Apostila Consumidor - Christus
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Disciplina: DIREITO DO CONSUMIDORPeríodo 2013.1
Prof.: Alexander Perazo
ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONSUMERISMO E DO DIREITO
DO CONSUMIDOR – Na antiguidade grega não se poderia falar em
consumidor. Aristóteles considerava o consumo como uma atividade
absolutamente pobre, representativa da finitude e mortalidade do
homem. Sequer participaria do processo político da polis, com o status
de cidadão, aquele individuo devotado ao trabalho para a satisfação de
suas necessidades.
Mesmo assim, documentos históricos demonstram não o uso do
vocábulo consumidor, mas a proteção dispensada aos contratantes de
serviços, adquirentes de produtos etc. O Código de Hamurabi – um dos
mais antigos conjuntos de leis da antiga Mesopotâmia, elaborado por
volta de 1700 a.C – apresentava sentenças dispondo sobre direito
patrimonial, preços, qualidade e quantidade de produtos, bem como a
prestação de serviços por médicos, veterinários e construtores. Roma,
por exemplo, já adotava as ações edilícias (redibitória e quanti minoris,
relacionada aos vícios ocultos).
Com o fortalecimento da sociedade capitalista, o desenvolvimento
do mercado de força do trabalho e de bens de consumo e o advento da
Revolução Industrial com todos os seus efeitos, justificaram a luta por
uma tutela diferenciada ao consumidor. Efetivamente, apenas após as
DIREITO DO CONSUMIDOR
guerras do século XX foi que a matéria relativa ao consumidor ganhou
destaque nos ordenamentos jurídicos dos diversos estados.
Ao final da década de 1970, a ONU declara os direitos básicos do
consumidor se apropriando daqueles declinados por Kennedy na
mensagem formulada ao Congresso. Na década de 1980, algumas
diretivas foram promulgadas pela então designada Comunidade
Econômica Européia. E em 1985, a Assembléia Geral das Nações
Unidas, por meio da Resolução nº 39.248 estabeleceu as Diretrizes
Internacionais de Proteção ao Consumidor, enfatizando a importância
dos Estados estabelecerem, com eficácia, as suas políticas de proteção
ao consumidor.
No Brasil, não houve um movimento social significativo para a
implementação da política de proteção ao consumidor. A atuação da
defesa do consumidor esteve relacionada aos problemas econômicos,
políticos e sociais do pais. Os poucos movimentos populares se voltaram
contra a inflação, o alto custo de vida, a luta pelo acesso aos serviços
básicos. Zülzke (2000, p.21) lista, ainda, os movimentos: a marcha da
fome, em 1931; a marcha da panela vazia em 1953; o protesto contra o
alto custo de vida, em 1963; a campanha “diga não à inflação”
promovida pelo Governo Federal, em 1972, com o slogan; o boicote à
carne, em 1979; os fiscais do Sarney.
Pouco tempo depois o movimento organizado de defesa do
consumidor estendeu-se às cidades do Rio de Janeiro, Porto Alegre,
Belo Horizonte, Recife, Salvador, Londrina, Curitiba e Cuiabá. Em
junho de 1985 foi criado o DECOM - Órgão de Defesa Comunitária no
Estado do Ceará. Este órgão de defesa tinha ligação direta com o
Estado, passando a ser dirigido pela Procuradoria de Justiça, com o
objetivo de relevar a função do Ministério Público na defesa dos
interesses da sociedade, especialmente na defesa dos interesses
coletivos e difusos.
No Brasil, existiam diversos diplomas legais que disciplinavam, de
modo pulverizado, o controle da produção e comercialização de bens e
serviços. O próprio Código Penal Brasileiro já tipificava determinadas
práticas comerciais como criminosas, utilizando na redação dos seus
dispositivos, a terminologia consumidor. Porém, todo o tratamento
dispensado enfocava o consumidor individual e a proteção se realizava
nos moldes tradicionais do direito privado. Com a edição da Lei nº
7.244/84 – que instituía os Juizados Especiais de Pequenas Causas,
substituída posteriormente pela Lei nº 9099/95 – os acordos celebrados
na presença dos Promotores de Justiça nos PROCONS passaram a ter
valia de título executivo extra-judicial, facilitando a sua efetivação no
Judiciário.
A promulgação da Lei de Ação Civil Publica, Lei nº 7.347/1985 foi
um marco na proteção dos direitos difusos, na compreensão da
existências de direitos para além dos meros interesses individuais.
Com a nova Constituição Federal de 1988 a matéria ganhou
destaque tanto no capítulo relativo aos direitos constitucionais (art.5º,
XXXII) quanto no que toca à ordem econômica, determinando-se a
regulamentação sistemática da defesa do consumidor.
Em 1990, foi promulgado o Código de Proteção e Defesa do
Consumidor - Lei nº 8.078 que é considerado um instrumento hábil na
defesa da cidadania, detalhando os direitos básicos do consumidor, a
responsabilidade civil dos fornecedores pelo fato do produto ou do
serviço, além de inverter o ônus da prova beneficiando o consumidor
nas demandas contra os grandes fornecedores. A lei, ainda, dispõe
sobre a publicidade e estabelece condições gerais sobre os contratos,
em especial os contratos de adesão.
Atualmente a defesa do consumidor conta em seu favor com
instrumentos legais, órgãos e entidades específicas. Há juristas, a
exemplo do Promotor José Geraldo Brito Filomeno, que entende
inexistir um Direito do Consumidor sistematicamente autônomo, mas
diversos diplomas legais de natureza comercial, civil, processual e
constitucional relacionados a uma filosofia de defesa do consumidor,
representada pela Política Nacional das Relações de Consumo
apresentada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Justificativa da tutela especial ao consumidor
Em face de todo o exposto, tem-se que a tutela especial deferida ao
consumidor se justifica na sua vulnerabilidade. O consumidor é
vulnerável em face do fornecedor tanto no momento que inaugura a
relação de consumo quanto no instante em que consome os produtos e
serviços. Além disso, a própria atividade econômica de produção,
distribuição, etc, pode gerar danos aos cidadãos estranhos às relações
de consumo já existentes, fazendo com que os mesmos sejam vítimas do
processo de fornecimento e consumo. Nesta medida eles também
merecem tratamento ressarcitório aos danos sofridos.
O consumidor na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988
O texto constitucional faz várias referências à figura do
consumidor em vários momentos. Inicialmente estabelece no rol dos
direitos fundamentais o direito do consumidor à proteção do Estado,
conforme se depreende do art. 5º, inciso XXXII. Já no art. 170, quando
trata da ordem econômica, dispõe que esta se funda na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, em atenção a
vários princípios, dentre os quais a defesa do consumidor.
Outros princípios da ordem econômica são: soberania nacional,
propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência,
defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, dentre outros.
Tratando das limitações do poder de tributar, no art.150, a
Constituição Federal também se refere ao consumidor, especialmente
no parágrafo quinto, quando dispõe que a lei determinará medidas para
que eles sejam esclarecidos acerca dos impostos incidentes sobre
mercadorias e serviços.
E por fim, no art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias estabeleceu um prazo constitucional para que fosse
elaborada e publicada a lei protetiva do consumidor, qualificada pela
Constituição como código.
Direito do Consumidor como direito fundamental
Dizer que o Direito do Consumidor corresponde a um Direito
Fundamental significa atribuir à matéria condição hierárquica superior,
ampliando a sua proteção no ordenamento jurídico pátrio.
Atribuir a condição constitucional importa no reconhecimento do
esforço do movimento consumerista brasileiro que, mesmo em sua
fragilidade, alcançou o intento de levar a matéria a discussão da
assembleia constituinte em 1986.
O Código de Defesa do Consumidor, embora lei ordinária, foi
construído para a realização de um intento constitucionalmente
demarcado. Assim, mesmo colocado numa dada posição hierárquica, se
inscreve como norma de ordem publica, não podendo ter as suas
disposições afastadas por vontade das partes.
Principio da ordem econômica
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
lei.
RELAÇÃO DE CONSUMO E OS SEUS ELEMENTOS
A relação de consumo é uma modalidade de relação jurídica
obrigacional que se estabelece entre fornecedor e consumidor, sendo
este o adquirente ou usuário de produto ou serviço fornecido no
mercado de consumo por aquele. A relação jurídica de consumo não é
expressão conceituada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei
nº.8078/90) muito embora seja citada no artigo 4º, que trata da Política
Nacional das Relações de Consumo e todos os seus elementos sejam
definidos devidamente nos artigos 2º. e 3º. do citado diploma legal.
O objeto do Código de Defesa do Consumidor é a regulação dos
direitos do consumidor no âmbito de uma relação de consumo,
equiparando a consumidor, para efeito de proteção na reparação do
dano, a vítima de um acidente de consumo, a coletividade que haja
intervindo numa relação de consumo, como por exemplo todos os
adquirente de um determinado produto defeituoso e qualquer pessoa
exposta às práticas comerciais abusivas.
Para facilitar a compreensão do conceito e extensão da relação de
consumo, passa-se a comentar o conceito legal dos seus elementos, tal
como fornecido pelo Código de Defesa do Consumidor.
Consumidor
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas
relações de consumo.
A doutrina admite um conceito subjetivo e um conceito objetivo
para consumidor. O legislador brasileiro optou pelo conceito objetivo,
conforme se depreende da leitura do art.2º. da Lei no.8078/90.
No aspecto subjetivo, diz-se consumidor, aquele sujeito não-
profissional que adquire produtos e serviços para satisfação de
necessidade pessoal ou de sua família a partir de relação jurídica
firmada com sujeito profissional - o fornecedor.
Nesta linha de entendimento, as normas de defesa dos
consumidores não se aplicariam aos contratos realizados entre dois
profissionais, que igualmente buscam o lucro como principal motivação.
Os precursores do direito do consumidor entendem que a proteção
especial somente se justifica se voltada para o consumidor cidadão que
para a satisfação de suas necessidades pessoais se sujeita ao
fornecedor (sujeito profissional).
Um médico que adquire um produto para o exercício de sua
profissão ou uma pessoa jurídica que adquire bens para o escritório não
seriam considerados consumidores.
A noção objetiva de consumidor, cuja expressão se tem no
artigo segundo do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, deposita
no ato de consumir, a essência do conceito. Por esta razão admite-se
que o profissional e o não-profissional sejam tratados como
consumidores; dependerá da posição que ocupem na relação jurídica de
consumo. Pode o consumidor profissional gozar da proteção
consumerista, para tanto é necessário funcionar como destinatário final
do produto ou serviço. Assim, é possível uma pessoa jurídica funcionar
como consumidora, por exemplo.
Em atenção às concepções que sustentam o conceito de
consumidor, emergem duas linhas básicas e compreensão da figura do
consumidor: a corrente maximalista e a corrente finalista.
Para os finalistas, a tutela especial deferida aos consumidores
somente se justifica em virtude da sua vulnerabilidade nas relações
contratuais no mercado de consumo. Somente seria compreendido
como consumidor quem necessita desta tutela diferenciada em face da
condição mais frágil.
Esta corrente foi pioneira do consumerismo e, nos primeiros
passos que ensaiou, inadmitia a pessoa jurídica como consumidora.
Entretanto, com o avanço das relações econômicas, a concepção mais
radical dos finalistas abrandaram, passando a admitir a possibilidade do
sujeito profissional se enquadrar como consumidor, desde que
destinatário final do produto ou do serviço.
A corrente finalista, ao analisar o conceito de consumidor oferecido
pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei no.8078/90), propõe uma
interpretação restrita da expressão destinatário final. O consumidor
seria, a pessoa física ou jurídica que se firma como destinatário final
fático e econômico do bem ou serviço, sendo ele pessoa física ou
jurídica.
O destinatário final fático seria aquele que retira o bem da cadeia
de produção do mercado de consumo. Já o destinatário final econômico
seria aquele que esgota as possibilidades que o bem oferece, sem
utilizá-lo para o fabrico de outros bens ou revendê-lo.
A pessoa jurídica seria consumidora se adquirisse um bem para a
realização de outras necessidades e não para o seu uso como
instrumento de produção, como por exemplo: a industria têxtil que
adquire mesas e cadeiras para o refeitório de seus empregados ou o
cidadão que adquire um automóvel para uso pessoal.
A corrente maximalista vê nas normas do CDC um novo
regulamento para o mercado de consumo e não apenas normas
orientadas para o não profissional. (MARQUES, 2002, p.254). Admite
que a pessoa física e a pessoa jurídica podem igualmente ocupar o
papel de fornecedor ou de consumidor, dependendo apenas do
interesse que persegue numa dada relação jurídica. Caso funcione
como destinatária final fática do bem, será compreendida como
consumidora.
Consumidor stricto sensu
Diz o CDC, art.2º. que consumidor é a pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produtos e serviços como destinatário final.
Assim, do conceito podemos destacar os seguintes elementos:
Pessoa física (capaz/incapaz) – arts.1o,. ao 5o., CC;
Pessoa jurídica (pública/privada, nacional/estrangeira) –
“unidade de pessoas naturais/jurídicas ou de patrimônios
que visa a consecução de certos fins, reconhecida pela
ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (Diniz,
1996) art.40 e segs. CC;
Grupos despersonalizados – “ conjunto de direitos e
obrigações, pessoas e bens, sem personalidade jurídica e
com capacidade processual, mediante representação”
(Diniz, 1996). Ex. Condomínio, massa falida, espólio,
sociedade de fato.
Em geral, consumidor é aquele que participou de uma relação
contratual, na qual se estabeleceu a transferência do bem ou a
prestação do serviço. Mas nem todo consumidor seria o contratante;
vez que existiria a possibilidade da aquisição ou utilização decorrer de
alguma pratica comercial destinada ao fomento do consumo, como por
exemplo, os sorteios, as promoções de venda, etc. Como visto acima, o
conceito se determinará a partir da delimitação que se imprima à
expressão destinatário final, pois consumidor é o destinatário final.
Seguindo as correntes finalista e maximalista teríamos:
Destinatário final do produto ou serviço
Corrente finalista Corrente maximalista
= interp. Restrita (pioneiros do
consumerismo)
= interp. Ampliada
(art. 4º, I = Vulnerabilidade do
consumidor);
CDC = novo regulamento do mercado
de consumo;
Posição mais incisiva = Destinatário
final é aquele destinatário fático e
econômico (aquisição para uso não
profissional) do bem ou serviço;
Destinatário final = destinatário fático
do produto ou serviço;
Evolução para uma interpretação
mais branda = cabe ao Judiciário,
observando a posição de
vulnerabilidade, admitir o
enquadramento da pessoa jurídica ou
profissional que adquire bem ou
serviço fora de sua especialidade.
Vulnerabilidade presumida para
pessoa física não profissional
Vulnerabilidade da pessoa jurídica e
do profissional mediante prova
Tendência em estender-se a proteção
deferida pela legislação consumerista
nas relações originárias dos contratos
de adesão, para proteção dos
consumidores profissionais em
situação de vulnerabilidade.
A jurisprudência gaúcha já define que
a proteção extensiva do art. 29 resulta
do principio da vulnerabilidade
(presumida apenas para o consumidor
pessoa física)
Consumidor lato sensu ou equiparado
O consumidor lato sensu não é, em verdade, um consumidor, no
sentido especifico da palavra, mas sim alguém que por haver intervindo
numa relação de consumo, por ter sido vitima de um acidente de
consumo, ou por se ver exposto às práticas comerciais foram
equiparadas aos consumidores. São pessoas que foram ou se encontram
expostas à lesão provocada pelo fornecimento de bens ou serviços no
mercado de consumo.
Equipara-se ao consumidor lato sensu a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo numa relação de
consumo. São aqui, por exemplo, todos os convidados para uma
cerimônia de casamento, na qual há um serviço de buffet contratado
pelos noivos. Os convidados não contrataram o serviço, mas podem ser
vítimas de um serviço viciado, caso o jantar oferecido esteja em
condições inadequadas de consumo.
O Bystander ou terceira vítima do evento (art.17) também é
equiparado ao consumidor lato sensu para efeito do acesso à reparação
do dano. Trata-se aqui do terceiro que nada interveio na relação de
consumo, mas que por força de circunstâncias fáticas sofreu um dano.
Para exemplificar o Bystander temos: as vítimas terrestres de um
acidente aéreo ou transeunte atropelado por automóvel, quando a
causa do acidente estava relacionada à falha de fabricação do veículo.
Qualquer pessoa exposta às práticas comerciais abusivas são
equiparadas aos consumidores para o efeito de gozarem da proteção
deliberada pelo Código, no artigo 29.
Vulnerabilidade
É o elemento indutor do tratamento especial ao consumidor e é em
virtude disso que se estabelece a relação jurídica desigual. A igualdade
é um valor que se busca resguardar quando se assiste a desigualdade a
cada momento em que se estabelece comparações entre diversos
sujeitos. Assim, aos iguais, se estabelece tratamento igual; aos
desiguais, tratamento desigual para favorecer uma equidade.
A vulnerabilidade é uma noção flexível e não consolidada, que nem
sempre se estabelece a partir da atitude de comparação. Muitas vezes é
compreendida como um estado da pessoa, um estado de risco,
conforme sustenta Cláudia Lima Marques (2002, p.269).
A vulnerabilidade pode ser apresentar sob três nuances: técnica,
jurídica e fática. Na técnica, o consumidor não possui conhecimentos
específicos sobre o objeto da sua aquisição, sendo mais facilmente
enganado quanto as características do bem. Já a jurídica, tem-se a
carência de conhecimentos jurídicos específicos que, por exemplo,
cercam o instrumento contratual e fática é a vulnerabilidade sócio-
econômica em face do sujeito fornecedor.
A vulnerabilidade em suas três dimensões é presumida para o
consumidor pessoa física e para o não profissional. Enquanto que para
o consumidor profissional, especialmente a pessoa jurídica precisa
provar a sua situação de vulnerabilidade.
Hipossuficiência
Semelhante ao estado de vulnerabilidade é a hipossuficiência, ou
seja, um conceito de aplicação processual. Enquanto a vulnerabilidade
é o estado de praticamente todos os consumidores, a hipossuficiência é
um traço individual de determinadas pessoas. Corresponde ao estado
de fraqueza ou fragilidade peculiar da pessoa individualmente
considerada e pode se revelar quando o outro polo contratante é muito
forte, quando o produto ou serviço que se pretende adquirir é essencial
e urgente ou em razão de outros fatores, como idade avançada ou
tenra.
Fornecedor
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Não há relação de consumo sem fornecedor. E pela leitura do
artigo acima, tem-se uma relação intensa mas não exaustiva das
atividades que podem ser desenvolvidas por este agente no mercado de
consumo. É fornecedor aquele que pratica com habitualidade a
atividade econômica com o peculiar intuito de lucro. No conceito de
fornecedor haverão de estar presentes a profissionalidade e o fim
lucrativo, pois o diletante ou o filantropo não se enquadrariam nesta
condição. Não é necessário que o fornecedor seja um profissional
regular, o comerciante irregular e a sociedade de fato, também, podem
ser considerados fornecedores.
O Estado é um grande prestador de serviços público. Porém, é
interessante esclarecer que o termo fornecedor aqui é empregado em
referência a um elemento da relação de consumo, a teor do conceito de
consumidor e fornecedor já apresentados. Por isso, quando o Estado
atua no mercado de consumo como um ente qualquer, ou seja, sem
relação de subordinação, cobrando por seus serviços o denominado
preço público ou tarifa, o Estado funciona como fornecedor
Assim, é claro que o Estado pode ser enquadrado como fornecedor,
desde que a relação jurídica não seja um relação tributária. O próprio
artigo que conceitua o fornecedor traz a possibilidade da pessoa
jurídica de direito publico funcionar como fornecedora. O art.6º., X
dispõe sobre o direito do consumidor de acesso aos serviços públicos
adequados e eficazes. O art. 22 traz a responsabilidade dos órgãos
públicos pela execução dos serviços e sobre eventuais danos.
Cumpre-nos aqui tecer algumas considerações. Primeiro, repita-se,
o fornecedor de que trata o presente artigo é um dos elementos da
relação de consumo que se consolida mediante a presença dos demais
elementos: consumidor, produto ou serviço. Para que as pessoas
jurídicas de direito público figurem como fornecedores deverão prestar
serviços, tais como os definidos no art.3º, §2º, que são remunerados.
Em síntese, os serviços públicos remunerados, ou seja
contraprestacionados, mediante preço público ou tarifa são em geral
executados por pessoas jurídicas de direito privado. Embora deles
sejam titulares as pessoas jurídicas de direito público. Porém o serviço
público tem sua execução transferida a iniciativa privada por meio do
contrato de concessão ou permissão. A empresa passa a executar o
serviço por sua conta e risco. Os danos decorrentes da atividade são
encarados pelo próprio executor, enquanto o verdadeiro titular do
serviço tem uma responsabilidade subsidiaria.
Assim, descarta-se a possibilidade de enquadramento da pessoa
jurídica de direito público quando o serviço prestado não é remunerado,
como no exemplo da segurança publica, na prestação do serviço
educacional, de saúde, etc.
Produto
Art. 3º, § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material
ou imaterial.
O produto é aqui compreendido por sua natureza econômica,
enquanto bens e para o Direito, os bens são considerados objetos de
direito numa dada relação jurídica. Os bens são espécies do gênero
coisas, caracterizados pelo valor econômico a eles atribuído. São
portanto coisas que suscetíveis de apropriação pelo homem e,
consequentemente, valoradas economicamente.
Diz-se bem material aquele que ocupa espaço, enquanto os bens
imateriais são assim considerados por sua existência abstrata. O
automóvel é um bem material enquanto um software, a energia elétrica,
energia atômica e uma música são bens imateriais.
Por isso, pode-se dizer que o CDC adotou um conceito bem amplo
ao tratar de produto, conceituando-o como qualquer bem, ficando fácil,
portanto, a caracterização da relação de consumo no que concerne ao
produto.
Serviço
Art. 3º, § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Por muito tempo, as instituições financeiras questionaram a
incidência do CDC sobre os serviços desenvolvidos por elas, apesar da
previsão expressa neste parágrafo acima, alegando que deveriam ser
regidas por uma Lei Complementar e não uma Lei Ordinária, como o
CDC. O Conselho Nacional do Sistema Financeiro (Consif) propôs,
perante o STF, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº
2.591, na tentativa de excluir os bancos da incidência da aplicação do
Código de Defesa do Consumidor (CDC). A ADIn foi julgada
improcedente pelo STF no dia 07 de junho do ano corrente,
confirmando, a aplicabilidade do CDC.
POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida,
bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela
Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações
representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões
adequados de qualidade, segurança, durabilidade e
desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações
de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com
a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base
na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores,
quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do
mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim
como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de
consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos
praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência
desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais
das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de
consumo.
A política nacional das relações de consumo é uma vertente da
política econômica que estabelece as balizas de atuação e intervenção
do Estado na defesa do consumidor e regulando as relações de
consumo. Se o Estado tem uma política econômica que disciplina a
intervenção no domínio das atividades econômicas, o CDC dispõe da
política nacional das relações de consumo como os principais vetores da
intervenção do Estado neste ambiente, com vistas a realização do
mandamento constitucional assegurado desde o art.5º., XXXII, que
afirma: “o Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor”.
Como descreve o próprio artigo, os objetivos da Política nacional
das Relações de Consumo é a satisfação das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade
de vida. E para atender tais objetivos deverá observar os princípios
citados nos incisos, conforme analisaremos a seguir:
Principio da vulnerabilidade: conforme já explicado, a
vulnerabilidade é um estado da pessoa, um estado inerente
ao consumidor - se apresentando em três nuances: técnica,
jurídica e fática. O CDC admite que todos os consumidores
pessoas físicas e não-profissionais são presumivelmente
vulneráveis, enquanto que a pessoa jurídica tem de provar o
estado de vulnerabilidade. Aplica-se o principio da
vulnerabilidade para viabilizar a realização da equidade.
Ação protecionista Estatal: reconhece a vulnerabilidade do
consumidor para garantir ao consumidor o acesso aos
produtos e serviços essenciais. Neste sentido, o Estado
deverá desenvolver ações protetivas ao consumidor por
meio da instituição de órgãos dotados de competências
específicas, a exemplo dos Procons. Mas também deverá
incrementar o papel interventivo, regulando o mercado em
busca da implementação de um cultura de qualidade dos
produtos e serviços, prevenindo distorções de mercado e
aplicando as sanções aos abusos praticados. Cabe ainda ao
Estado o incentivo à formação de entidades privadas de
defesa do consumidor como forma de ampliar a força
protetiva e fomentar a cidadania coletiva. É certo que a
melhor forma de proteção do interesse do consumidor se faz
a partir do compromisso coletivo e do exercício da cidadania
coletiva, sendo valiosíssimo o papel das associações civis.
Educação e informação: educação para a formação da
cidadania já é matéria do currículo transversal de todos os
níveis de ensino. No contexto dos conteúdos tratados, há a
matéria relativa ao consumidor, ao meio ambiente, trânsito,
etc. Visa-se aqui ajudar o cidadão a se descobrir como
sujeito no ambiente social, que interfere, interage nos
diversos processos realizados. O cidadão deve compreender
os seus direitos, a finalidade desses direitos e o modo de
defendê-los e realizá-los. A informação corresponde a um
direito mais objetivo relacionado ao produto ou serviço e à
forma de uso e aquisição. Todo cidadão tem direito a
informações concernentes ao produto, ao serviço, ao
fornecedor, aos efeitos e modo de uso do produto e serviços,
bem como ao contrato.
Controle de qualidade e segurança de produtos e serviços:
vige por força do CDC, uma verdadeira política de qualidade
e segurança dos produtos e serviços. Na verdade, a própria
evolução dos direitos dos consumidores consolidaram esta
visão. O controle de qualidade de produtos e serviços deve
ser feito pelo Estado, que o faz, por amostragem, através do
INMETRO, mas principalmente pelo próprio mercado
fornecedor e até pelas associações de defesa dos
consumidores. O controle de qualidade promove o bom
fornecedor e afasta o fornecedor relapso com a proposta de
qualidade.
Mecanismos alternativos de solução de conflitos: a doutrina
tem promovido as formas alternativas de solução de
conflitos, consubstanciados em quaisquer meios de
resolução de disputas que não a via judicial. Dentre estes
meios, os mais comuns são a arbitragem e a mediação,
embora haja também a conciliação e a negociação. Há
possibilidade de aplicação da jurisdição arbitral na solução
de conflitos de consumo, mas com muitas reservas para
evitar o prejuízo à autonomia da vontade do consumidor.
Regulação para coibir e reprimir abusos: o Estado brasileiro
já adota um perfil dirigista na ordem econômica.
Relativamente às relações de consumo, possui agências
dotadas de competência administrativa para prevenir e
reprimir os abusos praticados em todas as etapas da cadeia
de produção e distribuição. O CDC traz um capitulo das
sanções administrativas, como também o Decreto
2.181/1992 traz as normas relativas ao processo
administrativo precedente a aplicação de muitas destas
sanções. A competência material de todos os entes da
federação é o controle da atividade de distribuição e
produção de produtos.
Serviços públicos: considerando as ressalvas sobre a
inclusão do serviço público como objeto de uma relação de
consumo deduzidas anteriormente, destaca-se a proposta da
reforma do Estado concluída em 1998 voltada para o
incremento da eficiência dos serviços públicos.
Instrumentos para a execução da Política Nacional das Relações
de Consumo
Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de
Consumo, contará o poder público com os seguintes
instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o
consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do
Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no
atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de
consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas
Especializadas para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das
Associações de Defesa do Consumidor.
Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, o
CDC prevê a utilização de determinados instrumentos já presentes no
ordenamento jurídico ou na estrutura organizacional do Estado, como:
Assistência jurídica ao necessitado, seja ele consumidor ou
não, é decorrência direta do direito de acesso à justiça,
constitucionalmente assegurado como direito fundamental.
Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, também já
são realidade na estrutura do Ministério Publico, cuja
competência constitucional supõe a defesa dos interesses
coletivos e difusos.
Criação de delegacias especializadas seria de valiosa estima
para a apuração dos crimes contra as relações de consumo.
Juizados especiais já têm existência aplicada ao
conhecimento de conflitos de consumo, muito embora não
haja em todo Estado da federação.
Direitos básicos do consumidor
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços
considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos
produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a
igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos
e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre
os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção
Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a
inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em
geral.
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros
decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o
Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais
do direito, analogia, costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos
responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos
nas normas de consumo.
Os Direitos do consumidor têm dignidade de direito fundamental
(art.5º, XXXII e art.5º, §2º, CF/88), consubstanciando-se em pautas
essenciais à realização da dignidade da pessoa humana. Abordando o
tema em Portugal, o jurista Antônio Carlos dos Santos e outros (2002,
p.57) dispõe,
Na Constituição, os direitos dos consumidores se das suas
associações são considerados como direitos fundamentais e
reconhecidos no capítulo dos direitos e deveres econômicos
(art.60). Para além dos direitos positivos a prestações ou acções
do Estado (direito à formação ou à protecção da saúde), os
direitos reconhecidos na Constituição são também direitos a
prestações ou acções dos próprios agentes econômicos,
produtores ou distribuidores (direito à informação). São além
disso - no caso do direito à reparação dos danos -, verdadeiros
direitos subjetivos, equivalentes aos direitos, liberdades e
garantias (SANTOS, 2002, p. 57).
Embora haja o direito do consumidor sob a perspectiva do
interesse individual, em geral, os direitos dos consumidores são
enquadrados como direitos de terceira dimensão ou de interesse
metaindividuais (art.81, CDC), categoria de direitos situada numa zona
entre os interesses individuais e o interesse publico.
