Apostila de Direito Civil - Obrigações

Professora Mestre: Kaiomi de Souza OliveiraDireito Civil- Obrigações

DEPARTAMENTO DE DIREITO

DIREITO CIVIL III

PROFª MS. KAIOMI DE SOUZA OLIVEIRA

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

A sociedade não pode subsistir sem o sentido de cooperação entre seus membros,

pois, no corpo social uns supre a que aos outros falta. Essa necessidade de cooperação faz

nascer a imperiosa necessidade de contratar. Os membros da sociedade vinculam entre si.

Esse vínculo percebido nos primórdios do Direito Romano tinha cunho eminente pessoal,

incidia diretamente sobre a pessoa do devedor, a tal ponto que podia ser convertido em

escravo ou morto, caso não cumprisse o prometido.

Com a edição da lex poetelia papiria, em 428 a. C , deu –se um grande passo, pois

esta aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, deslocando –a para os bens do devedor.

Essa transformação atravessou séculos, sendo observada no Corpus Iuris Civilis,

que concebia a obrigação como provinda da vontade, sujeitando o devedor a uma prestação,

garantida por seu patrimônio.

O direito moderno conservou essa noção, consagrada no Código de Napoleão, do

direito francês (os bens do devedor são a garantia comum de seus credores).

1. DEFINIÇÃO

Nosso CC não apresenta definição de obrigação, o que segundo VENOSA (2006)

andou bem, pois o conceito é intuitivo e não cabe como regra geral ao legislador.

Obrigação é um vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a

dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo). (Silvio

Rodrigues)

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Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não

fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, ou em

virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão. (Clóvis Beviláqua).

Obrigação é uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas (ou

mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (credor).

2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONCEITO

2.1 ELEMENTO SUBJETIVO – SUJEITOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Essa relação jurídica que nasce une duas ou mais pessoas, pois em toda a relação

obrigacional existe 2 partes:

- Sujeito Ativo – credor - aquele em favor de quem o devedor prometeu

determinada prestação.

Os sujeitos da obrigação, tanto o ativo como o passivo, podem ser pessoa natural

ou jurídica, de qualquer natureza, bem como as sociedades de fato (despersonificadas).

Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, casada ou solteira, tem

qualidade para figurar no pólo ativo da relação obrigacional, inexistindo, de modo geral,

restrição a esse respeito. Se não for capaz será representada ou assistida por seu representante

legal.

O sujeito ativo pode ser individual ou coletivo, conforme a obrigação seja simples,

solidária ou conjunta.

- Sujeito Passivo – devedor

É o sujeito passivo da relação obrigacional, a pessoa sobre a qual recai o dever de

cumprir a prestação convencionada. É dele que o credor tem o poder de exigir o

adimplemento da prestação, destinada a satisfazer o seu interesse, por estar adstrito ao seu

cumprimento.

2.2 ELEMENTO OBJETIVO – OBJETO DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

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Objeto da obrigação é sempre uma conduta ou um ato humano: dar, fazer ou não

fazer (dare, facere, praestare, dos romanos). E se chama prestação que pode ser positiva (dar e

fazer) ou negativa (não fazer).

O objeto da relação obrigacional é, a ação ou omissão a que o devedor fica adstrito

e que o credor tem o direito de exigir.

Qualquer que seja a obrigação assumida pelo devedor, ele assumirá sempre a uma

prestação de:

a) DAR - que pode ser dar coisa certa ou incerta;

b) FAZER – que pode ser infungível ou fungível

c) NÃO FAZER

2.3 ELEMENTO ABSTRATO – VÍNCULO JURÍDICO

O vínculo jurídico da relação obrigacional é o liame existente entre o sujeito ativo

e o sujeito passivo e que confere ao primeiro o direito de exigir do segundo o cumprimento da

prestação. Nasce das diversas fontes, tais como: contratos, atos ilícitos, declarações unilaterais

de vontade.

O vínculo jurídico se compõe de dois elementos: débito e responsabilidade

3. FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Fonte – nascente de onde brota água.

No âmbito do direito tem o significado de causa ou origem dos institutos. É todo

fato jurídico de onde brota o vinculo obrigacional.

3.1 FONTES NO DIREITO ROMANO

No período clássico do direito romano Gaio relacionou, em suas Institutas, duas

fontes das obrigações: o contrato e o delito. Com o passar do tempo ele mesmo reformulou

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sua lição, em textos que aparecem nas Institutas de Justiniano, dividindo as fontes das

obrigações em 4: contrato, quase-contrato, delito e quase - delito.

O contrato é o acordo de vontades, a convenção celebrada entre as partes.

O quase contrato é também ato lícito, mas não tem origem na convenção. A gestão

de negócios sem mandato, como a tutela e a curatela, embora pertencentes estas ao direito de

família, importavam na administração de bens alheios.

O delito – é o ato ilícito doloso, praticado com a intenção de causar dano.

E o quase- delito – é o ato ilícito culposo, involuntário.

Essa divisão tornou se bastante difundida e serviu de base para muitas legislações

modernas, especialmente a francesa.

Mais recentemente, a divisão quadripartida dos romanos foi desenvolvida por

Pothier, que acrescentou às quatro fontes tradicionais, uma outra fonte: a lei. Posteriormente

esse critério foi acolhido pelo Código Napoleônico e outras legislações contemporâneas. Ex.

obrigação alimentar, resultante do parentesco e do casamento; e a que concerne a direito de

vizinhança, entre outras.

3.2 CONCEPÇÃO MODERNA DAS FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Estudos realizados pelos romanistas alemães culminaram por modificar o critério

anteriormente aceito pela doutrina, levando ao abandono a antiga distinção.Todo aquele que,

por ação ou omissão culposa ou dolosa, causa dano a outrem e violar a lei, é obrigado a

reparar o dano. Os delitos e os quase delitos foram substituídos pela noção genérica de atos

ilícitos.

Assim, a lei é a fonte imediata das obrigações, sendo os atos ilícitos, os contratos e

as declarações unilaterais de vontade a fonte mediata.

a) Lei (fonte imediata) – Às vezes surge uma obrigação pela exclusiva vontade da

lei. É o caso do pagamento de tributos. Ninguém se comprometeu com o governo a pagar lhe

impostos, mas a lei nos obriga a tanto.

b) O contrato (fonte mediata) – é um ato que gera obrigações para ambas as partes

contratantes.

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c) A declaração unilateral de vontade – é a manifestação de vontade de uma só

pessoa, capaz de gerar para ela obrigações.Ex. confissão de dívida, feita em instrumento

publico ou particular, é manifestação de vontade de uma só pessoa; promessa de recompensa

(art. 1512 a 1517 CC).

d) Atos ilícitos – são reguladas pelos arts. 186 a 188 do CC.

4. DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Contraída a obrigação, duas situações podem ocorrer: ou o devedor cumpre

normalmente a prestação assumida – e neste caso ela se extingue, por ter atingido o seu fim

por um processo normal -, ou o devedor se torna inadimplente. Neste caso a satisfação do

credor se alcançará pela movimentação do poder judiciário, buscando no patrimônio do

devedor o quantum necessário à composição do dano decorrente.

A relação jurídica obrigacional resulta da vontade humana ou da vontade do

Estado, por intermédio da lei, e deve ser cumprida espontaneamente e voluntariamente.

Quando tal fato não acontece, surge a responsabilidade. Esta, portanto, não chega a

desapontar quando se dá o que normalmente acontece: o cumprimento da prestação.

Cumprida, a obrigação se extingue. Não cumprida nasce a responsabilidade, que tem como

garantia o patrimônio geral do devedor.

A responsabilidade é assim, a conseqüência jurídica patrimonial do

descumprimento da relação obrigacional.

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DAS MODALIDADES (ESPÉCIES) DAS OBRIGAÇÕES

Não há uniformidade de critério entre os autores, variando a classificação

conforme o enfoque e a metodologia empregada.

1 QUANTO AO OBJETO = OBRIGAÇÕES POSITIVAS E NEGATIVAS

a)- positivas- dar e fazer

b)-negativas – de não fazer

2 QUANTO A SEUS ELEMENTOS: SIMPLES E COMPOSTAS OU COMPLEXAS

a)-Simples – são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto,

ou seja, com todos os elementos no singular.

b)-Composta ou complexa – quando existir mais de um sujeito ativo, ou sujeito passivo ou o

objeto, ou seja, basta, que um deles esteja no plural.

As obrigações compostas com multiplicidade de objetos, por sua vez , podem ser cumulativas

(conjuntivas) e alternativas (disjuntivas).

- cumulativas – os objetos apresentam –se ligados pela conjunção “e”. Ex: Obrigação de

entregar um veiculo e um animal, ou seja, os dois cumulativamente.Efetiva-se a obrigação

pelo cumprimento de todos.

-alternativas- os objetos estão ligados pela disjuntiva “ou”, podendo haver duas ou mais

opções. No exemplo acima entregar o veículo ou o animal, ou seja, apenas um deles.

As obrigações compostas com multiplicidade de sujeitos podem se: divisíveis, indivisíveis e

solidárias:

-Divisíveis – são aquelas em que o objeto da obrigação pode ser dividido entre os sujeitos. Ex.

Se o objeto da prestação for duas sacas de café, o credor só poderá exigir do devedor 1 saca

de café. Se quiser as duas deverá exigir dos dois devedores (art. 257).

- Indivisíveis – cada devedor só deve também a sua cota parte. Mas em razão da

indivisibilidade física do objeto (cavalo, por ex.), a prestação deve ser cumprida por inteiro.

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Se dois são os credores, um só pode exigir a entrega do animal, mas somente por ser

indivisível, devendo prestar contas ao outro credor (art. 259 e 261 CC).

