretao extensiva.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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Interpretao Restritiva

Quando o legislador disse mais do que queria

Compreendeu na lei o que no devia compreender.

Assim, o resultado da interpretao literal no coincide com o da interpretao

lgica

O legislador tendo-se expressado muito genericamente, s queria de facto

referir-se a determinada categoria de casos.

O texto vai para alm do sentido.

Cabe ao intrprete limitar a norma aparente.

Exemplos:

Artigo 282 CC: Considera usurio, e como tal anulvel, o negcio jurdico por fora

do qual uma pessoa, explorando certa situao, como o estado mental de outra parte,

obtm para si ou para terceiro a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou

injustificados.

evidente que no pode tratar-se de qualquer estado mental, por exemplo, no se pode

estar a referir a um estado mental lcido e firme. S poder tratar-se de um estado

mental repressivo.

Menor no emancipado, no um sentido possvel do termo menor.

Interpretao Abrogante

Por vezes, num texto legal encontram-se dois ou mais preceitos entre si

incompatveis.



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Tal incompatibilidade pode ser meramente literal e ento vence-se por meio da

interpretao lgica, que por exemplo restringe um dos preceitos e o torna

harmnico com o outro.

Se esta incompatibilidade for mais profunda, os dois preceitos no podemsubsistir cumulativamente, pois impossvel obedecer a duas ordens

antagnicas. Assim sendo, ter de se sacrificar um dos preceitos, dando-o por

inexistente.

A Interpretao abrogante certifica que o preceito nasceu morto, pois no pode

viver dentro do sistema a que pertence.

Com esta interpretao restringe-se de tal forma a letra que ela desaparece e o

preceito fica sem contedo. Fica ento a norma sem contedo vlido.

Este processo excepcional, pois o intrprete tem o dever de, na medida do

possvel, salvar a norma, buscando para esta um sentido til.

Em princpio ilcita a interpretao abrogante.

Interpretao Enunciativa

O intrprete deduz da norma interpretada outras normas, afins ou perifricas.

O intrprete utiliza a norma como enunciado ou principio de implicao.

Este mtodo transforma a norma substantiva numa fonte de outras normas

substantivas.

A lei que autoriza um fim, autoriza tambm os meios sem os quais esse fim se

no pode atingir. Se o fim incondicionalmente proibido, so-no tambm osmeios a ele conducentes.

Principais instrumentos da Interpretao Enunciativa:

1. Maiori ad minus

Quem tem direito ao mais tem direito ao menos, ou seja, se o mais permitido o menos

-o igualmente.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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2. Minori ad maius

Se proibido o menos, s-lo- logicamente o mais.

3. Contario sensu

A lei diz que s proibido ou s permitido certa coisa. Neste contexto, o restante na

primeira hiptese permitido e na segunda proibido.

Da excepo infere-se a regra oposta

S possvel considerar-se legtimo o argumento a contrario sensu se tivermos a

certeza de que a norma de que se parte vale exclusivamente para as situaes nela

contempladas.

A norma tem de ser averiguadamente excepcional.

Se a norma consagra para certos casos uma excepo, ento ser lcito concluir que para

os demais casos vale a regra oposta.



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Captulo V:Justia Privada

Autotutela

A ttulo excepcional o Direito fundamenta e regula formas de autotutela que se

traduzem em reaces dos particulares como meio de defesa dos seus direitos.

Modalidades de Autotutela

Legtima Defesa

Visa afastar qualquer agresso ilegal, actual ou iminente contra pessoa ou

patrimnio do agente ou de terceiro.

S admitida quando no for possvel recorrer autoridade pblica em tempo

til.

Pressupostos da Legtima Defesa:

1) A agresso tem de ser ilegal, injusta ou ilcita. Ter de ser uma agresso

humana, pois s assim se justifica que o agredido se defenda, agredindo o seu

agressor, com o fim de evitar que o mal se consume.

2) A agresso tem de ser actual e iminente.

3) H legtima defesa patrimonial e pessoal, prpria e alheia.

4) Exige a no produo no agressor de um dano manifestamente superior ao que

poderia resultar se a agresso se concretizasse.

Assim sendo no se compreenderia que:

- O guarda matasse com um tiro o garoto que estivesse a furtar laranjas de um pomar.

- Ou o facto de algum estar a injuriar outrem permitisse a este anavalh-lo

mortalmente.



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Exemplo: Rafael, para se defender de um ladro que o assalta tem como nico meio

de defesa uma arma de fogo. Neste contexto, Rafael atira no assaltante ferindo-o

um meio adequado, apesar do disparo poder ter tido ferido o ladro mais gravemente

do que este o faria.