Na ordem proposta pelo artigo acima, tem-se alguns dos principais
direitos dos consumidores, que podem até mesmo ser classificados
como direitos guarda-chuva, vez que comportam sob eles a proteção de
vários outros direitos. Passamos à analise:
Vida
É o mais básico de todos os direitos, consistindo no direito
essencial à realização da dignidade da pessoa humana - pré-requisito
para todos os demais direitos. É preciso assegurar um nível mínimo de
vida, o que inclui o direito a alimentação adequada, saúde, moradia,
vestuário, educação, lazer e cultura.
O CDC impõe o direito do consumidor à vida, estabelecendo
responsabilidades para o fornecedor. No mercado de consumo muito se
pode fazer em prejuízo da vida – lá são adquiridos produtos e serviços
que interferem diretamente no cotidiano das pessoas. Os produtos e
serviços não devem acarretar perigo à vida ou à segurança. É dever do
fornecedor zelar pela vida do consumidor.
A saúde é um pressuposto do direito à vida. A ONU em resolução
de nº 39/248, estabelece a conveniência dos Estados editarem normas
com o fim de “proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e
segurança”.
O CDC, estabelece um capítulo inteiro sobre a “proteção à saúde e
segurança”. Saúde é um Direito social constitucionalmente assegurado.
Sendo matéria de competência concorrente da União, Estados e Distrito
Federal, para legislar e competência comum a todos os entes da
federação para zelar. Para Plácido e Silva ter saúde é “exercer
normalmente todas as funções dos órgãos”
Por segurança , entenda-se o ato ou efeito de tornar seguro ou de
assegurar e garantir alguma coisa. (...) Insere o sentido de tornar a
coisa livre de perigos, livre de incertezas, asseguradas de danos ou
prejuízos, afastada do mal.
O consumidor tem direito à vida preservado e consequentemente, o
direito a proteção a sua saúde e segurança:
proteção à saúde contra efeitos de agentes de atuação lenta
e detecção mediata, como: consumo de determinados
agrotóxicos;
proteção à contra efeitos inesperados (acidentes) de
detecção imediata, como: acidente causado por falha na
frenagem automóvel.
A concepção de qualidade do produto ou do serviço implica na
preservação desses valores.
Liberdade de escolha
O direito de escolha é uma contrapartida da liberdade de concorrência.
Prevenindo e reprimindo os métodos concorrenciais desleais, permite-se a pluralidade
das atividades econômicas e a fluência da concorrência, possibilitando ao consumidor
a faculdade de escolher o produto ou serviço, dentre aqueles disponíveis no mercado.
Educação e informação
Conforme já explicitado anteriormente, educação é um direito de todo o cidadão.
Envolve, além da educação formal, a formação para a cidadania que abrange o
conhecimento dos direitos do consumidor. O direito a informação, por sua vez, diz
respeito ao interesse que tem o consumidor de conhecer os componentes do produto,
a forma de uso, os riscos, as cláusulas contratuais, etc.
Proteção contra práticas e cláusulas abusivas
Como consequência de sua vulnerabilidade no mercado de consumo, o CDC
estabelece mecanismos de proteção contra as diversas práticas comerciais abusivas,
dentre elas as cláusulas contratuais, as publicidades abusivas, enganosas, quaisquer
métodos comerciais coercitivos.
Modificação das cláusulas contratuais, flexibilizando o
princípio do pacta sunt servanda
Permite a modificação das cláusulas contratuais na hipótese de prestações
desproporcionais, lesivas ao contrato, ou mesmo a revisão do contrato na hipótese de
fato superveniente modificar os parâmetros contratuais de modo a desequilibrar as
prestações, tornando-as excessivamente onerosas.
No primeiro caso, o fato ensejador da possibilidade de modificação nasce com o
contrato, pois as cláusulas já preveem prestações desproporcionais, aplicando-se o
instituto da lesão; na segunda hipótese, teria-se uma vertente da teoria da imprevisão,
possibilitando a modificação do contrato em virtude de acontecimento posterior a sua
formação, que venha a perturbar o equilíbrio da prestações, provocando a
onerosidade excessiva.
Prevenção e reparação de danos
A Constituição Federal assegura a todos o direito de reparação que é repetido
pelo Código Civil e pelo CDC. O ordenamento pátrio defere àquele que sofre dano, o
direito de reparação, ainda que o dano seja exclusivamente moral. O CDC dedica um
capitulo inteiro à responsabilidade civil do fornecedor justamente, procurando
resguardar-lhe o direito de reparação dos danos sofridos no mercado de consumo.
Destaca-se a peculiaridade do CDC em estabelecer a responsabilidade civil objetivo do
fornecedor em reparar o dano.
Significa isso que, caberá ao fornecedor a reparação do dano, mesmo quando
não houver culpa sua. Basta que se prove o nexo causal entre o dano e a atividade
desenvolvida como exemplo pode-se citar: o defeito do produto.
Acesso aos órgãos judiciários e administrativos
Com vistas a garantir o direito de reparação, o direito de ser ouvido, bem como
resguardar-lhe de qualquer ameaça ou lesão a direito, o CDC reitera o direito de
acesso à justiça e aos órgãos administrativos.
Facilitação da defesa de seus direitos
Como consequência do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o
CDC estabeleceu o direito à facilitação de sua defesa, especialmente no processo civil.
A inversão do ônus da prova é o corolário deste direito. Por esta via, é possível
atribuir ao fornecedor o ônus de produção da prova, mesmo contra si. Em verdade o
consumidor já não tem de provar dolo ou culpa do fornecedor, basta a prova do nexo
causal entre o dano e o defeito do produto ou serviço. Porém, mesmo assim, o CDC
defere a possibilidade da inversão do ônus da prova ao fornecedor sempre que o juiz
achar adequado, em face da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança do
alegado da vítima segundo as regras ordinárias da experiência.
Adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral
Embora o CDC seja o diploma das relações de consumo, cujo ambiente é o
mercado de consumo, muitos são os dispositivos que tratam do serviço publico.
Evidente que nem todo serviço público se enquadra na concepção de objeto de uma
relação de consumo, pois muitos deles, quiçá a maioria, são prestados sob a ótica da
justiça distributiva, incompatível com a lógica do mercado de consumo. Porém os
dispositivos que tratam do assunto permitem uma interpretação literal de que a
expressão serviço público se aplica a toda modalidade, quando em verdade somente
pode tratar dos serviços remunerados.
Outros direitos - o art. 7º , do CDC
Abre flancos para a admissão de outros direitos previstos em tratados
internacionais e em outras leis. Veja-se que o CDC não arrola taxativamente os
direitos do consumidor, visando uma proteção ampla.
Diálogo das fontes
Diálogo das fontes corresponde a um recurso hermenêutico que
deve ser utilizado para extrair, da legislação, a melhor solução para um
conflito de normas aplicáveis a uma relação de consumo. Sabe-se que o
CDC é a norma base que disciplina as relações de consumo em geral,
porém, há diversas outras normas, leis ordinárias, dispondo sobre
temas inter-relacionados, a exemplo da lei dos planos de saúde, da lei
da concessão de serviço publico, o Código Brasileiro de Aeronáutica
etc.
O que fazer quando há contradição aparente entre uma destas leis
e o CDC?
O CDC é lei especial se comparado ao Código Civil, que
corresponde a uma norma geral. Porém, o CDC seria norma geral, se
posto em frente a uma norma como a que regula os planos de saúde.
Ambas incidem sobre uma relação de consumo. Mas qual norma
aplicar?
A par dos critérios de solução de conflitos de normas apresentados
pela Lei de Introdução do Código Civil, o aplicador deverá ter em mente
a proposta constitucional para a regulação das relações de consumo,
deixando-se nortear, sobretudo, pelos valores constitucionais.
Há que empregar o diálogo das fontes para dar efeito útil ao maior
número de normas, privilegiando normas narrativas, os valores
constitucionais e, sobretudo os direitos fundamentais, além dos direitos
humanos (previstos nos tratados e convenções internacionais).
Para compreender melhor a teoria de Jayme, você pode ler Cláudia
Lima Marques, no tópico “Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor e os critérios de solução de conflitos de leis”, livro
“Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2002”.
DA QUALIDADE DOS PRODUTOS E SERVIÇOS E DA PREVENÇÃO
E REPARAÇÃO DOS DANOS
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.
Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.
O CDC propõe a positivação, ou seja, a inserção no próprio texto da
lei da teoria da qualidade para nortear o processo de fornecimento de
produtos e serviços, dispondo, inicialmente, daqueles que devem
acarretar riscos à saúde ou segurança do consumidor. Admite, porém,
os riscos previsíveis e inerentes a determinados produtos ou serviços,
no qual, é sabido que muitas das necessidades hodiernas ainda são
encaradas com produtos e serviços considerados perigosos. Neste
sentido, o CDC impõe um controle sobre o fornecimento, especialmente
quanto aos produtos e serviços considerados perigosos, como o
fornecimento de combustíveis e inflamáveis, por exemplo.
O legislador compreendeu o forte impacto que os produtos e
serviços consumidos podem trazer para a saúde e segurança do
consumidor, por esta razão se dispôs a regular a qualidade dos
produtos, cercando-a de elementos que permitem a sua conceituação de
acordo com determinadas características que cumprem a função a que
se destina sem expor a segurança ou saúde do consumidor a riscos
inesperados e, consequentemente, imprevisíveis.
Nesta linha de raciocínio, é possível observar uma graduação na
potencialidade de riscos que muitos produtos e serviços apresentam, na
qual o ideal é que não acarretem riscos. Porém não sendo possível a
supressão dos riscos, que sejam estes previsíveis e informados
ostensivamente ao consumidor.
Há produtos tolerados no mercado de consumo, que podem ser
letais, se usados indevidamente. Cite-se uma faca, como exemplo. A
pauta das nossas necessidades ainda envolve esse produto que
induvidosamente é perigoso. Mas, embora cientes do perigo natural que
uma faca apresenta, não esperamos outros riscos como por exemplo,
que a lâmina se desprenda do cabo. Há outros produtos que, em virtude
do elevado grau de periculosidade, não são autorizados ou permitidos
no mercado de consumo, tendo tido o seu fornecimento simplesmente
proibido, como por exemplo a venda de armas e munições ao
consumidor inabilitado.
A responsabilidade do fornecedor emerge na medida em que este
falta com a proposta de qualidade estabelecida pelo CDC.
Para facilitar a análise, apresentam-se a seguir, os conceitos sobre
os diversos tipos de periculosidade tratados pelo CDC e sua relação
com a responsabilidade do fornecedor:
a) Periculosidade inerente – quando decorre da natureza do
produto. Ex.: veneno;
b) Periculosidade latente – quando é decorrente do mau uso
pelo próprio consumidor. Ex.: Uso de medicamento sem
prescrição médica;
c) Periculosidade adquirida – decorre de defeito advindo da
fase de produção ou circulação. Ex.: Automóvel com falha
no sistema de frenagem;
d) Alto grau de periculosidade – é o produto cuja
periculosidade é tamanha que desautoriza o uso, haja vista
a desproporção na relação custo x beneficio. Por isso, o art.
10 do CDC proíbe o fornecimento de produtos desta
natureza, pois muitos são lançados no mercado e,
posteriormente, tem o fornecimento proibido por estarem
associados a alguns acidentes. Nem sempre este grau de
nocividade é percebido no momento da produção e do
lançamento, na qual pode ser constatado tempos depois.
Mesmo assim, o produto deve ser retirado do mercado.
Conforme veremos mais adiante, o fornecedor responderá pelos
danos decorrentes da periculosidade adquirida e relacionados ao
consumo de produtos de elevada nocividade. Porém somente
responderá pelos produtos ou serviços de periculosidade inerente se
não informar adequadamente sobre os riscos que oferecem. Seria aqui
a omissão da informação, o elemento justificador da responsabilidade.
O fornecedor não responderá por danos causados pelo mau uso do
produto, quando informar devida e adequadamente sobre o modo de
sua utilização.
Proteção, saúde e segurança
Saúde vem do latim, salute, que significa salvação, conservação da
vida. Conforme definido pelas Organizações das Nações Unidas – ONU,
na Resolução nº 39/248, “saúde é o estado de completo bem-estar
físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença.” A mesma
resolução ainda prevê a conveniência dos Estados editarem normas
com o fim de “proteger o consumidor quanto a prejuízos à saúde e
segurança”, isso porque nos ordenamentos jurídicos ocidentais, a saúde
é considerada não apenas um bem individual, mas também um bem
coletivo.
No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, a saúde figura
entre os direitos fundamentais, no rol dos direitos sociais e como dever
do Estado, princípio e objeto da política pública. A CF/88 atribuiu,
portanto, à União, Estados e Distrito Federal a competência para
legislar sobre o tema e distribuiu a todos os entes da federação a
competência comum para zelar pela saúde.
A frágil dinâmica entre saúde e doença depende de vários
elementos, dentre os quais pode-se citar os hábitos alimentares, o
controle do que se consome, os ambientes que se frequentam e os
riscos a que se expõem no mercado de consumo que pode ser um
grande aliado da saúde do consumidor ou um ambiente letal. Muitos
são os casos em que produtos ou serviços lançados no mercado
ocasionaram terríveis prejuízos à saúde de toda uma geração de
pessoas, ou de um grupo delas. Como exemplo há o caso da talidomida,
ou mais recentemente, o fornecimento do soro contaminado pelo
laboratório cearense, situado em Barbalha. Em outros casos, a
publicidade conduz o fornecedor a se comportar de modo prejudicial a
sua saúde, como na feita para a aquisição de bebidas alcoólicas e
cigarros, por exemplo.
Não sem razão o CDC impõe o dever de respeito e zelo pela saúde
do consumidor e traz para o fornecedor o dever de lançar no mercado
um produto não ofensivo a esse bem valioso.
Já a Segurança diz respeito ao ato ou efeito de tornar seguro ou
de assegurar e garantir alguma coisa. Comporta o efeito de tornar o
objeto livre de perigos, livre de incertezas, asseguradas de danos ou
prejuízos e afastado do mal.
Os produtos e serviços devem garantir a segurança do consumidor,
livrando-o de surpresas desagradáveis e prejudiciais a sua saúde. Além
de produtos perigosos por natureza, temos também contato com
produtos que trazem em si uma ameaça velada à nossa segurança, na
medida em que apresentam falhas de fábrica ou mesmo quando
representam riscos em virtude da insuficiência de informações sobre o
uso.
Informação
A informação é instrumento essencial para garantia da segurança
do consumidor, especialmente quanto aos produtos perigosos, cujo
risco deve ser informado adequadamente. A ausência ou vício da
informação compromete a qualidade do produto ou do serviço, fazendo
emergir a responsabilidade do fornecedor.
Diz o CDC que o fornecedor de produtos e serviços tem o dever de
informar aos consumidores sobre eventuais riscos. Relativamente aos
produtos e serviços considerados perigosos estas informações têm de
ser adequadas, ostensivas e acessíveis ao cidadão mediano, na qual a
informação ostensiva é aquela perceptível por qualquer pessoa de
inteligência mediana. Por vezes esta informação deve ser veiculada
através de símbolos ou conforme recomendação da própria ONU.
Sendo o produto importado, as informações devem ser traduzidas e
apostas na apresentação do produto pelo importador.
Recall
Consiste num chamado ao consumidor para anunciar um vício no
produto, fabricado em série, justamente para evitar efeitos negativos,
ou seja, o fornecedor noticia o vício do seu produto pelos meios de
comunicação de massa, devendo ainda produzir efeito concreto de fazer
chegar ao consumidor a informação de que o produto adquirido
apresenta alguma inadequação e que precisa ser retificada. Assim,
identificando a periculosidade após a inserção do produto no mercado
ou prestado o serviço, caberá ao fornecedor proceder ao recall, na qual
todo o procedimento é desenvolvido sob o ônus exclusivo do fornecedor.
Considerando a teoria da qualidade, o fornecedor deve lançar mão
de produtos funcionalmente eficientes e ainda seguros. Na medida em
que eventual vício escapar do seu controle, deverá responder por este e
assim, convocar os consumidores a fim de que possa retificá-lo.
Pelo recall, o fornecedor assume a existência de vício no produto.
Caso o consumidor venha sofrer algum dano por força deste vício, o
fornecedor não se eximirá da responsabilidade de indenizar, mesmo
tendo procedido ao recall.
Boa fé no fornecimento de produtos e serviços.
A teoria da qualidade também está relacionada diretamente ao
valor da boa fé objetiva, ou seja, trata-se aqui de um princípio geral de
direito alçado à condição de cláusula geral pela legislação atual (CDC e
Código Civil), que consiste no dever genérico de lealdade e
transparência nas relações de consumo. Assim, incumbe tanto ao
fornecedor quanto ao consumidor comportarem-se nos planos da boa fé
objetiva; aquele não faltando com a política de qualidade, com o zelo
para com a saúde, segurança, interesses econômicos do consumidor;
este não utilizando o CDC para locupletamento (NUNES JR, 2003,
p.32).
Veja-se que a boa fé objetiva diz respeito à uma conduta externa,
diferentemente da boa fé subjetiva que corresponde à ignorância de
uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de
seu direito. A boa fé objetiva consiste na positivação do dever do
indivíduo adotar uma conduta compatível com a honestidade e a
lealdade. Não seria correto dizer que tal cláusula geral impõem o dever
do comportamento honesto e leal porque estes extratos da moral
somente se cumprem com a completa adesão espiritual do sujeito.
À boa fé objetiva, imposição de norma jurídica, não importa à
adesão espiritual ou o aspecto intimista do sujeito, interessando apenas
a exterioridade da conduta e os seus efeitos que culminarão com o
equilíbrio do contrato Visa-se evitar o abuso em geral nas práticas e
clausulas contratuais, enfim no firmar e concluir da relação de
consumo.
A jurisprudência pátria aplica em uníssono o princípio da boa fé
objetiva, o fazendo nos termos abaixo apontados:
Direito do consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de saúde. Legitimidade passiva para a causa. Princípio da boa-fé objetiva. Quebra de confiança. Denunciação da lide. Fundamentos inatacados. Direitos básicos do consumidor de acesso à Justiça e de facilitação da defesa de seus direitos. Valor da indenização a título de danos morais. Ausência de exagero. Litigância de má-fé. Reexame de provas.
- Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo.- A operadora de plano de saúde, não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse pagamento.- A vedação de denunciação da lide subsiste perante a ausência de impugnação à fundamentação do acórdão recorrido e os direitos básicos do consumidor de acesso à Justiça e de facilitação da defesa de seus direitos.- Observados, na espécie, os fatos do processo e a finalidade pedagógica da indenização por danos morais (de maneira a impedir a reiteração de prática de ato socialmente reprovável), não se mostra elevado o valor fixado na origem.- O afastamento da aplicação da pena por litigância de má-fé necessitaria de revolvimento do conteúdo fático-probatório do processo. Recurso especial não conhecido. RESP. 590336 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2003/0133474-6. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (1118).
RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Considerando o impacto social que as atividades praticadas no
mercado de consumo podem gerar, a lei impõe ao fornecedor uma
política de qualidade para os seus produtos e serviços visando que os
mesmos não ofendam a saúde e segurança do consumidor nem das
pessoas de um modo em geral. Não se pode falar em qualidade de
produtos e serviços sem o respeito aos direitos do consumidor.
Estabelece a responsabilidade civil objetiva para o fornecedor,
sempre que a ocorrência de um dano estiver relacionada à atividade
desenvolvida por ele. Para efeito da reparação de danos, o CDC
equipara as vítimas de um acidente de consumo aos consumidores,
mesmo ciente de que aqueles nem sempre integram a relação de
consumo propriamente dita.
Por esta razão a responsabilidade civil prevista no CDC pela
indenização do consumidor independe da existência de contrato. Mas,
como a vítima do evento se equipara ao consumidor, entende-se que o
CDC amplia a responsabilidade contratual, o que também se aplica em
função da ampliação dos deveres laterais. Dessa forma, deve ainda o
fornecedor garantir a qualidade do seu produto e/ou do serviço que
presta, assim, responderá por eventuais vícios aparentes ou ocultos.
Há autores que classificam a responsabilidade civil do fornecedor
em responsabilidade pelo defeito e responsabilidade pelo vício, estando
a primeira consignada nos arts.12 e segs. e a segunda a partir do
art.18. Nesta linha, defeito e vícios seriam definidos de modo
diferenciado e suscitaria consequências jurídicas específicas. Por razões
adiante explicitadas, opta-se pelas expressões responsabilidade pelo
fato do produto e do serviço e responsabilidade pelo vício, tal como se
intitulam as sessões que tratam dos temas.
6.1 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço
SEÇÃOIIDa Responsabilidade pelo Fato do Produto e do ServiçoArt. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
A expressão responsabilidade pelo fato do produto e do
serviço por si já é elucidativa. Pela ótica da responsabilidade objetiva,
é possível que o agente responsável venha a responder não por seu ato,
mas por ato de terceiro ou por fato relacionado à coisa, na hipótese do
CDC, produto ou serviço. Trata-se aqui da responsabilidade por
eventual acidente de consumo provocado pelo uso devido de produto ou
serviço defeituoso. Cabe ao fornecedor garantir a adequação do
produto ou serviço às funções a que se destina nos patamares da
qualidade – que também envolve o respeito à saúde e segurança.
Na medida em que o produto ou serviço ameaça a segurança do
consumidor, causando-lhe o dano, emerge a responsabilidade do
fornecedor. Se a atividade econômica é deferida pela própria
Constituição Federal a qualquer interessado, cabe a este obedecer as
normas imputadas e também suportar os riscos do negócio. O
empreendedor deve estar apto a gozar com o sucesso e suportar o
fracasso.
Em princípio, nem todo fornecedor é responsável pelo fato do
produto ou do serviço. O fabricante, o produtor, o construtor (nacional
ou estrangeiro) e o importador respondem objetivamente,
independentemente da existência de culpa, pelo dano decorrente de
defeito do produto. O CDC exclui o comerciante dessa responsabilidade,
exceto, nas hipóteses do art.13.
Nota-se que a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do
serviço deriva de defeito. Quando o dano existe mas não existe o
defeito, não há que se falar em responsabilidade do fornecedor, pois ele
não responderá pelo dano derivado do mau uso da coisa ou causado por
qualquer outra razão que não o defeito.
Não se cogita aqui do elemento culpa, pois não interessa se o
fornecedor agiu com diligência, prudência e perícia. Importa demarcar
a existência do dano, a sua relação com o defeito decorrentes de
projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Veja que o defeito deve ser o causador do dano e isso é o que
determinará a responsabilidade do fornecedor.
O CDC diz que defeituoso é o produto que não oferece segurança
que dele legitimamente se espera. Veja o art.12, parágrafo primeiro:
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - sua apresentação;II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi colocado em circulação.§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
O CDC define serviço defeituoso, no art.14, parágrafo primeiro,
fazendo-o em semelhança ao produto defeituoso.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I - o modo de seu fornecimento;II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III - a época em que foi fornecido.§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
A lei admite o defeito oriundo da informação insuficiente,
inexistente ou imprecisa. Assim, o fornecedor deve informar ao
consumidor sobre o uso do produto ou serviço, bem como sobre
eventuais riscos. Na hipótese de não garantir a clareza ou suficiência
dessa informação, e em virtude dessa falha, ocorrer o dano, responderá
igualmente pelas consequências de sua omissão.
Na hipótese em que o consumidor adquire um automóvel novo de
uma certa concessionária, e nos primeiros usos sofre um acidente em
virtude de falha no sistema de frenagem, verifica-se aí um exemplo de
dano decorrente de defeito. O consumidor utilizava o bem da forma
adequada e mesmo assim foi surpreendido com a falta da segurança.
Não importa se o fabricante foi diligente na montagem do produto.
Haverá de todo modo de responder pelo dano, já que o risco da
atividade cabe a quem a desenvolve. Porém o fornecedor responsável,
seguindo a esteira do art. 12 será o fabricante, e não o distribuidor, no
caso, a concessionária.
Diferente seria a situação em que o consumidor adquirente de um
veículo novo sofre acidente em virtude de dirigir alcoolizado ou fora dos
limites da velocidade permitida, sendo uma destas a razão propulsora
do evento danoso. Aqui, o dano não ocorre por defeito (tal qual previsto
no caput do art. 12). Não há, portanto, que se falar em responsabilidade
do fornecedor.
6.1.1 Dano
O CDC não limita o tipo de dano indenizável. Apenas faz
referência a que o dano indenizável, naquela sessão, deve derivar de
defeito. Assim, entende-se que o CDC determina a reparação dos danos
materiais (patrimoniais) e morais, estéticos e à imagem. Assim,
conforme Rizzato Nunes, (2004, p. 162):
Dano material: A indenização pelo dano material deve
cogitar dos danos emergentes, ou seja, a perda patrimonial
efetivamente sofrida, e dos chamados lucros cessantes, ou
seja tudo o que o lesado efetivamente deixou de auferir
como renda líquida, em virtude do dano. Relativamente aos
danos emergentes apura-se o valor real do prejuízo para
que o responsável efetue o pagamento. No caso dos lucros
cessantes, calcula-se o que o lesado deixou de faturar,
porém é claro que caberá a ele a prova efetiva dos danos
sofridos ou daqueles que razoavelmente deixou de lucrar.
Dano moral: Seria aquele não enquadrado na categoria de
dano material. Dano moral é aquele que subtrai a paz, o
sossego, traz a angustia, atinge o sentimento, o decoro, o
ego, a honra, enfim, afeta tudo aquilo que não tem um valor
econômico. Seria aqui, a dor física ou psíquica. Nas letras
de Rizzato Nunes (2004, p. 164) o dano moral tem caráter
satisfativo-punitivo e tem de ser fixada a sua indenização
por critérios objetivos. Embora esse mesmo autor, ainda
acrescente os danos estéticos e à imagem, pode-se dizer que
ambos são também modalidades de danos morais.
6.1.2 Exclusão da responsabilidade
Na hipótese de dano, o fornecedor somente não será
responsabilizado nas hipóteses do art. 12, §3º e do art.14, §3º, ou seja,
relativamente ao fornecimento de produtos ou de serviços, tem-se que o
fornecedor se eximirá da responsabilidade pela reparação de danos
citando a inexistência de nexo causal entre a sua atividade e o dano
produzido. Se existe o dano e o defeito, não foi ele, fornecedor, que
lançou o produto no mercado. Se existe o dano, este não deriva de
defeito do produto ou sua origem não está em defeito, mas na culpa do
consumidor ou de terceiro, estranho aos domínios do fornecedor.
Relativamente aos produtos
Art.12.(...) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:I - que não colocou o produto no mercado;II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro..........................................................................
Relativamente aos serviços
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O caso fortuito e a força maior são equiparados no art. 393, Código
Civil. Mas a maioria da doutrina estabelece a distinção articulando que
a força maior é derivada de acontecimentos naturais: inundação,
tsunami, terremoto. O caso fortuito decorre de fato alheio à vontade do
agente, ocasionando efeitos impossíveis de se impedir ou evitar, como
por exemplo, greve, motim ou guerra.
Veja que a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou
do serviço depende da relação que o dano tem com a atividade
desenvolvida – na hipótese, exige-se que o dano esteja diretamente
relacionado ao defeito do produto ou serviço.
Caso fortuito/força maior e responsabilidade fundada no risco:
“Modernamente, na doutrina e na jurisprudência se tem feito, com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre “fortuito interno”(ligado à pessoa ou à coisa, ou à empresa do agente) e “fortuito externo” (força maior ou act of god dos ingleses). Somente o caso fortuito externo, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa e à máquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O fortuito interno, não.” (GONCALVES, 2003, p.737-738)
6.1.3 Responsabilidade do Comerciante pelo fato do produto.
Viu-se que a responsabilidade sobre o fato do produto é imposta ao
fabricante, produtor, construtor e importador. Porém, o distribuidor ou
comerciante não teriam a responsabilidade pela indenização nestes
casos?
Em princípio o comerciante não responderá no plano civil, pelo
fato do produto. Emerge a sua responsabilidade nas hipóteses do
art.13:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Nestas hipóteses, o comerciante passa a ser responsável solidário
com o produtor, fabricante, construtor ou importador. Não desaparece a
responsabilidade destes e soma-se a responsabilidade do comerciante,
formando um bloco de sujeitos passivos do dever de reparar o dano.
Nos dois primeiros incisos, tem-se a situação em que o responsável não
pode ser encontrado, seja pela impossibilidade de sua identificação e no
último inciso quando o comerciante não conserva adequadamente os
produtos perecíveis.
Mesmo na hipótese em que o comerciante não age com diligência
no armazenamento dos perecíveis, não desaparece a responsabilidade
do produtor, fabricante ou importador, que são solidários no dever de
reparação do dano.
Posteriormente, após a satisfação do consumidor, aquele que
efetuou o pagamento poderá exercer o direito de regresso contra o ou
os demais responsáveis.
6.1.4 Responsabilidade dos profissionais liberais pelo fato do
serviço
Segundo o art. 14, §4º. O profissional liberal continua respondendo
sob os signos da responsabilidade subjetiva. Ou seja, para imputar ao
profissional liberal (médico, advogado, engenheiro) qualquer
responsabilidade pelo fato do serviço, é necessária a prova de que o
mesmo teve culpa na causação do dano.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
A jurisprudência tem se manifestado pela responsabilidade objetiva
dos médicos, relativamente aos procedimentos estéticos, de resultado.