- solidárias- independe da divisibilidade ou não do objeto da prestação, porque resulta da lei

ou da vontade das partes (art. 265 CC). Pode também ser ativa ou passiva.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

As obrigações positivas de dar, chamadas pelos romanos de obligationes dandi,

assumem a forma de entrega ou restituição de determinada coisa pelo devedor ao credor. Ex.

compra e venda, comodato.

A obrigação de dar é obrigação de prestação de coisa, que pode ser determinada

(dar coisa certa) ou indeterminada (dar coisa incerta).

I- DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

Coisa certa é coisa individualizada, que distingue das demais por características

próprias, móvel ou imóvel. Ex. a venda de um automóvel é coisa individualizada, que

distingue das demais por características próprias, como a cor, marca, chassi, placa, etc.

Nessa modalidade de obrigação o devedor se compromete a entregar ou a restituir

ao credor objetos perfeitamente determinados, que se considera em sua individualidade. Na

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obrigação de dar coisa incerta, o objeto não é considerado em sua individualidade, mas no

gênero a que pertence. Ao invés de considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente.

Ex. Dez sacas de cafés, sem especificação da qualidade.

Nas obrigações de dar coisa incerta, ao contrário, o objeto não é considerado em

sua individualidade, mas no gênero a que pertence. Em vez de considerar a coisa em si, ela é

considerada genericamente. Ex. 10 sacas de café sem especificação da qualidade (art. 245).

Constituem as prestações de coisa as obrigações do vendedor e do comprador, do

locador e do locatário, do doador, do comodatário, do depositário, do mutuário, etc.

Importa salientar, que a obrigação de dar coisa certa confere ao credor simples

direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in re). O contrato de compra e venda, por exemplo,

tem natureza obrigacional. O vendedor apenas se obriga a transferir o domínio da coisa certa

ao adquirente; e este a pagar o preço. A transferência do domínio depende de outro ato: a

tradição, para móveis (art. 1226 e art. 1267); e o registro, que é uma tradição solene, para

imóveis (art. 1227 e art.1245).

1 IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DE COISA DIVERSA, AINDA QUE MAIS

VALIOSA

Na obrigação de dar coisa certa o devedor é obrigado a entregar ou restituir uma

coisa inconfundível com outra. Se o solvens está assim adstrito a cumpri-la exatamente do

modo estipulado, não outro, como origem a lealdade e a confiança recíproca, a conseqüência

fatal é que o devedor da coisa certa não pode dar outra, ainda que mais valiosa, nem o credor

é obrigado a recebê-la.

VER ART. 313 DO CC.

Art. 313 – O credor não é obrigado a receber prestação diversa da

que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

Tal regra constitui a aplicação do princípio romano, encontrado em sentença de

Paulo, segundo a qual não se pode pagar uma coisa por outra, contra a vontade do credor.

Em contrapartida o credor de coisa certa não pode pretender receber outra ainda de

igual valor ou menor que a devida, pois a convenção é lei entre as partes. O credor também

não pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa.

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É inaplicável, todavia, a regra em estudo na obrigação facultativa, em que o

devedor se reserva o direito de pagar coisa diversa da que constitui diretamente o objeto da

obrigação.

Pode ocorrer, de haver concordância do credor em receber uma coisa por outra –

chama-se DAÇÃO EM PAGAMENTO (entrega de um objeto em pagamento de dívida em

dinheiro), depende do expresso consentimento do credor (art. 356).

O art. 313, portanto, afasta a possibilidade de compensação nos casos de comodato

e depósito, porque o credor tem direito a restituição da própria coisa emprestada ou

depositada, bem como impede que o devedor se desobrigue por partes, se assim não

convencionado.

2 TRADIÇÃO COMO TRANSFERENCIA DOMINIAL

No direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do

domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos.

Ex. art. 481 CC – um dos contratantes se obriga a transferir o

domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe o preço em dinheiro.

O domínio só se adquire pela tradição, se for coisa móvel, e pelo registro do título

se for coisa imóvel (tradição solene), se for imóvel.

Ver art. 1226 e 1227 CC.

A tradição no caso de coisas móveis, depende ainda, como ato jurídico do

obrigado, para transferir o domínio da vontade deste. Só é modo de adquirir o domínio

quando acompanhada da referida intenção – o que não ocorre no comodato, no penhor, na

locação.

Modalidades de tradição:

a) Real,

b) simbólica; e

c) ficta.

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3 DIREITO AOS MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS

- Como no direito brasileiro o contrato, por si só, não transfere o domínio, mas

apenas gera a obrigação de entregar a coisa alienada, enquanto não ocorrer a tradição, na

obrigação de entregar, a coisa continuará pertencendo ao devedor, “com os seus

melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não

anuir poderá o devedor resolver a obrigação” (art.237 CC).

- Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os frutos pendentes (art.

237, par. Único).

- Na obrigação de dar, consistente em restituir coisa certa, dono é o credor, com

direito a devolução. Ex. comodato e depósito. Nessa modalidade, inversamente, se a coisa

teve melhoramento ou acréscimo, “sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o devedor,

desobrigado de indenização” (art. 241 CC).

Se, todavia, para melhoramento ou aumento “empregou o devedor trabalho ou

dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes as benfeitorias

realizadas pelo possuidor de boa –fé ou má – fé” (art. 242 CC).

- Se necessário poderá o devedor exercer o direito de retenção da coisa pelo valor

dos melhoramentos e aumentos necessários e úteis, como meio coercitivo de pagamento.

- Se o devedor estava de má-fé, ser-lhe-ão ressarcidos somente os melhoramentos

necessários, não lhe assistindo o direito de retenção pela importância destes, nem o de

levantar os voluptuários, porque obrou com consciência de que praticava um ato ilícito. Faz

jus à indenização dos melhoramentos necessários porque, caso contrário, o credor

experimentaria enriquecimento indevido.

- Quanto aos frutos percebidos –preceitua o parágrafo único do art. 242 do CC,

observar-se-á, do mesmo modo, o disposto “acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fe”. O

devedor de boa –fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (art. 1214). A lei

protege aquele que deu destinação econômica à terra, na persuasão de que lhe pertencia.

O devedor de boa-fé, embora tenha direito aos frutos percebidos, não faz jus aos

frutos pendentes, nem os colhidos antecipadamente, que devem ser restituídos, deduzidas as

despesas da produção e custeio (art. 1214).

Art. 1215 CC – frutos naturais e industriais.

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Ver art. 1219 CC.

4 ABRANGENGIA DOS ACESSÓRIOS

Quanto a extensão, prescreve o art. 233 CC:

È uma decorrência do principio geral do direito, universalmente aplicado, segundo

o qual o acessório segue os destino do principal. Principal é o bem que tem existência própria,

que existe por si só. Acessório é aquele cuja existência depende do principal. Nada obsta que

se convencione o contrário.

Nada obsta que se convencione ao contrário.

Pode o contrário resultar não só de convenção, como das circunstancias do caso.

Ex. Vícios redibitórios conhecidos pelo adquirente.

O princípio de que o acessório segue o principal aplica-se somente aos frutos e

produtos e não se aplica as pertenças (art. 93 e 94). Ex. os móveis de um imóvel

Também se consideram acessórios todas as benfeitorias, qualquer que seja o valor.

O CC, no art. 96, considera necessárias as benfeitorias que tem por fim conservar o bem ou

evitar que se deteriore; úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem; voluptuária as de

mero deleite ou recreio, que não aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais

agradável ou sejam de elevado valor.

5 OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR

Já foi enfatizado que se cumpre a obrigação de dar coisa certa mediante entrega

(como na compra e venda) ou restituição (como no comodato) da coisa.

Às vezes, no entanto, a obrigação de dar não é cumprida porque, antes da entrega

ou da restituição, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa ou sem culpa do devedor.

Perecimento – significa perda total;

Deterioração – perda parcial da coisa.

Ex. veículo incendiado. Quem deve nesses casos suportar o prejuízo? O princípio

vem do direito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Efetivamente,

ou outro contratante, que não é dono, nada perde com o desaparecimento.

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5.1 – Perecimento sem culpa e com culpa do devedor

Em caso de perecimento (perda total) de coisa certa antes da tradição, é preciso

verificar, primeiramente, se o fato decorreu de culpa ou não do devedor.

-Perda sem culpa do devedor (art. 234, primeira parte)

O devedor, obrigado a entregar coisa certa, deve conservá-la com todo zelo e

diligencia, ela se perde, sem culpa sua (ex. raio), antes da tradição, ou pendente a condição

suspensiva. Extingue se a obrigação para ambas as partes, que voltam a situação primitiva. Se

o devedor já recebeu o preço da coisa, deve devolvê-lo ao adquirente. Se o vendedor já

recebeu o preço da coisa deve devolvê-lo ao adquirente (sofrendo o prejuízo decorrente do

perecimento). Não está obrigado, porém, a pagar perdas e danos.

Obrigação de entregar –(art. 492)

-Perecimento da coisa com culpa do devedor (art. 234, segunda parte)

Quando a lei se refere ao termo “equivalente”, quer mencionar o equivalente em

dinheiro. Deve o credor entregar ao devedor não outro objeto semelhante, mas o equivalente

em dinheiro, que corresponde ao valor do objeto perecido, mais as perdas e danos, que

denotarão o prejuízo invocado.

As perdas e danos compreendem o dano emergente e o lucro cessante, ou seja,

além do que o credor efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402).

5.2 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor

Em caso de deterioração ou perda parcial da coisa também importa saber,

preliminarmente, se houve culpa ou não do devedor.

-Deterioração sem culpa do devedor

Não havendo culpa, poderá o credor optar por resolver a obrigação, por não lhe

interessar receber o bem danificado, voltando as partes, nesse caso, ao estado anterior; ou

aceitá-lo no estado em que se acha, com abatimento do preço, proporcional à perda (art. 235

CC).