Exige sempre racionalidade e necessidade de defesa.

Estado de Necessidade

Acto de destruir ou danificar coisa pertencente a outrem, justificado pela

necessidade de remover ou afastar um perigo actual ou iminente de ocorrncia

de um dano manifestamente superior para a pessoa e/ou patrimnio do agente ou

de terceiro.

Supes um perigo actual do dano, no prprio ou no terceiro, cuja gravidade

susceptvel de justificar o dano causado por quem reage.

Permite-se destruir ou danificar coisa alheia para afastar, do agente ou do

terceiro, um perigo actual.

Tem muita importncia no mbito do Direito Penal.

O prejuzo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado pelo

agente ou at por outras pessoas.

Exige-se que o agente no seja responsvel pela produo do perigo actual ou

iminente de que vtima ou de que terceiro vtima.

Exemplos:

- Introduo em casa alheia como refgio numa noite de tempestade.

- Derrube de rvores para travar o avano de um incndio.



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- Manuel tem de arrombar a porta de casa do vizinho para escapar ao fogo da sua.

Aco Directa

Fundamenta o recurso fora com o fim de evitar a inutilizao prtica do

direito.

Pode traduzir-se na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, bem

como na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um

direito. Artigo 336

uma previso de larga generalidade. Admite-se desde que seja indispensvel,

pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais.

Exige-se expressamente a racionalidade dos meios empregues.

Limitaes:

Pressupe a impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos

normais.

Dever de no exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo.

Exemplos :

Derrubar uma cerca e entrar no quintal do vizinho para recuperar a mquina de

cortar relva que aquele retirou da nossa propriedade sem autorizao.

Empurrar e afastar o indivduo que nos impede de entrar na nossa faculdade Carlos a quem furtaram a rdio de automvel, vem encontrar, um ms depois, o

bem furtado noutro veculo que arromba para se reaver a coisa indevidamente

desviada.



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Direito de Resistncia

aplicado nas relaes entre particulares e os poderes pblicos ou nas relaes

entre os particulares, no quadro espcie de relaes de poder.

Exemplo:

Direito do trabalhador resistir a uma ordem ilegtima de entidade patronal para

abandonar o seu posto de trabalho.

O Cidado pode repelir pela fora uma agresso ilcita.

legtimo opor-se a um comando jurdico ou a uma qualquer conduta pblica se

no for possvel recorrer em tempo til aos meios normais de tutela pblica.

O Estado de Direito faculta, em princpio, aos cidados o acordo a garantiasadministrativas e contenciosas adequadas tutela dos seus direitos.

Comparao das modalidades

O que tm em comum?

A afirmao de que lcito agir, em determinados casos, pela fora tanto contra as

pessoas como contra as coisas, para conseguir a efectivao ou a defesa de um direito

ou patrimnio do agente ou de terceiro.

O que os distingue?



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Tanto na legtima defesa como na aco directa suposto no ser possvel recorrer

fora pblica.

Enquanto que na aco directa o sujeito sem que algum o tenha agredido, toma a

iniciativa de agir para evitar a inutilizao prtica do direito, na legtima defesa o sujeitoapenas reage para se defender de uma agresso actual e ilegal.

O Estado de Necessidade distingue-se da Aco Directa, porque o sujeito no estado de

necessidade no toma a iniciativa de agir e antes se limita a defender-se de um perigo.

Por sua vez, considerado distinto da legtima defesa, porque a sua reaco no se

dirige a suster uma agresso mas a evitar as consequncias danosas do facto perigoso.

No Estado de Necessidade no legtimo o exerccio da fora contra pessoas, mas

somente contra coisas.



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Captulo VI: Ordens Normativas

Nem todo o normativo social jurdico, ou seja, nem todas as normas, cujo o

contedo enuncia o dever ser, referentes ao comportamento humano em

sociedade so Direito.

As normas jurdicas no esgotam o universo normativo, tendo, por isso, de

conviver com outros fenmenos normativos sociais de natureza no-jurdica.

Ordem do trato social

Regras de cortesia ou de civilidade entre os membros da sociedade que facilita a

convivncia mtua

Ordem religiosa

Fixa os deveres de cada um relativamente a Deus. O seu fundamento encontrado na f,

tendo a sua expresso principal no comportamento de cada homem perante sim prprio,sem prejuzo de comportar tambm manifestaes no seu comportamento para com os

outros membros da sociedade.