6.1.5 Consumidor equiparado
Como forma de preservar o interesse social e resguardar o direito
de ressarcimento de vítimas dos acidentes de consumo que não são
propriamente consumidores e que não contrataram o serviço, o CDC
resolveu equiparar aos consumidores quaisquer vítimas dos eventos
danosos. São as vítimas do evento ou bystanders, equiparados aos
consumidores para efeito da reparação do dano. Qualquer pessoa
afetada por um acidente de consumo tem direito ao ressarcimento em
semelhança ao consumidor. Vê-se aqui um reflexo da responsabilidade
civil extracontratual.
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
6.2 Responsabilidade do fornecedor pelo vício do produto ou do
serviço
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
Quando adentramos no estudo da responsabilidade por vício,
torna-se indispensável a diferenciação entre vício e defeito e, nesse
diapasão, o legislador não foi muito claro, senão vejamos.
6.2.1 Vício x Defeito
O vício difere do defeito na linguagem do CDC. Enquanto o produto
defeituoso ofende a segurança, o primeiro está mais relacionado à ideia
de inadequação do produto ou serviço. O defeito importa no dano,
enquanto o vício na impropriedade ou inadequação do produto ou
serviço. É certo que um produto com vício pode causar um dano, e
nessa perspectiva, passaria a ser compreendido como defeito.
Como já referido, a distinção entre vício e defeito não é bem clara
nem mesmo no CDC. Embora o art.12 e parágrafo primeiro associem
defeito ao dano, ao produto inseguro, e o art.18 faça referência ao
produto viciado como aquele impróprio ou inadequado ao consumo, o
art.26, §3º., o legislador confunde os dois termos num só significado.
verbis,
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (...)§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Nestes termos, entenda-se que, para efeito da responsabilidade
civil, é mais correto falar-se em responsabilidade pelo fato do produto
ou do serviço, e não pelo defeito e responsabilidade pelo vício.
6.2.2 Responsável pelo vício?
A responsabilidade pelo vício do produto recai sobre todo
fornecedor, na qual todos são solidariamente responsáveis pela
adequação do produto, devendo garantir o consumidor contra vícios. Já
em relação ao fato do produto ou do serviço, apenas o fabricante, o
importador, o produtor e o construtor responderão; o comerciante só
responderá, na hipótese do acidente de consumo nas situações
descritas no art. 13.
Vigora na responsabilidade pelo vício, o princípio da
responsabilidade solidária, segundo o qual, todos os presentes na
cadeia de fornecimento respondem civilmente.
6.2.3 Classificação dos vícios
O vício pode ser aparente, oculto, de qualidade, de quantidade ou
até de informação. Acompanhe agora como se dá cada um deles:
6.2.3.1 Vício de qualidade e vício de quantidade
Vício de qualidade atinge a essência do produto ou do serviço, a
sua composição (art.18 e art.20), como por exemplo, um liquidificador
cuja função pulsar não dispara. Enquanto o vício de quantidade, como
o próprio nome sugere, pertine a discrepância existente entre a
quantidade indicada ou prometida e a quantidade efetivamente
encontrada (art.19), como no exemplo de se comprar um quilograma de
camarão congelado e verificar-se que o peso real é de 800 gramas.
O vício de qualidade torna o produto impróprio ou inadequado ao
consumo ou ainda lhe diminui o valor. Embora o CDC não defina o
produto impróprio ou inadequado, exemplifica o termo no art.18,
parágrafo sexto. A validade compromete a adequação do bem, assim
como a informação insuficiente. Lembre-se que o desatendimento as
normas técnicas também importa em vício, conforme anuncia o caput
do artigo
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Relativamente aos serviços impróprios, o art.20, parágrafo
segundo diz,
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
6.2.3.2 Vício de informação
Diz respeito a falha no que toca à informação sobre dados
relevantes do produto ou do serviço. É sabido que a informação é um
dos direitos do consumidor. Na medida em que o fornecedor desatende
esse direito, traz para o seu produto ou serviço, a qualificação de
viciado.
6.2.3.3 Vício oculto e Vício aparente
O vício aparente ou de fácil constatação já se auto-define, é
aquele que aparece claramente ao consumidor no momento do uso ou
consumo. Já o vício oculto é aquele que só aparece com algum tempo
de uso, não podendo ser detectado na utilização ordinária. Assim, o
vício aparente e o vício oculto são abordados no art. 26, para efeito da
contagem do prazo para a reclamação. Enquanto o prazo para reclamar
do vício aparente começa a contar da data em que o consumidor recebe
o produto, o prazo para reclamar do vício oculto inicia a partir do
momento em que este restar evidenciado.
Não espere qualificar como vício oculto qualquer falha que o
produto venha a apresentar no futuro, em vista do uso. É preciso ter-se
em mente que, tanto o vício oculto quanto o aparente são aqueles
decorrentes de falha no processo produtivo ou no processo de
fornecimento. O vício tem de ter um elo que o ligue ao momento em que
o produto ou serviço foi elaborado pelo fornecedor. Se não se pode
estabelecer um nexo causal entre o surgimento do vício e o processo
produtivo, não se trata ali de vício de adequação. Quer-se aqui, que o
fornecedor garanta que o produto é adequado, daí a imputação da
responsabilidade pelo vício que surge no período razoável que se
qualificaria como período de adequação do bem. Não se deve incluir na
categoria, repita-se, falhas decorrentes do obsoletismo do produto ou
do mau uso. Por exemplo, ninguém intentará qualificar como vício, o
entupimento nas velas de um fusca, ano 1968.
6.2.4 Direitos do consumidor x deveres do fornecedor
Em se tratando de vício de qualidade, o fornecedor deverá, em
favor do consumidor, substituir a parte viciada, sendo-lhe deferido o
prazo máximo de 30 dias para tanto. Trinta dias seria o prazo legal para
que o fornecedor venha a resolver o vício que se apresentou no
produto. Porém esse prazo poderá ser convencionado de modo diverso,
pelo consumidor e fornecedor, desde que não seja inferior a 7 dias nem
superior a 180 dias (art. 18, §2º.).
Não sendo o vício sanado em trinta dias ou no prazo que foi
convencionado, o consumidor poderá exigir, alternativamente, e a sua
escolha, conforme o art. 18, §1º:
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcional do preço.
Se optar pela alternativa prevista no inciso I, e não sendo possível
a substituição do bem, poderá haver a substituição por outro de mesma
espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou
restituição de qualquer diferença no preço (art.18, par.4º.).
Em se tratando de vício no serviço, dispõe o art.19, que o
consumidor poderá exigir imediatamente e a sua escolha:
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - o abatimento proporcional do preço;II - complementação do peso ou medida;III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Em se tratando de serviço viciado, dispõe o art.20:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Na linguagem do CDC, são considerados impróprios os serviços
inadequados aos fins econômicos e aqueles que não atendem as normas
da prestabilidade, senão veja-se o art.20, parágrafo segundo,
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
6.2.5 Reparação de produtos e emprego de componentes
originais
A legislação impõe ao fornecedor que presta serviços de reparação,
o dever de empregar componentes de reposição originais, adequados e
novos ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante.
Relativamente a esses últimos, podem deixar de ser empregados se o
consumidor assim anuir.
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.
7. FASE DE ADEQUAÇÃO DOS PRODUTOS E GARANTIA
Alguns autores explicam que os produtos tem uma fase de
adequação, de conservação e de obsoletismo ou decadência. Quando o
vício se manifesta na primeira fase, que é resultado eventual de
descuido na produção e não devido a mau uso, esse se chama vício de
adequação.
A garantia legal do produto independe de qualquer termo expresso
e deriva tão somente do CDC, norma de ordem pública que, por esta
natureza não permite a sua derrogação pela vontade das partes
(art.24).
Veja-se que a garantia legal também é diferente da garantia
contratual. A garantia contratual é um plus que o fornecedor oferece.
Na verdade é um instrumento para afeiçoar o cliente ou garantir
fidelidade, não sendo obrigatória por lei. Contudo, a lei impõe que a
garantia contratual seja estabelecida por termo expresso, justamente
para tornar mais transparente a relação entre fornecedor e consumidor.
Diz a lei ainda, que a garantia contratual é complementar da garantia
legal (ver art.50, CDC). Nesta medida, a garantia contratual somente
inicia na sua contagem, após o transcurso do prazo de garantia ou de
adequação deferido pelo CDC.
Assim, o prazo de adequação é o período em que a razoabilidade
não espera o surgimento de falhas que não sejam oriundas do processo
produtivo. Por esta razão, nesse período, chama-se a responsabilidade
do fornecedor. Mesmo assim, é preciso demonstrar que o vício é de
adequação, ou seja, tem um nexo causal com a etapa do processo
produtivo.
Por exemplo, um automóvel novo, no período de adequação, que
apresenta problemas no sistema elétrico, sem que o consumidor haja
feito mau uso. Muito provavelmente, a falha decorre do processo de
produção do bem.
Em vista do dever de garantia da qualidade, o fornecedor
responderá pelos vícios. Dispõe o art. 26 que:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
Tem-se aqui uma espécie de garantia legal. Pois qualquer vício
manifesto neste prazo, gera para o fornecedor deveres em relação ao
consumidor.,
Vê-se que o prazo para reclamar dos vícios ocultos e dos vícios
aparentes é exatamente o mesmo. Difere apenas o termo inicial da
contagem. Relativamente aos vícios aparentes contam se o prazo a
partir do fornecimento do produto ou do serviço – 30 dias, tratando-se
de fornecimento de serviços e de produtos não duráveis; 90 dias,
tratando-se de fornecimento de produtos e de serviços duráveis.
Relativamente aos vícios ocultos, o prazo para reclamação inicia a
contagem a partir da manifestação do vício, conforme o art. 26, § 3º do
CDC.
Conforme, ainda, o art. 26, parágrafo segundo, obstam a
decadência, ou seja, interrompem a contagem do prazo para reclamar:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;II - (Vetado).III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Das práticas comerciais
As práticas comerciais servem e alimentam a sociedade de
consumo, aproximando os consumidores dos bens e serviços colocados
a sua disposição no mercado de consumo. Podemos conceituar práticas
comerciais como sendo todos os procedimentos, mecanismos e técnicas
utilizadas pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar,
manter, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços
até o destinatário final.
O marketing é o principal instrumento em mão dos fornecedores
para que possam atingir o público consumidor, estimulando o consumo
dos seus produtos e serviços. Segundo Miguel Lima e outros (2003, p.
17),
a gestão de marketing tem por objetivos:
criar ou identificar valor, produzindo inovações
estratégicas em produtos, processos e modelagem de
negócios, a partir de um profundo conhecimento do
perfil e das demandas dos mais diferentes públicos
de mercado;
desenvolver e entregar valor, obtendo os resultados
estratégicos esperados a partir de políticas de marketing
consistentes;
alinhar as pessoas aos valores criados, liderando e
motivando os colaboradores e parceiros para a mudança e
incentivando o alto desempenho com base em
relacionamentos sustentáveis. (grifo proposital)
Vê-se que as práticas comerciais envolvem as estratégias de
marketing. O fornecedor precisa conhecer o consumidor e os seus
desejos, o ambiente em que atua para, travando um bom
relacionamento com todos os envolvidos em sua atividade, melhor
alcançar o seu público-alvo – o consumidor. Na medida em que a
concorrência é ampliada e uma pluralidade de outros fornecedores
também investem energia no processo de identificação e exploração das
oportunidades de mercado, a empresa se vê diante da necessidade de
aprimorar ainda mais as suas atividades de marketing.
A gestão de marketing é uma das atividades que o agente
econômico deve realizar para garantir o sucesso do seu negócio.
Portanto, uma vez que o ordenamento jurídico nacional permite a
liberdade de iniciativa e a livre concorrência, as estratégias que
acompanham o exercício desta atividade também serão permitidas.
Contudo, na medida em que, exercendo um direito subjetivo, o
fornecedor (agente econômico) vem a se exceder manifestamente,
pode-se aqui, ocorrer o que se chama abuso de direito.
Dispõe o art. 187 do Código Civil que,
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.
Ora, as estratégias de marketing têm um fim a que a lei resguarda
– a circulação do produto ou do serviço, o exercício da atividade
econômica. Porém na medida em que o exercício desse direito violar a
boa fé, o zelo pelo consumidor, a finalidade econômica da própria
pratica comercial ou a sua finalidade social, teríamos aí uma espécie de
abuso de direito.
Em vista da possibilidade do abuso, o CDC regula as práticas
comerciais em capítulo específico (Capítulo V), destacando a oferta, a
publicidade, a cobrança de dívidas e outras práticas simplesmente
qualificadas como práticas comerciais abusivas, além de disciplinar o
manejo das informações sobre o consumidor pelos bancos de dados e
cadastros de consumidores.
Ainda segundo o capítulo V do CDC, é possível classificar as
práticas comerciais como práticas comerciais pré-contratuais, práticas
comerciais contratuais e práticas comerciais pós-contratuais. A oferta, a
publicidade, por exemplo, são modalidades de práticas que antecedem
o contrato. Os contratos com as mais variadas cláusulas são
compreendidos como práticas comerciais. Após a celebração do
contrato ainda tem-se a garantia contratual, a cobrança de dívidas, os
bancos de dados e cadastros dos consumidores.
O Capítulo V se inicia estabelecendo quem são os destinatários das
normas ali consignadas. Assim, amplia a incidência para além das
relações de consumo, de modo a resguardar o interesse de qualquer
pessoa exposta às práticas comerciais. Tem-se, neste capítulo, a
proteção ao consumidor lato sensu. Não apenas o contratante,
adquirente dos produtos ou serviços são lesados pelas práticas
comerciais. Veja-se que algumas das práticas se realizam antes da
contratação, como a publicidade, por exemplo.
Neste sentido, veja-se o extrato jurisprudencial:
Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de
consumidor.
Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica.
Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos
autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica,
quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29).
Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de
tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se
caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus
polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado
(consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da
hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a
pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o
CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o
critério finalista para interpretação do conceito de consumidor,
a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de,
em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo
do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do
CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-
empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de
declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).
Recurso especial não conhecido. STJ. REsp 476428 / SC ;
RECURSO ESPECIAL 2002/0145624-5. Ministra NANCY
ANDRIGHI (1118). T3 - TERCEIRA TURMA. 19/04/2005. DJ
09.05.2005 p. 390 RSTJ vol. 193 p. 336.
Em resumo: as praticas contratuais se classificam em Pré
contratuais (presentes anteriormente ao contrato – art. 39, I/III;
art.40); Contratuais (atuam no ajustamento contratual – rt.51;
art. 39, IX) e Pós-contratuais (aparecem após a contratação –
Art. 42; art;39, VII), conforme antecedam o contrato, se
materializam no momento da contratação ou ocorram apos a
assinatura do contrato.
A seguir estudaremos cada uma das práticas comerciais
regulamentadas pelo capítulo V do CDC. Iniciaremos pela a Oferta.
1 OFERTA
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado.
A oferta é uma modalidade de negócio jurídico unilateral que, uma
vez exposta ao consumidor, vincula o fornecedor que não poderá
invocar erro para se eximir da responsabilidade de cumpri-la. O
fornecedor terá responsabilidade objetiva pela oferta veiculada,
devendo cumpri-la tal qual o anunciado. Ao contrário do que dispõe o
artigo 112, do Código Civil, a oferta, no CDC, será interpretada no
sentido literal da linguagem, dando-se pouca importância à intenção do
anunciante. Bem verdade que na interpretação da oferta deverá ser
levado em conta a noção da boa-fé objetiva.
Assim, a oferta é um elemento que integrará o contrato que,
porventura venha a ser celebrado. A oferta é semelhante a policitação
do Código Civil que também é hábil a formação dos contratos. Dela
difere porque na policitação há a possibilidade de retratação ou da
vontade das partes afastarem a oferta enquanto componente
contratual. Lembra-se aqui que, as normas do CDC são de ordem
pública inadmitindo o afastamento de sua incidência por deliberação
das partes.
A jurisprudência é pacífica neste sentido,
Direito do consumidor e processual civil. Recurso especial.
Embargos de declaração interpostos perante o Tribunal de
origem.
Art. 535 do CPC. Contrato de seguro-saúde. Informações do
corretor a respeito da carência. Oferta que integra o contrato
que vier a ser celebrado. Comprovação em juízo.
- Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente
omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.
- Sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, as
informações prestadas por corretor a respeito de contrato de
seguro-saúde (ou plano de saúde) integram o contrato que vier
a ser celebrado e podem ser comprovadas por todos os meios
probatórios admitidos.
Recurso especial parcialmente conhecido e provido. STJ. REsp
531281 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0040901-4. Ministra
NANCY ANDRIGHI (1118). DJ 23.08.2004 p. 229. RSTJ vol. 189
p. 313.
A finalidade da regulação da oferta é a garantia das informações
sobre o produto, serviço ou termos de contratação, bem como a
proteção do consumidor contra falso chamariz. Se, com a oferta, o
fornecedor chama a atenção do consumidor, não poderá se esquivar do
seu cumprimento.
1.1 Informações em geral
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e
em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
As informações consignadas na oferta têm de ser verdadeiras. É
crime, conforme o art. 66, do CDC, “fazer afirmação falsa ou enganosa,
ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica,
qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou
garantia de produtos e serviços”.
As informações tem de ser acessíveis ao consumidor mediano.
Assim, devem ser escritas em língua portuguesa. Tratando-se de
produto importado, cabe ao importador a tradução da apresentação do
produto. As informações devem ser claras, precisas sobre as suas
características, qualidades, quantidades, composição, etc. Todas essas
informações são importantes para a formação do juízo do consumidor,
determinando a sua escolha. Informações relevantíssima sobre a
composição findam por interferir, inclusive, na saúde do consumidor.
Leis esparsas regulamentam a informação, como por exemplo:
alimentos que contém glúten devem conter a informação em destaque,
para evitar que pessoas que tem intolerância ao produto não sejam
lesadas. Assim como é imperiosa a informação sobre a presença de
transgênico no alimento (Decreto nº 3.871/2001).
1.2 Maquiagem de produtos
Na medida em que o fornecedor realiza alterações significativas na
embalagem e conteúdo dos produtos, a legislação do consumidor impôs
o dever de informação ostensiva sobre a alteração efetuada, pelo prazo
de três meses seguidos à modificação (Portaria 81/2002). Trata-se de
medida imposta para evitar efeitos negativos da chamada maquiagem
dos produtos para aumento de preço.
A Portaria 81/2002 foi publicada após a verificação da prática no
mercado de consumo brasileiro. Como exemplo temos o papel higiênico
tradicionalmente vendido em rolos de 40 metros que foi reduzido para
30 metros sem alteração no preço, representando um aumento de preço
maquiado, sem a percepção do consumidor.
1.3 Indicação do endereço e nome do fornecedor
Para facilitar a defesa do consumidor, nos casos de venda fora do
estabelecimento comercial, por telefone, reembolso postal e Internet, é
necessário fazer constar o nome e endereço do fabricante. Sem essas
informações seria muito difícil para o consumidor exigir o cumprimento
da oferta e os demais direitos que o CDC assegura em face do
fornecedor.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso
postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na
embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na
transação comercial.
O fornecedor não pode se eximir da responsabilidade do
cumprimento da oferta alegando ato de preposto ou representante
autônomo. O fornecedor responde pelos atos praticados por estes
sujeitos no que pertine a sua atividade econômica. Do mesmo modo, o
franquiado responderá solidariamente pela oferta veiculada pelo
franquiador.
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente
responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes
autônomos.
1.4 Recusa no cumprimento da oferta
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o
consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.
Na hipótese em que o fornecedor se escusar do cumprimento da
oferta, o consumidor terá direito de exigir uma das alternativas do
artigo 35. O direito de escolha recai para o consumidor. Neste ponto,
lembra-se a vinculação da oferta e a sua natureza de elemento
contratual. Assim, a oferta por si gera uma relação jurídica obrigacional
entre o que a apresenta e o que a recebe.
Registre-se o protesto contra o verbo presente no inciso II,
conforme alerta Rizzato Nunes (2004: 417). Ora para que o consumidor
possa aceitar, é preciso que o fornecedor haja oferecido. Mais
adequado seria o verbo exigir. Seria desnecessária a previsão legal
para que o consumidor viesse a aceitar qualquer postulação do
fornecedor.
Na verdade, houve aqui uma falha técnica do legislador. As ações
deferidas por lei ao consumidor são de exigir o cumprimento forcado da
obrigação (inciso I); rescindir o contrato (inciso III). Logo, a ação
prevista no inciso II deve ser também de exigir e não meramente de
aceitar.
Mas se o consumidor exigir o cumprimento da oferta e o
fornecedor continuar incisivo no seu inatendimento?
Poderá o consumidor exigir o cumprimento da oferta perante o
Poder Judiciário, por meio de uma ação condenatória de obrigação de
fazer ou não fazer. E, assegura o CDC para ações desse tipo que o Juiz
concederá tutela específica da obrigação ou determinará providencias
que assegurem um resultado prático equivalente ao do adimplemento
do fornecedor (artigo 841).
1 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Consumidor. Recurso Especial. Publicidade. Oferta. Princípio da
vinculação. Obrigação do fornecedor.
- O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que
suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos
consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que
vier a ser celebrado.
- Se o fornecedor, através de publicidade amplamente
divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam
financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a
assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da
oferta apresentada. STJ. Ministra NANCY ANDRIGHI (1118).
REsp 341405 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2001/0101517-3. DJ
28.04.2003 p. 198 RSTJ vol. 172 p. 330. RT vol. 818 p. 173.
2 PUBLICIDADE
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos
ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos
legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos
que dão sustentação à mensagem.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Cumpre inicialmente fazer a distinção entre propaganda e
publicidade. Propaganda vem do latim propagare, coisas que devem ser
propagadas, tais como princípios, valores, ideias, conhecimentos,
teorias. É correto dizer-se propaganda partidária, propaganda de
governo, de Estado, propaganda religiosa. A propaganda não tem
conotação econômica. Já a publicidade tem a conotação econômica,
vislumbra a divulgação de um produto ou serviço, atividade.
A publicidade visa a divulgação de produtos e serviços, das suas
propriedades e dos respectivos preços, com vistas a atrair
consumidores. São formas de divulgação e informação que, procuram
despertar o desejo do consumo. Nota-se que a publicidade vai além do
papel meramente informativo, pois passou a influenciar a vida do
cidadão, modificando os seus hábitos e comportamentos. Não sem razão
é o texto abaixo:
O consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica e
emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade
obsessora e obsidiosa, passa a responder ao reflexo
condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um
objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a
boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um
reino de fantasias ou devaneio de atração irresistível
(COMPARATO, 1988, p. 40).
Assim, compreendendo o poder captatório do instrumento
publicitário, a legislação entra em defesa do consumidor, estabelecendo
uma regulamentação mínima para a publicidade. Fazendo a disciplina
sem esmaecer o valor informativo da publicidade e a sua prestabilidade
enquanto prática comercial. Pela publicidade, lembra-se, também se
realiza o princípio da transparência nas relações de consumo, vê-se a
importância da publicidade. Por esta via, é possível realizar o principio
da transparência e da informação.
2.1 A publicidade pode ser realizada em canais de comunicação
de massa
A publicidade pode ser veiculada nas principais mídias, como:
jornais impressos, revistas, rádio e outdoors. Porém, é importante
ressaltar que nas mídias impressas é utilizado uma arte final, enquanto
que na TV é preciso um videotape e no rádio spot ou jingle. Além disso,
pode-se utilizar mídias alternativas como painéis em para-brisas
traseiros de ônibus (busdoor), propaganda em postes de placas de rua,
balões, aviões em voos rasantes, entre outros, apresentando inúmeras
formas de se veicular mensagens publicitárias.
O uso da publicidade pode ser negativo na medida em que instiga o
consumo, desperta o desejo, sem a garantia de absoluta transparência.
Atingem elevado grau de capacidade de motivação das pessoas, a partir
de traços e elementos subjetivos, sem a clareza que deve nortear a
publicidade. Esse tipo de publicidade sub-reptícia e subliminar são
absolutamente proibidas.
2.2 Princípios norteadores
Código de Auto-Regulamentação Publicitária
CAPÍTULO II - PRINCÍPIOS GERAIS
SEÇÃO 1 – Respeitabilidade
Artigo 19
Toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à
dignidade da pessoa humana, à intimidade, ao interesse social,
às instituições e símbolos nacionais, às autoridades constituídas
e ao núcleo familiar.
Artigo 20
Nenhum anúncio deve favorecer ou estimular qualquer espécie
de ofensa ou discriminação racial, social, política, religiosa ou
de nacionalidade.
Artigo 21
Os anúncios não devem conter nada que possa induzir a
atividades criminosas ou ilegais - ou que pareça favorecer,
enaltecer ou estimular tais atividades.
SEÇÃO 2 – Decência
Artigo 22
Os anúncios não devem conter afirmações ou apresentações
visuais ou auditivas que ofendam os padrões de decência que
prevaleçam entre aqueles que a publicidade poderá atingir.
SEÇÃO 3 – Honestidade
Artigo 23
Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da
confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência
ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.
SEÇÃO 4 - Medo, Superstição, Violência
Artigo 24
Os anúncios não devem apoiar-se no medo sem que haja motivo
socialmente relevante ou razão plausível.
Artigo 25
Os anúncios não devem explorar qualquer espécie de
superstição.
Artigo 26
Os anúncios não devem conter nada que possa conduzir à
violência.
Após a leitura dos artigos do Código de Auto-Regulamentação
Publicitária, passemos à análise de alguns princípios que se aplicam no
CDC:
2.2.1 Princípio da identificação da publicidade (Proibição da
publicidade sub-reptícia e da publicidade subliminar)
A própria leitura do artigo 36, CDC, dispõe que a publicidade deve
ser de tal modo objetiva que dê ao consumidor, a possibilidade de
identificá-la como tal. São consideradas publicidades sub-reptícias
aquelas que criam dependências psicológicas nos consumidores,
tornando-os vulneráveis as maquinações do fornecedor.
A publicidade subliminar é aquela que não se apresenta muito
clara enquanto publicidade, mas que se revela hábil para conduzir o
consumidor a comportamentos diversos daqueles que teriam em sã
razão (GAMA, 2004, p. 105).
Formas sutis de publicidade como o mershandise, no qual a marca
ou logotipo do produto são divulgados em outros programas de
televisão, por exemplo, são condenadas.
O mershandise é
uma forma de propaganda indireta, em que o produto
publicitário é inserido em um contexto maior, como um
programa de televisão, filme ou uma foto, sem destaque direto,
de forma a fazer parte "naturalmente" daquele cenário. Essa
associação com o programa/filme/foto tem um efeito persuasivo
perante o consumidor, que acaba identificando o produto como
a preferência de um determinado personagem ou da ação. Os
conceitos dos personagens, do programa ou de parte dele
transferem-se ao produto, com resultados diretos sobre o
consumo. (CAMARGO, Pedro Celso Julião de. Os Meios de
Comunicação de Marketing. 2006. Disponível em
<http://sites.ffclrp.usp.br/ccp/MBA/Tecnologias
%20da%20Comunica%C3%A7%C3%A3o%20e
%20Informa%C3%A7%C3%A3o/Marketing%20na
%20Sociedade%20da%20Informa
%C3%A7%C3%A3o/T%C3%B3pico%20VII/Aula
%203%20-%20Os%20Meios%20de%20Comunica
%C3%A7%C3%A3o%20de%20Marketing.pdf>.)
2.2.2 Veracidade
Segundo Rizzato Nunes (2003, p. 422), “o anuncio publicitário não
pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer
seja por afirmação, quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases,
sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o
destinatário do anúncio”.
E a publicidade é uma prática comercial utilizada para atrair os
clientes não poderá se apropriar de informações equivocadas ou
propositadamente confusas para gerar expectativa que não será
atendida.
Por esta razão estipulou-se, para quem a fizer veicular, o dever de
guardar todos os dados que dão suporte técnico, fático e científico às
informações divulgadas, sob pena de incorrer em crime de supressão de
documento que não podia dispor (artigo 305, Código Penal). Também
incidirá nas penas do artigo 69 do próprio Código de Defesa do
Consumidor.
O ônus da veracidade da informação publicitária cabe a quem a
patrocina. Não se trata apenas de uma responsabilidade do fornecedor,
mas também da agencia publicitária.
2.2.3 Princípio da não abusividade
A publicidade não pode explorar ou desrespeitar valores éticos
importantes para o convívio social e bem-estar do consumidor. Por este
princípio nasce o repúdio à publicidade abusiva.
2.2.4 Princípio da transparência e fundamentação
A par da determinação de que a publicidade deve dar-se a
conhecer como tal, é dever daquele que a patrocina, armazenar os
dados que dão sustentação à mensagem.
2.2.5 Principio da obrigatoriedade do cumprimento da oferta
Na medida em que a publicidade veicula uma oferta, se reveste de
obrigatoriedade devendo ser cumprida pelo fornecedor que a patrocina,
nos termos em que é regulada a oferta.
2.2.6 Principio da inversão do ônus da prova
Em face do princípio da transparência e da obrigatoriedade de
coleção dos dados que dão suporte à publicidade, caberá sempre a
quem a patrocina provar a veracidade do que foi veiculado. Trata-se
aqui da verdadeira inversão do ônus da prova, pois independerá de
qualquer elemento. Caberá ao fornecedor e à agência o ônus de provar
a veracidade do conteúdo publicitário.