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-Deterioração com culpa do devedor

Havendo culpa pela deterioração, as alternativas deixadas ao credor são as mesmas

do art. 235 CC (resolver a obrigação, exigindo o equivalente em dinheiro, ou aceitar a coisa,

com abatimento), mas com direito, em qualquer caso, à indenização das perdas e danos

comprovados.

Ver art. 236 CC

6. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR

A obrigação de restituir é subespécie da obrigação de dar. Caracteriza-se pela

existência de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre devolvê-la ao dono.

6.1 Perecimento sem culpa e com culpa do devedor

-perecimento sem culpa do devedor (art. 238 CC)

-perecimento por culpa do devedor (art. 239 CC)

6.2 Deterioração sem culpa e com culpa do devedor

-deterioração sem culpa do devedor (art. 240 CC, primeira parte)

-deterioração com culpa do devedor (art. 240 CC, segunda parte).

7. DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS

Obrigação pecuniária é obrigação de entregar dinheiro, ou seja, de solver dívida

em dinheiro. É, portanto, espécie particular de obrigação de dar. Tem por objeto uma

prestação em dinheiro e não uma coisa.

-Ver art. 315 CC

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DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

1. CONCEITO

Art. 243 CC.

É indispensável, portanto, nas obrigações de dar coisa incerta, a indicação, de que

fala o texto. Se faltar também o gênero, ou a quantidade, a indeterminação será absoluta, e a

avença

2 INDICAÇÃO DO GENERO E QUANTIDADE

A indicação ao menos do gênero e quantidade é o mínimo necessário para que

exista obrigação. O estado de indeterminação é transitório sob pena de faltar o objeto da

obrigação. Cessará, pois, com a escolha.

3. ESCOLHA E CONCENTRAÇÃO

A determinação da coisa incerta perfaz-se pela escolha. Feita esta, e cientificado o

credor, acaba a incerteza e a coisa torna –se certa, vigorando as normas de coisa certa.

Ver art. 245 CC

A quem compete o direito de escolha? A resposta é fornecida pelo art. 244 do CC.

- Critério da qualidade média ou intermediária.

´É o meio termo entre os congêneres da melhor e pior qualidade.

4 PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO DA COISA INCERTA

ver art. 246 CC.

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DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

A obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em geral, seja

material ou imaterial, a realização de obras ou artefatos, ou a prestação de fatos que tenham

utilidade para o credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados

pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade humana, lícita,

possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação.

Quando a obrigação é de fazer é de prestar serviços, físicos ou intelectuais, aquela

em que o trabalho é aferido pelo tempo, gênero e quantidade, o interesse do credor encontra-

se nas energias do obrigado. Quando é de realizar obra, intelectual ou material, como escrever

um romance ou construir uma casa, interessa aquele produto ou resultado final do trabalho do

devedor.

As obrigações de fazer diferem das obrigações de dar principalmente porque o

credor pode, conforme as circunstâncias, não aceitar a prestação por terceiro, enquanto nestas

se admite o cumprimento por outrem, estranho aos interessados (art. 305 do CC)

Bem assevera Washington de Barros Monteiro que “a diferenciação está em

verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de

dar ou dede entregar alguma coisa, não tendo, porém de fazê-la previamente, a obrigação é de

dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entrega-la, se tem

ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de

fazer.”

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1 ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

a) OBRIGAÇÕES DE FAZER INFUNGÍVEL, IMATERIAL OU

PERSONALÍSSIMA (intuitu personae, no dizer dos romanos)

Nesse caso, havendo clausula expressa, o devedor só se exonerará se ele próprio

cumprir a prestação, executando o ato ou o serviço prometido, pois foi contratado em razão de

seus atributos pessoais.

A infungibilidade pode decorrer da própria natureza da prestação, ou seja, das

qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais do contratado. Ex. pintor famoso, Pitangui

(cirurgião plástico famoso).

b) OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL, MATERIAL OU IMPESSOAL (art.

249)

Quando não há tal exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja a

execução dependa de qualidades especiais do devedor, ou dos usos e costumes locais,

podendo ser realizado por terceiro. Ex. pedreiro.

Para que a o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor o deseje, por

ele não é obrigado aceitar de outrem a prestação, nessas hipóteses.

c) OBRIGAÇÃO DE FAZER DERIVADA DE PACTO PRELIMINAR (pacto de

contrahendo)

Quando o sujeito obriga-se em um contrato anterior. Ex. outorga de escritura

definitiva, endosso de certificado de propriedade de veiculo (arts. 639 a 641 do CPC).

2 INADIMPLEMENTO

Trata o presente tópico das conseqüências do descumprimento da obrigação de

fazer. É sabido que a obrigação deve ser cumprida, estribando-se o principio da

obrigatoriedade dos contratos na regra pacta sunt servanda dos romanos. Cumprida

normalmente, a obrigação extingue-se. Não cumprida espontaneamente, acarreta a

responsabilidade do devedor.

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2.1 OBRIGAÇÕES INFUNGÍVEIS E PERSONALÍSSIMAS – ART. 247 CC

Esta resulta da natureza pactuada em razão das qualidades pessoais do devedor. A

recusa voluntária induz culpa. Ex. cantor.

A recusa resolve-se em perdas e danos, pois não pode constranger fisicamente o

devedor executa-la.

- SEM CULPA DO DEVEDOR – ART. 248 do CC, 1ª parte

Resolve-se a obrigação.

- POR CULPA DO DEVEDOR - ART. 248 do CC, 2ª parte

Responderá por perdas e danos.

2.2 OBRIGAÇÕES FUNGÍVEIS OU IMPESSOAIS – ART. 249 CC

-FATO PODE SER EXECUTADO POR TERCEIRO – será livre ao credor

mandar executar à custa do devedor, havendo mora ou recusa deste, sem prejuízo da

indenização cabível.

- EM CASO DE URGÊNCIA – PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 249 -pode o

credor, independente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo

depois ressarcido.

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DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

1. CONCEITO

As obrigações de não fazer, também são chamadas de negativas. São aquelas

obrigações que impõe ao devedor um dever de abstenção.

Ex. não construir prédio de determinada altura, não abrir outra loja no mesmo

bairro.

2. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO NEGATIVA

- SE A INADIMPLENCIA OCORREU SEM CULPA DO DEVEDOR –

EXTINGUE A OBRIGAÇÃO (ART. 250 CC)

-SE A INADIMPLENCIA OCORREU POR CULPA DO DEVEDOR – TEM

QUE DESFAZER O QUE FEZ + PERDAS E DANOS

Se o devedor praticar o ato que se obrigou a não praticar tornar-se-á inadimplente,

podendo o credor exigir, amparado pelo art. 251 do CC, o desfazimento do que foi realizado,

sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente

de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

Obrigação simples – um só objeto, um só sujeito ativo e um só sujeito passivo.

Obrigação complexa ou composta – quando há pluralidade de prestações. Que se

desdobra em obrigações em obrigações cumulativas, obrigações alternativas e obrigações

facultativas.

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1.CONCEITO DE OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA

É aquela que compreende dois ou mais objetos e extingue-se com a prestação de

apenas um.

A obrigação recai sobre duas ou mais prestações, a escolha irá permitir que o seu

objeto se concentre numa delas.

Ex. obrigação assumida pela seguradora em caso de sinistro.

As obrigações alternativas oferecem mais perspectivas de cumprimento, pelo

devedor, pois lhe permite selecionar dentre as diversas prestações, a que lhe melhor convier,

diminuindo por outro lado os riscos a que os contratantes se acharem expostos.

2. DIREITO DE ESCOLHA

A obrigação só estará em condições de ser cumprida depois de definido o objeto a

ser prestado. Essa definição se dá pelo ato de escolha.

Mas, a quem compete a escolha da prestação???

R/: Art. 252 do CC

- 1º - ao o que as partes convencionaram (expressamente se a escolha couber ao

credor).

- 2º - não havendo convenção entre as partes – ao devedor.

- NAÕ PODE O CREDOR PARTE EM UMA PRESTAÇÃO E PARTE EM

OUTRA – ART. 252, § 1º

- PRESTAÇÕES PERIÓDICAS – a faculdade de opção pode ser exercida em cada

período – art. 252, § 2º

- SE O CREDOR OU O TERCEIRO NÃO ACEITAR A INCUMBÊNCIA –

ART. 252, § 4º

- PLURALIDADE DE OPTANTES E NÃO HOUVER ACORDO – ART. 252, §

3º

20


3. IMPOSSIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES

- IMPOSSIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAÇÕES – ART. 253 DO CC

- Impossibilidade material - a prestação se concentra na superveniente;

- Impossibilidade jurídica – toda obrigação fica contaminada de nulidade.

- IMPOSSIBILIDADE SEM CULPA DO DEVEDOR

Dá –se a concentração na outra ou nas outras.

3.1 IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAÇÕES QUANDO A ESCOLHA CABE

AO DEVEDOR:

A) SEM CULPA DO DEVEDOR – art. 256 CC

Extinguir-se-á a obrigação

B) POR CULPA DO DEVEDOR – ART. 254 CC

Fica obrigado a pagar a que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos

que o caso determinar.

3.2 IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAÇÕES QUANDO A ESCOLHA CABE

AO CREDOR(ART. 255, segunda parte):

O credor poderá exigir o valor de qualquer das prestações, além das perdas e

danos.

3.3 IMPOSSIBILIDADE DE SOMENTE UMA DAS PRESTAÇÕES QUANDO A

ESCOLHA CABE AO CREDOR –ART. 255 CC

Cabe ao credor a escolha da prestação subsistente ou o valor da outra mais perdas

e danos.