Ordem moral

Estabelece deveres de natureza tica, procurando o aperfeioamento da pessoa perante

si prpria e no seu comportamento em relao.

A ordem normativa da sociedade detm um carcter complexo.

Nas sociedades primitivas existia uma considervel confuso conceitual entre a

ordem jurdica e as ordens de trato social, religiosa e moral, verificando-se uma

clara identificao substancial entre as normas jurdicas e as normas religiosas.



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Pode-se verificar a existncia de influncia directa de tais ordens normativas na

formulao de diversos preceitos jurdicos, na medida em que o prprio Direito

acolhe em algumas das suas normas regras de conduta cuja a origem se encontrana ordem do trato social, na ordem religiosa ou na ordem moral.

Direito e Ordem do Trato Social

A Ordem do Trato Social um conjunto de usos, prticas e regras de

comportamento social, nomeadamente regras de etiqueta e de cortesia, que tm

como fim facilitar ou tornar mais agradvel a convivncia social.

Tais regras sociais detm natureza normativa o que faz com que sejam assistidas

de uma certa vinculatividade social decorrente da presso que o grupo exerce

sobre os seus membros no sentido de obter destes o respectivo comportamento,

sendo a sua inobservncia sancionada por uma reaco social adversa que podeir da mera reprovao at completa marginalizao do respectivo grupo

Existem simples hbitos de grupos de no detm carcter normativo, e por

conseguinte, no integram a ordem do trato social, apesar de apresentarem certas

semelhanas com as normas desta ordem.

No mbito da ordem social podem recortar-se dois sectores distintos:

a) Normas de trato social aplicveis nas relaes com todos os membros da

sociedade

b) Normas de trato social que apenas so aplicveis no mbito interno das relaes

entre membros de certos grupos da sociedade



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A Ordem de Trato Social assistida de uma certa vinculatividade, fazendo com

que os respectivos destinatrios enfrentem sanes sociais caso no cumpra as

normas da ordem.

Distino entre Ordem do Trato Social e Direito

Ao contrrio do que sucede com as normas jurdicas, pelas normas de trato

social nunca perpassa a garantia dos valores ou dos fins da justia, da segurana

ou da liberdade da sociedade.

A Ordem de trato social visa ordenar a vida em sociedade de acordo com valores

que no se reconduzem aos fins visados pelo Direito.

Se verdade que as normas de trato social contribuem para se viver melhor em

sociedade, o certo que por elas no passa uma essencialidade que permita dizer

que so indispensveis para a conservao e o progresso da sociedade.

As normas de trato social nunca so na sua globalidade o produto de uma

elaborao intencional dos rgos do Poder pblico, antes resultam de uma

vigncia social inorgnica. No tm autor nem destinatrio determinado.

A violao das normas de trato social nunca gere qualquer tipo de sanes

aplicadas por rgos do Poder pblico.

No possvel exigir o cumprimento ou aplicao judicial das normas de trato

social, nem sequer intentar uma aco de responsabilidade civil por eventuais

danos resultantes do respectivo incumprimento, inexistindo aqui, em

consequncia, qualquer tutela jurisdicional de garantia da ordem do trato social.

Relaes de interdependncia

Certos usos ganham relevncia e vo-se tornando normas jurdicas, ou seja, as

normas consuetudinrias que se formam na sociedade so fruto do facto dos

usos ganharem uma progressiva convico de obrigatoriedade junto dos

membros da sociedade.



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O Direito e a ordem de trato social contentam-se com o simples cumprimento

dos seus preceitos.

Ambos prosseguem fins educativos da sociedade, visando disciplinar

comportamentos humanos em sociedade.

Tais usos podem tornar-se implcitos nas normas jurdicas

Os usos da sociedade podem ir contra as normas jurdicas, falando-se assim de

insucesso das normas jurdicas, levando a uma certa falta de efectividade por

parte do Direito.

Direito e Ordem Religiosa

A ordem religiosa estabelece o relacionamento de cada pessoa com Deus, tendo

como fundamento a f e a sua expresso tanto no comportamento de cada um

perante si prprio como perante as outras pessoas.

Embora regulem o comportamento do indivduo em relao aos outros membros

da sociedade as normas religiosas tm sempre em vista a relao entre o

indivduo e Deus como elemento teolgico nuclear

As normas religiosas tm reflexo a nvel das relaes sociais.

Como o homem reflexo de Deus, o relacionamento do indivduo com Deus

tambm compreende o seu relacionamento com os seus semelhantes.