2.3. Publicidades proibidas, restritas ou mitigadas
Segundo a Constituição Federal de 1988 a publicidade de tabaco,
bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deve sofrer
restrições legais e conterá sempre a informação dos malefícios que
causa (artigo 220, §4º.). Lei federal nº 9.294, de 15.7.1996, dispõe
sobre a restrição ao uso e à propaganda de produtos fumigenos,
alcoólicos, medicamentosos, terapias e defensivos agrícolas.
Apesar de anos de tolerância absoluta ao consumo e publicidade
das chamadas drogas lícitas, o Estado hoje apenas limita a divulgação
para o consumo e, no caso do álcool proíbe o consumo para menores.
Contudo, o impulso universal para o uso das drogas não pode ser
resolvido apenas pelos mecanismos de proibição como lembra Huxley.
É necessário um longo trabalho de reeducação.
Nossa era, entre outras coisas, é a idade do automóvel e da
vertigem da velocidade. O álcool é incompatível com a
segurança nas estradas e sua produção, bem como a do tabaco
condena praticamente à esterilidade muitos milhões de hectares
dos mais férteis solos. Os problemas criados pelo álcool e pelo
tabaco não podem ser e isto não admite contestação - resolvidos
pela proibição. O impulso universal e permanente para a
autotranscendência não pode ser dominado pelo simples fechar
das tão solicitadas Portas na Muralha. (HUXLEY, 2001, p.36)
2.3.1 Fumígenos
O próprio uso do cigarro é mitigado, sendo vedado em recintos
coletivos, públicos ou privados, ressalvada a área destinada aos
fumantes. É totalmente proibido o uso de fumígenos em aeronaves e
veículos de transporte coletivo, salvo quando transcorrida uma hora de
viagem e houver nos respectivos ambientes, área reservada.
Antes, muitos cigarros estavam associados a imagem de famosos
esportistas ou belíssimas atrizes, hoje o recurso publicitário neste
sentido é proibido. O cigarro Hollywood era associado à pratica de
esportes radicais, enquanto o Marlboro era o principal patrocinador da
Formula 1.
A publicidade de fumígenos somente será permitida em emissoras
de televisão e rádio, no horário entre 21 horas e 6 horas da manhã.
Sendo que tal publicidade tem de respeitar os princípios consignados
no artigo 3º, §1º da lei:
I - não sugerir o consumo exagerado ou irresponsável, nem a
indução ao bem-estar ou saúde, ou fazer associação a
celebrações cívicas ou religiosas;
II - não induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos
propriedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga
ou a tensão, ou qualquer efeito similar;
III - não associar ideias ou imagens de maior êxito na
sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou
feminilidade de pessoas fumantes;
IV – não associar o uso do produto à prática de atividades
esportivas, olímpicas ou não, nem sugerir ou induzir seu
consumo em locais ou situações perigosas, abusivas ou ilegais;
(Redação dada pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
V - não empregar imperativos que induzam diretamente ao
consumo;
VI – não incluir a participação de crianças ou adolescentes.
(Redação dada pela Lei nº 10.167, de 27.12.2000)
Segundo o artigo 3º, § 2°, a publicidade propaganda conterá, nos
meios de comunicação e em função de suas características, advertência
escrita e/ou falada sobre os malefícios do fumo, através das seguintes
frases, usadas sequencialmente, de forma simultânea ou rotativa, nesta
última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, todas
precedidas da afirmação “O Ministério da Saúde Adverte” (Vide Medida
Provisória nº 2.190-34, de 23.8.2001):
I - fumar pode causar doenças do coração e derrame cerebral;
II - fumar pode causar câncer do pulmão, bronquite crônica e
enfisema pulmonar;
III - fumar durante a gravidez pode prejudicar o bebê;
IV - quem fuma adoece mais de úlcera do estômago;
V - evite fumar na presença de crianças;
VI - fumar provoca diversos males à sua saúde.
As embalagens, painéis, cartazes, revistas que façam a divulgação
da publicidade deverão conter as mesmas advertências.
Vê-se que caiu por terra o trabalho desenvolvido pela industria
fumigena para associar o consumo do cigarro ao charme, à sedução,
aos esportes.
2.3.2 Bebidas alcoólicas
Embora também consideradas drogas, as bebidas alcoólicas são
muito toleradas socialmente. O controle da publicidade dos fumígenos
começou a se anunciar antes de um maior controle sobre a publicidade
dessa modalidade bebida.
O álcool faz parte de um mundo simbólico, como parte do processo
de iniciação à vida adulta. O seu consumo é estimulado até mesmo em
encontros familiares singelos, como aqueles em que se comemoram o
natal. Em festas seculares como o carnaval, o estímulo ao consumo é
ampliado em todos os canais, no rádio, na televisão com os anúncios
das famigeradas cervejas - em outdoors, revistas, músicas. Sendo a
droga mais tolerada socialmente, o álcool é a que mais vicia em todo o
mundo. Entre os estudantes é a droga mais consumida. E além dos
problemas de saúde que acarreta, o consumo excessivo de bebidas
alcoólicas tem sido a causa de elevado número de acidentes.
Num passado bem recente, a publicidade de bebidas alcoólicas era
associada a imagem de lindas mulheres, quase despidas, sem um
controle substancial. Hoje, há maior controle em relação à matéria,
embora ainda seja um controle tímido. Na sua publicidade não se pode
associar ao esporte olímpico ou competição. Tampouco ao desempenho
saudável de qualquer atividade, a condução de veículos e imagens ou
ideias de maior êxito ou sexualidade das pessoas (artigo 4º, §1º). No
rótulo é necessária a advertência: “Evite o consumo excessivo de
álcool” (artigo 4º, §2º). É vedado o uso de trajes esportivos,
relativamente a esportes olímpicos para veicular publicidade de bebida
alcoólica.
2.3.3 Medicamentos
Há muito o Brasil vem tentando promover a educação popular
contra a auto-medicação. No entanto ainda se tem publicidade de
medicamentos que se apresentam como alternativas de tratamento a
determinadas doenças, pelos veículos ordinários de comunicação de
massa.
Pela lei nº 9.294/1996, a publicidade de medicamentos somente se
fará por meio de veículos especializados. Os produtos anódinos e de
venda livre, assim classificados pela Agencia Nacional de Vigilância
Sanitária e Ministério da Saúde, poderão ser anunciados com as
advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade
classificatória. Mesmo assim, há que se ter cuidado sobre as
publicidades com medicamentos pois a incidência com que se
apresentam sem duvida reforça o comportamento do brasileiro no que
toca à auto-medicação.
Medicamentos de uso por prescrição médica não podem ser
anunciados nos veículos de comunicação de massa. Há laboratórios que
usam uma estratégia bastante adequada, anunciam que para tal
sintomas há cura, orientando o paciente a procura de um médico.
2.3.4 Defensivos agrícolas
Os defensivos também têm a publicidade mitigada, assim como o
uso.
2.4 Publicidade enganosa e publicidade abusiva
Além da proibição ou mitigação de certas publicidades, há a
previsão direta do CDC sobre a publicidade abusiva e a publicidade
enganosa e no Código de Auto-Regulamentação Publicitária.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz
de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de
qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que
seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do
produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as
patrocina.
2.4.1 Publicidade enganosa
É aquela que induz o consumidor em erro por informação falsa ou
mesmo por omissão de dado importante para o convencimento. Em
verdade não há fórmula para considerar-se uma publicidade enganosa.
É possível que a construção da publicidade traga a possibilidade do
erro, mesmo quando as informações não estejam exatamente
qualificadas como falsas. Na definição empregada por Carvalho Silva
(2005, p.152)
publicidade enganosa é aquela “comunicação hábil a induzir em
erro o consumidor, independentemente do seu grau de
instrução. Ela, que pode ser enganosa por ambiguidade (quando
um dos sentidos é falso) ou por implicitude (quando a
mensagem falsa é implícita), não só é prejudicial à coletividade
de consumidores, mas também à saúde do mercado.
A publicidade enganosa leva o consumidor ao erro, ou seja, à
possibilidade de manifestar uma vontade impura, diversa daquela que
apresentaria se tivesse pleno conhecimento das circunstâncias. Vale
lembrar o conceito de erro, enquanto o mais elementar dos vícios do
consentimento. E Caio Mário diz que o agente procede com erro,
quando “por desconhecimento ou falso conhecimento das
circunstâncias, age de um modo que não seria a sua vontade, se
conhecesse a verdadeira situação” (2004, p. 517).
Assim, publicidade enganosa é aquela que reúne características
que podem levar o consumidor ao erro. A caracterização da
enganosidade é bastante objetiva, não sendo necessária a perscrutação
da má fé do fornecedor ou da agência publicitária.
2.4.2 Publicidade abusiva
A publicidade abusiva é aquela que ofende aos valores sociais
aceitos ou que é hábil para induzir o consumidor a se comportar de
modo prejudicial a sua saúde ou segurança. A publicidade deve
respeitar a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais,
bem como estar circunscrita aos ditames da ordem pública. Também
não importa o aspecto subjetivo dos patrocinadores da publicidade, ou
seja, se houve manifesta má fé. E em virtude do princípio da
solidariedade presente no CDC, todos os que patrocinam a publicidade
abusiva responderão solidariamente pelos seus efeitos no plano civil e
se sujeitarão às sanções penais e administrativas.
Publicidade Discriminatória
É abusiva, a publicidade discriminatória posto que
ofensiva à dignidade humana. E a Constituição Brasileira é
enfática em estabelecer que todos são iguais não se
tolerando qualquer espécie de discriminação. No mesmo
sentido é o Código de Auto-Regulamentação Publicitária
(artigo 20).
Exploração do medo, superstição e violência
Também configura abusividade a ação publicitária que
explora o medo, a superstição e a violência (artigos 23-25,
Código de Auto-Regulamentação Publicitária).
Ofensiva aos valores ambientais
Em vista do zelo que se deve dedicar ao meio ambiente
como condição indispensável de preservação da vida das
presentes e futuras gerações, considera-se abusiva qualquer
publicidade que desrespeite os valores ambientais. Neste
sentido também manifesta-se o Código de Auto-
Regulamentação Publicitária,
Artigo 36
Não podendo a publicidade ficar alheia às atuais e
prementes preocupações de toda a humanidade com os
problemas relacionados com qualidade de vida e a
proteção do meio ambiente, serão vigorosamente
combatidos os anúncios que direta ou indiretamente
estimulem:
a. a poluição do ar, das águas, das matas e dos demais
recursos naturais;
b. a poluição do ambiente urbano;
c. a depredação da fauna, da flora e dos demais recursos
naturais;
d. a poluição visual dos campos e da cidade;
e. a poluição sonora;
f. o desperdício de recursos naturais.
Toda publicidade deve ter cuidado adicional quando dirigida ao
público infantil e jovem. É muito mais fácil interferir no processo de
formação da criança e do jovem do que de um individuo adulto. Não
sem razão é a preocupação do Código de Auto-Regulamentação
Publicitária quando dispõe especialmente sobre o cuidado que se deve
ter com esse público,
SEÇÃO 11 - Crianças e Jovens
Artigo 37 - Os esforços de pais, educadores, autoridades e
da comunidade devem encontrar na publicidade fator
coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e
consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva,
nenhum anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo
diretamente à criança. E mais:
I – Os anúncios deverão refletir cuidados especiais em
relação a segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se
de:
a. desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentre
outros, amizade, urbanidade, honestidade, justiça,
generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio
ambiente;
b. provocar deliberadamente qualquer tipo de
discriminação, em particular daqueles que, por qualquer
motivo, não sejam consumidores do produto;
c. associar crianças e adolescentes a situações
incompatíveis com sua condição, sejam elas ilegais,
perigosas ou socialmente condenáveis;
d. impor a noção de que o consumo do produto
proporcione superioridade ou, na sua falta, a
inferioridade;
e. provocar situações de constrangimento aos pais ou
responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de
impingir o consumo;
f. empregar crianças e adolescentes como modelos para
vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso
ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles
nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto;
g. utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio
seja confundido com notícia;
h. apregoar que produto destinado ao consumo por
crianças e adolescentes contenha características
peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os
similares;
i. utilizar situações de pressão psicológica ou violência que
sejam capazes de infundir medo.
II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por
crianças e adolescentes seus anúncios deverão:
a. procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das
relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais
relacionamentos que envolvam o público-alvo;
b. respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade,
inexperiência e o sentimento de lealdade do público-alvo;
c. dar atenção especial às características psicológicas do
público-alvo, presumida sua menor capacidade de
discernimento;
d. obedecer a cuidados tais que evitem eventuais
distorções psicológicas nos modelos publicitários e no
público-alvo;
e. abster-se de estimular comportamentos socialmente
condenáveis.
Parágrafo 1º
Crianças e adolescentes não deverão figurar como
modelos publicitários em anúncio que promova o consumo
de quaisquer bens e serviços incompatíveis com sua
condição, tais como armas de fogo, bebidas alcoólicas,
cigarros, fogos de artifício e loterias, e todos os demais
igualmente afetados por restrição legal.
Parágrafo 2º
O planejamento de mídia dos anúncios de produtos de que
trata o inciso II levará em conta que crianças e
adolescentes têm sua atenção especialmente despertada
para eles. Assim, tais anúncios refletirão as restrições
técnica e eticamente recomendáveis, e adotar-se-á a
interpretação a mais restritiva para todas as normas aqui
dispostas.
Nota: Nesta Seção adotaram-se os parâmetros definidos
no art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90): “Considera-se criança, para os efeitos desta
Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
Ofensiva à saúde ou segurança do consumidor
É ainda abusiva a publicidade que induz o consumidor
a se portar de modo prejudicial à sua saúde ou segurança,
especialmente em virtude do Princípio da Boa Fé, segundo o
qual o fornecedor deve preocupar-se com o bem-estar do
consumidor.
2.5 Efeitos jurídicos da publicidade enganosa e da publicidade
abusiva
Vejamos as consequências jurídicas para o fornecedor que se
utiliza da publicidade enganosa ou abusiva, nas três esferas: civil, penal
e administrativa.
2.5.1 No plano civil
Não importam os efeitos concretos para a caracterização da
publicidade enganosa ou abusiva. A publicidade enganosa gera para
o consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta, nos termos
do artigo 35, do CDC, caso haja sido veiculada, em face do fornecedor.
Entendo que a responsabilidade da agencia pela publicidade enganosa
há que ser apurada mediante demonstração de sua culpa.
Relativamente à publicidade abusiva, tanto o fornecedor quanto
a agência e o veículo respondem solidariamente, independentemente da
necessidade de demonstração de culpa, por perdas e danos materiais
e/ou morais.
2.5.2 No plano penal
Na tipificação do CDC,
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria
saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria
saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos
que dão base à publicidade:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Vê-se que na seara penal também se amplia o rol dos responsáveis
criminais, especialmente quanto a publicidade abusiva, pois até mesmo
o veículo terá condições materiais de diagnosticar o abuso e evitar a
sua veiculação.
2.5.3 No plano administrativo
A publicidade enganosa ou abusiva constituem infrações
administrativas, em função das quais se estabelece a
contrapropaganda.
Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada
quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade
enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos,
sempre às expensas do infrator.
§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da
mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no
mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de
desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.
Acompanhe na tabela abaixo uma visão geral sobre a publicidade
enganosa e abusiva.
Publicidade Enganosa Publicidade Abusiva
Induz o consumidor em erro
por informação falsa ou por
omissão de dado importante.
Ofende os valores sociais
aceitos ou induzir o
consumidor.
Caracterização da
enganosidade é bastante
objetiva, não sendo
necessária a perscrutação da
má fé do fornecedor ou da
agência publicitária.
Ofensiva à dignidade
humana.
No plano civil, o consumidor
tem o direito de exigir o
cumprimento da oferta, caso
haja sido veiculada, em face
do fornecedor.
Todos os que patrocinam a
publicidade abusiva
responderão solidariamente
pelos seus efeitos no plano
civil.
Constitui infração
administrativa.
Constitui infração
administrativa.
3 PRÁTICAS ABUSIVAS
Além da oferta, da publicidade, o CDC traz um rol meramente
exemplificativo de outras práticas comerciais consideradas abusivas nos
artigos 39, 40, 41, 42 e 43. O legislador não pretendeu engessar o
trabalho do aplicador do direito no momento de analisar as ações
criativas do fornecedor no afã de atrair clientela.
Viu-se linhas atrás que as práticas comerciais são uma
consequência do Principio da Liberdade de Iniciativa. Portanto, todo
fornecedor poderá estruturar uma série de práticas para viabilizar o
exercício de sua atividade, constituindo isso, um direito subjetivo.
Contudo, é possível que, no exercício de um direito regular, haja o
excesso, com a ofensa a direito de terceiro, o que configuraria o abuso
de direito.
As práticas abusivas são assim consideradas independentemente
da lesão a consumidor determinado. Na medida em que existem
enquanto prática comercial excessiva – abusiva, posto que
objetivamente ofensiva ao equilíbrio da relação de consumo e a boa fé
objetiva, são por esta razão consideradas ilícitas. Não é necessária a
constatação de um dano real, concreto para a qualificação da prática
comercial como abusiva. Passemos à análise do art.39, do CDC:
a) Venda casada
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
A venda casada ofende a liberdade de escolha do consumidor,
impingindo-lhe a adquirir produto ou serviço que ele não está
interessado, ou condicioná-lo, sem justa causa, a comprar em
quantidade diversa da pretendida.
b) Recusa de atendimento à demanda
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na
exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes;
Ora a oferta vincula o fornecedor, logo, por força do artigo 30 c/c
com artigo 35 a oferta não poderia ter seu cumprimento indeferido.
Porém, o fornecedor também não pode recusar atendimento ao
consumidor na medida em que tenha disponibilidade de estoque. Neste
mesmo sentido, era a Lei Delegada nº 4, segundo a qual era proibido
“sonegar gêneros ou mercadorias” nem recusar-se a vendê-los ou retê-
los para fins de pura especulação” (artigo 11, b).
No que dispõe a Lei nº 8.137/1990, tipifica como crime contra as
relações de consumo, no artigo 7º, a sonegação de insumos ou bens,
recusando-se a vendê-los a quem se dispuser a comprá-los nas
condições ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação.
c) Venda ostensiva
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Trata-se aqui muito mais de uma venda ostensiva pois imprime ao
consumidor o sentimento de dever de pagar pelo produto que chegou às
suas mãos, mesmo sem haver solicitado. Para coibir esta prática, o CDC
estabelece (parágrafo único) como sanção que o produto ou serviço
oferecido tornar-se-á gratuito.
d) Vulnerabilidade do consumidor.
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor,
tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição
social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
O consumidor é naturalmente vulnerável no mercado de consumo,
esta é a sua característica marcante. Há consumidores que ainda são
mais frágeis por alguma razão, como: vivem uma situação temporária
ou definitiva de hipossuficiência. Merece pois, em virtude da
excepcional fragilidade, maior proteção ainda. São pessoas que tem
dificuldade de julgamento em virtude da idade, saúde, conhecimento ou
condição social.
e) Vantagem excessiva
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
O objetivo maior da disciplina das relações de consumo é a
preservação do equilíbrio dos interesses, das prestações patrimoniais,
do sinalagma que deve orientar a formação do contrato. Na medida em
que o contrato se constrói com a imposição de vantagem excessiva para
o fornecedor e se tem comprometido o sinalagma contratual, a clausula
é considerada nula.
f) VI. Obrigatoriedade do orçamento
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e
autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes
de práticas anteriores entre as partes;
Um dos princípios do CDC é a transparência nas relações de
consumo e, em vista deste princípio, se veda a execução de orçamento
sem prévia e expressa autorização do consumidor. O orçamento deverá
conter o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem
empregados, bem como as datas de pagamento e de inicio e conclusão
do serviço. Nota-se também que o orçamento tem prazo determinado de
validade, para evitar prejuízo ulterior para quem executará o serviço.
Busca-se evitar que o fornecedor esteja amarrado ao consumidor
indefinidamente quanto à proposta orçamentária. Assim, o artigo 40,
§1º dispõe que, salvo estipulação em contrário, o orçamento valerá por
dez dias a contar do conhecimento do consumidor. Uma vez aprovada, a
proposta orçamentária obrigará os contraentes e somente poderá ser
alterada por consenso das partes, de sorte que o consumidor não será
responsável por qualquer acréscimo não previsto no orçamento.
É possível a dispensa do orçamento se em contratações anteriores
com aquele prestador de serviços específico, o consumidor não exigia o
orçamento.
g) Repasse de informações depreciativas sobre o consumidor
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato
praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
Visa este artigo evitar que o consumidor atento aos seus direitos
seja alvo de comentários negativos por parte do consumidor,
especialmente quanto às informações depositadas em cadastros de
consumidores. Também dispõe a Constituição Federal no artigo 5º, X,
que são invioláveis a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra
e imagem das pessoas. Por este artigo constitucional entende-se que
nenhuma informação da pessoa deve ser repassada por terceiro, muito
menos depreciativa.
Trata-se aqui da circulação de informações pessoais do consumidor
entre os fornecedores e/ou entre estes e outras pessoas. Assim, as
informações que o fornecedor albergar em cadastros dos seus
consumidores devem ser manejadas com bastante atenção para evitar a
ofensa ao dispositivo constitucional. Quanto às informações
depreciativas, veja-se a negativa deste artigo do CDC.
As informações repassadas pelos serviços de proteção ao crédito
devem ser organizadas e fornecidas em atenção aos dispositivos de lei.
Mesmo assim não podem adjetivar negativamente o consumidor,
pautando-se dentro da mais estrita objetividade.
h) Atenção às normas técnicas
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou
serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos
oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem,
pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra
entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
As normas técnicas são estabelecidas para a garantia de
parâmetros de qualidade e segurança. Porém somente são vinculantes
as normas emanadas da Associação Brasileira de Normas Técnicas ou
outra entidade credenciada ao Conselho Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO).
O produto ou serviço em desacordo com as normas técnicas são
considerados viciados, posto que impróprios ou inadequados para o
consumo. O processo industrial de todo mundo aponta para a ampliação
constante dessas normas, visando a garantia de uma maior padrão de
qualidade.
i) Recusa de venda de produtos ou da prestação de serviços.
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços,
diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto
pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados
em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de
11.6.1994)
O fornecedor não pode se negar a vender produto ou prestar
serviços a quem está disposto a adquiri-los mediante pronto
pagamento, especialmente, quando o pagamento é feito em dinheiro.
Porém o CDC não menciona o modo de pagamento. Entende-se que o
fornecedor não poderá absolutamente, negar-se a receber o pagamento
em dinheiro, moeda corrente. Se o seu estabelecimento admite outras
formas de pagamento, como cheque ou cartão de crédito, não poderá
oferecer tratamento diferenciado para os clientes. Recebendo de um,
deverá receber de todos. É claro que está autorizado a negar-se a
receber o cheque do consumidor com restrição bancária. Bem como não
será obrigado a receber cartão se não for um dos estabelecimentos
credenciados.
j) Elevação de preços
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
(Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
No Brasil vige, em geral, o sistema de liberdade de preços. Por
esta razão, o artigo se aplica ao período pós-contratual ou aqueles
produtos sujeitos a controle de preço ou ao tabelamento.
l) Alteração de fórmula ou reajuste
XI - Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido.
O inciso foi acrescentado pela Lei nº 9.870, de 1999, ocupando o
inciso vetado em sua redação original. O teor do dispositivo tem clara
intenção de fazer valer a transparência das relações contratuais e
evitar a quebra do acordo contratual ainda que no tocante à fórmula ou
reajuste.
O presente inciso corrobora com o teor do artigo 52 que estabelece
o dever de informação do fornecedor nas hipóteses de fornecimento de
produtos e serviços que envolva a outorga de créditos ou concessão de
financiamento. Assim, no momento do contrato, o consumidor tem o
direito de tomar ciência da fórmula a ser aplicada, do índice de
reajuste, dentre outros, que serão matéria do próprio contrato, de sorte
a vincular o fornecedor.
m) Falta de prazo para cumprimento de obrigações
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua
obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu
exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
O fornecedor tem de informar o prazo em que irã cumprir a sua
obrigação ou mesmo fixar o início do seu cumprimento, evitando que a
adimplência do contrato fique a depender exclusivamente de sua
vontade, o que seria incompatível com o equilíbrio contratual.
O estabelecimento dos prazos é fundamental ainda para demarcar
o momento em que se dá a inadimplência, autorizando-se ao
consumidor o exercício das medidas cabíveis a defesa dos seus
interesses.
4 DA COBRANÇA DE DÍVIDAS
A cobrança de dívidas também é regulada pelo CDC. Se é certo que
o fornecedor-credor tem direito a envidar esforços para resgatar o seu
crédito junto ao consumidor, não menos certo é que não poderá lançar
mão de meios abusivos para tanto. Assim, o diploma consumerista
regula, ainda que minimamente, a cobrança de dívidas, determinando
que o consumidor inadimplente não poderá ser submetido ao
constrangimento, a situações vexatórias ou a qualquer tipo de ameaça.
Em resumo:
a) O consumidor poderá ser cobrado em qualquer lugar,
desde que respeitada a sua dignidade. Não seja exposto a
qualquer tipo de constrangimento ou ao ridículo;
b) Não se permite é o abuso na atividade corriqueira da
cobrança extrajudicial (Art. 71). Não é permitida a ameaça
ou constrangimento; emprego de afirmações falsas,
incorretas ou enganosas, interferência no trabalho,
descanso ou laser do consumidor. É ilícita a cobrança de
dívida junto a qualquer outra pessoa que não seja o
consumidor ou avalistas/fiadores;
c) Cabe reparação;
d) Repetição de indébito – artigo 42, parágrafo único, salvo
hipótese de engano justificável.
5 DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES -
ART 43
Os bancos de dados de consumidores, constituídos nas empresas
privadas para a proteção do crédito, facilitando o processo de venda a
prazo, posto que arma o fornecedor de maior segurança, foram
instituídos no Brasil a partir da década de 1950. Atualmente são
considerados pessoas jurídicas de direito privado, embora tenham
caráter público em face das informações que manejam.
Os dados devem ser objetivos e não adjetivados, constando as
informações precisas referentes ao crédito. O consumidor deve ter a
informação perenemente ao seu acesso. No momento da inclusão dos
dados do consumidor inadimplente é imprescindível que lhe seja dado a
conhecer. Bem como o consumidor terá direito a retificação dos dados
ali consignados. São princípios aplicáveis:
garantia da privacidade do consumidor;
indução à transparência;
imposições de padrões temporais e de veracidade;
dever de reparação dos danos.
Chegamos ao final da terceira unidade. Se tiver com alguma
dúvida sobre a temática que foi trabalhada procure conversar com o
nosso serviço de tutoria e lembre de participar do fórum contribuindo
com a discussão que está sendo realizada.
Unidade 4
Dos contratos
1 CONCEITO
Sendo uma espécie do gênero negócio jurídico, o contrato constitui
o mais expressivo modelo de negócio jurídico bilateral e depende, para
sua formação, da participação de pelo menos duas partes, ou seja, pode
ser bilateral ou plurilateral.
Com base nessa concepção, Friedrich Karl Von Savigny
compreende contrato como “a união de mais de um indivíduo para uma
declaração de vontade em consenso, através da qual se define a relação
jurídica entre estes” (SAVIGNY apud MARQUES, 1999, p. 38).
Isso significa que o fundamento de um contrato repousa no
consenso de vontades que dirige-se para um determinado fim. Pois,
sempre que ato jurídico vinculante, criar ou modificar direitos e
obrigações para as partes contraentes, sendo tanto o ato como seus
efeitos permitidos e protegidos pelo direito, estaremos diante de um
contrato.
Entretanto, o contrato não se restringe ao direito das obrigações,
estendendo-se a outros ramos do direito privado e também ao direito
público, bem como a toda espécie de convenção. Em sentido estrito,
todavia, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem,
modifiquem ou extingam relações patrimoniais.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O contrato nasceu da realidade social e vem sendo moldado, desde
os romanos, a partir das práticas sociais, morais e econômicas vigentes.
No direito romano se distinguia o instituto contrato das expressões
convenção e pacto, na qual se concebia a convenção como gênero, e
contrato e pacto como espécies.
Atualmente, tais expressões são empregadas como sinônimas,
embora ainda exista a prática de designar os contratos acessórios de
pactos (pacto antenupcial, pacto comissório, etc). Entretanto, como este
termo perdeu o significado técnico e rigoroso que lhe atribuía a
linguagem jurídica romana, pode-se também ser empregado para
designar qualquer acordo entre duas ou mais pessoas, que tenha por
objeto uma relação jurídica.
2.1 Concepção tradicional do contrato
Na teoria do direito, a concepção clássica de contrato está
diretamente ligada à doutrina da autonomia da vontade e,
consequentemente, ao dogma da liberdade contratual. A ideia de um
contrato com predominância da autonomia da vontade, no qual as
partes discutem livremente as suas condições em situação de
igualdade, derivaram dos conceitos traçados para o contrato nos
códigos francês e alemão.
No século XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do
direito. Nesse período, predominava uma concepção voluntarista e
liberal, possuindo as leis, referentes a contratos, apenas a função de
proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos
desejados pelos contraentes, ou seja, assegurava-se uma teórica
autonomia, igualdade e liberdade no momento da contratação, sem
considerar a situação econômica e social daqueles. Eis aqui o famoso
dogma da liberdade contratual. Fica bastante claro que, por trás da
teoria da autonomia da vontade, está a ideia de superioridade da
vontade sobre a lei.
Uma outra consequência, foi a necessidade do direito assegurar
que a vontade criadora do contrato ficasse livre de vícios ou de defeitos,
nascendo aqui a Teoria dos Vícios do Consentimento. Se na
formação do contrato estiver viciada a vontade de uma das partes, o
negócio jurídico é passível de anulação. Logo, a validade e eficácia
jurídica do contrato, mais uma vez, dependem da vontade criadora.