21


OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

1. CONCEITOS

As obrigações divisíveis e indivisíveis são compostas pela multiplicidade de

sujeitos. Nelas há um desdobramento de pessoas no pólo ativo ou passivo, ou mesmo em

ambos, passando a exigir tantas obrigações distintas quantas às pessoas dos devedores ou dos

credores. Nesse caso, cada credor só pode exigir a sua quota e cada devedor só responde pela

parte respectiva (art. 257 CC).

Ex. Se duas pessoas devem 200 mil a determinado credor, cada qual só estará

obrigada a pagar a sua quota, ou seja, 100 mil.

Tal classificação só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de sujeitos, pois

existindo um único devedor ou um único credor, a obrigação é indivisível, ou seja, deve ser

cumprida por inteiro (seja ou não indivisível o seu objeto).

2. ESPÉCIES DE INDIVISIBILIDADE

- INDIVISIBILIDADE ABSOLUTA – decorre da natureza do objeto da

obrigação. Ex. animal

- INDIVISBILIDADE RELATIVA – depende da vontade do homem. Ex.

testamento

- INDIVISIBILIDADE LEGAL – apesar de o objeto ser divisível decorre da lei.

Ex. pequenos lotes urbanos.

3 EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS

1º PRESUME-SE DIVIDIDA EM TANTAS OBRIGAÇÕES FOREM OS

DEVEDORES OU CREDORES (ART. 257)

Art. 257 CC - Se a obrigação é divisível, presume-se esta “dividida

em tantas obrigações iguais e distintas, quanto os credores ou

devedores.

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2º CADA DEVEDOR SÓ DEVE SUA COTA PARTE E CADA CREDOR SÓ

PODE EXIGIR A SUA QUOTA PARTE.

Cada devedor só deve a sua quota parte .

A insolvência de um não aumentará a quota dos demais.

Havendo vários credores e um só devedor, cada credor receberá somente a sua

quota parte. Ex. devedor de 2 sacas de café a dois credores, cada credor receberá uma saca.

4 EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS

1º PLURALIDADE DE DEVEDORES – ART. 259

ART. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for

divisível, cada um será obrigado pela divida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no

direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Nos casos de obrigação indivisível com pluralidade passiva, como a prestação não

pode ser efetuada por partes, duas soluções se apresenta, em regime:

- ou o credor pode exigir o cumprimento de cada um dos devedores, respondendo

o escolhido e interpelado pelo pagamento da prestação única ou integral;

- ou o credor tem que interpelar todos eles, para validamente exigir o

cumprimento.

2º PLURALIDADE DE CREDORES – ART. 260

Art. 260. Se a pluralidade for de credores, poderá cada um destes

exigir a dívida inteira; mas o devedor ou os devedores se

desobrigarão, pagando:

I – a todos conjuntamente;

II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

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Nas obrigações indivisíveis, o pagamento deve ser oferecido a todos os credores

conjuntamente. Nada obsta, todavia, que se exonere o devedor pagando a dívida integralmente

a um dos credores, desde que autorizado pelos demais.

3º DIREITO DOS CO-CREDORES DE RECEBER A PARTE CABÍVEL – ART. 261

-Credor que recebe a prestação por inteiro, deverá pagar a cota parte dos outros

credores em dinheiro – art. 261 do CC.

4º REMISSÃO DA OBRIGAÇÃO INDIVÍVEL POR PARTE DE UM DOS

CREDORES –ART. 262

Não extingue a dívida para com os outros, mas será deduzida a quota parte

perdoada – art. 262 CC.

5º PERDA DA INDIVISIBILIDADE – art. 263 CC

A obrigação indivisível perde a sua indivisibilidade quando ela resolve-se em

perdas e danos.

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

1 CONCEITO

Art. 264 do CC – “Há solidariedade, quando na mesma obrigação

concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com

direito, ou obrigado a dívida toda.

Caracteriza - se a obrigação solidária pela multiplicidade de credores e/ou

devedores, tendo cada credor direito a totalidade da prestação, como se fosse credor único, ou

estando cada devedor obrigado pela dívida toda, como se fosse o único devedor.

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Assim, o credor poderá exigir de qualquer co-devedor o cumprimento por inteiro

da obrigação. Cumprida por este a exigência, liberados estarão todos os demais devedores

ante o credor comum (art. 275 CC).

Na realidade na obrigação solidária não se tem uma única obrigação, mas tantas

obrigações quantos forem os titulares. Cada devedor passará a responder não só pela sua

quota como também pela dos demais,

2. CARACTERISTICAS DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

a) Pluralidade de sujeitos ativos e passivos;

b) Unidade de prestação;

c) Co-responsabilidade dos interessados.

3.PRINCÍPIOS COMUNS À SOLIDARIEDADE

- INEXISTENCIA DE SOLIDARIEDADE PRESUMIDA (art. 265 CC) –Não se

admite solidariedade fora da lei ou do contrato.

Ex. de solidariedade resultante da lei: art. 932 CC.

- POSSIBILIDADE DE SER DE MODALIDADE DIFERENTE PARA UM OU

ALGUNS CO-DEVEDORES OU CO-CREDORES – ART. 266 CC

4 ESPÉCIES DE OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

- SOLIDARIEDADE ATIVA – solidariedade de credores

-SOLIDARIEDADE PASSIVA – solidariedade de devedores

- SOLIDARIEDADE RECÍPROCA ou MISTA – simultaneamente de credores e

de devedores.

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DA SOLIDARIEDADE ATIVA

1. CONCEITO

Solidariedade Ativa – é a relação jurídica entre credores de uma só obrigação e o

devedor comum, em virtude da qual cada um tem o direito de exigir deste o cumprimento da

prestação por inteiro. Pagando o débito a qualquer um dos co-credores, o devedor se exonera

da obrigação.

Ex. Conta Bancária Conjunta (STF).

2. CARATERISTICAS DA SOLIDARIEDADE

- CADA CREDOR SOLIDÁRIO TEM DIREITO DE EXIGIR A DÍVIDA POR

INTEIRO -art. 267 CC

- ENQUANTO NÃO HOUVER COBRANÇA JUDICIAL, O DEVEDOR

PODERÁ PAGAR A QUALQUER DOS CREDORES – art. 268 CC

3 DISCIPLINA LEGAL

- MORTE DE UM DOS CREDORES SOLIDÁRIOS (art. 270 CC) – se um dos

credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um deste só terá direito de exigir a cota

parte do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for

indivisível.

- MESMO QUE A OBRIGAÇÃO SE CONVERTA EM PERDAS E DANOS,

SUBSISTE O EFEITO DA SOLIDARIEDADE – art. 271 CC

- NÃO PODE O DEVEDOR OPOR EXCEÇÕES PESSOAIS OPONÍVEIS AOS

OUTROS DEVEDORES – art. 273

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O devedor não pode opor a um dos credores solidários exceções pessoais que

poderia opor a outros credores, isto é, exceções que prejudicariam outros credores.

Ex. devedor cobrado em juízo por um credor plenamente capaz. Este não pode

opor em juízo exceção pessoal de outro credor (incapacidade).

4 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA – art. 269 CC

Não é todo e qualquer pagamento feito a um dos credores, senão o integral, que

produz a extinção total da dívida. O parcial a extingue somente “até o montante do que foi

pago”.

5 DIREITO DE REGRESSO – art. 272 CC

O credor que tiver recebido a dívida por inteiro ou perdoado (remido) o devedor,

responderá aos outros co-credores pela parte que lhes caiba.

DA SOLIDARIEDADE PASSIVA

1. CONCEITO

A solidariedade passiva consiste na concorrência de dois ou mais devedores, cada

um com o dever de prestar a dívida toda.

Segundo Washington de Barros Monteiro, tal modalidade é predicado externo que

cinge a obrigação e por via do qual, de qualquer dos devedores que nela concorrem, pode o

credor exigir a totalidade da dívida.

Representa assim preciosa caução para a garantia dos direitos obrigacionais.

Se quiser pode o credor exigir parte do débito separadamente.

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2 CARACTERISTICAS

- Decorre da lei ou da vontade das partes;

- Multiplicidade de devedores;

- Cada devedor está obrigado a prestação na sua integralidade, como se tivesse

contraído sozinho o débito;

- Maior segurança do credor em receber o crédito, pois pode exigir de qualquer dos

devedores o adimplemento da obrigação.

3. DIREITOS DO CREDOR

3.1 DIREITO DE EXIGIR E RECEVER DE UM OU DE ALGUNS DOS DEVEDORES,

PARCIAL OU TOTALMENTE A DÍVIDA EM COMUM – ART. 275 CC – o principal

efeito da solidariedade passiva consiste no direito em que o credor tem de exigir de qualquer

dos devedores o cumprimento integral da prestação. Trata de uma faculdade e não de não de

um dever.

Se o pagamento for integral – será extinta a relação obrigação, exonerando todos

os co-devedores.

Se a exigência do recebimento for parcial - operar-se-á a extinção somente para

com os devedores que efetuaram o pagamento, não liberando os demais do vínculo da

solidariedade restante, conforme costa na segunda parte do art. 275 do CC.

3.2 A AÇÃO PROPOSTA CONTRA UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS

NÃO IMPORTA RENUNCIA PARA COM OS DEMAIS – Parágrafo Único do art. 275 CC

A cobrança de um dos co-devedores pelo credor não atingirá o direito deste de

acionar os demais. Se o credor escolher um dos co-devedor para solver o débito, e este não

efetuar o pagamento, poderá agir contra os demais conjunta ou individualmente.

O devedor demandado pela prestação integral pode chamar os outros aos processo

(chamamento ao processo –art. 77 CPC), não só para que os auxiliem na defesa, mas também

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para que a eventual sentença condenatória valha como coisa julgada por ocasião do exercício

do direito de regresso contra os co-devedores.