Distino entre as normas religiosas e as regras jurdicas:

As normas religiosas, ainda que dotadas de uma operatividade horizontal,

continuam a ter como ponto de referncia o relacionamento de cada crente com

Deus.



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No que respeita s normas religiosas a obrigatoriedade surge intimamente ligada

f, na medida em que s quem tem f, quem crente, sente que se encontra

perante uma obrigao.

No existe qualquer coercibilidade material no que se refere s normasreligiosas. certo porm que h sanes que advm do reconhecimento do

pecado, mas tais so puramente espirituais.

Relaes de interdependncia

Dificuldades delimitativas existentes entre as normas religiosas e as normas

jurdicas:

a) Ausncia da separao entre Igreja e Estado.b) Com o Estado Laico verificou-se uma separao entre o mbito religioso

e o mbito estadual. A Igreja e o Estado j no interferem nas funes

um do outro.



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Captulo VII:Fontes de Direito

Fonte de Direito:

Fonte de direito designa o modo de formao ou de revelao da norma jurdica, isto ,refere-se aos comportamentos humanos que, dentro duma comunidade social

determinada, formam as instituies que a estruturam e criam ou revelam as normas

jurdicas que por ele se revelam.

Embora de forma incompleta o Cdigo Civil refere-se s fontes nos seus artigos

1 e 4.

A ordem jurdica composta por regras, as quais tm uma origem histrica

qual se d o nome de fonte.

Os modos como o Direito se forma ou revela podem variar no espao e no tempo.

Direito consuentatudinrio

Consenso e adeso reiterada da comunidade ao reconhecimento de deveres e direitos

recprocos, de regras de comportamento social.

Revela-se nos costume enquanto obrigatrio

medida que a vida social se tornou mais complexa e sobretudo que o poder

central se organizou mais firmemente as regras passam a ser predominantemente

criadas por esse poder e revestem a forma escrita. A Lei torna-se a principal

fonte de Direito.



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A palavra fonte polissmica

.

Sentido orgnico: rgos competentes para criar normas jurdicas.

Sentido instrumental: Textos ou diplomas que contm as normas jurdicos.

Sentido tcnico-jurdico ou formal: Corresponde aos modos de formao e revelao

das normas jurdicas. Quando se fala em formao est-se a pensar no facto de que

derivam as normas, na sua gnese ou no processo de formao.

Sentido filosfico: fundamento da obrigatoriedade da norma jurdica.

Sentido sociolgico: causa que determinou a criao de norma e condicionou o seu

contedo.

Sentido poltico: rgo criador da norma.

Sentido histrico: os antecedentes histricos das normas jurdicas.

EQUIDADE

Ou a justia do caso concreto, no se traduz numa verdadeira fonte de Direito,

na medida em que constitui uma soluo no normativa de litgios, isto , situa-

se margem das regras pois no pressupe sempre a sua existncia.

um modo de revelao do Direito mas no de regras.

Permite que a sentena do legislador adapte a justia s circunstncias da

situao concreta, em semelhana rgua lsbica que se ajustava aos contornos

da pedra.

O direito portugus restritivo no que respeita ao recurso equidade, como

resulta no artigo 4 CC, s admitindo a sua aplicao nos casos legalmente

previstos.

Tem importncia em matria de integrao de lacunas ou em situaes de

substituio da lei como critrio decisional.



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Depende da previso legal, nomeadamente ou de uma clusula compromissria

que a preveja ou de um acordo das partes no mbito da sua autonomia.

EX: o artigo 339, n2.

Funo dulcificadora

A equidade abrange certos valores ou sentimentos que se distinguem da justia

propriamente dita e se destinam em geral a suavizar os rigores da lei e, em ltima

instncia a humanizar o direito.

Funo resolutria ou decisria

Nos ordenamentos jurdicos encontra-se expressa a referncia equidade como critrio

de deciso de casos.

Admite-se que em certos condies o julgador em vez de resolver o caso mediante a

aplicao de normas do ordenamento, o decide mediante a aplicao de um juzo de

equidade, ou seja, segundo a sua conscincia com base no prprio sentimento de justia,

de acordo com princpios de direito natural.

Deixa prudncia do legislador adoptar a soluo que entenda mais conveniente eoportuna para cada situao.

Artigo 4

Funo flexibilizadora

A equidade tambm pode intervir como elemento constitutivo da prpria norma.

Na redaco de certas normas existe um certo grau de indefinio e maleabilidade, oque permite ao julgador preencher aquando a aplicao dessas normas

Funo interpretativo-aplicadora

um recurso disposio do operador jurdico, no processo de interpretao e

aplicao de normas.