O contrato seria a coroação do direito de liberdade. Os homens
iguais disciplinando as suas próprias relações através do contrato. Em
poucas palavras é a liberdade de escolher com quem vai se contratar,
permitindo que os indivíduos ajam de maneira livre e autônoma no
mercado, criando, assim, outra importante figura: a livre
concorrência.
Como se vê, o dogma da liberdade contratual tinha a função de
assegurar aos contraentes a maior liberdade possível, ficando apenas
sujeitos à observância do pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre
as partes) sendo a obrigação assumida limitada a determinado ato,
espaço de tempo e às pessoas que dela participaram, manifestando sua
vontade. A proteção seria outra função do dogma da liberdade
contratual, onde o Estado deveria abster-se de qualquer intervenção
nas relações entre os indivíduos.
Observa-se que ambos os dogmas (autonomia da vontade e
liberdade contratual) influenciaram de forma decisiva a teoria
contratual tradicional, dando origem não só ao princípio da liberdade
de forma das convenções, mas também a livre estipulação de cláusulas,
bem como a possibilidade de criar novos tipos de contratos, não
previstos nas legislações.
Tal concepção influenciou o pensamento jurídico do Brasil, sendo
aceita e positivada no Código Civil de 1916, o que levou o direito a
ingressar em outra fase, na qual passou a se preocupar em identificar
qual vontade serviria de fonte e legitimação do contrato, se a vontade
interna, subjetiva, defendida por Savigny, ou a vontade externalizada,
declarada. É a partir dessa discussão sobre a prevalência de uma ou
outra vontade que teve início a nova concepção de direito dos
contratos.
2.2 A nova concepção de contrato
Com o passar do tempo e com o avanço das relações sociais e
econômicas, a função do contrato ampliou-se, generalizando-se ainda
mais. A espécie de contrato, essencialmente privado e paritário,
concebido anteriormente, representa hoje uma pequena parcela do
mundo negocial, pois os contratos em geral são agora celebrados com
pessoas jurídicas, empresas, grandes capitalistas e com o Estado.
Ocorreu uma despersonalização do comércio jurídico, pois com os
sistemas de produção e distribuição em grande quantidade, surgiu a
necessidade da adoção de métodos de contratação em massa, ou
estandardizados, em quase todas as relações contratuais, exigindo
contratos impessoais e padronizados que não mais se coadunam com o
princípio da autonomia da vontade.
Por uma questão de economia, racionalização, praticidade e até
mesmo de segurança, as empresas prefixam todo o conteúdo do
contrato ou parte deste, de maneira unilateral e uniforme aplicáveis
indistintamente a toda uma série de futuras relações contratuais. E o
Estado, gradualmente, passou a desempenhar um novo papel, de maior
interferência na vida privada, ao assumir as funções até então
entregues às comunidades. Passou a intervir, constantemente, na
relação contratual privada, para assegurar a primazia da ordem
pública, relegando o individualismo a um plano secundário.
Tal mudança provocou uma reflexão sobre o pacta sunt servanda e,
viu-se que quando levado ao extremo poderia representar elevado
prejuízo para uma das partes contratantes. Possibilitando, desta feita, a
revisão contratual representada pela Teoria da Imprevisão (rebus sic
stantibus).
Pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se
afere mais sob a ótica do dever moral da manutenção da palavra
empenhada, mas da realização do bem comum, tendo como
consequência o desmoronamento da distinção entre a dicotomia público
e privado.
Diante dessa nova conjuntura, somente é possível a afirmação da
decadência do modelo clássico do contrato (sistema contratual da
sociedade interpessoal) e não do instituto em si, que não morreu, nem
entrou em decadência, mas remanesce como categoria jurídica.
O contrato sempre serviu para estabelecer o equilíbrio mínimo
entre as partes, o que deve ser mantido e aperfeiçoado, a fim de que
possa cumprir a sua função social, sendo veículo de movimentação de
riquezas na sociedade, centro da vida dos negócios e força propulsora
da expansão capitalista.
3 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Enquanto o diploma civil de Beviláqua adotou as concepções
individualistas, o Código Civil de 2002 procurou seguir orientação
compatível com a socialização do direito contemporâneo, refletindo a
prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem, contudo,
perder a pessoa humana como valor fundamental.
É o contraste do sentido individualista com o sentido social, onde a
liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins
sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé, da
probidade, da confiança, do intervencionismo estatal e na ideia de que o
contrato também deve ceder respeito aos direitos fundamentais.
Segundo Caio Mário, “a função social do contrato serve para
limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em
confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa
limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como
ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório” (PEREIRA, 2007, p.13).
Numa acepção mais moderna da função do contrato, este passa a
fazer parte de uma realidade maior e é um dos fatores de alteração da
realidade social. Não servindo apenas e exclusivamente para atender
aos interesses das partes contratantes, mas também protege terceiros
que não são partes do contrato, mas em razão de poderem ser por ele
atingidos direta ou indiretamente, influenciam nele.
A função social do contrato guarda estreita intimidade com o
princípio da função social da propriedade, previsto na Constituição
Federal, que segundo este, o direito de propriedade, que deve ser
exercido em conformidade com a sua função social, sendo viabilizado
por meio dos contratos, logo, não pode a liberdade contratual afastar-se
daquela função. E assim, estabelece o artigo 421 do Código Civil: “A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”.
O atendimento à função social pode ser enfocado, conforme
entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2004, p. 6), sob dois
aspectos, o individual e o público. O primeiro é relativo aos
contratantes que se valem do contrato para satisfazer seus próprios
interesses, e o segundo, reflete o interesse da coletividade sobre o
contrato.
Desse modo, a função social do contrato somente estará cumprida
quando este representar uma fonte de equilíbrio social, pois é sabido
que há contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos
contratantes, nem sempre se mostram compatíveis com o interesse
social. É o caso, por exemplo, do terreno que é alugado por uma
empresa para armazenar lixo tóxico sem tratamento. Aqui há um
interesse que decorre dos direitos sociais (ter um ambiente livre), que
não pode ser desprezado em favor da liberdade contratual.
Deve-se ainda realçar que, como a função social é cláusula geral, o
juiz poderá, diante do caso concreto, preencher o significado do que
seja “função social”, com valores de ordem jurídica, social, econômico e
moral. Pode, portanto, convalidar o contrato anulável; proclamar
inexistência do contrato por falta de objeto etc.
Com base no princípio da função social do contrato se pode evitar
a inserção de cláusulas que venham prejudicar terceiros ou mesmo
proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão do
interesse maior da coletividade.
A função social do contrato se revelou como um princípio moderno
que veio se agregar aos princípios clássicos do contrato:
consensualismo, autonomia da vontade, igualdade, obrigatoriedade,
intangibilidade, inalterabilidade, relatividade dos efeitos e boa-fé.
Entretanto, mesmo como princípio novo, ele não se limita à justaposição
aos demais, pelo contrário, pois ao contribuir para a evolução do
instituto contrato, gerou, por consequência, a alteração dos seus
princípios norteadores. Diante da prevalência do interesse social, o
princípio da função social desafia os demais princípios e, em
determinadas situações, até impede que prevaleçam.
4 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
A seguir estudaremos cada um dos princípios fundamentais do
direito contratual, começando pelo Princípio do consensualismo e
finalizando com o Princípio do boa-fé. Bom estudo!
4.1 Princípio do consensualismo
Este princípio contrapõe-se ao formalismo que vigorava em tempos
primitivos, uma vez que para o aperfeiçoamento do contrato, basta o
acordo de vontades, ou seja, o contrato resulta do consenso, do acordo
de vontades, independentemente da entrega da coisa. A compra e
venda (art. 482, CC) é exemplar, pois neste caso o contrato já estará
perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço
oferecido pela coisa, independentemente da sua entrega. O pagamento
e a entrega do objeto passam a integrar outra etapa, a chamada fase do
cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes.
No direito brasileiro, os contratos são, em regra, consensuais e de
forma livre. Portanto, o formalismo aqui é exceção, podendo as partes
celebrarem o contrato verbalmente ou por escrito, público ou
particular.
A lei deve, a priori, abster-se de estabelecer maiores formas ou
solenidades, salvo em algumas figuras em que, para dar maior
segurança e seriedade ao negócio, exige-se a tradição da coisa e a
observância de formalidades, tais como na transmissão de direitos
sobre imóveis e no casamento.
4.2 Princípio da autonomia da vontade
Este princípio pode ser enunciado genericamente como a
faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os seus contratos,
em outras palavras, seria o poder de disciplinar seus interesses
mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem
jurídica. As partes possuem a faculdade de celebrar ou não os
contratos, sem qualquer interferência do Estado, podendo celebrar
contratos típicos ou novas relações jurídicas não especificadas nas leis,
surgidas do interesse das partes ou de novas necessidades econômicas,
dando origem a contratos atípicos.
Referido princípio não é mais absoluto, nem tão pouco reflete a
realidade social na sua plenitude, pois a faculdade de contratar, bem
como a de não contratar, atualmente se relativizou em função da vida
que levamos em sociedade, na qual nos vemos, frequentemente,
obrigados a realizar contratos de toda espécie, tais como o de
transporte, de energia elétrica, água, telefonia, compra de alimentos e
muitos outros.
O conteúdo do contrato também sofre limitações determinadas
pelas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social do
contrato e da boa-fé objetiva, do Código de Defesa do Consumidor e,
principalmente, pelas exigências e supremacia da ordem pública.
Caio Mário (2007, p. 23) afirma que o contrato é momento de
equilíbrio entre duas forças (autonomia da vontade e ordem pública)
reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o
legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de
ordem pública, e vice-versa.
Com a industrialização crescente e o desenvolvimento do
capitalismo, percebeu-se que havia igualdade política, mas não havia
igualdade econômica. A ampla liberdade de contratar provocava
grandes desequilíbrios e a exploração do mais fraco, o que
indubitavelmente repercutia no negócio realizado através do
cometimento de abusos.
Ademais, o ambiente no qual ocorre a celebração do contrato, às
vezes difere demasiadamente daquele em que se dá a sua execução, em
razão de acontecimentos imprevistos e estranhos à vontade das partes.
Diante de tais influências, chegou-se a convicção de que o Estado
deve intervir na vida do contrato, movimento este denominado
dirigismo contratual, que se concretiza mediante a aplicação de leis
de ordem pública, que estabelecem restrições ao princípio da vontade
em benefício do interesse coletivo, bem como pela adoção de uma
intervenção judicial na economia do contrato e o estabelecimento de
condições de execução impostas coativamente pelo juiz.
4.3 Princípio da obrigatoriedade
Este princípio está consubstanciado no brocardo pacta sunt
servanda, compelindo os contratantes ao cumprimento do conteúdo
completo do acordo celebrado, sob pena de resolução do negócio pela
parte frustrada na satisfação do seu interesse.
Funda-se na segurança jurídica e na vinculação do contrato,
gerando confiança e estabilidade para o negócio acordado. Em
essência, significa a irreversibilidade da palavra empenhada, não
podendo ser alterada nem mesmo pelo juiz.
É conhecido também como princípio da intangibilidade ou princípio
da força vinculante dos contratos. Ninguém está obrigado a contratar,
segundo o dogma da autonomia da vontade, mas uma vez que o faz,
sendo o contrato válido e eficaz, deverá cumpri-lo.
Dentro da concepção clássica, referido princípio sofre limitação
apenas pela escusa por caso fortuito ou força maior.
Com o surgimento de situações contratuais que acarretavam
onerosidade excessiva para um dos contratantes, compreendeu-se que
não se podia falar mais em absoluta obrigatoriedade dos contratos.
Passando-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de
intervenção judicial no conteúdo de certos contratos, a fim de corrigir o
desequilíbrio de prestações.
A suavização do princípio não significou o seu desaparecimento,
mas a não tolerância da obrigatoriedade quando as partes se
encontram em patamares diversos, gerando com isso proveito
injustificado para uma delas.
Indubitavelmente, continua sendo imprescindível a segurança nas
relações jurídicas advindas do contrato e, é por isso que o Código Civil
consagra tal princípio implicitamente no artigo 389, ao afirmar que o
descumprimento do contrato acarretará ao inadimplente a
responsabilidade por perdas e danos, juros, atualização monetária e
honorários advocatícios.
Ademais, este mesmo diploma legal incorporou expressamente em
seu texto alguns institutos que permitem a ingerência estatal, seja para
resolver ou para revisar as condições contratuais a que se obrigaram as
partes, tais como a lesão (artigo 157); o estado de perigo (artigo 156);
e, a cláusula Rebus sic stantibus (artigos 478 a 480).
4.4 Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade
excessiva
Este princípio opõe-se ao da obrigatoriedade, uma vez que
possibilita aos contraentes a alteração, por meio do Judiciário, das
convenções que por fatores externos, passaram a gerar, quando da
execução do contrato, situação muito diversa da que existia no
momento de sua celebração, onerando excessivamente uma das partes.
A máxima Rebus sic stantibus representa a Teoria da Imprevisão
e constitui uma exceção à regra do Princípio da Força Obrigatória.
Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da
obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua
formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação
contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Há
necessidade de um ajuste no contrato. Rebus Sic Stantibus pode ser
lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão
assim".
Segundo a teoria retromencionada não era mais suficiente apenas
a ocorrência de um fato extraordinário para justificar a alteração
contratual, passando a ser exigido também que fosse imprevisível.
Portanto, fenômenos como a inflação e alterações na economia não são
mais aceitos pelos tribunais como causa para a revisão dos contratos,
exatamente por não conterem mais o caráter de imprevisibilidade,
sendo este afastado em face do país ter enfrentado diversos planos
econômicos.
Merece ressaltar que a teoria da imprevisão aplica-se, em regra, na
vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato
sucessivo. Desta feita, a princípio, não se aplicaria aos contratos
aleatórios, tendo em vista a existência de um risco, pois não pode haver
onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco normal do
contrato. Entretanto, não podemos excluir de todo a onerosidade
excessiva dos contratos aleatórios, ocorrendo quando o imprevisível
decorrer de fatores estranhos ao risco próprio do contrato.
Na verdade, com respaldo nas cláusulas gerais sempre se poderá
encontrar fundamento para revisão (artigos 317 e 479, CC) ou extinção
(artigos 317 e 478, CC) do contrato em razão de fato superveniente que
desvirtue sua finalidade social (artigo 421, CC), afronte as regras da
boa-fé (artigos 422, CC) e implique o enriquecimento indevido para
uma das partes, em detrimento da outra (artigos 884, CC).
4.5 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato
Este princípio teve força no modelo clássico de contrato, e como
este objetivava exclusivamente a satisfação das necessidades
individuais, prevalecia a ideia de que os efeitos do contrato só eram
produzidos em relação às partes que o celebraram, mediante acordo de
vontades, não podendo tal ajuste estender seus efeitos a terceiros e
seus patrimônios.
Com o Código Civil de 2002, referido princípio foi bastante
atenuado, pois houve o reconhecimento da função social do contrato e
das cláusulas gerais, que por conterem normas de ordem pública,
mudou o foco da proteção, passando esta a ser dirigida ao interesse da
coletividade, e, consequentemente, possibilitando que terceiros que não
são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de
serem direta ou indiretamente por ele atingidos.
4.6 Princípio da boa-fé
Este princípio passou a ser consagrado em norma
infraconstitucional com o advento do Código Civil de 2002 e, apesar
disso, incide sobre todas as relações jurídicas na sociedade. Configura
cláusula geral de observância obrigatória, que permite a solução de
cada caso, segundo suas peculiaridades.
O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma
correta durante todas as fases do contrato, desde a sua formação até a
sua extinção e, recomenda ao juiz que presuma esta, devendo a má-fé,
ao contrário, ser provada por quem alega, devendo ainda o juiz se
informar dos usos, costumes e práticas que os contraentes
normalmente seguem, no tocante ao tipo contratual que constitua
objeto das cogitações no momento, ou em torno do qual surge o litígio.
Referido princípio se subdivide em boa-fé subjetiva, conhecida
também como concepção psicológica da boa-fé, e boa-fé objetiva,
chamada também de concepção ética da boa-fé.
A boa-fé subjetiva diz respeito ao conhecimento ou ignorância da
pessoa relativamente a certos fatos, servindo para proteger aquele que
tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser
outra a realidade. Aqui o intérprete deve considerar a intenção do
sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima
convicção.
Na verdade, implicaria a noção de entendimento equivocado,
conduzindo o contratante ao erro. A sua ignorância escusável reside no
próprio estado (subjetivo) da ignorância, como nas hipóteses de
casamento putativo ou de aquisição de propriedade alheia mediante
usucapião.
Esta cria apenas deveres negativos, ou seja, o dever de simples
abstenção de prejudicar.
Todavia, a boa-fé que constitui inovação do código de 2002 e
acarretou profunda alteração no direito obrigacional clássico é a
objetiva, que se consubstancia como regra de conduta, segundo a qual
todos devem comportar-se com probidade, honestidade, retidão,
lealdade e com consideração para com os interesses do outro
contraente. É o aspecto moral da contratação, implicando lealdade da
palavra, fidelidade no tratamento e cumprimento adequado das
obrigações. Deixou, portanto, de ser princípio geral de direito para
transformar-se em cláusula geral de boa-fé objetiva, constituindo-se
em fonte de direito e de obrigações.
A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato,
como elemento de criação de deveres jurídicos, os denominados
deveres colaterais ou anexos do contrato tais como: dever de correção,
de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de
prestar contas etc. Como se vê, ela não cria apenas deveres negativos,
mas também deveres positivos, como o dever de cooperar, fazendo o
agente o que estiver ao seu alcance para colaborar para que a outra
parte obtenha o resultado previsto no contrato, ainda que as partes
assim não tenham convencionado.
Quando o contratante deixa de cumprir alguns desses deveres
anexos, estará ofendendo a boa-fé objetiva, o que caracteriza
inadimplemento do contrato, mesmo quando não haja mora ou
inadimplemento absoluto do contrato. Trata-se de violação positiva da
obrigação.
A boa-fé objetiva serve também como elemento de limitação e
ruptura de direitos, vedando que a conduta da parte entre em
contradição com conduta anterior (venire contra factum proprium) e
proibindo comportamentos que violem o princípio da dignidade humana
(inciviliter agere).
A cláusula geral da boa-fé objetiva é tratada no Código Civil em
três dispositivos, a saber, nos artigos 113, 187 e 422, sendo este último
de maior repercussão, que afirma que “Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.”
No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé é encontrada
expressamente nos artigos 4º, III e 51, IV. Nesses artigos, a boa-fé é
tratada, respectivamente, como princípio a ser seguido para a
harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo
e, como critério para definição da abusividade das cláusulas.
5 CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Para entendermos os Contratos no Código de Defesa do
Consumidor vamos utilizar como metodologia de estudo a compreensão
dos artigos 46 ao 53 do CDC, além da utilização de jurisprudências para
ajudar na análise. Para iniciar iremos verificar as “Disposições Gerais”
relacionadas a Proteção Contratual.
Da Proteção Contratual
Art. 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão
de seu sentido e alcance.
O artigo em questão trata do dever em que o fornecedor tem de
disponibilizar as informações sobre o conteúdo do contrato. O
fornecedor deverá oferecer a possibilidade de o consumidor tomar
conhecimento do conteúdo do contrato antes de concluí-lo. Tal
conhecimento não é apenas a leitura de suas cláusulas, mas sim a sua
total compreensão para que este exerça o seu direito de escolha de
forma consciente e justa. Caso o consumidor não tenha total
conhecimento das cláusulas do contrato, este será inexistente, posto
que não vincula as partes.
Trata-se da aplicação prática de um dos mais importantes
princípios que regem o Direito do Consumidor, que é o direito à
informação sobre produtos e serviços.
O próprio fornecedor deverá cultivar o interesse de que o
consumidor compreenda o conteúdo contratual. Pelo fato de o
consumidor ser vulnerável em relação ao fornecedor, principalmente
nos contratos de adesão, a linguagem deve ser direta e clara,
priorizando as palavras que o homem mediano entenda, evitando os
termos técnicos não usuais e o estrangeirismo. O fornecedor tem, ou
deveria ter, interesse na clareza em que se estabelece o contrato, pois o
ato do entendimento do consumidor é por demasia subjetivo para se
provar.
Não podemos deixar de citar aqui um dos princípios que regem as
relações do contrato: o princípio da boa-fé (CC, artigos 113,1 87 e 422),
este está ligado não só a interpretação do contrato, como, também, com
a declaração de vontade das partes e ao interesse social de segurança
das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com
lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-
fé, esclarecendo assim os fatos e os conteúdos do contrato nas
cláusulas narradas nele. Agindo desta forma estamos primando pelo o
equilíbrio nas relações contratuais como também na segurança jurídica
que estas relações geram, evitando o enriquecimento indevido e outros
fatos danosos. A finalidade é gerar o equilíbrio das prestações e da
distribuição dos riscos e encargos.
Desta forma acreditamos que o contrato só passa a ser lei entre as
partes se este for necessariamente regido pela clareza na hora de
contratar, pois só se autoriza aquilo que se conhece, desta forma o
principio da força obrigatória do contrato só pode ser alegado, quando
o contrato for celebrado com boa-fé o que gera a sua validade.
Acompanhe a seguir o que a jurisprudência fala sobre esse
assunto:
Defesa do Consumidor - Fornecedor - Informação - Dever
Contratual - Ementa - Ação declaratória. Nulidade. Cláusula
contratual. Plano de saúde. Intervenção cirúrgica. Implante de
stent. Exclusão de cobertura. Contrato de adesão.
Interpretação. Prestadora de serviço. Dever de informar. Arts.
46 e 54, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor. Sentença.
Ausência de nulidade. Denunciação da lide. Honorários de
advogado. Princípios da causalidade e da sucumbência. Desde
que tenha encontrado, no conjunto probatório, motivação
suficiente para fundamentar a decisão, o magistrado não está
obrigado a responder a cada um dos argumentos e alegações
expendidos pelas partes. Diante disso, não há falar em nulidade
da sentença por ausência de fundamentação. Incumbe ao
fornecedor de serviços o ônus de comprovar que ofereceu
oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o
contrato, tomasse conhecimento de seu conteúdo, com todas as
implicações e consequências da contratação no que respeita aos
deveres e direitos de ambos os contratantes, mormente em
relação às cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que
devem estar em destaque, em relação às demais cláusulas,
consoante os arts. 46 e 54, § 4.º, ambos do Código de Defesa do
Consumidor. Em razão dos princípios da sucumbência e da
causalidade, o denunciado da lide, quando vencido, deve
responder pelo pagamento dos honorários advocatícios do
patrono do denunciado. Acórdão (TA-MG; Ap. Cív. 445.736-5;
Aptes.:1) Unimed Belo Horizonte — Cooperativa de Trabalho
Médico Ltda. e 2) Unimed Governador Valadares —
Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdos.: Antônio Regino
de Oliveira e outro; Rel.: Juiz Maurício Barros; DJ de 30-6-2005)
(Grifo nosso).
Dano Moral - Ementa (845) Relação de consumo. C&A. Título
de capitalização Aplic&Acert. Abordagem do consumidor no
interior da loja para aquisição de produto cujas vantagens são
ilusoriamente maximizadas pelos prepostos da ré. Sorteio de
inúmeros prêmios e vantagens mediante pagamento de valor
módico mensal. Contratação imediata com promessa de entrega
futura dos termos do pacto. Desistência do consumidor após
decorrido um mês do ajuste. Não envio dos termos do contrato
para o consumidor. Contrato de adesão. Arts. 46 e 54, da Lei
8.078/1990. Cancelamento solicitado pelo autor através de
telefone "0-800". Débitos lançados nas faturas do consumidor,
mesmo após o cancelamento do título. Inclusão do nome do
autor nas listas do Serviço de Proteção ao Crédito por força do
débito por ele não reconhecido, questionado e não pago.
Consumidor que diligencia junto ao lojista, sem sucesso, para
evitar as consequências verificadas nestes autos. Lojista que
permanece inerte, não obstante as sucessivas reclamações do
consumidor, que se vê indevidamente prejudicado. Retirada do
apontamento restritivo somente por força de antecipação dos
efeitos da tutela deferida nos autos. Ausência de prova de que a
tutela tenha sido cumprida até a data da sentença, fazendo com
que o apontamento tenha perdurado por no mínimo quatro
meses. Sentença que julga o pedido procedente em parte para
condenar a ré a pagar ao autor R$ 3.000,00, com juros
calculados de acordo com a Taxa Selic e correção pelo IGPM, a
partir da citação. Indenização por danos morais que observou a
situação econômica das pessoas envolvidas, o tipo de dano, sua
repercussão e temporalidade. Caráter pedagógico-punitivo da
condenação. Sentença que se mantém. Recurso a que se nega
provimento. Acórdão (JE Cív.-RJ; Rec. 2003.700.009411-0 – Rec.
Inominado; Recte.: C&A Modas Magazine Ltda.; Adv.ª: Michelle
Gonzalez de Melo; Recdo.: Roque Mário Mendes dos Santos;
Adv.: Alexandre Lopes Ferreira; Rel.ª: Adalgisa Baldotto Emery;
Sessão de 2-7-2003) (Grifo nosso)
Plano de Saúde - Ementa Aumento de mensalidade por
mudança de faixa etária que se questiona. Consumidor pleiteia
a revisão de tal aumento, considerando-o excessivamente
oneroso (fls. 2/4). Tutela concedida às fls. 23. Empresa defende
a legalidade do aumento praticado. Pedido julgado
improcedente considerando que a cláusula contratual que
permite a majoração da mensalidade não é abusiva. Sentença
que se reforma. Relação de consumo entre as partes. Não-
cumprimento devido do art. 46 da Lei 8.078/1990. Falta de
informação adequada à consumidora. Alteração unilateral da
mensalidade, de forma potestativa, excessivamente onerosa,
que não se aceita, violando o art. 51, IV, X, XIII e § 1.º, da Lei
8.078/1990. Não-cumprimento formal também do teor do art. 52
da Lei 8.078/1990. Aumento por mudança de faixa etária é
abusivo. Cláusula contratual que permite tal aumento é nula, na
forma das regras cogentes antes referidas. Não se aceita
aumento de mensalidade pela discriminação da faixa etária do
consumidor, pois viola cláusula pétrea da Constituição Federal
(art. 5.º, caput). A alteração do valor da mensalidade de forma
potestativa frustra a expectativa legítima do consumidor com
relação ao conteúdo do contrato, o que contraria a
principiologia da Lei 8.078/1990 (arts. 4.º, I e III, 6.º, III, 7.º,
caput, da Lei 8.078/1990). Portanto, deve ser cancelado tal
aumento, pois ilegal, baseado em cláusula nula, com os
fundamentos antes referidos. Razões da recorrida que se
afastam. O fato trazido deixa a consumidora idosa em situação
de aflição que configura o dano moral, onde o montante fixado
terá caráter pedagógico. O contrato juntado pela ré às fls. 50-7
são cópias apócrifas, violando o art. 46 da Lei 8.078/1990, não
se sabendo, então, o que foi contratado. Isso posto, conheço do
recurso e lhe dou provimento para transformar em definitiva a
tutela concedida às fls. 23 e cancelar o aumento por mudança
de faixa etária, pois abusivo e nulo; a recorrida só poderá
praticar os aumentos anuais previstos objetivamente em lei, vez
que considerou-se o aumento em discussão excessivamente
oneroso, com os fundamentos antes referidos, acolhendo-se
inteiramente o pleiteado às fls. 4 do pedido; ou seja, a
mensalidade da recorrente deverá ser fixada sendo extirpado
por completo o aumento por mudança de faixa etária; como
desejado, acolhe-se item 3 de fls. 4. Condeno a recorrida a
pagar à recorrente a quantia de R$ 2.000,00 a título de
indenização por danos morais. Sem ônus sucumbenciais.
Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec. 2003.700.034198-7; Recte.: Jane
Maria Senra Lobo; Adv.ª: Flavia Savedra Serpa; Recdo.: Golden
Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda.; Adv.ª: Maria da
Glória de Fátima Guimarães; Rel.: Juiz Eduardo Perez Oberg;
Sessão: 2-3-2004; Pauta do Dia 2-3-2004, DORJ: 26-2-2004 (fls.
51/62) e 27-2-2004 (fls. 42-4) (Grifo nosso)
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor.
Princípio jurídico da Isonomia, expresso no capítulo de Direito e
Garantias Fundamentais da Carta Magna, assegura a igualdade de
todos perante a lei, ou seja, tratamento igual para os iguais e desigual
para os desiguais, na medidas das suas desigualdades.
E o artigo 4º, I, do CDC, regula que o consumidor é a parte mais
fraca na relação de consumo, desta forma o Código dá um tratamento
diferenciado ao consumidor e ao fornecedor com o fim de retratar ao
princípio constitucional da Isonomia.