4 EFEITOS DA MORTE DE UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS – ART. 276 CC

- SE UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS DE OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL

FALECE DEIXANDO HERDEIROS – estes respondem com a sua quota do quinhão

hereditário.

- SE UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS DE OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL

FALECE DEIXANDO HERDEIROS – Cada um será obrigado a dívida toda. Ex. casa.

5. RELAÇÃO ENTRE OS CO-DEVEDORES SOLIDÁRIOS E O CREDOR

5.1 CONSEQUENCIAS DO PAGAMENTO PARCIAL E DA REMISSÃO – Art. 277

CC

“Art. 277 CC – O pagamento parcial feito por dos devedores e a remissão por ele

obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou

relevada”

Ver art. 388 do CC.

O pagamento parcial naturalmente reduz o crédito. Sendo assim o credor só pode

cobrar do que pagou, ou dos outros devedores, o saldo remanescente.

A remissão ou perdão pessoal dado pelo credor a um dos devedores solidários não

extingue a solidariedade em relação aos co-devedores, acarretando tão somente a redução da

dívida, em proporção ao valor remitido. Os co-devedores não contemplados pelo perdão só

poderão ser demandados com o abatimento da quota relativa ao devedor relevado, não pela

totalidade da dívida.

5.2 CLAUSULA, CONDIÇÃO OU OBRIGAÇÃO ADICIONAL – art. 278 CC

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A clausula, condição ou obrigação adicional avençada entre credor e um dos

devedores solidários, não poderá agravar a posição dos demais, sem anuência destes. Nenhum

devedor poderá onerar a posição dos demais sem contar com o consentimento destes. Como

este atos alteram a relação obrigacional, prejudicando os co-devedores, apenas poderão

obrigar aquele que os estipulou.

5.3 RENUNCIA DA SOLIDARIEDADE – art. 282 CC

Como a solidariedade constitui benefício instituído em favor do credor, pode dele

abrir mão, ainda que se trate de vinculo resultante da lei.

Renuncia absoluta – quando é efetivada em prol de todos os co-obrigados

Renuncia relativa – é aquela renuncia operada em proveito de um, ou de alguns

dos devedores.

A renuncia relativa da solidariedade acarreta os seguinte efeitos em relação aos

devedores:

a) os contemplados continuam devedores, porém não mais da totalidade, senão de

sua cota parte do débito;

b) suportam sua parte na insolvência de seus ex co-devedores.

c) os não exonerados permanecem na mesma situação de devedor solidário.

Contudo, o credor não poderá aciona-los senão abatendo no débito a parte correspondente aos

devedores cuja a obrigação deixou de ser solidária.

6. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO –art. 279 CC

Cuida o art. 279 do CC das conseqüências do descumprimento da obrigação

quando se impossibilita a prestação por culpa de um dos devedores solidários.

Quando a prestação se torna impossível, faz-se mister apurar se a impossibilidade

decorreu ou não de culpa do devedor.

Se, por ato culposo de um dos devedores solidários, a prestação tornar-se

inexeqüível, a solidariedade não se extinguirá, visto que o credor poderá reclamar de qualquer

30


dos devedores, ou de todos conjuntamente o equivalente em dinheiro. Mas as perdas e danos o

credor só poderá exigir do devedor culpado.

Ex. A e B são devedores solidários de C, a quem deverão entregar um lote de

vasos chineses, que por negligencia de A, vem a se perder. A e B continuam solidários no

pagamento do equivalente dos vasos, mas somente A deverá pagar pelas perdas e danos

sofridos por C.

7. RESPONSABILIDADE PELOS JUROS MORATÓRIOS – art. 280CC

Como os juros de mora constituem acessórios da obrigação principal, todos os co-

devedores deverão responder por eles, mesmo que a ação tenha sido movida somente contra

um dos co-devedores, em razão do atraso no pagamento da prestação devida.

Se a mora se deu por culpa de um dos co-devedores, o culpado deverá, perante os

demais, responder pela majoração da obrigação.

Logo, estes poderão cobrar do culpado, pelo atraso no pagamento, o quantum

correspondente aos juros, acrescido à divida.

8. MEIOS DE DEFESA DOS DEVEDORES –ART 281 CC

O devedor solidário que for demandado pode opor ao credor as exceções (defesas)

pessoais e as comuns a todos, não aproveitando, porém, as pessoais a outro co-devedor.

As exceções pessoais, peculiares a cada co-devedor, isoladamente considerado, só

poderão, portanto, ser deduzidas pelo próprio interessado.

As exceções comuns ou objetivas aproveitam a todos os co-devedores.

9. RELAÇÃO DOS CO-DEVEDORES ENTRE ELES –ART 283 CC

9.1 DIREITO DE REGRESSO

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O devedor que, espontânea ou compulsoriamente, saldou a dívida por inteiro terá

o direito de reclamar, mediante ação regressiva de cada um dos co-obrigados a sua quota

parte, dividindo igualmente por todos a parte do insolvente, se houver.

- PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM” DA IGUALDADE DAS PARTES DOS CO-

DEVEDORES – presumir-se-á que são iguais, na dívida, as partes de todos os co-devedores

poderão ser desiguais.

9.2 INSOLVENCIA DE UM DOS CO-DEVEDORES SOLIDÁRIOS – ART. 284 CC

Havendo insolvente na obrigação solidária passiva, sua parte deverá ser paga pelos

demais co-devedores, incluindo –se no rateio inclusive os exonerados da solidariedade pelo

credor, pois a este será lícito extinguir a solidariedade em relação ao seu crédito, não podendo

liberar os devedor que os une aos demais co-devedores.

DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

1 NOÇÕES GERAIS

A relação obrigacional admite alterações na composição de seus elementos

essenciais: objeto ou sujeitos (ativo ou passivo).

O direito moderno ao contrário do direito romano admite, a livre transferência das

obrigações, quanto ao lado ativo, quanto ao lado passivo. Esta pode se dar por causa mortis

(herança) ou inter vivos (contrato).

É próprio dos direitos patrimoniais a transmissibilidade. Se o crédito representa

um valor patrimonial, reconhecido pelo ordenamento jurídico, é evidente que pode ser objeto

de comércio jurídico.

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A relação obrigacional é passível, portanto de alteração na composição de seu

elemento pessoal, sem que este fato atinja a sua individualidade, em que o vinculo subsistirá

na sua identidade.

O ato determinante dessa transmissibilidade das obrigações denomina-se

CESSÃO.

Adquirente: CESSIONÁRIO

Antecessor: CEDENTE

2 ESPÉCIES

a) Cessão de Crédito – o credor transfere a outrem seus direitos na

relação obrigacional.

a) Assunção da dívida ou assunção de débito – constitui negócio

jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem a sua posição na relação jurídica,

sem novar, ou seja, sem acarretar a criação de obrigação nova e a extinção da

anterior.

b) Cessão de Contrato – é a procede a transmissão, ao cessionário,

da inteira posição contratual do cedente. Ex. sua posição no compromisso de compra

e venda.

DA CESSÃO DE CRÉDITO

1.CONCEITO

CESSÃODE CRÉDITO é negócio bilateral, pelo qual o credor transfere a outrem

seus direitos na relação obrigacional.

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O terceiro, a quem o credor transfere sua posição na relação obrigacional,

independentemente da anuência do devedor é estranho ao negócio original.

O credor que transfere seus negócios denomina-se CEDENTE. O terceiro a quem

eles são transmitidos, investindo –se na sua titularidade é o CESSIONÁRIO. O devedor

(CEDIDO), não participa necessariamente da cessão, que pode ser realizada sem a sua

anuência. Deve ser comunicado, para que possa solver a obrigação ao legítimo detentor do

crédito.

2. REQUISITOS DA CESSÃO: OBJETO, CAPACIDADE E LEGITIMAÇÃO

2.1 DO OBJETO

Em regra, todos os créditos podem ser objeto de cessão, constem de titulo ou não,

vencidos ou vencidos ou por vencer, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigação, a lei ou

a convenção com o devedor (art. 286 CC).

A cessão pode ser total ou parcial, e abrange todos os acessórios do crédito, como

os juros e os direitos de garantia (art. 287 CC);

Há créditos que não podem ser cedidos. Por sua natureza, não podem ser objeto de

cessão relações jurídicas de caráter personalíssimo e as de direito de família. Ex. direito a

nome, alimentos, etc.

Em virtude de lei, não pode haver cessão dos direito de preferência (art. 520 CC),

do benefício da justiça gratuita (art. 10 da Lei 1.060/50), da indenização derivada de acidente

de trabalho, do direito a herança de pessoa viva (art. 426), de créditos já penhorados (art.

298).

Por convenção pode ser, ainda, estabelecida a incessibilidade do crédito. Mas a

clausula proibitiva da cessão, não pode ser oposta ao cessionário de boa – fé, se não constar

do instrumento da obrigação (art. 286, segunda parte).

2.2 CAPACIDADE E LEGITIMAÇÃO

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- O cedente há de ser pessoa capaz e legitimada a praticar atos de alienação;

- É necessário que seja titular do crédito, para dele poder dispor;

2.3 ESPÉCIES DE CESSÃO

2.3.1. CESSÃO CONVENCIONAL – resulta da declaração de vontade entre

cedente e cessionário.

- A título oneroso –

- A título gratuito –

2.3.2. CESSÃO LEGAL – por força de lei.

a) O de sub-rogação legal, especificados no art. 346 do CC, pois o sub

rogado adquire os direitos do credor primitivo;

b) O de cessão dos acessórios (clausula penal, juros, garantias reais, ou

pessoais), em conseqüência da divida principal, salvo disposição em contrário (art. 287

CC);

c) O de cessão ao depositante ao depositário, das ações que tiver contra o

terceiro a que se refere o art. 636 CC;

d) o de sub- rogação legal, no contrato de seguro, em favor da companhia

seguradora, que paga a indenização do dano decorrente de ato ilícito causado por

terceiro (art. 786 CC).