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O operador ao interpretar as normas para efeito da sua aplicao procede

individualizao e concretizao das regras gerais abstractas, o que sempre, de alguma

maneira, implica a adequao ao caso.

Funo integradora de lacunas

um dos processos de integrao

certo que, no processo de integrao de lacunas, dada a necessidade de ajustar a

soluo s circunstncias do caso, a equidade acaba por estar envolvida.

Funo correctiva

Possibilidade de corrigir ou modificar a lei, restringindo-a.

Fontes de Direito Internacional

O Artigo 8 CRP estabelece que as fontes de Direito Internacional fazem parte

do Direito portugus, embora em alguns casos exijam algumas condies.

No caso das normas e princpios de direito internacional geral ou comum essa

integrao imediata atravs de uma clusula de recepo automtica prevista

no n1.

No caso das normas resultantes das convenes necessria a sua ratificao ou

aprovao regular e apenas vigoram enquanto vincularem internacionalmente o

Estado portugus.

Resulta do n 2 do artigo 8 CRP e do artigo 227, n2 CRP uma clausula de

recepo plena condicionada.

No que respeita s normas de organizaes internacionais de que Portugal seja

parte, a sua vigncia automtica e directa desde que tal esteja previsto nos

tratados constitutivos.



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Fontes Internas

Fontes de origem interna, criadas dentro das fronteiras nacionais.

Princpios gerais do Direito

H que atender unidade e sistematicidade do sistema jurdico nacional e aos valoressubjacentes, como a dignidade da pessoa humana.

LEI

A Lei tem hoje em dia, no nosso ordenamento jurdico, um papel preponderante,

por vezes demasiado empolado, conduzindo certos autores defesa de um

positivismo exacerbado que se traduz num monoplio legal.

Posio privilegiada no universo das fontes, sobretudo devido ao reforo da

institucionalizao estadual e da presso de uma sociedade que anseia por

respostas rpidas e precisas.

COSTUME

fonte no voluntria, imediata e autnoma.

Prtica social reiterada, qual anda associado o sentimento de obrigatoriedade

da norma que lhes corresponde.

O consenso e a adeso reiterada da comunidade ao reconhecimento de direitos e

deveres recprocos de regras de comportamento social fazem surgir com

significado imperativo o direito consuetudinrio.



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At meados do sculo XVIII o costume foi a principal fonte de Direito.

Convico de se estar a obedecer a uma regra geral e abstracta obrigatria, a

uma norma preexistente.

O Costume s fonte de Direito na medida em que h convico de que a

prtica reiterada imposta pelo Direito j existente.

A facilidade de legislar e a tendncia do Direito escrito para excluir o Costume

como fonte de Direito est fortemente latente no nosso Cdigo Civil.

O artigo 1 no o refere como fonte de Direito

O artigo 7 no o contempla como forma de revogao da lei.

Se o artigo 348 CC se refere expressamente ao direito consuetudinrio, local ou

estrangeiro, cuja fonte o costume, leva-nos a constatar que o Cdigo Civil,

afinal, considera o costume como fonte de Direito.

O Costume pode de facto revogar ou suspender a lei.

Se uma norma for considerada por todos, incluindo os tribunais, como abolida, ela

perde efectivamente a sua vigncia, no obstante do artigo 7 no contemplar esta forma

de vigncia de lei.

O Direito Constitucional reconhece a relevncia interpretativa e integrativa do

costume.

O Direito Internacional Pblico, cuja normatividade de fontes consuetudinria

faz parte integrante do direito portugus (ART. 8, n1 CRP)

Requisitos do Costume: - Uso



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- A conscincia da sua obrigatoriedade jurdica.

Uso

O artigo 3 refere-se aos usos.

Os usos s se transformam em Costumes, como fontes criadoras do Direito,

quando so acompanhados da opinio iuris, ou seja, da conscincia da

obrigatoriedade jurdica.

O uso a observncia habitual de certa conduta.

Os usos contratuais servem ou contribuem para a exacta determinao do

alcance e consequncias do acto jurdico.

Umas vezes a lei manda explicitamente que se atente aos usos, e h ento que

respeit-los de forma directa, nos termos que ela defenir.