A jurisprudência sobre esse assunto, diz que:
DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATOS - REVISÃO -
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO PELOS
JUROS MORATÓRIOS Diante das normas protetivas do
consumidor, a autonomia da vontade deixou de ser um dogma
no direito contratual, limitando o princípio do pacta sunt
servanda , em nome do equilíbrio contratual, da boa-fé e da
função social que devem ter os contratos em uma sociedade de
produção e consumo de massas. A Lei 8.078/90 prevê normas
de ordem pública que permitem a inserção do Estado-Juiz, na
relação de consumo, para revisar, modificando ou anulando, as
cláusulas contratuais consideradas em descompasso com o
microssistema de proteção do consumidor. O ônus da
impugnação específica do réu — art. 302/CPC —, inerente ao
princípio dispositivo, cede espaço para que o Estado-Juiz,
rompida a inércia jurisdicional, analise as cláusulas contratuais
de acordo com as normas de ordem pública protetivas do
consumidor, evitando que o fornecedor que descumpre a Lei
8.078/90 seja beneficiado pela negligência da defesa. Tendo a
comissão de permanência e a correção monetária natureza
compensatória pelo atraso no pagamento, pode o magistrado,
com fundamento nos arts. 47 e 51, inc. IV, do CDC, interpretar o
contrato de forma mais favorável ao consumidor, determinando
a aplicação da correção monetária ao invés da comissão de
permanência, as quais são formas de compensação que não
podem ser cumuladas (TJ-PR — Ac. unân. 541 da 7.ª Câm. Cív.
julg. em 16-9-2002 — Ap. 127.821-5-Ponta Grossa — Rel. Des.
Accácio Cambi; in GAZETA JURIS 2003042799). (grifo nosso)
Seguro — Contrato — Interpretação — Responsabilidade
— Obrigação de Reparar o Dano Ementa Recorrido.
Apresentação de pedido de reforma parcial da decisão em
contra-razões. Meio impróprio. Não-conhecimento. Contrato de
seguro. Interpretação. Responsabilidade. Obrigação de reparar
o dano. Sentença mantida. Não se prestando contra-razões para
apresentação de pedido de reforma de decisão, não sendo elas
recurso adesivo, não pode pedido ali contido de reexame ser
apreciado. Existindo contrato de seguro, quando de sua
interpretação, em se dando o evento danoso, e se mostrando ele
confuso e conflitante, deve ser seguida a regra do art. 47 do
CDC, com favorecimento do contratante, a parte mais fraca.
Havendo cláusula de indenização, em se dando o acidente, que
atinge o segurado e passageiros, deve ela se dar, nos limites do
contrato. Despesas com médico e hospitais devem ser cobertas,
não só por serem demonstradas, como ainda por serem
decorrentes de acidente, e serem necessárias, o que se sabe por
regra de experiência comum. Mantendo-se a sentença, deve a
recorrente pagar as custas processuais e honorários
advocatícios. Acórdão (JE Cív.-DF); Ap. Cív. 2002.01.1.079003-8;
Ac. 174.114; Órgão: 2.ª Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais; Apte.: Indiana Seguros S. A.; Apdo.: Marcos
José Santana; Rel.: Juiz Luciano Moreira Vasconcellos; DJ de 5-
6-2003, p. 36)
Art. 48 - As declarações de vontade constantes de escritos
particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de
consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução
específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
As declarações de vontade constantes de escritos particulares,
recibos e pré-contratos são manifestações declaradas de vontades por
parte do fornecedor, o obrigando a cumpri-las. A consequência do
descumprimento é a execução específica e forçada da obrigação de
fazer estipulada.
O sistema de aplicação da execução, no caso das obrigações de
fazer oriundas de relação de consumo, está regulado no Art. 84 e seus
parágrafos do CDC.
Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7
dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de
produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de
arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente
pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão
devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Na aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo,
presume-se que o consumidor tem uma noção antecipada de todas as
suas escolhas e oportunidades. Elege o estabelecimento comercial de
sua preferência, compara a qualidade e o preço dos produtos, para,
depois de todos os dados colhidos, poder fazer a sua escolha definitiva.
Diferentemente, quando esta contratação do produto ou serviço é
feita fora do estabelecimento comercial nem sempre o consumidor está
suficientemente preparado para avaliar as variáveis inerentes à
compra. Existem várias questões a serem consideradas, como por
exemplo: a falta de tempo para pensar nas outras escolhas, a ausência
da apreciação física do produto (na hipótese de aquisição pelos meios
de comunicação: internet, TV ou telefone), maior influência das técnicas
de publicidade e marketing feita por vendedores treinados e instruídos,
por métodos agressivos e incisivos de venda, dentre outras.
O direito de arrependimento vem para salvaguardar o consumidor
destas ações, representando um prazo de até 07 (sete) dias para o
desfazimento do contrato sem nenhum ônus. O prazo passa a ser
contado a partir da data da assinatura do contrato ou da entrega do
produto ou da prestação do serviço. O arrependido tem direito à
devolução da quantia monetariamente corrigida segundo os índices
oficiais.
Art. 50 - A garantia contratual é complementar à legal e será
conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único - O termo de garantia ou equivalente deve ser
padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a
mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode
ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe
entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do
fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação
e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.
O CDC proíbe a substituição da garantia legal pela contratual. A
garantia legal é inderrogável, não podendo ser excluída em hipótese
alguma. A convencional é opcional, o fornecedor pode incluir ou não,
como estratégia de venda, porém esta vai ser somada à legal, jamais a
substituindo. O prazo dela começa a ser contado a partir do fim da
legal.
A garantia legal não precisa ser expressa ou reduzida a termo e a
convencional deve vir expressa, para que se possa avaliar a sua medida
e extensão e deve ser padronizada para todos os consumidores daquele
produto ou serviço, dando maior transparência nas relações do
fornecedor com o consumidor.
Qualquer cláusula que exonere o fornecedor de prestar garantia
legal é nula de pleno direito, podendo ser arguida a qualquer tempo.
Com relação ao parágrafo único, o código estabelece o conteúdo e
a forma do termo de garantia, além do seu preenchimento e entrega.
Regula, também, o manual de instrução, que deve, obrigatoriamente,
acompanhar o produto, em virtude do princípio do direito à informação,
que deve ser correta, precisa e adequada.
Dando continuidade ao estudo dos contratos no CDC
compreenderemos o que o código fala sobre as “Cláusulas Abusivas”.
Das Cláusulas Abusivas
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços
ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a
indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já
paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do
consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro
negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato,
embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente,
sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de
sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o
fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por
benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o
contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de
integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o
represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente
ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que
contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não
assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Vale a pena salientar que as nulidades deste artigo são absolutas
(são nulas de pleno direito) e não relativas. Por ser matéria de ordem
pública, a nulidade das cláusulas abusivas pode, inclusive, ser
decretada de ofício pelo Juiz.
A cláusula abusiva representa um abuso de direito. Ora, a
construção das cláusulas contratuais sob a égide da lei é direito dos
contratantes, representa a auto-regulamentação de suas vontades.
Porém, o exercício deste direito para além dos limites da equidade, de
modo a ferir o sinalagma contratual fere, consequentemente, o direito
do consumidor.
A categoria do abuso de direito surgiu justamente no intuito de
reprimir os atos que, embora praticados com estrita observância da lei,
violavam o seu espírito. Almeja-se com a disciplina do abuso de direito
uma valoração axiológica do exercício de determinada situação jurídica
subjetiva (não apenas dos direitos subjetivos, mas também de
interesses potestativos, dos poderes jurídicos etc) à luz dos valores
consagrados no ordenamento civil-constitucional. Delimitam-se os
contornos da juridicidade pela valoração da conduta, frente ao sentido
teleológico dos direitos, impostos pelo ordenamento. A teoria do abuso
do direito não só rever como relativiza os direitos subjetivos.
O legislador de 2002 não foi feliz definindo o abuso de direito como
espécie de ato ilícito. A opção legislativa contraria a doutrina mais
moderna do abuso de direito que procura lhe conferir papel autônomo
na ciência do direito.
A ultrapassada concepção do abuso de direito como forma de ato
ilícito, a prática, condicionava sua repressão à prova de culpa, noção
quase inerente ao conceito tradicional de ilicitude. No direito civil
contemporâneo, ao contrário, a aferição de abusividade no exercício de
um direito deve ser exclusivamente objetiva, ou seja, deve depender tão
somente da verificação da desconformidade concreta entre o exercício
da situação jurídica e os valores tutelados pelo ordenamento civil-
constitucional.
Além disso, a associação do abuso com o ilícito restringe as
hipóteses de controle do abuso à caracterização do ato ilícito, deixando
escapar um sem-número de situações jurídicas que, por serem licitas,
exigem uma valoração funcional quanto ao seu exercício.
Assim sendo, o artigo 187 CC define o abuso de direito como ato
ilícito, deve ser interpretado como uma referencia a uma ilicitude lato
sensu no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e não como
uma identificação entre a etimologia do ato ilícito e a do abusivo, que
são claramente diversas.
Relativamente ao ato abusivo, além da possibilidade de reparação
de danos, há a possibilidade de aplicar a nulidade ou anulação do ato do
negócio jurídico que se revela abusivo. Do mesmo modo há a
possibilidade de convalidação de um negócio que, em princípio, seria
anulável, como exemplo temos quando o relativamente incapaz (art.
4º/CC/2002)prática ato jurídico, perante o qual se fez passar
dolosamente por absolutamente capaz.
A grande inovação do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor
foi tratar as cláusulas abusiva apenas de modo exemplificativo, sendo
considerada independentemente da má fé do fornecedor, exsurge tão
somente da ofensa aos princípios gerais do contrato, da função social
do contrato, da boa fé objetiva, etc.
Da boa-fé objetiva
A boa-fé, como cláusula geral, é tanto subjetiva quanto
objetiva. A boa-fé objetiva é um padrão de conduta de
lealdade, confiança e transparência, que deve estar
presente em todas as fases da relação contratual, desde a
fase das negociações preliminares até a fase pós-contratual.
A boa-fé objetiva tem 03 (três) funções: limitadora do
direito subjetivo das partes; criadora de deveres acessórios;
e interpretativa, no caso em questão esta última seria
menos relevante.
A limitação está no direito de contratar, fortemente
visto no contrato de adesão. É uma ação de praxe o
fornecedor colocar no contrato de adesão mais vantagens
para ele do que para o consumidor, já que este tipo de
contrato é unilateral. Já a função criadora de deveres
acessórios relaciona-se aos direitos de lealdade, confiança e
transparência, que são esperados quando há um acordo
entre as partes.
Tais nulidades costumavam ser vistas nos contratos de
planos de saúde, onde eles excluem algumas doenças, e
quando o consumidor fica doente termina pagando mais do
que teria pago se não tivesse feito o plano.
Clausula Geral da Lesão Enorme
Representa o desequilíbrio relativo à cláusula preço,
levando o consumidor a pagar um preço excessivamente
oneroso de sorte a ferir o sinalagma contratual.
Pode acarretar tanto na nulidade da cláusula como na
sua modificação, a primeira implica na nulidade da cláusula
preço que é essencial ao contrato e, por consequência,
nulidade geral do contrato, a segundo gera, apenas, uma
modificação na cláusula-preço, tornando-a mais justa.
Cláusula Geral da Equidade
Por equidade entende-se o que é manifestadamente
justo, ou seja, afastar do contrato toda a cláusula injusta,
dando ao Juiz, com todo o seu poder de interpretação,
delimitar o que é manifestadamente injusto para o caso
concreto.
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do
fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas
relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa
jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis;
Com relação a inciso primeiro do artigo, o legislador tenta vedar a
cláusula de não indenizar, ou seja, impedir que os consumidores sejam
lesados pelos vícios dos produtos e que o fornecedor não se
responsabilize por eles. A existência de tal cláusula afronta os
princípios da boa-fé e o da equidade. Vejamos o seguinte aresto:
Estacionamento - Supermercado - Furto em Veículo -
Responsabilidade Ementa Súmula 130/STJ. Relação de
consumo. Responsabilidade civil do fornecedor. Furto de veículo
em estacionamento de supermercado violando o dever de
guarda e vigilância assumido pelo empreendedor. O
estabelecimento comercial que, como fator de captação de
clientela, oferece local presumivelmente seguro para
estacionamento, ainda que diretamente nada cobre por isso,
tem a obrigação de indenizar o consumidor. Avisos ostensivos
de ausência de responsabilidade, à luz do art. 51, I, da Lei
8.078/1990, não exoneram o fornecedor do dever de guarda e
vigilância sobre os veículos parqueados, respondendo
civilmente pela reparação devida em caso de furto ou
danificação dos mesmos. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.
2002.700.021785-0-Recurso Inominado; Recte.: ABC
Supermercados S. A.; Adv.: Roberto Wagner Lima Nogueira;
Recdo.: Fabiano da Motta Botelho Barboza; Defensor: DP; Rel.:
Juiz Flávio Citro Vieira de Mello; Julg. em 13-2-2003 (grifo
nosso)
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia
já paga, nos casos previstos neste código;
Já a cláusula do decaimento do reembolso da quantia já paga,
mencionada no inciso segundo do artigo, só cuidam de contratos
rescindidos; mas se ocorrer algum incidente contratual, que implique
na dissolução do contrato, as partes devem retornar ao status quo ante.
Os princípios que salvaguardam este inciso são: equidade, boa-fé e
desequilíbrio contratual.
Se o inadimplemento for por culpa exclusiva do consumidor este
deverá pagar perdas e danos em favor do fornecedor. E para inibir as
perdas e danos os fornecedores fazem uso da Cláusula Penal, em caso
de inadimplemento. Isto é legal, se não for em valor excessivo.
Compra e Venda - Compromisso - Distrato - Cláusula
Abusiva Ementa Apelação cível. Ação de anulação da parte
final da cláusula segunda do instrumento particular de distrato
c/c devolução das parcelas pagas. Contrato de compra e venda
de imóvel. Decisão que julgou procedente o pleito autoral.
Utilização do crédito do comprador somente para a aquisição de
outro imóvel da vendedora. Cláusula abusiva. Nulidade.
Aplicabilidade do art. 51, II e IV, do Código de Defesa do
Consumidor. Sentença mantida. Apelo conhecido e improvido. É
manifestamente nula, à luz do disposto no art. 51, II e I, do
Código de Defesa do Consumidor, a cláusula do distrato de
compromisso de compra e venda de imóvel, pela qual o crédito
do desistente, decorrente das parcelas pagas, somente pode ser
utilizado para a compra de outro imóvel da construtora.
Acórdão (TJ-SE); Ap. Cív. 0337/2002; Proc.: 200221404; Ac.
1.525/2004; Procedência: 8.ª Vara Cível (Aracaju); Apte.:
Habitacional Construções S. A.; Adv.: Cristiano César Braga de
Aragão Cabral; Apda.: Denise Cardoso de Melo; Adv.ª: Joelma
dos Santos Lima; Rel.: Des. José Artêmio Barreto; Rev.ª: Des.ª
Clara Leite de Rezende; Membro: Des.ª Marilza Maynard
Salgado de Carvalho; Reg. em 20-3-2002; Distribuição: 20-3-
2002; Julg. Em 17-5-2004 (ATENÇÃO COM O NEGRITO,
SUBLINHADO E ITÁLICO)
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
O inciso terceiro do artigo 51, visa a proteção do direito do
consumidor em encontrar no fornecedor o destinatário de qualquer de
suas reclamações relativas à qualidade do bem ou serviço adquirido.
Não poderá o fornecedor se exonerar da sua responsabilidade perante o
consumidor, mediante transferência ou terceirização de
responsabilidades.
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Segundo Ruy Rosado o inciso quarto compreende as cláusulas
gerais do artigo 51, sendo possível identificar qualquer outra nulidade
que não integre a lista do artigo. Ele pensa que a cláusula geral é uma
norma em branco, que nos fornece os critérios para a identificação da
nulidade.
DEFESA DO CONSUMIDOR - CLÁUSULA CONTRATUAL -
NEGÓCIO JURÍDICO - VALIDADE - ENGANO
JUSTIFICÁVEL - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - NÃO-
OCORRÊNCIA O art. 42, parágrafo único, do CDC, não se
aplica quando a cobrança é feita em razão de cláusula
contratual à qual aderiu o devedor livremente, não havendo
nulidade absoluta, mesmo que se trate de cláusula anulável,
pois, em decorrência da estipulação, o credor se achava
habilitado a fazer a cobrança, tendo sido levado a engano pelo
próprio devedor, configurando-se, no caso, engano justificado
excepcionado pelo citado Dispositivo Legal, que impede a
devolução do indébito em dobro. O inc. IV do art. 51 do CDC, ao
considerar iníquas e abusivas obrigações que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou a eqüidade, não abrange os atos praticados na
forma legal, conforme prescreve o art. 82 do CC, que lhes dá
validade (TA-MG - Ac. unân. da 1.ª Câm. Cív. publ. no DJ de 11-
4-2003 - Ap. 361.851-5-Santa Vitória - Rel.ª Juíza Vanessa
Verdolim Andrade; in GAZETA JURIS 2003045016). (grifo
nosso)
DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATOS - REVISÃO -
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO PELOS
JUROS MORATÓRIOS Diante das normas protetivas do
consumidor, a autonomia da vontade deixou de ser um dogma
no direito contratual, limitando o princípio do pacta sunt
servanda, em nome do equilíbrio contratual, da boa-fé e da
função social que devem ter os contratos em uma sociedade de
produção e consumo de massas. A Lei 8.078/90 prevê normas
de ordem pública que permitem a inserção do Estado-Juiz, na
relação de consumo, para revisar, modificando ou anulando, as
cláusulas contratuais consideradas em descompasso com o
microssistema de proteção do consumidor. O ônus da
impugnação específica do réu - art. 302/CPC -, inerente ao
princípio dispositivo, cede espaço para que o Estado-Juiz,
rompida a inércia jurisdicional, analise as cláusulas contratuais
de acordo com as normas de ordem pública protetivas do
consumidor, evitando que o fornecedor que descumpre a Lei
8.078/90 seja beneficiado pela negligência da defesa. Tendo a
comissão de permanência e a correção monetária natureza
compensatória pelo atraso no pagamento, pode o magistrado,
com fundamento nos arts. 47 e 51, inc. IV, do CDC, interpretar o
contrato de forma mais favorável ao consumidor, determinando
a aplicação da correção monetária ao invés da comissão de
permanência, as quais são formas de compensação que não
podem ser cumuladas (TJ-PR - Ac. unân. 541 da 7.ª Câm. Cív.
julg. em 16-9-2002 - Ap. 127.821-5-Ponta Grossa - Rel. Des.
Accácio Cambi; in GAZETA JURIS 2003042799). (grifo nosso)
DEFESA DO CONSUMIDOR - 'LEASING' - CORREÇÃO
VINCULADA AO DÓLAR - IMPOSSIBILIDADE A atividade
desenvolvida pelas empresas de arrendamento mercantil -
leasing -, compreendendo os produtos e os serviços que elas
oferecem no mercado, enquadra-se no âmbito das chamadas
relações de consumo, objeto do sistema de proteção do Código
do Consumidor, eis que tais empresas se amoldam ao conceito
legal de fornecedora - art. 3.º, caput, e § 2.º do CDC -,
aplicando-se, assim, a sistemática de proteção contratual do
consumidor. O Código do Consumidor confere proteção aos
consumidores, em razão de fatos supervenientes que tornem
excessivamente onerosas as prestações assumidas, não sendo
requisito imperativo, porém, a imprevisibilidade de fato novo -
arts. 6.º, V, e 51, IV, e § 1.º, III. Conquanto haja excepcional
permissão no ordenamento jurídico de pactuação de reajuste
vinculado à variação cambial nos contratos de arrendamento
mercantil, com base em captação de recursos provenientes do
exterior - arts. 6.º da Lei 8.880/1994 e 9.º da Resolução
2.309/1996 do Banco Central - sua validade restringe-se à
efetiva comprovação da busca e aplicação dos recursos
financeiros captados no exterior na aquisição dos bens que
serão objeto dos contratos de arrendamento mercantil - leasing
(TJ-DF - Ac. unân da 3.ª T. Cív. publ. no DJ de 1-3-2001, p. 40 -
Ap. Cív. 1999.011022772-3 - Rel. Des. Jeronymo de Souza; in
GAZETA JURIS 2001015066). (grifo nosso)
Seguro - Equipamento - Dano Elétrico - Indenização
Ementa Indenização. Seguro. Aparelho de tomografia. Dano
elétrico. Prova. Depreciação do bem. Dedução. Prazo de
garantia do produto. Vinculação. Cláusula abusiva. Nulidade.
Princípio da boa-fé. Código de Defesa do Consumidor. Ficando
provado que houve dano elétrico causador de avarias no
equipamento, objeto de apólice de seguro, é devida a
indenização securitária. É nula de pleno direito, nos termos do
art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula
ininteligível, que não deixa em evidência sua real extensão, o
que é incompatível com o princípio da boa-fé. Acórdão (TA-MG);
Ap. Cív. 441.687-1; Rel.: Juiz Irmar Ferreira Campos; DJ de 14-9-
2004(grifo nosso)
SEGURO-SAÚDE - CIRURGIA - AUSÊNCIA DE
COBERTURA DE ESPECIALIDADE - CAUÇÃO -
REEMBOLSO A MENOR Afronta a cláusula geral da boa-fé,
estabelecida nos arts. 4.º, III, e 51, IV, do Código de Defesa do
Consumidor, a previsão contratual que limita o reembolso ao
consumidor do valor por este dado em caução em razão de
serviço médico que teve que custear, a despeito de o mesmo
possuir cobertura por plano de saúde de que é beneficiário (TJ-
RN - Ac. unân. da 2.ª Câm. Cív. publ. no DJ de 19-1-2005 - Ap.
Cív. 2004.001207-1 - Adv.as: Ana Cristina de Melo Costa e Maria
Kleiber Fontelles Leitão - Rel.ª Des.ª Célia Smith; in GAZETA
JURIS 2005104049). (grifo nosso)
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do
consumidor;
A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, que é
mencionado no inciso sexto do artigo, é uma possibilidade descrita no
artigo 6º, inciso VIII do CDC, sempre que o Juiz, no processo civil,
identificar a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança do
seu alegado . Sendo a faculdade deferida ao Juiz por norma de ordem
pública, não caberia aos contratantes a sua derrogação pela via
contratual.
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
O inciso sétimo fala sobre a utilização compulsória de arbitragem
que, em 1996, entrou em vigor a Lei de arbitragem e no seu artigo 4º, §
2º, preceitua que nos contratos de adesão se estivesse bem claro e
explicitado que seria resolvido pela arbitragem qualquer conflito, tal
poderia ser acordado.
A Lei de arbitragem não revogou o inciso VII do artigo 81 da Lei nº
8.078/90, ou seja, continua sendo vedada a instituição compulsória da
arbitragem nas relações de consumo, sendo esta a visão de Cláudia
Lima Marques. Na verdade, não chegou nem a revogar no critério de
especialidade.
Tudo isso não veda a utilização da arbitragem em casos que
envolvam relações de consumo, o qual deve ser analisado dentro do
caso concreto.
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro
negócio jurídico pelo consumidor;
Este inciso VIII, remte à Súmula nº 60 do STJ afasta a cláusula-
mandato, pois estava em desacordo com o artigo 122 do CC/2002, pois
“é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário
vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. E tal cláusula
causa um desequilíbrio contratual devido o conflito de interesses entre
as partes.
Cartão de Crédito Ementa (764) Cartão de crédito. Prestação
de serviços. Contrato de adesão. Relação de consumo. Cláusula-
mandato. Inteligência dos arts. 46, 51, VIII, § 1.º, III e 52, todos
da Lei 8.078/1990. Garantia excessiva para concessão de
crédito. Cláusula que coloca o consumidor em posição de
desvantagem excessiva rompendo o equilíbrio contratual.
Imposição da observância aos princípios da boa-fé objetiva e da
equidade que devem permear todos os contratos.
Impossibilidade de imposição de procurador ao consumidor
possibilitando que o mandatário aja, a seu alvedrio, no interesse
exclusivo do credor. Cláusula, ex vi legis, nula de pleno direito.
Juros e taxas de remuneração decorrentes da cláusula-mandato
são indevidos. (Recurso 1.373-5, Relatora Dr.ª Gilda
Carrapatoso Carvalho de Oliveira). Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.
2003.700.001248-7; Recte.: Marcio Musso de Goes; Advs.:
Gustavo Alfredo Galvão Jordan e Ian Chermont Michelotto;
Recdo.: Bank Boston Administradora de Cartões de Crédito S/C;
Advs.: Fabio Rodrigues Camara e Felipe Veiga Cimieri; Rel.ª:
Cristina Serra Feijó; Sessão de 28-3-2003, 14:01 horas). (
Cartão de Crédito - Juros Ementa (916) Cartão de crédito.
Juros abusivos. Sentença que julga improcedentes os pedidos
iniciais. Recurso do autor, reiterando suas razões. Provimento
parcial do recurso. Contrato de adesão. Nulidade da cláusula-
mandato. Súmula 60 do STJ e art. 51, VIII do CDC. Falta de
prova quanto aos termos dos empréstimos junto às instituições
financeiras. Competência dos Juizados Especiais. Para declarar
nulas as cláusulas contratuais que estipulam juros acima de
12% ao ano e encargos acima de 2% ao mês, deixando de
condenar a ré na devolução dos valores indicados na planilha,
que não se mostra suficientemente clara para análise quanto
aos valores irregularmente cobrados, necessitando de prova
técnica. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec. 2003.700.029170-4; Recte.:
Ingrid Wilm; Adv.ª: Vanessa Rung de Paula Chaves; Recdo.:
Itaucard Financeira S. A.; Adv.: Walter Wigderowitz Neto; Rel.:
Fábio Uchôa Pinto de Miranda Montenegro; Sessão de 30-1-
2004, 14:00h).
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o
contrato, embora obrigando o consumidor;
O contrato é fonte de deveres e obrigações. Esta é uma definição
clássica de contratos que não pode ser esquecida, não podendo o
fornecedor impor ao consumidor tal escolha de forma unilateral, mas o
contrário pode ser verdadeiro e é usado como marketing de venda.
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação
do preço de maneira unilateral;
A cláusula-preço em um contrato oneroso é a cláusula mais
importante dentro deste, sendo de importância tal que só com o
advento do CDC que foi permitida a alteração desta na ocorrência de
onerosidade excessiva, conforme apresenta o inciso décimo do artigo
51.
Este inciso regula o preço direta e indiretamente, essa ação muito
elogiada por Rizzato Nunes, pois é uma ação muito comum ficar
escolhendo os índices e fazer sempre que eles caiam nos mais altos.
Condomínio Ementa Corte de luz no edifício onde reside a
autora, por total equívoco da concessionária reclamada, já que,
ao não obterem autorização da reclamante para atravessar sua
residência a fim de atingirem o relógio medidor de consumo do
apartamento do morador inadimplente, os funcionários da ré
desligaram a energia de todos os condôminos diretamente no
poste externo. Falha na prestação do serviço. Inteligência do
art. 14 do CDC. Abusividade da conduta da ré que atinge
consumidores que nada devem à empresa, suspendendo-lhes o
fornecimento de energia elétrica, serviço de natureza essencial,
por impaciência e total despreparo de seus prepostos. Meio
coativo de cobrança, vedado pela Lei 8.078/1990, que implica
responsabilidade objetiva da empresa em responder pelos
prejuízos decorrentes. Ilicitude da conduta da concessionária,
causando danos ao usuário, que permanece sem energia por um
dia, o que foi admitido pela própria empresa em sua
contestação. Caracterização de violação dos direitos básicos do
consumidor e prática abusiva, pela subsunção à previsão do art.
39, IV, V c/c o art. 51, IV e X, todos do CDC, afrontando, ainda,
os princípios que inspiram o sistema de proteção ao
consumidor. Danos morais que se extraem in re ipsa. Patamar
da indenização fixado com acuidade, levando-se em conta as
peculiaridades do caso concreto e o tríplice viés que informa o
instituto. Danos materiais não comprovados nos autos. Sentença
que se mantém. Preliminar de nulidade do decisum, arguida
pela autora/recorrente, que se rechaça, tendo em vista não
constar dos autos qualquer indeferimento de oitiva por parte do
Juízo a quo, caindo no vazio as alegações da recorrente,
porquanto estava a mesma assistida por advogado, tendo
assinado ambos a assentada sem qualquer ressalva. Demonstra,
ainda, leviandade a autora ao atribuir ao magistrado conduta
relapsa, de forma grosseira e incompatível com o nível que deve
pautar as argumentações dentro do processo. Se alguma falha
no processo houve, foi decorrente da própria insuficiência de
preparo da requerente que deixou de promover as intervenções
necessárias à defesa dos direitos que entende terem sido
preteridos. Recurso improvido. Acórdão (JE Cív.-RJ); Rec.
2004.700.016906-8; Recte.: Solange da Silva Abreu; Adv.: Max
Antonio Meinig; Recdo.: Light Serviços de Eletricidade S.A.;
Adv.ª: Mônica Góes de Andrade Mendes de Almeida; Rel.ª: Juíza
Maria Cândida Gomes de Souza; Sessão: 22-6-2004; Pauta DO-
RJ: 17-6-2004, fls. 64-70 e 18-6-2004, fls. 89-93
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao
consumidor;
No inciso décimo primeiro se autoriza “o fornecedor a cancelar o
contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao
consumidor”, entretanto é importante ressaltar que mesmo a cláusula
de arrependimento seja concedida para as duas partes o Juiz pode
anulá-la se o fornecedor usar para causar um prejuízo desproporcional
ao consumidor.
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança
de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido
contra o fornecedor;
Já o inciso décimo segundo, serve para evitar o empobrecimento
sem causa do fornecedor ou do consumidor, evitando encargos em
demasia ao obrigar “o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de
sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o
fornecedor”.
Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva
outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor,
o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e
adequadamente sobre:
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das prestações;
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por
cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de
1º.8.1996)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do
débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos
juros e demais acréscimos.
§ 3º (Vetado).