2.3.3 CESSÃO JUDICIAL

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Ex art. 298 CC- transmissão provisória, por via judicial para adaptar a

penhora do crédito a solução válida para o pagamento efetuado pelo devedor, na

ignorância da apreensão judicial do crédito.

3. FORMAS

a) Em regra, a cessão convencional não exige não exige forma

especial para valer entre as partes, salvo se tiver por objeto direitos em que a escritura pública

seja substancia do ato.

b) Para valer contra terceiros o art. 288 do CC exige “instrumento

público, ou particular, revestido da solenidade do art. 654, § 1º.

O instrumento particular deve conter: indicação do lugar onde foi

passado, a qualificação do cedente e do cessionário, a data e o objetivo da cessão com a

designação e a destinação

c) A cessão de título de crédito é feita mediante endosso.

4. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR

- A Cessão de Crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a

este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se

declarou ciente da cessão – art. 290 CC;

- Art. 291

- O devedor ficará desobrigado se, antes de ter conhecimento da cessão, pagar ao

credor primitivo – art. 292;

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- Não se desobrigará se a este pagar depois de cientificado da cessão;

- O devedor pode opor ao cessionário as exceções (defesas) que lhe competirem,

bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o

credor – art. 294 CC

- Se o devedor não foi notificado, poderá opor ao cessionário as que tinha contra o

cedente, antes da transferência. Já as exceções oponíveis diretamente contra o cessionário

podem ser argüidas a todo tempo, tanto no momento da cessão como no de sua notificação,

pois se apresenta ao devedor como um novo credor – art. 294 CC.

5. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA SOLVENCIA DO DEVEDOR

- A responsabilidade imposta ao cedente, diz respeito somente à existência do

credito ao tempo da cessão – art. 295 CC. Não se refere a solvência do devedor;

- Pela solvência do devedor o cedente não responde, salvo estipulação em

contrário – art. 296;

- Se ficar convencionado que o cedente responde pela solvência do devedor, sua

responsabilidade limitar-se –á ao que recebeu do cessionário, com os respectivos juros, mais

as despesas da cessão e as efetuadas com a cobrança – art. 297.

ASSUNÇÃO DA DÍVIDA ( CESSÃO DA DÍVIDA)

1. CONCEITO

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Trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem sua posição no

negócio jurídico. Ex. venda de fundo de comercio (art. 1145 e 1146 CC), cessão de

financiamento para a aquisição da casa própria.

É o negócio jurídico bilateral pelo qual o novo devedor fica no lugar de que o era .

(Pontes de Miranda)

- Ver art 299 CC

2. CARACTERISTICAS

- Uma pessoa física ou jurídica, se obriga perante o credor a efetuar a prestação

devida por outrem;

- Concordância do credor para a efetivação do negócio: expressa (art. 299, 1ª

parte); tácito ( art. 303 do CC- único caso)

- Podem ser objeto de cessão todas as dívidas, presentes e futuras, salvo as que

devem ser pessoalmente cumpridas pelo devedor.

3. ESPÉCIES DE ASSUNÇÃO DA DÍVIDA

Pode ser de duas espécies:

a) EXPROMISSÃO – mediante contrato entre o terceiro e o

credor, sem a participação do devedor;

a) DELEGAÇÃO – mediante acordo entre o terceiro e o devedor,

com a concordância do credor.

4.EFEITOS DA ASSUNÇÃO DA DÍVIDA

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1º) Substituição do devedor na relação obrigacional, que permanece a mesma;

2º) O novo devedor não pode opor ao credor “as exceções pessoais que competiam

ao devedor primitivo” – art. 302 CC

3º) Extinção das garantias especiais originalmente dadas pelo devedor primitivo ao

credor, salvo assentimento expresso daquele – art. 300 CC;

4º) Anulação da substituição do devedor – art. 301 CC

5º) Adquirente de imóvel hipotecado –art. 303 CC

DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇOES

DO PAGAMENTO

1. NOÇÃO

As obrigações tem, um ciclo vital: nascem de diversas fontes, como a lei, o

contrato, as declarações unilaterais e os atos ilícitos, vivem e se desenvolvem –se por meio de

suas varias modalidades – dar, fazer, não – fazer e finalmente extingue-se.

A extinção da-se em regra pelo cumprimento que o CC, chama de pagamento.

PAGAMENTO – significa cumprimento ou adimplemento da obrigação –

pagamento direto. Entre os meios indiretos encontram-se o pagamento por consignação, a

novação, a compensação e a novação.

1.1 REQUISITOS DE VALIDADE DO PAGAMENTO

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Para que o pagamento produza o seu principal efeito, que e de extinguir a

obrigação, devem estar presentes seus requisitos essenciais de validade, que são:

a) a existência de um vinculo obrigacional,

b) a intenção de solvê-lo – animus solvendi

c) cumprimento da prestação

d) a pessoa que efetua o pagamento,

e) a pessoa que o recebe.

2. QUEM DEVE PAGAR –ARTS 304 a 307 CC

2.1 PAGAMENTO EFETUADO POR PESSOA INTERESSADA – art. 304 CC

- O principal interessado é o devedor,

- Só se considera interessado quem tem interesse jurídico na extinção da divida,

isto e quem esta vinculado ao contrato, como o fiador, o avalista, o solidariamente obrigado, o

adquirente de imóvel hipotecado, ou seja, quem tem seu patrimônio afetado caso não ocorra o

pagamento.

- Assiste –lhes o direito de efetuar o pagamento, sub-rogando –se , nos direitos de

credor – art. 346, III do CC;

- A sub-rogação transfere-lhes todos os direitos, ações, privilégios e garantias do

credor primitivo, em relação a dívida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 CC).

- A recusa do credor em receber o pagamento oferecido pelo devedor ou por

qualquer outro interessado lhes dá o direito de promover a CONSIGNAÇÃO.

- Quando a obrigação é solidária é contraída intuitu personae, ou seja, em razão

das condições ou qualidades pessoais do devedor, somente a este incumbe a solução.

2.2 PAGAMENTO EFETUADO POR TERCEIRO NÃO INTERESSADO – PARAG.

ÚNICO DO ART. 304 DO CC

- Podem fazer, também, o pagamento, terceiros não interessados, os que não tem

interesse jurídico na solução da dívida, mas outra espécie de interesse, como o moral. Pai e

filho, marido que paga a dívida da esposa.

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- Os terceiros não interessados podem até mesmo consignar o pagamento, em caso

de recusa do credor em receber, desde que, porém, o façam em nome e à conta do devedor,

agindo assim como seu representante, salvo oposição deste.

- O parágrafo único do art. 304 do CC, como inovação, permite que o devedor se

oponha a que o terceiro não interessado pague a sua dívida. A oposição retira a legitimidade

do terceiro não interessado para efetuar a consignação “em nome e a conta do devedor”. E dá

fundamento ao credor para, se quiser, rejeitar o pagamento.

- Se devedor e credor acordarem em não admitir o pagamento por terceiro não

interessado, não poderá este pretender fazer desaparecer a dívida, por sua iniciativa.

- Não havendo tal acordo, admite-se o pagamento por terceiro, apesar da oposição

ou desconhecimento do devedor. Se este tiver meios para ilidir a ação do credor na cobrança

do débito, totalmente, como a argüição de prescrição ou decadência, compensação ou

novação, etc,...não ficará obrigado a reembolsar (Art. 306 CC).

- Dispõe o art. 305 do CC que “o terceiro não interessado, que paga a divida em

seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos

direitos do credor”. Acrescenta o parágrafo único que: “se pagar antes de vencida a dívida,

só terá direito ao reembolso no vencimento”.

- O art. 305 só da direito a reembolso ao terceiro não interessado que paga a divida

em seu próprio nome, conclui –se, interpetrando – se o dispositivo a contrario sensu, que não

desfruta desse direito o que paga “em nome e à conta do devedor”. Entende-se que, neste

caso, quis fazer uma liberalidade, uma doação, sem qualquer direito a reembolso.

2.3 PAGAMENTO EFETUADO MEDIANTE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE –

ART. 307 CC

- Nem sempre o pagamento consiste na entrega de dinheiro ao credor, pode ser a

entrega de algum objeto.

- Caso o pagamento seja a entrega de algum objeto, nesses casos o pagamento só

terá eficácia, quando feito por quem tinha capacidade para alienar. Ex. tutor não pode dar, em

pagamento, imóvel do pupilo sem autorização judicial (art. 1148, IV).

- A entrega de bem movem ou imóvel, em pagamento de dívida que importar

transmissão da propriedade de bem móvel ou imóvel, só terá efeitos se realizada pelo titular

do direito real.

41


- Exceção: parágrafo único do art. 307 – se a coisa entregue ao credor for fungível,

e este a tiver recebido de boa – fé e a consumido.

3 A QUEM SE DEVE PAGAR

3.1 PAGAMENTO EFETUADO DIRETAMENTE AO CREDOR – ART. 308 CC

3.2 PAGAMENTO EFETUADO AO REPRESENTANTE DO CREDOR

A lei equipara ao pagamento realizado na pessoa do credor o efetuado “a quem de

direito o represente”, considerando também válido.

Há 3 espécies de representante: legal, convencional e o judicial.

- O art. 311 do CC considera “autorizado a receber o pagamento o portador da

quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante”.

3.3 VALIDADE DE PAGAMENTO EFETUADO A TERCEIRO QUE NÃO O

CREDOR

O pagamento deve ser feito, como foi dito, ao verdadeiro credor ou ao seus

sucessor inter vivos ou causa mortis, ou a quem de direito os represente, sob pena de não

valer. O pagamento a quem não ostenta essas qualidades na data em que foi efetuado não tem

direito liberatório, não exonerando o devedor.