Por disposio especial da lei os usos so de observar para qualificar

juridicamente determinado comportamento (Ex: 218, 1163); para integrar certo

acto jurdico (Ex: 10 RAU); e para estabelecer outros efeitos jurdicos (Ex:

234, 763)

Outras vezes a lei nada diz acerca dos usos, mas estes, caso existam, poderocontribuir para a correcta aplicao dos critrios legais de interpretao e

integrao dos actos jurdicos.

um puro facto, sendo por isso que o julgador no est obrig-lo a investiga-lo.

O litigante que o invocar que se acha adstrito a prov-lo, sem o que ele no

poder ser atendido. Com a excepo do uso notrio, que sendo do

conhecimento geral no ter de ser provado nem sequer alegado.

No podem ser contrrios aos princpios da boa f.

Relao costume/ lei

Costume secundum legem: costume confirmativo ou interpretativo das normas

Costume paeter legem: costume integrativo que regula hipteses de que a lei no trata



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Costume contra legem: costume contrrio lei, ou seja, que contraria o disposto em lei

escrita.

JURISPRUDNCIA

A Jurisprudncia entendida no mbito da actividade dos tribunais, uma vez que

engloba o conjunto de decises atravs das quais estes resolvem os litgios que

lhes so submetidos.

O julgador no pode recusar-se a julgar sob forma de qualquer pretexto, seja ele

qual for. (Artigo 8).

O dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ouimoral o contedo do preceito legislativo.

Muitas vezes sucede que o julgador est perante um texto de lei ambguo,

equivoco ou se encontra na presena de uma lacuna. Nestes casos torna-se

necessrio que com o seu engenho e bom senso, o legislador esclarea a dvida

ou preencha a omisso.

O juiz nunca aplica direito da sua inveno, limita-se a aplica o Direito que j

existe, explicito ou implcito, no nosso sistema jurdico.

O juiz dispe, de facto, do poder de determinar qual a regra aplicvel ao caso e

de lhe fixar contedo.

A soluo que o tribunal profere possui pena de eficcia concreta, no sentido de

que s obrigatria para as partes que intervm no litgio.

Se idntica questo de direito se levantar noutro processo, o juiz no est

vinculado ao veredicto que primeiro emitiu, pode mudar de opinio, resolvendo

agora a questo segundo critrio diferente.

A Jurisprudncia no cria Direito, revela-o.

Ao determinar que norma se aplica ao caso concreto, a jurisprudncia

entendida como sendo um modo de revelao do Direito. Porm as decises do

caso concreto tm de se conformar sempre com as regras gerais e abstractas que

lhe cumpre aplicar.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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uma fonte mediata de Direito, recebendo a sua autoridade das regras gerais e

abstractas que lhe cumpre aplicar.

Na nossa ordem jurdica, as decises dos tribunais s vinculam no caso concreto

decidido, ressalvados os casos em que a Constituio ou a lei lhes atribui foraobrigatria geral.

O facto das leis e das outras fontes no preverem todas as situaes, e a

consequente existncia de lacunas, revela que seria descabido que na falta de lei

expressa os tribunais tivessem de recorrer ao legislador para completar a lei.

necessrio conhecer-se a interpretao seguida pelos tribunais.

No existe entre ns a regra do precedente como nos pases anglo-saxnicos.

A interpretao rgida da separao de poder conduz limitao do juiz a um

papel de mero aplicador da lei.

Artigo 203- sujeita os tribunais apenas lei

A jurisprudncia sobretudo no domnio das concretizaes das clusulas

gerais e dos conceitos indeterminados e no domnio do desenvolvimento do

Direito, assume um papel de legislador complementar.

Acrdos com fora obrigatria geral/ Referncia aos Assentos

Os Assentos destinavam-se a esclarecer dvidas que resultavam da interpretao

das leis.

A interpretao que os assentos estabeleciam era vinculativa a todos, sendo por

isso que se afirma que tinha valor de normas jurdicas.

Hoje em dia, so considerados inconstitucionais, por violarem o principio da

tipicidade normativa prevista no artigo 112, n6, CRP.

Os assentos representavam a verdadeira fonte de Direito, na medida em que

transcendiam a simples funo de julgar. Ficavam a constituir doutrina geral

obrigatria, norma vlida para os tribunais.Joana Pinto e Catarina Medeiros

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Hierarquizao do Tribunais

Os tribunais formam uma hierarquia judiciria, dentro da qual ocupam graus.

Tal hierarquia implica que as decises dos tribunais inferiores possam ser

submetidas a apreciao dos tribunais superiores, mediante recurso.O processo

pode depois voltar aqueles, ou para executar o veredicto do tribunal de recurso

ou para julgarem de novo o caso em harmonia com esse veredicto.