São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que
envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo (
“cheque especial”), de cartão de crédito, de financiamento de aquisição
de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de
empréstimo para aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente,
configurem ‘relação jurídica de consumo’. Assim, não só os contratos
bancários, mas também os celebrados entre o consumidor e a
instituição financeira ‘tout court’ submetem-se à norma comentada
(NERY, 2006, p. 612).
Este artigo vem especificar o artigo 46 do CDC, afirmando que a
informação deve ser dada ao consumidor antes da celebração do
contrato de forma adequada, levando em conta os usos e costumes
locais e o nível do consumidor em tela etc., de modo que ele possa
escolher entre pagamento à vista, por crédito ou financiamento.
I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
De acordo com o inciso primeiro, é vedada a contratação em
moeda estrangeira ou qualquer outro valor de indexação que não seja a
moeda corrente nacional.
Defesa do Consumidor — Sistema Interpretativo do
Negócio Jurídico — Adoção Ementa Consumidor.
Interpretação do negócio jurídico. Para equilibrar as relações de
consumo e manter a indispensável credibilidade do mercado, o
legislador elegeu sistema interpretativo. Cumpre ao fornecedor
deixar patente as condições do negócio, sob pena de responder
pela inexatidão. Inteligência do art. 52, I, do CDC. Negado
provimento ao recurso. Acórdão (JE Cív.-SP) Rec. 10.295 Recte.:
Fináustria Cia de Crédito, FIN. Investimento Recdo.: Sérgio
Bolivar Ghisolfi Rel.: Juiz Roberto Solimene Julg. Em 4-6-2002)
II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
O valor total dos juros de mora (decorrentes do inadimplemento das obrigações)
não poderá ultrapassar o limite de 12% ao ano e deve ser devidamente informado ao
consumidor, conforme apresenta o inciso segundo. Deverão ser adotadas para o
consumidor as regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil gerando assim a
clareza do contrato como também ficando clara as regras deste, pois a flutuação dos
juros no mercado geram insegurança e tornam o contrato ilícito.
Defesa do Consumidor — Contrato Bancário de Concessão
de Crédito — Comissão de Permanência —
Inadmissibilidade Ementa Contrato bancário. Código de
Defesa do Consumidor. Arts. 2.º e 3.º, § 2.º. Aplicabilidade.
Capitalização de juros. Art. 4.º do Decreto 22.626/33. Súmulas
121 e 596 do Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade.
Comissão de permanência. Art. 52, II, do Código de Defesa do
Consumidor. Súmula 30 do Superior Tribunal de Justiça.
Correção monetária. Multa. Juros de mora. Não-cumulatividade.
Sucumbência recíproca. Custas processuais. Honorários
advocatícios. Art. 21, caput, e parágrafo único, do Código de
Processo Civil. Compensação de honorários. Inaplicabilidade.
Recurso improvido. 1 — Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários de concessão de crédito,
em que o devedor é consumidor final, à vista do disposto nos
arts. 2.º e 3.º, § 2.º, desta lei. 2 — A capitalização mensal de
juros é vedada pelo disposto no art. 4.º do Decreto 22.626/1933
e pela Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor não
foi revogado pela Súmula 596 do mesmo Tribunal. 3 —
Tratando-se de relação de consumo, não se admite a cobrança
de comissão de permanência, em face do disposto no art. 52, II,
do CDC. Ademais, além de incompatível com a correção
monetária, conforme previsto na Súmula 30 do Superior
Tribunal de Justiça, é, também, incompatível com a multa por
inadimplência e juros moratórios. 4 — Tendo o autor decaído de
parte significativa do pedido inicial, não se aplica o parágrafo
único do art. 21 do Código de Processo Civil, devendo as verbas
de sucumbência ser repartidas entre as partes, não autorizada,
a compensação dos honorários advocatícios, visto que não
pertencem às partes, mas, aos seus procuradores. Acórdão (TJ-
PR) Ap. Cív. 113.422-3 Vara Cível de Nova Esperança Ac. 20348
— 4.ª Câm. Cív. Apte.: BB — Financeira S.A. — Crédito,
Financiamento e Investimento Apdos.: Denise Helena Pontes
Maróquio Belani e outros Rel.: Des. Dilmar Kessler Julg. em 24-
4-2002 (grifo nosso)
EMENTA: DEMANDA REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Incidência aos
contratos bancários por força do § 2º do art. 3º da Lei nº
8.078/90 e Súmula nº 297 do STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS.
Uma vez reconhecida a abusividade contratual com base no
CDC e tomando-se como parâmetro o teor das Súmulas 294 e
296 do STJ, sem, contudo, aderir in totum a tal posicionamento,
impõe-se a revisão contratual, fixando-se os juros
remuneratórios da normalidade com base no percentual da Taxa
SELIC do período. CAPITALIZAÇÃO. Inexiste legislação que
preveja capitalização aos cartões de crédito. No entanto, resta
mantida a sentença por ausência de recurso da parte
interessada. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Admitida pelo
enunciado nº 294/STJ, com base na taxa média de mercado
apurada pelo Banco Central do Brasil, não podendo cumular
com juros remuneratórios e correção monetária. JUROS DE
MORA. Não há ilegalidade na estipulação de 1% ao mês, haja
vista que, além de o Código Civil de 1916 já admitir a
possibilidade de contratar em percentual superior à taxa legal
de 6% ao ano, o novo Código, em seu art. 406, prevê a taxa de
1% ao mês, sendo a mesma utilizada para a mora do pagamento
de impostos devidos à Fazenda Nacional, ou seja, aqueles
previstos no CTN (art. 161, §1º TUTELA ANTECIPADA.
CADASTRO DE INADIMPLENTES. Em que pese a nova
orientação do STJ em relação à taxa de juros, com a edição das
Súmulas 294 e 296, ocorre que a Câmara mantém o
entendimento de que, dentro do princípio da cautela admite-se
a suspensão da inscrição até o trânsito em julgado do dissídio.
Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº
70015384779, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em
12/07/2006)
EMENTA: DEMANDA REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Incidência aos
contratos bancários por força do § 2º do art. 3º da Lei nº
8.078/90 e Súmula nº 297 do STJ. ALCANCE DA REVISÃO. Em
que pese inexistam, nos autos, dados sobre a data em que se
iniciou a relação contratual, a revisão abrange toda a
contratualidade. JUROS REMUNERATÓRIOS. Uma vez
reconhecida a abusividade contratual com base no CDC e
tomando-se como parâmetro o teor das Súmulas 294 e 296 do
STJ, sem, contudo, aderir in totum a tal posicionamento, impõe-
se a revisão contratual, fixando-se os juros remuneratórios da
normalidade com base no percentual da Taxa SELIC do período.
CAPITALIZAÇÃO. Inexiste legislação que preveja capitalização
aos cartões de crédito, de modo que não incidirá na espécie.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Admitida pelo enunciado nº
294/STJ, com base na taxa média de mercado apurada pelo
Banco Central do Brasil, não podendo cumular com juros
remuneratórios e correção monetária. COMPENSAÇÃO DE
VALORES. A compensação de valores é consequência lógica da
revisão, sob pena de se tornar inócua a decisão, independente,
neste caso, da análise do erro no pagamento. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70015366214,
Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 12/07/2006).
III - acréscimos legalmente previstos;
Os acréscimos legais são os impostos (IPI e ICMS entre outros) e os demais
encargos que devem ser devidamente demonstrados ao consumidor, segundo elenca o
inciso terceiro do artigo 52, do CDC.
IV - número e periodicidade das prestações;
Não só o custo financeiro deve ser esclarecido e amplamente comunicado ao
consumidor, mas, também o número e a periodicidade das prestações, conforme
afirma o inciso quarto do citado artigo, bem como se a prestação irá ou não se
extinguir com a execução do contrato.
Como exemplo se tem o caso dos financiamentos do Sistema Nacional de
Habitação (SNH), que deve previamente esclarecer a necessidade de se fazer o
refinanciamento do resíduo da dívida. Não podendo esta tomar patamares
desproporcionais a conclusão da quitação.
V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
O fornecedor que oferecer os seus préstimos à prazo, também deve oferecê-lo à
vista, informando ao consumidor o valor de ambos, como apresenta o inciso quinto..
Não pode, assim, obrigar ao consumidor a comprar à prazo, sendo mais vantajoso
para este, em certos casos, pagar à vista.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por
cento do valor da prestação. (Redação dada pela Lei nº 9.298, de
1º.8.1996)
Com relação ao parágrafo primeiro do artigo 52, se afirma que “as
multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu
termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da
prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)”, entretanto a
redação antiga falava de 10% como pena convencional de mora,
baixando, em 1996, para apenas 02%, sendo este novo percentual
aplicável a todos os contratos de consumo, inclusive aos consórcios.
A disposição legal ora comentada não impede a fixação de cláusula
penal compensatória, nem limita o direito do fornecedor de haver
perdas e danos do consumidor (Nery, 2006, p. 615).
A multa de mora, regulamentados pelo CC/2002 em seu art. 406,
podem ser cumulativamente cobrados sem o prévio pacto deste, pois
está expresso no Código Civil, no artigo 406:
Art. 406 - Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Segundo preceitua Clóvis Bevilácqua, a cláusula penal, quando
estipulada para o inadimplemento da obrigação (cláusula penal
compensatória), não enseja possibilidade de exigência cumulativa de
perdas e danos, seria, desta forma, uma espécie de substituta. Na
cláusula penal moratória o fornecedor pode pedir o cumprimento da
obrigação cumulado à pena, segundo preceitua artigo do Novo Código
Civil brasileiro verbis:
Art. 411 - Quando se estipular a cláusula penal para o caso de
mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada,
terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada,
juntamente com o desempenho da obrigação principal.
O art. 412 do CC - O valor da cominação imposta na cláusula
penal não pode exceder o da obrigação principal - não é
aplicável aos contratos de relação de consumo que tem já o
valor definido pelo CDC, sendo este de 02%.
Acompanhe a seguir a que diz a jurisprudência.
Defesa do Consumidor - Cláusulas Abusivas - Nulidade
Ementa Civil. Processual civil. CDC. Apelação. Ação declatória
de nulidade de cláusulas contratuais. Incidência do CDC nos
contratos de financiamento. Juros. Limitação de juro real à taxa
de 12% ao ano. § 3.º do art. 192 da CF, em vigor à época da
ação e do recurso. Norma de eficácia contida. Necessidade de
regulamentação através de lei complementar. Reforma, em
parte, da decisão de primeiro grau. 1 - Cláusulas abusivas, que
colocam o consumidor em desvantagem exagerada, não podem
subsistir, devendo ser declarada a sua nulidade. 2 -
Prevalecendo o entendimento, na época da prolação da
sentença, acerca da não auto-aplicabilidade do art. 192, § 3.º,
então vigente, da CF, a taxa de juros podia ter sido pactuada
fora dos parâmetros ali previstos. 3 - Proibição, contudo, de
fixação da multa contratual acima de 2% sobre a parcela em
atraso, de acordo com o § 1.º do art. 52 do CDC, com redação
dada pela Lei 9.298, de 1.º de agosto de 1996. 4 - Sucumbência
recíproca, comportando a aplicação do art. 21 do CPC quanto
aos ônus sucumbenciais e honorários advocatícios. 5 —
Conhecimento e provimento, em parte, da apelação. Acórdão
(TJ-RN); Ap. Cív.: 01.002744-0/Natal; Apte.: Banco Fiat S.A.;
Adv.ª: Blandine Leite Menezes Holanda; Apda.: Alba Euzébio
Reis Montenegro; Adv.: José Raimundo Passos Campos; Rel.:
Des. Judite Nunes; DJ de 22-10-2003 (grifo nosso)
Condomínio - Cotas em Atraso - Obrigações 'Propter Rem'
- Responsabilidade do Adquirente Ementa Civil. Ação de
cobrança. Cotas condominiais em atraso. Obrigações propter
rem. Responsabilidade do arrematante. Multa de mora. Código
do consumidor. Inaplicabilidade. A alteração do parágrafo único
do art. 4.º da Lei 4.591/1964 pela Lei 7.182/1984 não
descaracterizou a natureza propter rem dos débitos
condominiais, que se transferem ao adquirente com o domínio
da respectiva unidade. O adquirente da unidade responde
perante o condomínio pelas cotas condominiais em atraso,
sendo irrelevante a forma de aquisição. Improcede a redução da
multa de mora ao percentual de 2%, com fulcro no art. 52, § 1.º,
da Lei 8.078/1990 com a nova redação da Lei 9.298/1996, uma
vez que não se trata de relação de consumo, prevendo, a Lei
4.591/1964, que é a lei própria que rege a matéria, multa de até
20%. Devida multa em percentual de 10%, nos termos do
demonstrativo de débito que instruiu a petição inicial. Apelo
improvido. Acórdão (TRF-4.ª R.) Ap. Cív.
2000.71.12.002521-1/RS Rel.: Juiz Eduardo Tonetto Pricarelli
Apte.: Caixa Econômica Federal (CEF) Adv.: Sirlei Neves
Mendes da Silva e outros Apdo.: Condomínio Morada de Esteio
II Adv.: Adilson Dal Bosco Jr. e outros DJ de 7-8-2002 (grifo
nosso) (ATENÇÃO COM O NEGRITO, SUBLINHADO E ITÁLICO)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do
débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos
juros e demais acréscimos.
Quando o consumidor faz um crediário ou parcela uma dívida,
dentre outros casos, caso ele queira, em certo grau do pagamento
desta, resolver purgar a dívida por completo, do encargo vão ser
abatidos os juros e demais acréscimos computados junto ao
parcelamento, segundo preceitua a parágrafo segundo do artigo 52 do
CDC.
Qualquer cláusula contratual que pactue o contrário será tida
como abusiva e nula de pleno direito (artigo 51 do CDC), podendo o
ofendido cumular com perdas e danos, com fulcro no artigo 6º, VI do
CDC.
Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis
mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações
fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as
cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em
benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a
resolução do contrato e a retomada do produto alienado.
§ 1° (Vetado).
§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a
compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma
deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica
auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou
inadimplente causar ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos
em moeda corrente nacional.
O artigo em questão está vedando qualquer cláusula que pactue no
sentido do bem ser retido pelo fornecedor, quando se estabelece uma
prestação para sanar uma dívida ou alienação fiduciária em garantia,
tanto de bens móveis quanto de imóveis, e o consumidor inadimplir
esta, omite-se, porém, nos casos de devolução de parcelas já pagas, o
que não pode perder é tudo, pois seria uma vantagem exagerada para o
fornecedor e mesmo no caso de cláusula de pena deve ser bem dosada
para não ferir os princípios da equidade e boa-fé contratuais.
O cartão de crédito é uma forma de pagamento à vista, pois
quando se parcela neste o credor do consumidor é o cartão e não o
fornecedor, este passa a ter o cartão como devedor, não podendo o
fornecedor cobrar, em caso de inadimplemento, o consumidor, pois não
há mais relação jurídica entre os dois, criando duas relações diversas.
Caso haja alguma tipificação desse tipo dentro de um contrato de
relação de consumo, esta cláusula será nula de pleno direito, pois o rol
do artigo 51 é exemplificativo e não taxativo.
Cartão de Crédito - Ementa (764) Cartão de crédito. Prestação
de serviços. Contrato de adesão. Relação de consumo. Cláusula-
mandato. Inteligência dos arts. 46, 51, VIII, § 1.º, III e 52, todos
da Lei 8.078/1990. Garantia excessiva para concessão de
crédito. Cláusula que coloca o consumidor em posição de
desvantagem excessiva rompendo o equilíbrio contratual.
Imposição da observância aos princípios da boa-fé objetiva e da
eqüidade que devem permear todos os contratos.
Impossibilidade de imposição de procurador ao consumidor
possibilitando que o mandatário aja, a seu alvedrio, no interesse
exclusivo do credor. Cláusula, ex vi legis, nula de pleno direito.
Juros e taxas de remuneração decorrentes da cláusula-mandato
são indevidos. (Recurso 1.373-5, Relatora Dr.ª Gilda
Carrapatoso Carvalho de Oliveira). Acórdão (JE Cív.-RJ; Rec.
2003.700.001248-7; Recte.: Marcio Musso de Goes; Advs.:
Gustavo Alfredo Galvão Jordan e Ian Chermont Michelotto;
Recdo.: Bank Boston Administradora de Cartões de Crédito S/C;
Advs.: Fabio Rodrigues Camara e Felipe Veiga Cimieri; Rel.ª:
Cristina Serra Feijó; Sessão de 28-3-2003, 14:01 horas) (Grifo
nosso)
Segundo o § 2º “nos contratos do sistema de consórcio de produtos
duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na
forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica
auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente
causar ao grupo”.
São produtos duráveis os eletrodomésticos, automóveis e utilitários,
computadores, máquinas de escritório, instrumentos musicais, os imóveis que podem
ser consorciados (desde que haja autorização da autoridade competente), entre
outros.
O consorciado pode pedir a devolução das parcelas, porém destas serão
descontadas a fruição do bem e qualquer inadimplemento que tenha junto às parcelas,
qualquer dano que tenha causado ao bem e os demais prejuízos causados ao grupo.
§ 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos
em moeda corrente nacional.
Os contratos de consumo devem ser tratados com a moeda corrente nacional, o
real, conforme se fala no parágrafo terceiro desse artigo.
O último assunto que estudaremos que os contratos no CDC são os
“Contratos de Adesão”. Bom estudo!
Dos Contratos de Adesão
Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza
de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde
que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se
o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da
fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de
2008)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão.
§ 5° (Vetado)
A doutrina diferencia o conceito de contrato “de adesão” e “por adesão”. O
primeiro é quando não se podem rejeitar as cláusulas, por exemplo fornecimento de
Energia. Já o segundo tem o direito de rejeitá-las em bloco ou aceitá-las. Ambas
seriam estabelecidas unilateralmente pelo estipulante.
O CDC juntou estas duas classificações e criou o contrato de adesão, sendo ele
aplicado aos contratos de grande volume, para agilizar o processo nas contratações. O
que se diferencia do contrato de comum acordo (contrat de gré à gré) que as partes
discutem e decidem todas as cláusulas.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza
de adesão do contrato.
Em alguns casos pode o fornecedor, na figura do vendedor, acrescentar uma ou
alguma cláusula no contrato já impresso, podendo até ser manuscrita, que não perde
o perfil de contrato de adesão, conforme se afirma no parágrafo primeiro de tal artigo.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde
que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o
disposto no § 2° do artigo anterior.
O Código permite a cláusula resolutória nos contratos de adesão, mas restringe
sua aplicação, pois só está permitida a cláusula resolutória ALTERNATIVA, de acordo
com o parágrafo segundo. O que quer dizer que o estipulante poderá fazer inserir no
formulário a cláusula resolutória, deixando a escolha entre a resolução ou
manutenção do contrato ao consumidor. Não poderá ficar na esfera de decisão do
fornecedor, caso contrário, a cláusula será ilícita, por se tornar uma vantagem
excessiva.
§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor.
Para ser um contrato de adesão devem existir os requisitos mínimos, os quais
são: a unilateralidade e o pré-estabelecimento pelo fornecedor. Contendo isto, pouco
importa a sua forma oral, escrita ou de fato (pelos costumes locais).
O código, no parágrafo terceiro do artigo 54, prega que o contrato de adesão
deve ser entendido pelo consumidor alvo através da simples leitura, sem a
necessidade do esclarecimento pelo fornecedor, para a maior segurança contratual.
Devido a atual necessidade da praticidade e agilidade na economia os contratos
são feitos em massa, por isso a existência do contrato de adesão, o que não pode ser
motivo para um contrato longo e complexo, repleto de cláusulas abusivas, as quais o
consumidor jamais poderia adivinhar que estavam em seu conteúdo por conta de não
tê-lo lido, pelas mais diversas razões, as quais o fornecedor não deve utilizar para ter
uma vantagem excessiva.
Apesar de o CDC não estabelecer um padrão na legibilidade e na fonte da letra,
deve-se seguir um mínimo de formalidade, sendo legível por uma pessoa de poder de
visão médio.
Cartão de Crédito Ementa Cartão de crédito. Prestação de
serviços através de contrato de adesão. Encargos e juros
abusivos Aplicação dos arts. 4.º, I, e 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990.
Configuração de prática abusiva ao impor juros cuja taxa
ultrapassa aquela fixada constitucionalmente. O limite da taxa
de juros aplicável é de 12% ao ano, previsto no dispositivo
constitucional referente à matéria então em vigor, art. 192, §
3.º, da CF, e em consonância também com o art. 1.063, do CC
Brasileiro vigente à época, c/c o art. 1.º do Decreto 22.626, de
7-4-1933. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
impõe a proteção de seus interesses econômicos, sendo nulas
de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam
obrigações iníquas e abusivas que coloquem o consumidor em
desvantagem. Inteligência dos arts. 46, 51, IV e XV, 52 e 54, §
3.º, todos do CDC. Inicial insuficientemente instruída, para a
pretensão de restituição. Planilha insuficiente, que não aponta
os valores dos efetivos gastos a fim de se precisar se existe
quantia a ser restituída. Recurso provido em parte. Acórdão (JE
Cív.-RJ); Rec. 2004.700.013219-7; Recte.: Credicard S.A. Adm.
de Cartões de Crédito; Adv.: Walter Wigderowitz Neto; Recda.:
Aristeia da Silva Rocha; Adv.: Alberto Costinhas Portugal; Rel.ª:
Juíza Maria Cândida Gomes de Souza; Sessão: 12-5-2004 (grifo
nosso)
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua
imediata e fácil compreensão.
Por fim, segundo o quarto parágrafo do artigo em estudo, um maior destaque
físico e no esclarecimento, tanto na explicação do fornecedor, quanto na forma de
redigir, deve ser efetuado nos casos de cláusulas limitativas e de desvantagem ao
consumidor, para que prevaleça a boa-fé contratual.
Tal objetivo pode ser alcançado com o uso de letras com cores e tamanhos
diferentes, tarja preta, com tipo de letra não usual e quanto à explicação oral deve ser
dada uma ênfase maior nas desvantagens tendo a certeza da compreensão por parte
do consumidor.
Defesa do Consumidor — Fornecedor — Informação —
Dever Contratual Ementa Ação declaratória. Nulidade.
Cláusula contratual. Plano de saúde. Intervenção cirúrgica.
Implante de stent. Exclusão de cobertura. Contrato de adesão.
Interpretação. Prestadora de serviço. Dever de informar. Arts.
46 e 54, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor. Sentença.
Ausência de nulidade. Denunciação da lide. Honorários de
advogado. Princípios da causalidade e da sucumbência. Desde
que tenha encontrado, no conjunto probatório, motivação
suficiente para fundamentar a decisão, o magistrado não está
obrigado a responder a cada um dos argumentos e alegações
expendidos pelas partes. Diante disso, não há falar em nulidade
da sentença por ausência de fundamentação. Incumbe ao
fornecedor de serviços o ônus de comprovar que ofereceu
oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o
contrato, tomasse conhecimento de seu conteúdo, com todas as
implicações e conseqüências da contratação no que respeita aos
deveres e direitos de ambos os contratantes, mormente em
relação às cláusulas restritivas de direitos do consumidor, que
devem estar em destaque, em relação às demais cláusulas,
consoante os arts. 46 e 54, § 4.º, ambos do Código de Defesa do
Consumidor. Em razão dos princípios da sucumbência e da
causalidade, o denunciado da lide, quando vencido, deve
responder pelo pagamento dos honorários advocatícios do
patrono do denunciado. Acórdão (TA-MG); Ap. Cív. 445.736-5;
Aptes.:1) Unimed Belo Horizonte — Cooperativa de Trabalho
Médico Ltda. e 2) Unimed Governador Valadares —
Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdos.: Antônio Regino
de Oliveira e outro; Rel.: Juiz Maurício Barros; DJ de 30-6-2005
(grifo nosso)
Plano de Saúde - Limitação de Sessões de Hemodiálise -
Cláusula Abusiva Ementa Responsabilidade civil. Plano de
saúde. Relação de consumo. Contrato de adesão que limita
sessões de hemodiálise. As cláusulas que implicarem limitação
de direito deverão ser redigidas com destaque. Art. 54, § 4.º, do
Código de Defesa do Consumidor. Interpretação mais favorável
ao consumidor. Cláusula abusiva e que põe o consumidor em
desvantagem exagerada. Recurso conhecido e desprovido.
Acórdão (TJ-RJ); Ap. Cív. 2004.001.01444; Apte.: Unimed Macaé
Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.; Apdo.: Levy Figueiredo
Franco; Rel.: Des. João Carlos Braga Guimarães; DJ de 16-9-
2004 (grifo nosso)
Seguro — Dano Moral — Extensão Ementa Danos morais.
Seguro. Denunciação da lide. Apelo de seguradora sustentando
não ser responsável por danos morais. Alegação de não estar
previsto no pacto securitário o risco por danos morais.
Inadmissibilidade. Previsão de cobertura por responsabilidade
civil, que não exclui especificamente o dano moral. Contrato de
adesão. Aplicabilidade do art. 54, § 4.º, do Código de Defesa do
Consumidor. Cláusula que deve ser interpretada em favor do
consumidor por implicar limitação de direito. Sentença mantida.
Recurso desprovido. Acórdão (TJ-SP); Ap. Cív. 137.412.4-/0-São
Paulo; Apte.: Companhia de Seguros Monarca; Apdo.: Lucas
Roberto Brasil Dotto e outro; Rel.: Des. Guimarães e Souza;
Julg. em 1-7-2003 (grifo nosso)
Chegamos ao final do estudo dos contratos, caso tenha ficado com
alguma dúvida procure o serviço do tutoria para esclarecê-las e lembre-
se de compartilhar do conhecimento que adquiriu nos fóruns com seus
colegas e professores. Bom estudo e até a próxima unidade!
Unidade V Defesa do consumidor em juízo
O Código de Defesa do Consumidor veio garantir a tutela
jurisdicional do consumidor, em outras palavras, dando uma resposta
legislativa adequada ao tema do acesso do consumidor aos órgãos
judiciários e, mais que isso, preocupando-se principalmente com a
proteção de toda a coletividade de consumidores, sendo o responsável,
no sistema jurídico pátrio, por definir o sentido de direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos e, inovando com a introdução do
mecanismo intitulado ação civil coletiva para a defesa desses últimos.
Por “defesa” entendemos os meios inscritos na legislação e
utilizáveis pelo consumidor, perante um órgão do Judiciário, a fim de
proteger sua pessoa, bem como seus bens contra eventuais lesões. A
defesa do consumidor em juízo foi abordada pelo legislador,
individualmente ou a título coletivo, a partir do artigo 81 e se estende
até o artigo 104 do CDC.
O consumidor pode defender seus interesses e direitos de duas
maneiras: individualmente ou de forma coletiva, podendo sua defesa
processual ser como autor ou réu. Entretanto, o valor do dano e o alto
custo de uma demanda judicial, nem sempre encorajam o consumidor a
lançar mão da tutela individual. Depreende-se, portanto, que a tutela
individual é essencial e necessária, e que sofreu uma grande mudança a
partir do incremento dos Juizados Especiais, dando grande impulso ao
direito do consumidor, mas não constitui proteção suficiente e efetiva
para o mesmo.
Por esse motivo, por refletir a sociedade de consumo e porque os
interesses individuais, quando submetidos ao Judiciário, seguirão as
regras tradicionais do Código de Processo Civil, é que o CDC deu maior
ênfase à defesa coletiva, permitindo a proteção dos consumidores em
larga escala, mediante as ações coletivas e ações civis públicas,
controlando como um todo as ações dos fornecedores, pois em matéria
de direito do consumidor, existe sempre uma boa possibilidade de se
causar pequenos danos a milhares, ou até mesmo a milhões de
consumidores e, somente a ação coletiva poderia ter eficácia contra
abusos assim perpetrados.
1 OS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Muito embora a Constituição Federal faça referência aos direitos
difusos e coletivos no art. 129, III, foi a Lei 8.078/90 que apresentou, no
art. 81, os parâmetros definidores desses direitos, e, mais, acabou por
trazer uma nova espécie denominada de direitos individuais
homogêneos. O CDC, como lei principiológica, concretizadora dos
princípios e regras constitucionais, deu também aqui o elemento
jurídico legal que designou os limites e aplicação dos direitos postos e
definidos.
Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
1.1 Direitos Difusos
Os direitos difusos podem ser definidos como aqueles cujos
titulares detentores do direito subjetivo que se pretende proteger e
regrar são indeterminados e indetermináveis. Trata-se de uma espécie
de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial
proteção porque atinge simultaneamente a todos.
Pode-se exemplificar a existência de tal direito com a veiculação de
publicidade enganosa na televisão, pois o anúncio sujeita toda a
população a ele exposto, ou seja, de forma indiscriminada e geral, todas
as pessoas são atingidas pelo anúncio enganoso.
É bem verdade que, isso não elimina que uma pessoa em particular
possa ser atingida e enganada pelo anúncio, chegando a adquirir o
produto veiculado e não obtendo o resultado prometido, ou sofrendo
algum dano pelo consumo do referido produto. Caso em que o
consumidor tem um direito individual próprio também protegido,
podendo exercer todos os direitos assegurados pelo CDC, como, por
exemplo, ingressar com ação de indenização por danos materiais e
morais.
Ressalte-se, entretanto, que não é necessário que se identifique um
consumidor que tenha sido violado no seu direito individual para que se
possa proteger um direito tido como difuso. Até porque sua
característica marcante e diferenciadora repousa exatamente na
indeterminabilidade da pessoa concretamente violada.