“Quem paga mal paga duas vezes” (sabedoria popular).

Nem sempre, que, paga mal paga duas vezes, pois o art, 308 do CC, considera

válido o pagamento feito a terceiro se for ratificado pelo credor, ou seja, se este confirmar o

recebimento por via do referido terceiro ou fornecer recibo, ou, ainda, se o pagamento reverter

em seu proveito.

A ratificação do credor retroage ao dia do pagamento e produz todos os efeitos do

mandato.

3.4 PAGAMENTO EFETUADO AO CREDOR PUTATIVO –ART. 309 CC

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Credor putativo é aquele que se apresenta aos olhos de todos como o verdadeiro

credor. Ex. herdeiro aparente, locador aparente.

A boa fé tem o condão de validar atos que, em princípio seriam nulos. Ao

verdadeiro credor, que não recebeu o pagamento, resta somente voltar-se contra o credor

putativo que recebeu indevidamente, embora tbem de boa fé, pois o solvens nada mais deve.

A boa fé, pode ser elida demonstrando –se que o solvens tinha ciência de que o

accipiens não era o credor. Se por outro lado, o erro que provocou o pagamento incorreto é

grosseiro, não se justifica proteção a quem agiu com desídia, negligencia ou imprudência.

3.5 PAGAMENTO EFETUADO AO CREDOR INCAPAZ – ART. 310 CC

- O pagamento há de ser efetuado a pessoa capaz de fornecer a devida quitação,

sob pena de não valer.

- Em princípio, o pagamento efetivado a pessoa absolutamente incapaz é nulo e o

realizado em mãos de relativamente incapaz pode ser confirmado pelo representante legal. A

quitação reclama capacidade e sem ela o pagamento não vale. Ex. pagamento a pessoa sem

discernimento mental e não ao seu curador.

É necessário, todavia, distinguir duas situações:

1ª) Se o solvens tinha ciência da incapacidade – tendo o devedor pagar a segunda

vez ou provar que o pagamento efetuado reverteu em proveito do incapaz;

2ª) Se o solvens desconhecia a incapacidade do credor, o pagamento será válido,

ainda que independente de comprovação de que trouxe proveito ao incapaz.

3.6 PAGAMENTO EFETUADO AO CREDOR CUJO O CRÉDITO FOI

PENHORADO – ART. 312 CC

Cuida da hipótese em que, mesmo sendo ao verdadeiro credor, o pagamento não

valerá.

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Quando a penhora recai sobre um crédito, o devedor é notificado a não pagar o

credor, mas a depositar em juízo o valor devido. Se mesmo assim pagar ao credor, o

pagamento não valerá contra terceiro exeqüente ou embargante, “ que poderão constranger o

devedor a pagar de novo, ficando –lhe ressalvando o regresso contra o credor”. Confessando o

débito, será o devedor havido por depositário e só se exonerará da obrigação depositando em

juízo a quantia devida (art. 672,§ 2º). A solução legal evita burla as garantias dos credores.

4.OBJETO DO PAGAMENTO – art. 313 CC

- Objeto do pagamento é a prestação.

- O devedor não estará obrigado a dar qualquer coisa distinta da que constitui o

conteúdo da prestação.

- A substituição, com efeito extintivo, de uma coisa por outra, só é possível com o

consentimento do credor. Quando, porém, este a aceita, configura-se a dação em pagamento,

que vale como cumprimento e tem o poder de extinguir o crédito (art. 356 CC).

- Quando o objeto da obrigação é complexo, abrangendo diversas prestações

(principais e acessórios, mistas) o devedor não se exonera enquanto não cumpre a

integralidade do débito, na sua inteira complexidade – deve a prestação ser cumprida por

inteiro, não sendo o credor obrigado a receber pagamentos parciais, ainda quando a soam

deles represente a integral satisfação do crédito.

Nessa linha proclama o art. 314 CC.

4.1 PAGAMENTO EM DINHEIRO E O PRINCÍPIO DO NORMALISMO

- Prescreve o art. 315 CC que “as dividas em dinheiro deverão ser pagas no

vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos

subseqüentes”.

Nos artigos subseqüentes o novo diploma considera lícito convencionar o aumento

progressivo das prestações sucessivas (art. 316 CC) e admite a intervenção judicial para a

correção do valor do pagamento do preço quando “por motivos imprevisíveis, sobrevier

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desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execuçãp

(art. 317 CC).

5 DA PROVA DO PAGAMENTO

Realizada a prestação devida, o devedor tem o direito de exigir do credor a

“quitação” da dívida. Esta é a prova do pagamento.

A quitação é o documento que comprova o cumprimento da obrigação.

O pagamento exonera o devedor pontual, ou que purga a sua mora, liberando –o

do vinculo obrigacional.

5.1 A QUITAÇÃO – vulgarmente se dá o nome de recibo

Conceito: Quitação é a declaração unilateral escrita, emitida pelo credor, de que a

prestação foi efetuada e o devedor fica liberado.

- Se o credor se recusar a fornecer o recibo, o devedor pode reter o objeto do da

prestação e consigna-la em juízo, conforme dispõe o art. 319 CC.

5.1.1 Requisitos que devem conter na quitação – art. 520

- valor e espécie da divida quitada,

- nome do devedor;

- tempo e lugar do pagamento;

- assinatura do credor ou de seu representante

Ainda sem os referido requisitos “valerá a quitação” se de seus termos ou das

circunstâncias houver sido paga a dívida (parágrafo único do art. 320 CC).

5.2 Presunções de Pagamento

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a) Quando a dívida é representada por título de crédito, que se encontra na posse

do devedor ( art. 324 CC).

b) Quando o pagamento é feito em quotas sucessivas, exigindo quitação da última

(art. 322 CC).

c) Quando há quitação do capital sem reserva de juros, que se presumem pagos

(art. 323 CC) – quando no recibo não vier escrito que os juros foram computados, presume-se

pagos.

6. DO LUGAR DO PAGAMENTO – ART. 327 CC

Para efetuar o pagamento importa saber o local de cumprimento da obrigação.

As partes podem ao celebrar o contrato, escolher livremente o local em que a

obrigação deve ser cumprida. Se não o fizerem, nem a lei, ou se ao contrário não dispuserem

as circunstâncias da obrigação, efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor (DIVIDA

QUERABLE, expressão traduzida como quesível, devendo o credor buscar, procurar o

pagamento no domicilio daquele. Sendo o benefício instituído em seu favor, pode o devedor a

ele renunciar, efetuando o pagamento no domicílio do credor).

Quando se estipula, como local do cumprimento, o domicilio do credor, diz-se que

a dívida é PORTABLE (portável), pois o deve devedor deve levar e oferecer a dívida nesse

local.

6.1 PAGAMENTO EFETUADO EM LUGAR DIVERSO DO CONVENCIONADO –

art. 329 CC

Se ocorrer qualquer motivo grave (doença, calamidade publica, greve, queda de

ponte, falta de energia elétrica etc) para que o pagamento não se realize no local estipulado, o

devedor poderá efetuar em outro local, desde que não prejudique o credor, arcando com todas

as despesas. O devedor, poderá consignar em caso de recusa injustificada do credor.

6.2 PRESUNÇÃO DE RENUNCIA DO CREDOR AO LOCAL DE PAGAMENTO –

art. 330 CC

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Se o devedor efetuar, reiteradamente, o pagamento em lugar diverso do estipulado

no negócio jurídico, há presunção de que o credor a ela renunciou.

6.3 PAGAMENTO CONSISTENTE EM TRADIÇÃO DE IMÓVEL OU EM

PRESTAÇÃO A ELE RELATIVA – art. 328 CC

Se o pagamento consistir na tradição ou entrega de um imóvel, ou em prestações

de fazer concernentes a imóvel, como a de construí-lo ou a de repará-lo, obvio que o

cumprimento da prestação operar-se-á no próprio local da situação do imóvel.

7 DO TEMPO DO PAGAMENTO

Importa saber o momento em que a obrigação deve ser cumprida. Interessa tanto

ao credor como ao devedor conhecer o instante exato do pagamento, porque não pode este ser

exigido antes, salvo nos casos em que a lei determine o vencimento antecipado da dívida,

como por ex. art. 333 do CC.

Assim, podemos concluir a obrigação deve ser cumprida no vencimento sofre,

duas exceções:

- uma relativa à antecipação do vencimento, nos casos expressos em lei;

- outra, referente ao pagamento antecipado, quando o prazo houver sido

estabelecido em favor do devedor.

Assim dispõe o art. 333 do CC.

DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

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1 CONCEITO

Se não houver o pagamento o devedor permanece responsável pela guarda,

respondendo por sua perda ou deterioração. Todavia o pagamento depende ainda da

concordância do credor, que por diversas razões pode negar-se a receber a prestação ou

fornecer a quitação. Algumas vezes a discordância diz respeito ao quantum devido e ao

ofertado pelo devedor; outras a quem deve receber a prestação; outras ainda, ao fato de o

credor ser incapaz e não ter representante legal, ou encontrar-se em local ignorado.

Não se realizando o pagamento pela falta de cooperação e anuência do credor, o

devedor não se exonera da obrigação.

Ex. o locatário, a quem o credor recusou o pagamento do aluguel por discordar do

valor ofertado, tem interesse em não incorrer em mora e em não deixar acumular as

prestações, para não correr o risco de sofrer uma ação de despejo.

É para tender essa situação que a lei dá direito do devedor liberar-se do vinculo

obrigacional, apesar da falta de cooperação do credor.

O pagamento em Consignação consiste no depósito, pelo devedor, da coisa

devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação.

Art. 334 do CC – “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação,

o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida,

nos casos e formas legais.”