As decises emitidas pelos tribunais so individuais, sem eficcia normativa, o

que pressupe que eles podero julgar de outro modo em futuros casos

semelhantes. Os juzes so independentes, julgam segundo a lei e a sua conscincia, no tendo

de obedecer a ordens.

H jurisprudncia obrigatria em matria penal. O Tribunal Supremo ordena aos

tribunais que sigam nos seus julgados a orientao por ele estabelecida.

A independncia dos tribunais encontra-se consagrada no artigo 207 CRP.

DOUTRINA

a actividade dos jurisconsultos tericos e prticos que estudam as vrias

normas, procurando determinar o seu valor e extenso.

Investigam as conexes existentes entre as normas, extraindo desses princpios

concluses e consequncias.

Os jurisconsultos estudam, publicam e pronunciam-se sobre determinadasmatrias dos cdigos e outras leis.

Em Portugal, a doutrina no considerada fonte de Direito, pois no cria direito

novo, na medida em que o jurisconsulto ao descortinar novas verdades, ao fazer

novas aplicaes, est apenas a desenvolver um contedo j latente no Direito.

Est a fazer a sua leitura da lei.



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certo que h casos omissos na lei para os quais a actividade dos jurisconsultos

permite preench-los.

Uma opinio doutrinria no tem poder vinculativo.

comum os tribunais recorrerem a opinies de Doutrina, mas os tribunais so

sempre livres de as acatar os afastar ou at mesmo substitui-las por outras.

Nenhuma opinio possui obrigatoriedade.

Fonte mediata e indirecta que influencia e orienta a vida jurdica, contribuindo

para a formao das leis e iluminando os caminhos da sua aplicao e

funcionamento.



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Captulo VIII:Regra Jurdica

Para o Direito a regra necessariamente um critrio de deciso.

Surge como medianeira da soluo jurdica dos casos concretos.

D ao interprete o critrio pelo qual ele pode julgar o caso.

Mas nem todo critrio jurdico de um caso uma regra jurdica.

Critrios de deciso : Materiais - Critrios normativos

Formais Equidade

A regra jurdica um critrio material da soluo, pois contm uma apreciao

sobre uma categoria de solues.

Tal apreciao generalizadora de uma categoria de casos pode ser expresso pela

palavra qualificao.

Assim sendo, pode-se afirmar que a regra jurdica permite qualificar os casos

concretos, e por esse meio torna possvel a deciso.



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Regra jurdica # Regra de conduta

A regra jurdica sempre critrio de qualificao e deciso dos casos concretos,mas no necessariamente uma regra de conduta.

A regra retroactiva no pode ser considerada um imperativo, porque ningum

poder adequar pe ela a sua conduta.

Regras meramente qualificativas: A ordem jurdica necessita de delimitar os

elementos com que trabalha e sobre as quais estabelece suas valoraes, sendo estes

nomeadamente as pessoas, coisas, aces

As regras respeitantes a personalidade jurdica ou a capacidade, as regras que

definem e classificam as coisas, as regras que caracterizam aces humanas so

verdadeiras regras jurdicas.

Destinam-se unicamente a qualificar e dar preciso aos elementos de base.

Regras que automaticamente produzem efeitos jurdicos: Produzem efeitos jurdicos

no mundo do Direito independentemente de qualquer comportamento humano

voluntrio ou que se limitam a eliminar outras regras no mesmo recognitivo.

Regras sobre regras: As normas revogatrias que se limitam a eliminar outras regras,

no tem nada que as permita qualificar como um imperativo.



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Previso e Estatuio

A norma jurdica composta por um antecendente e um consequente. O antecendente designado de Previso.

Previso: representao do evento ou situao da vida.

Estatuio: estabelecimento, como consequente, da necessidade de uma conduta.

A norma jurdica fixa padres de conduta adequados s situaes que de futuro

advenham.

A representao da situao futura figurada a maior parte das vezes de forma

geral e abstracta, isto , segundo um modelo que se acomodaro realidades

concretas e futuras.

Pode, porem haver normas jurdicas cujo acontecimento futuro seja singular e

concreto.

Estatuio:

A previso, antecedente liga a norma como consequente, a necessidade de uma

conduta.

A necessidade dessa conduta, em cada pessoa a quem a norma se dirija, chama-

se dever ou obrigao.

sempre geral e abstracta, seno no estaramos perante uma regra jurdica, mas

perante um preceito singular e concreto.