Em matéria de direito difuso, as circunstâncias de fato
objetivamente consideradas é que estabelecem a ligação entre o
obrigado e todas as pessoas difusamente consideradas, inexistindo uma
relação jurídica base. No exemplo da publicidade enganosa, o anúncio e
sua projeção objetiva e significativa sobre toda a população
difusamente considerada seriam as circunstâncias fáticas ensejadoras
de responsabilidade.
O bem jurídico protegido possui natureza indivisível, não podendo
ser cindido, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente.
E o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito (individual e
difuso) não modifica a característica da indivisibilidade do objeto
relativo a esse direito difuso.
São exemplares de fatos de direitos difusos, a publicidade em
geral, a distribuição e venda de medicamentos e as questões ambientais
em geral.
1.2 Direitos Coletivos
Aqui os titulares do direito são também indeterminados, mas
podem vir a ser determinados. Não há necessidade de se apontar
concretamente um titular específico e real para a verificação da
existência de um direito coletivo. Entretanto, esse titular pode ser
facilmente determinado, a partir da verificação do direito existente.
A boa qualidade do fornecimento de serviços públicos como água,
energia elétrica, gás, transporte público; e, a adequada qualidade dos
serviços educacionais pelas escolas são exemplos de direito coletivo. A
qualidade desses serviços é direito de todos indistintamente, embora
afete cada consumidor em particular.
Identificam-se duas relações jurídicas base que ligam sujeitos ativo
e passivo e que deve preexistir à lesão ou ameaça de lesão:
A primeira é aquela em que os titulares estão ligados entre
si por uma relação jurídica, exemplo, os membros de uma
entidade de classe; e,
A segunda, aquela em que os titulares estão ligados com o
sujeito passivo por uma relação jurídica, exemplo, os
usuários de um mesmo plano de saúde.
O objeto ou bem jurídico protegido é indivisível, pois não pertence
a nenhum consumidor em particular, mas à coletividade de
consumidores como um todo.
1.3 Direitos Individuais Homogêneos
Aqui os sujeitos são sempre mais de um e determinados, porque
apesar de homogêneos, o direito é individual. Trata-se de espécie de
direito coletivo, mas coletivo somente na forma como são tutelados, fato
este que permitirá o ingresso de ação judicial por parte dos legitimados
no art. 82 do diploma consumerista.
O nexo entre os sujeitos ativos e os responsáveis pelos danos
ocorre com uma situação jurídica que tenha origem comum para todos
os titulares do direito violado, sendo desnecessário que exista uma
relação jurídica básica anterior à lesão ou ameaça de lesão, e seu objeto
é divisível, pois o resultado real da violação é diverso para cada um. O
dano individualmente considerado será oportunamente apurado em
liquidação de sentença e o fato de serem tais danos diversos em nada
afeta a ação coletiva de proteção e apuração de danos ligados aos
direitos individuais homogêneos.
Portanto, na hipótese desses direitos, a ação judicial é coletiva, não
intervindo o titular do direito subjetivo individual. Caso este queira
promover ação judicial por conta própria para a proteção de seu direito
individual poderá fazê-lo, não afastando de forma alguma a ação
coletiva.
São exemplares os acidentes com transportes aéreos, o naufrágio
do barco “Bateau Mouche”, cláusula abusiva em contrato de prestação
de serviços educacionais, ameaça de ruína em conjunto habitacional e
outros.
2 A LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DE AÇÕES
COLETIVAS
Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I - o Ministério Público;II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.§ 1º - O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.§ 2º - (VETADO).§ 3º – (VETADO)
Como acabamos de ver pelo Art. 82, sobre os legitimados, acompanhe
agora os tipos de legitimação.
2.1 Legitimação concorrente e disjuntiva
Para conferir maior garantia possível de proteção aos direitos
definidos pela norma protecionista, estabeleceu-se que o exercício do
direito de ação deve ser conferido a determinados entes de modo
concorrente. Objetivou-se, dessa maneira, evitar que alguma entidade
em especial fosse privilegiada na permissão para ingressar com as
ações.
É também disjuntiva, pois nenhuma entidade precisa da
autorização das demais para propor a ação, podendo a entidade agir
por conta própria sempre que entender válido e necessário ingressar
com a demanda.
2.2 Legitimação autônoma
Nos casos envolvendo direitos difusos e coletivos, a legitimidade
das entidades para propositura de ações coletivas é autônoma, não se
trata de substituição processual, fruto de legitimação extraordinária
para estar em juízo, pois respondem por si mesmas na ação, exercendo
esta no âmbito de sua autonomia, muito embora o direito discutido não
pertença às entidades, mas a toda a coletividade.
Como não há necessidade de identificação dos titulares e o objeto é
indivisível, não se pode afirmar que as entidades estariam defendendo
direito alheio em nome próprio, elas recebem da lei, especialmente em
razão dessa indivisibilidade do objeto, legitimidade autônoma para agir
judicialmente.
2.3 Legitimação extraordinária
No caso das ações coletivas envolvendo direitos individuais
homogêneos, a legitimidade das entidades elencadas é extraordinária
(art. 91, CDC), sendo caso de de substituição processual por expressa
determinação do artigo retro e em obediência também ao regramento
contido no art. 6º do CPC. Aqui o titular é determinado e plural e o
objeto é divisível, de modo que ao propor a ação coletiva, a entidade
agirá em nome próprio para postular direito alheio.
2.4 Legitimados em espécie
A CF/88 dispõe no art. 129, III que são funções institucionais do
Ministério Público - MP promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos. Acerca da ação civil coletiva,
prevê o CDC, no caput do art. 92 que, se o MP não ajuizar a ação,
atuará sempre como fiscal da lei, norma que, conjugada com o art. 127
da CF, torna requisito, para a participação do parquet na causa, a
discussão envolvendo interesses sociais ou individuais indisponíveis.
O art. 5º, XXXII, da CF, determina ao Estado (União, estados, DF e
municípios) promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Assim,
as pessoas de direito público têm legitimidade para propor as ações
civil pública e civil coletiva de responsabilidade por danos
individualmente sofridos no âmbito de seus territórios (art. 91, do
CDC).
O inciso III, do art. 82 ainda do CDC, cria a personalidade
judiciária para estar em juízo, ou seja, a lei autoriza entidades e órgãos
da administração pública, direta ou indireta, a ingressar com a ação
coletiva ainda que não tenham personalidade jurídica.
As associações (inclusive os sindicatos) também podem ingressar
com ações coletivas, sem necessidade de autorização da assembleia,
desde que atendam a duas exigências, a saber, que tenham sido
constituídas, na forma da lei, há pelo menos um ano e que tenham entre
seus fins institucionais a defesa dos direitos do consumidor.
Basta, portanto, o estatuto social prever, genericamente, a defesa
do consumidor para que a associação possa, em juízo, defender
qualquer tipo de interesse relacionado à classe. E consoante o § 1º do
art. 82 do CDC, tratando-se de ação coletiva para a defesa de direitos
individuais homogêneos, pode ser dispensado pelo juiz o requisito de
pré-constituição quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem
jurídico a ser protegido.
Esse último requisito é formal e tem como função impedir que
associações sejam formadas apenas na intenção de propor específica
medida judicial. Ressalte-se que referida dispensa não é ato
discricionário do juiz, pois estando presentes as exigências legais, o juiz
terá que dispensar o requisito.
3 AS AÇÕES JUDICIAIS
Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.Parágrafo único - (VETADO).
Todas as espécies de ações, hábeis a propiciar a tutela adequada e
efetiva dos interesses dos consumidores protegidos pelo CDC, tais
como, ação de conhecimento, cautelares, mandamentais, execuções,
ação coletiva, ação civil pública, habeas corpus e outras, são
admissíveis.
Entende-se tutela adequada como aquela que se ajusta às
necessidades reais do consumidor, ao passo que efetiva é a que produz
resultados.
4 OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER
Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.§ 1º - A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do Código de Processo Civil).§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Art. 85 – (VETADO).
Art. 86 - ( VETADO).
Para assegurar a efetividade da execução específica da obrigação,
o legislador criou a “ação especial de tutela específica da obrigação de
fazer ou não fazer”, cujas características estão descritas no artigo retro.
Com a edição do CDC, o que era exceção passou a regra, de modo
que a execução específica da obrigação, nas relações de consumo,
tornou-se prioridade, facultando-se ao consumidor optar pela conversão
da prestação em perdas e danos, devidas também na impossibilidade da
tutela específica, ou pela obtenção do resultado prático equivalente.
Vale dizer que se a tutela específica requerida não puder ser concedida
por impossibilidade do meio ou desaparecimento do bem pretendido,
pode o juiz criar as condições que tenham o mesmo efeito real do
adimplemento.
Existe a previsão da antecipação da tutela, liminarmente ou após a
justificação prévia, sendo relevante a presença de dois requisitos para
sua concessão: ser o fundamento da demanda relevante (fumus boni
juris); e, haver justificado receio de ineficácia do provimento final
(periculum in mora). O que a lei pretende é que o simples receio da
diminuição da eficácia do provimento final, e não a ineficácia total, seja,
desde logo, motivo suficiente, somado ao fundamento relevante, para a
concessão da medida liminar.
Para a efetividade da tutela específica ou para a obtenção do
resultado prático equivalente ao adimplemento, pode o magistrado
determinar medidas de apoio, quaisquer que sejam elas, ou seja,
medidas que se ajustam adequadamente às necessidades reais do
consumidor, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas,
desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de
requisição de força policial. O rol de tais medidas é exemplificativo, o
que torna possível até mesmo a prisão em flagrante de quem
desrespeitar a ordem judicial (art. 330, CP).
Permite também o artigo, que o juiz fixe multa diária para que o
réu cumpra a determinação. É a chamada astreinte, e o funcionamento
é idêntico, quer se trate de ação individual, quer seja ação coletiva.
A fixação da multa independe de pedido do autor e deve levar em
consideração não só o aspecto do respeito à decisão judicial e à Justiça,
mas também o fato inafastável de que se ela não tiver valor compatível
com a eventual vantagem do descumprimento, será inócua. Vale
ressaltar que o valor da multa pertence ao autor e funciona como um
plus do seu direito.
5 GRATUIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS
Art. 87 - Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.Parágrafo único - Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
A lei procurou facilitar o acesso à Justiça e o legítimo estímulo à
propositura das ações coletivas através da garantia da gratuidade do
processo nessas ações. A liberação é automática e independe de pedido,
bastando que a ação coletiva seja proposta. Todavia, existe a ressalva
para os casos de litigância de má-fé, onde os objetivos retro não podem
servir de suporte à prática de abusos por parte das associações no
ingresso da ação, caso em que haverá a condenação solidária entre a
associação autora e seus diretores responsáveis pelo ajuizamento da
ação às verbas de sucumbência, a saber: honorários de advogado,
décuplo das custas e despesas processuais.
6 DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Art. 88 - Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.Art. 89 - (VETADO).
Informa o artigo em estudo a possibilidade do exercício do direito
regressivo do fornecedor contra corresponsável pelo dano ao
consumidor, por meio de processo autônomo ou nos mesmos autos
daquele do qual resultou sua condenação. Ambas as faculdades
exercitáveis apenas nas hipóteses do parágrafo único do art. 13 deste
mesmo código.
Observa-se, no preceito, rigoroso respeito ao princípio da economia
processual, quando autoriza o direito de regresso nos mesmos autos de
conhecimento em que o consumidor figura como autor.
Agiu corretamente o legislador consumerista ao vedar a
denunciação da lide, pois ausente esse óbice, os corréus teriam
elementos os mais variados para sua defesa, tais como, o fornecedor ao
declarar que a matéria prima usada no produto e adquirida de terceiro
era a causa do vício do produto ou serviço. Isso tumultuária o processo,
retardando a tutela jurídica do consumidor.
A desdúvida que, na ação de regresso, fica prevento o juízo que
conheceu da causa em que o fornecedor indenizou o consumidor. A
interligação dos fatos de ambos os processos pede o exame unificado
pelo mesmo magistrado.
7 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA
Art. 90 - Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
Desde que não haja incompatibilidade, são aplicadas às ações
previstas no CDC para a defesa do consumidor, as normas do CPC e as
da Lei nº 7.347/85, que estabelece o procedimento da ação civil
pública.
Assim, as ações individuais devem submeter-se, em princípio, ao
CPC, e as coletivas às regras especiais da ação civil pública, com as
inovações da própria Lei 8.078/90, além das regras gerais da
codificação processual não afetadas pelo regime específico deste último
e moderno grupo de ações.
8 AÇÕES COLETIVAS PARA A DEFESA DE INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Art. 91 - Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.
Art. 92 - O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.Parágrafo único - (VETADO).
Trata-se aqui da legitimação extraordinária já comentada
anteriormente, no tópico Legitimação Extraordinária. As ações coletivas
para a defesa de direitos individuais homogêneos têm origem no direito
norte-americano, cujos princípios e regras básicas foram trazidos para
o ordenamento jurídico pátrio. Elas não possuem por objeto somente
um provimento jurisdicional condenatório, mas também declaratório,
constitutivo (ou desconstitutivo), ou mandamental, de acordo com o art.
83 do CDC.
Para atuação do Ministério Público, é necessário que a causa
envolva interesse social ou individual indisponível, pois não se admite
que o parquet venha a propor ações para a proteção de direitos
individuais disponíveis, sem que haja um mínimo de relevância social.
Ressalte-se que como fiscal da lei, o MP deve intervir em qualquer
processo decorrente de ação coletiva para a defesa de interesses
individuais homogêneos, haja ou não relevância social.
8.1 Competência
Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
O presente artigo rege todo e qualquer processo coletivo,
estendendo-se também às ações em defesa de interesses difusos e
coletivos.
Ressalva-se aqui a competência da Justiça Federal aplicando-se,
naquilo que interessa ao direito do consumidor, as hipóteses previstas
no art. 109 da Constituição da República, conforme resumo que se
segue:
Nas causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, compete à Justiça Federal julgar as
ações coletivas para a defesa dos interesses individuais
homogêneos, desde que no local do dano exista vara federal.
Não havendo, porém, na comarca juízo federal, e tendo o dano
ocorrido no local, será competente para julgar a causa o Juiz
Estadual, cabendo recurso ao Tribunal Regional Federal da região
correspondente.
Inexistindo interesse da União, competente para a apreciação das
ações mencionadas, oriundas de danos ocorridos no local, é o Juiz
Estadual, podendo ser interposto recurso contra sua decisão
perante o Tribunal de Justiça do Estado.
Tratando-se de dano de âmbito nacional ou regional, existindo
interesse da União, será competente, de qualquer maneira, a
Justiça Federal, que deve possuir pelo menos uma vara na Capital
do Estado ou do Distrito Federal. O recurso deve ser interposto
perante o Tribunal Regional Federal.
Inexistindo interesse da União e sendo o dano de âmbito nacional
ou regional, competente será o Juiz de Direito sediado na Capital
do Estado ou no Distrito Federal, podendo ser interposta apelação
contra sua sentença junto ao Tribunal de Justiça.
No que pertine à competência no dano de âmbito local, deve
ser feita uma interpretação sistemática do modelo adotado na
combinação do art. 93, I, com o art. 101, I, ambos do CDC, para
concluir que a competência para o ajuizamento de qualquer ação para
apurar a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados na ação
coletiva é de escolha do autor, isto é, dos legitimados do art. 82. Pode,
portanto, escolher entre o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o
dano; ou, no seu domicílio.
Para a competência no direito individual remanesce valendo a
regra do art. 101, I, CDC, para o ajuizamento das ações individuais
baseadas em danos de ordem local, bem como nos casos de danos de
âmbito regional ou nacional, podendo a ação ser proposta no domicílio
do autor, do réu ou do local do dano.
8.2 Litisconsórcio
Art. 94 - Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Intervindo o interessado como litisconsorte, eventual sentença de
improcedência fará coisa julgada contra si, não podendo ajuizar outra
ação. Todavia, desde que não tenha intervindo na demanda coletiva,
poderá o interessado mover uma ação em nome próprio, haja vista não
ter sido atingido pelos efeitos da coisa julgada.
8.3 Condenação Genérica
Art. 95 - Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.Art. 96 - (VETADO).
A sentença de procedência, atendo-se ao pedido, deve ser
genérica, certa e ilíquida, fixando a responsabilidade do réu pelos
danos causados, já que, até aquele instante, não teria sido possível ao
juiz verificar os prejuízos sofridos por todas as vítimas interessadas no
processo. Os valores a serem pagos advirão da fase posterior de
liquidação.
8.4 Liquidação e Execução de Sentença
Art. 97 - A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.Parágrafo único - (VETADO).
São partes legítimas, para promover a liquidação e a execução de
sentença, a vítima ou seus sucessores, agora individualmente
considerados (legitimação ordinária), bem como todos os legitimados do
art. 82 do CDC, na qualidade de representantes, agindo, em nome da
vítima ou sucessores, ainda que não tenham ajuizado a ação de
conhecimento. O que significa, em tese, que a ação de responsabilidade
pode ter sido proposta pelo MP, que a liquidação tenha permanecido a
cargo da Procuradoria do Estado, e que a execução de sentença fique
por conta de uma associação de consumidores.
A liquidação visará o quantum debeatur, cabendo ao interessado
demonstrar, sob o crivo do contraditório, a existência dos prejuízos
sofridos – danos patrimoniais e extra patrimoniais – e o nexo de
causalidade. Embora vetado o parágrafo único, devem ser aplicados os
arts. 608 e 609 do CPC, atinentes à liquidação por artigos, por força do
art. 90 do CDC.
O ajuizamento da liquidação seguirá o prazo prescricional da
execução, nos termos da súmula nº 150 do STF. Portanto, enquanto a
execução não estiver prescrita, não haverá como falar em prescrição do
procedimento preparatório de liquidação.
8.5 Execução Coletiva
Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.§ 1º - A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.§ 2º - É competente para a execução o juízo:I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Todos os legitimados contemplados no art. 82 do CDC, na
qualidade de representantes das vítimas ou de seus sucessores, podem
promover a execução coletiva da sentença, compreendendo também os
interessados cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de
liquidação e sem prejuízo da propositura de outras execuções coletivas.
Mas, para tanto, necessário se faz que tenham sido liquidados os danos
das vítimas individualizadamente, pois, caso contrário, não há o que
executar, já que a sentença é genérica e ilíquida.
A certidão das sentenças de liquidação é que dá fundamento à
execução coletiva, e nela deverá constar informação sobre o trânsito em
julgado, de modo a diferenciar a execução definitiva da provisória (arts.
587 e 588, CPC).
No caso da execução coletiva somente é competente o juízo da
ação condenatória, ao passo que na execução individual, é competente
o juízo da liquidação da sentença ou da ação condenatória.
8.6 Concurso de Crédito
Art. 99 - Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e
de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.Parágrafo único - Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.
Deve haver preferência no pagamento de créditos decorrentes de
indenizações concedidas em ações coletivas (interesses difusos ou
coletivos) e de créditos oriundos de ações de reparação civil de danos
resultantes do mesmo evento danosos.
Devendo ficar suspensa a destinação dos créditos obtidos em ações
coletivas enquanto pender, em segundo grau de jurisdição, ações
individuais, a não ser que o patrimônio do devedor seja ostensivamente
suficiente para responder pelas dívidas de forma integral.
8.7 Prazo de Habilitação dos Interessados
Art. 100 - Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
Se os interessados não se habilitarem no prazo de um ano, os
legitimados do art. 82 do CDC poderão promover a liquidação e a
execução da indenização devida. Tal medida foi inspirada na fluid
recovery (reparação fluida), criada pela jurisprudência estadunidense.
Pode ocorrer que os consumidores, individualmente considerados,
não tenham manifestado interesse em levar adiante uma liquidação e
uma execução de um crédito de valor muito pequeno e inexpressivo em
relação a cada um deles. Entretanto, quando considerados globalmente,
o prejuízo pode ser notável, justificando a liquidação e execução
coletivas, caso em que o produto da indenização deve ser revertido para
o fundo criado pela Lei de Ação Civil Pública.
9 AÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR DE
PRODUTOS E SERVIÇOS
Art. 101 - Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nessa hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
9.1 Foro do Domicílio do Consumidor
O CDC permite ao consumidor o ajuizamento da ação de
responsabilidade civil, no foro de seu domicílio, com fundamento na sua
vulnerabilidade, bem como na facilitação da defesa de seus direitos
como direito básico.
Entende-se por ação de responsabilidade civil aquela que:
Visa à indenização decorrente da responsabilidade pelo fato
do produto/serviço (arts. 12 e 14);
A que objetiva o cumprimento dos deveres inerentes à
responsabilidade pelo vício do produto/serviço (arts. 18 a
20);
A que visa a tutela específica da obrigação ou ao resultado
prático equivalente (art. 84),
Assim como qualquer ação capaz de propiciar ao interesse e
ao direito do consumidor a sua adequada e efetiva tutela
(art. 83).
Não houve por parte do CDC, ao referir-se ao gênero
responsabilidade civil, intenção de distinguir entre as espécies
contratual e extracontratual, concluindo-se que ambas foram
abrangidas pela regra em comento.
Vale ressaltar que a portaria nº 4/98 da Secretaria Nacional de
Direito Econômico considerou abusiva a cláusula que elege foro, para
dirimir conflitos decorrentes de relação de consumo, diverso daquele
onde reside o consumidor.
9.2 Chamamento ao Processo
Embora seja vedada a denunciação da lide, na ação proposta
contra o comerciante visando à indenização pelo fato do
produto/serviço (art. 88, CDC), é permitido ao réu o chamamento de
sua seguradora ao processo. Referida medida processual em vez de
prolongar o andamento do feito, na verdade, aumenta a garantia do
consumidor, em favor de quem poderá ser proferida uma sentença
condenatória, determinando à seguradora o pagamento direto de uma
indenização.
9.3 Ação Preventiva Mandamental
Art. 102 - Os legitimados a agir na forma deste Código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de
produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.§ 1º - (VETADO).§ 2º - (VETADO).
A ação prevista no art. 102 do CDC tem natureza preventiva, segue
o rito ordinário, e visa a um provimento jurisdicional mandamental, cuja
inobservância deve sujeitar o responsável às penas do crime de
desobediência (art. 330 do CP).
10 COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVA
Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.§ 1º - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2º - Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º - Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
É importante lembrar que as normas contidas no artigo retro não
são aplicadas somente às ações coletivas tratadas pelo código, mas a
qualquer tipo de ação coletiva.
10.1 Direitos Difusos (inciso I)
Em relação aos Direitos Difusos, a coisa julgada possui:
a) efeito erga omnes
O efeito da coisa julgada na hipótese de interesses
difusos, nas ações coletivas, valerá para todas as pessoas se
a ação for julgada procedente ou improcedente pela
análise do mérito com provas adequadamente produzidas.
No primeiro caso, todos os consumidores se aproveitarão da
sentença definitiva, inclusive para fazer pleitos individuais.
No caso da improcedência, estará impedida a propositura
de nova ação coletiva, mas não o ajuizamento de ações
individuais.
b) efeito da improcedência por insuficiência de provas
Aqui ocorre a coisa julgada formal, situação em que
qualquer legitimado pode uma mover nova ação, com
idêntico fundamento, porém, utilizando-se também, de uma
nova prova. Como se trata de insuficiência de provas, é
importante que o magistrado se manifeste expressamente a
respeito, devendo a entidade autora pedir, no caso de
improcedência, que o juiz diga muito claramente se o faz
por insuficiência de provas, cabendo embargos de
declaração a fim de se obter expressamente na sentença tal
declaração.
10.2 Direitos Coletivos (inciso II)
Por sua vez, nos Direitos Coletivos, a coisa julgada possui:
a) efeito ultra partes
Aqui o efeito da coisa julgada é estendido para além
das partes, porém limitadamente aos consumidores
integrantes do grupo, categoria ou classe. Isto se dá em
função da dupla característica dos interesses coletivos –
indivisibilidade do objeto e relação jurídica base -,
beneficiando, por exemplo, consumidores pertencentes à
Associação, ao Sindicato, aos clientes de um mesmo banco
etc.
Se a ação for julgada improcedente com avaliação das
provas produzidas, ainda haverá o efeito ultra partes, o que
impedirá a propositura de nova ação coletiva, mas não o
ajuizamento de ações individuais.
b) efeito da improcedência por insuficiência de provas
Assim como nos interesses difusos, a sentença não
produz efeito e qualquer dos legitimados pode propor a
ação novamente, inclusive a própria entidade que a propôs
anteriormente.
10.2.1 Relação com o Direito Individual do Consumidor (§ 1º)
Mesmo quando julgada improcedente a ação coletiva com
avaliação das provas produzidas, poderá o consumidor propor Ação
Individual com idêntico fundamento.
O fato da coisa julgada da ação coletiva negativa não atingir o
consumidor individualmente considerado, se justifica pela autonomia da
ação coletiva para proteger interesses difusos e coletivos, de modo que
não há como atingir negativamente o direito individual daquele que não
participou do feito. De outro modo, a coisa julgada da ação coletiva
positiva beneficia o consumidor individual e se justifica com
fundamento na lógica do sistema, qual seja, o de que a ação foi
proposta para trazer resultado benéfico para toda a coletividade.
Extensão Subjetiva da Coisa Julgada na Ação Civil Pública (§ 3º)
a) efeito da coisa julgada positiva
Nas ações civis públicas, compreendendo interesses
difusos ou coletivos, o efeito da coisa julgada, quando
procedente o pedido, alcança todas as vítimas e seus
sucessores, podendo estes proceder à liquidação e à
execução da sentença, nos termos dos arts. 97 a 99,
correspondendo, assim, às ações coletivas para a defesa de
direitos individuais homogêneos.
b) efeito da coisa julgada negativa
Por sua vez, quando o pedido for julgado
improcedente, os efeitos da coisa julgada não devem
prejudicar as ações individuais movidas pelas vítimas e seus
sucessores (§ 1º do art. 103).
10.3 Direitos Individuais Homogêneos (inciso III)
Por fim, no que tange aos Direitos Individuais Homogêneos, a
coisa julgada possui:
a) efeito erga omnes
Na hipótese de interesses individuais homogêneos
discutidos em ação coletiva, a sentença deve fazer coisa
julgada contra todos, apenas nos casos de procedência do
pedido, a fim de beneficiar todas as vítimas e seus legítimos
sucessores.
Se a ação for julgada improcedente, não produzirá
qualquer efeito em relação às vítimas e seus sucessores.
b) efeito da improcedência por insuficiência de provas
Rizzatto Nunes (2004, p. 752) assevera que a “lei não
faz qualquer referência à improcedência por insuficiência de
provas para os direitos individuais homogêneos.”
Concluindo-se que está vedada a apresentação de nova
demanda nesses casos, restando apenas a via individual.
10.6 Ação Indenizatória Individual (§ 2º)
Encontramos nesse dispositivo o direito à propositura de ação
individual por parte do consumidor ou seus sucessores. Para tanto,
basta que não tenham participado da ação coletiva como litisconsorte,
ou seja, o efeito da coisa julgada de improcedência da ação só atinge
aqueles que tiverem ingressado no polo ativo da ação coletiva como
litisconsorte facultativo, possibilidade esta contemplada no art. 94 do
CDC, e que se traduz para vítima como uma prerrogativa e não como
obrigatoriedade.
10.7 Sentença Penal Condenatória (§ 4º)
A sentença penal condenatória, proferida no processo envolvendo a
coletividade como sujeito passivo principal do crime, beneficia todas as
vítimas do evento, bem como seus sucessores, visto que eles podem
proceder à liquidação e à execução da sentença nas ações coletivas
para a defesa de interesses individuais homogêneos. Identificamos aqui
uma verdadeira ampliação do art. 63 do CPP, o qual prevê que
“transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe
a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.
11 LITISPENDÊNCIA E CONTINÊNCIA
Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior
não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
A litispendência caracteriza-se pela tríplice identidade (partes,
pedido e causa de pedir) entre duas ações. E, não vislumbramos em
nenhum dos tipos de ações coletivas essa identificação com a ação
individual. Portanto, as ações coletivas não induzem litispendência para
as ações individuais.
Os efeitos da coisa julgada das ações coletivas só devem beneficiar
os autores das ações individuais, se requererem a suspensão do
andamento do feito no prazo de 30 dias, caso contrário terá sua
demanda prosseguindo por sua conta e risco, abrindo mão do eventual
benefício da procedência da ação coletiva.
Tal medida se justifica, primeiro, pelo princípio da economia
processual, pois é preferível o julgamento de uma ação coletiva que
possa beneficiar todos os consumidores individuais, e, segundo,
procura-se evitar decisões conflitantes. Mas, para tanto, é necessário
que na ação coletiva haja prova de sua ciência real e inequívoca. Em
outras palavras, não basta a publicação do edital e a divulgação em
órgãos de comunicação. É necessária a intimação pessoal do
consumidor para que ele possa ser atingido pela prejudicialidade.
Ressalta, ainda, Rizzatto Nunes (2004, p. 755) que, “uma vez que o
réu é o mesmo na ação coletiva e na individual, então caberá a ele o
ônus de requerer na ação coletiva a intimação do consumidor que lhe
está movendo a ação individual, para que este, no prazo de 30 dias,
contados da intimação, possa requerer a sua suspensão”.
Não há também continência entre as ações coletivas e as
individuais, uma vez que aquela se caracteriza pela ocorrência da
identidade de partes e das causas de pedir entre duas ações, sendo que
o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra.
Nas ações coletivas e individuais, apenas a causa de pedir pode ser
a mesma, não sendo os mesmos os autores, e, não sendo o objeto das
ações coletivas mais abrangentes que o das individuais, mas apenas
diferentes.