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Natureza da regra jurdica

Comando:

A norma s se dirige as pessoas capazes de entender e cumprir um comando,

com excluso de menores, loucos

Aqui os destinatrios da norma jurdica seriam s as pessoas capazes. As

restantes no poderiam praticar actos ilcitos, pois no teriam conscincia disto.

Valorao:

O Direito coloca face a face dois sujeitos: a um impe um dever, a outroreconhece um direito.

O Direito no se limita a afirmar e registar factos, ele d ordens.

certo que o legislador se expresse de modo indicativo, mas s o faz

com o propsito de simplificao.

As normas permissivas no so imperativas mas resultam destas ltimas.

Ex: A regra segundo a qual as pessoas podem andar na rua uma norma jurdica,porque a lei impe a todas que no se oponham a que as outras andem na rua e refora

esta imposio com medidas de proteco coactiva.

Bilateralidade:

Traduz-se na especial das prescries jurdicas, que tem dois destinatrios:

1. O sujeito de um dever.

2. O titular do correlativo direito.

Os direitos de uns tm com reverso os deveres de outros, pressupondo assim a

existncia de duas partes.

A norma jurdica uma regra de conduta externa nas relaes com os outros,

que se encaminha para os dois lados, tendo em vista a harmonia social.



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Conclui-se que a bilateralidade no uma caracterstica da norma jurdica na

medida em que h situaes em que temos s direitos ou s deveres,

nomeadamente o direito propriedade, ou o dever de no matar.

Embora, a bilateralidade, personifique a alteridade social do Direito.

Ex: A lei que declara ao devedor que pague, o que significa dizer ao mesmo tempo que

o credor tem o direito a esse pagamento.

Coercibilidade:

Em caso de inobservnciado Direito legitimo faze-la valer pela fora.

a coercibilidade que permite distinguir o Direito das outras formas de conduta.

Os estmulos que levam alguns ao acatamento das leis so o medo ou receio de

incorrer em medidas coercivas.

O que interessa no a coaco, a coactividade como possibilidade jurdica.

A coactividade existe sempre no direito como tendncia para a coaco, como

desejo do ordenamento jurdico de ser respeitado a todo o transe, mesmo pela

fora, se necessrio e possvel.

Hipoteticidade

A regra s se aplica aos factos que prev, ou seja, preciso que se verifique um

facto que preencha a previso normativa para se poder tirar as devidas

consequncias.

Nenhum regra se aplica por si s.

Ex: S h cem flexes quando o cadete no faz a cama e no quando ele no arruma

o quarto ou quando tem menos de seis.



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Imperatividade

O Direito coloca face a face dois sujeitos: a um impe um dever a outro

reconhece um direito.

O Direito no se limita a afirmar e a registar factos, ele d ordens.

certo que o legislador se expressa no modo indicativo, mas s o faz com o

propsito de simplificao.

As normas permissivas no so imperativas, mas resultam destas ltimas.

No uma caracterstica da regra jurdica, pois h regras que no traduzem uma

ordem ou um comando do legislador, nomeadamente as regras definitrias,

qualificativas sobre regras.

Todavia, as regras jurdicas constituem por si critrios de deciso.

Ex: A regra segundo a qual as pessoas podem andar na rua uma norma jurdica,

porque a lei impe a todos os que andem na rua, reforando esta imposio com

medidas de proteco coactiva.

Generalidade

uma das caractersticas base da norma jurdica.

Traduz-se na ideia de que a norma prescrita tem como destinatrio uma

categoria de pessoas no individualmente determinadas.

Garante o tratamento igualitrio e imparcial dos indivduos na medida em que,

ao ser formulada, a norma jurdica deve ter em conta o que na vida surge com

maior frequncia, abstraindo-se das particularidades que afluam nas mltiplas

hipteses, permitindo assim um prvio conhecimento das solues jurdicas.

Assim, sabe-se de antemo de que forma se decidir determinado tipos de

conflitos que venha a surgir, possuindo-se a garantia de que sero tratados da

mesma forma todos os indivduos que se encontrem em iguais condiesJoana Pinto e Catarina Medeiros

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As normas jurdicas que vinculam uma dada categoria, nomeadamente aquelas

que pautam a actuao do Presidente da Repblica, tambm so dotadas de

generalidade, mais precisamente de generalidade sucessiva. Tais normas

aplicam-se a quem estiver a ocupar o cargo de Presidente da Repblica, podendo

ser hoje A e daqui a 5 anos B.

Entende-se por generalidade horizontal as normasd que se aplicam

simultaneamente a todos aqueles que estiverem em determinada situao.

Ex

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