O CC menciona os fatos que autorizam a consignação. O modo de faze-lo é

previsto no diploma processual. Este, durante anos, só previa o depósito judicial da coisa

devida, efetivando por meio de ação de consignação em pagamento. Mas a minirreforma por

que passou em 1994 acrescentou quatro parágrafos ao art. 890, facultando o depósito

extrajudicial, em estabelecimento bancário oficial, onde houver, quando se tratar de

pagamento em dinheiro, faculdade essa também mencionada no dispositivo do novo Código

Civil.

2 OBJETO DA CONSIGNAÇÃO

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A consignação pode ser de dinheiro, bem como de bens móveis e imóveis.

Ex. imóvel consignado, depositando simbologicamente as chaves.

3 FATOS QUE AUTORIZAM A CONSIGNAÇÃO

O art. 335 do CC apresenta um rol não taxativo, dos casos que autorizam a

consignação:

a) A mora do credor (inc. I e II do CC)

O primeiro fato da lugar a consignação (art. 335, I), quando o credor não puder, ou

sem justa causa, recusar a receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma.

Só a recusa injusta autoriza o devedor a depositar em juízo.

A consignação tem lugar quando o credor concorda em receber a obrigação,

porém, recusa-se a fornecer o recibo de quitação.

O segundo fato, mencionado no art. 335, II, é “se o credor não for, nem mandar

receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos”. Trata-se de dívida quérable (quesível),

em que o pagamento deve ser efetuado fora do domicílio do credor, cabendo a este por

iniciativa. Permanecendo inerte faculta ao devedor consignar judicialmente a coisa devida, ou

extrajudicialmente a importância em dinheiro.

b) Circunstâncias inerentes à pessoa do credor.

Hipótese em que o credor é incapaz de receber ou desconhecido, foi declarado

ausente ou se encontra em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil (art. 335,III).

Uma outra hipótese é quando há “dúvida sobre quem deva legitimamente receber o

objeto do pagamento”. Se dois credores mostram–se interessados em receber o pagamento, e

havendo duvida sobre quem tem o direito a ele, deve o devedor valer-se da consignação em

pagamento para não correr o risco de pagar mal, requerendo a citação de ambos. Ex. dois

municípios se julgam credores dos impostos devidos por determinada empresa, que tem

estabelecimento em ambos.

Também pode ser consignado o pagamento “se pender litígio sobre o objeto do

pagamento (art. 335,V) – estando credor e terceiro disputando em juízo o objeto do

pagamento, não deve o devedor antecipar-se ao pronunciamento judicial e entrega-lo a um

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deles, assumindo o risco (art. 344 CC), mas sim consigna-lo judicialmente, para ser levantado

pelo que vencer a demanda.

4 REQUISITOS DE VALIDADE DA CONSIGNAÇÃO

A legitimidade ativa para a ação consignatória é conferida ao devedor, ao terceiro

interessado no pagamento da dívida e também ao terceiro não interessado, se o fizer em nome

e à conta do devedor (art. 304, par. Único).

Quanto a legitimidade passiva, o réu da ação capaz de exigir o pagamento ou

quem alegue possuir tal qualidade, ou seu representante. Se essa pessoa for desconhecida, será

citada por edital (art. 231, I do CPC).

Com relação ao objeto – exigi-se a integralidade do depósito.

Orienta-se a jurisprudência do STF no sentido do devedor, na consignatória, ao

efetuar o depósito, faze-lo com a inclusão da correção monetária do período compreendido

entre a data do vencimento da obrigação e a do referido depósito, sob pena de ser julgado

improcedente o pedido.

5 LUGAR DO DEPÓSITO

O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento. (art. 337CC)

6 LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO

É permitido ao devedor mesmo depois de realizado o depósito levanta-lo, mas

enquanto o credor não declarar que o aceita ou impugna-lo.

Art. 338 CC – “Enquanto o credor não declarar que aceita o

depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o

levantamento pagando as respectivas despesas, e subsistindo a

obrigação para todas as conseqüências do direito.”

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Se o credor recusar o depósito e contestar a ação, o levantamento não poderá mais

ocorrer sem a sua anuência.

Se em vez de contestar a ação, o credor aceita o depósito, a dívida se extingue,

visto que a consignação produz o mesmo efeito do pagamento.

Se a ação foi julgada procedente e subsiste o depósito, “o devedor já não poderá

levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores”. A

declaração de procedência acarreta a extinção da obrigação.

DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

1 CONCEITO

Sub-rogação consiste na substituição de uma coisa ou de uma pessoa por outra.

Podemos concluir que existe dois tipos de sub-rogação:

REAL – quanto ao objeto;

PESSOAL – quanto a parte da relação obrigacional.

Sub–rogação real – quando a coisa toma o lugar da outra coisa. Ex. Sub-rogação

do vinculo de inalienabilidade, em que a coisa grada pelo testador ou doador é substituída por

outra, ficando sujeita aquela restrição.

Na sub-rogação pessoal, ocorre a transferência dos direitos do credor para aquele

que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solve-la. Ex. fiador que paga a dívida

pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar

deste na relação jurídica.

A sub-rogação pode ser ainda legal ou convencional. A primeira decorre da lei; a

segunda da vontade das partes.

2 REGULAMENTAÇÃO

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2.1 SUB-ROGAÇÃO LEGAL

A sub-rogação legal encontra-se regulamentada no art. 346 do CC em 03 casos:

1º) Em favor do credor que paga a dívida do devedor comum – Ex. credor de

segunda hipoteca que para a dívida do credor da primeira hipoteca.

2º) Em favor do adquirente de imóvel hipotecado que paga a credor hipotecado,

bem como de terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel;

3º) Em favor do terceiro interessado, que paga a dívida pelo qual era ou podia ser

obrigado, no todo ou em parte. Ex. avalista, fiador, coobrigado solidário.

2.2 SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

O art. 347 prevê duas hipóteses:

1ª) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere

todos os seus direitos – neste caso vigorará o disposto na cessão de crédito.

2ª) quando terceira pessoa empresta ao devedor quantia precisa para solver a

dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor

satisfeito.

Ex. empréstimo para a compra da casa própria (SISTEMA FINANCEIRO DA

HABITAÇÃO).

2 EFEITOS

A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e

garantias do primitivo, em relação a dívida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349

CC)

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DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

1 CONCEITO

Consiste na indicação ou determinação da dívida a ser quitada, quando uma pessoa

se encontra obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, e efetua

pagamento não suficiente para saldar todas elas.

É o que ocorre quando alguém é devedor de várias importâncias em dinheiro ao

mesmo credor. Ex. se 3 dividas são, respectivamente de R$ 50,00, de R$100,00 e de R$

200,00, e o devedor remete R$ 50,00 ao credor, a imputação poderá ser feita em qualquer

delas, se o credor concordar. Caso contrário, será considerada quitada a primeira dívida.

“Art. 352 do CC - A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da

mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual

deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”

2 ESPÉCIES

Há três espécies de imputação: do devedor, do credor e legal.

- Imputação do devedor–quando ele indica qual das dívidas quer pagar;

- Imputação do credor – quando o devedor não indica quais das dividas quer pagar,

cabe ao credor imputa-la na própria quitação.

- Imputação por determinação legal – ocorre quando o devedor não faz a indicação

e a quitação for omissa quanto a imputação.

Os critérios desta são os seguintes:

a) Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiramente

nos juros vencidos;

b) Entre dívidas vencidas e não vencidas, a imputação far-se-á nas

primeiras;

c) Se algumas forem líquidas e outras ilíquidas, a preferência recairá

sobre as primeiras, segundo a ordem de seu vencimento (art. 335)

d) Se todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo , considerar-se-

á paga a mais onerosa, conforme estatui o mesmo dispositivo legal.

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DA DAÇÃO EM PAGAMENTO

1 CONCEITO

É um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro

concorda em receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é

devida.

Em regra, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa

(art. 313). No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, caracterizada está a dação

em pagamento. Tal não ocorrerá se as prestações forem da mesma espécie.

Só não pode ter por objeto dinheiro.

2 NATUREZA JURÍDICA

Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes

regular-se-ão pelas normas dos contratos de compra e venda (art. 357 CC).

3 REQUISITOS

a) existência de um débito;

b) vontade de pagar;

c) diversidade do objeto oferecido, em relação ao devido;

d) consentimento do credor na substituição.

DA NOVAÇÃO

1 CONCEITO

Novação é criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior. É a extinção de

uma dívida por outra extinguindo–se a primeira.

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Ex. pai para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe substituir o

devedor, emitindo novo titulo de crédito. Se o credor concordar, emitindo novo titulo e

inutilizando o assinado pelo filho, ficará extinta a primeira dívida, substituída pela do pai.

2 REQUISITOS

a) a existência de obrigação anterior;

b) a constituição de nova obrigação;

c) a intenção de novar (animus novandi).

3 ESPÉCIES

a) NOVAÇÃO OBJETIVA (art. 360, I) – quando nova dívida substitui

a anterior, permanecendo as mesmas partes

b) NOVAÇÃO SUBJETIVA

- PASSIVA (art. 360,II) – com substituição do devedor (expromissão: sem o

consentimento deste; delegação: com o consentimento deste);

- ATIVA (art. 360, III) – com substituição do credor;

c) NOVAÇÃO MISTA – decorre da fusão das duas primeiras.

4 EFEITOS

- O principal efeito consiste na extinção da primitiva obrigação, substituída por

outra;

- A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver

estipulação em contrário (art. 364 CC).

- Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou anticrese,

se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação (art. 364, 2ª

parte).

- A nova obrigação não tem nenhuma vinculação com a anterior, senão a de uma

força extintiva.

COMPENSAÇÃO

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1 CONCEITO

Compensação é meio de extinção de obrigação entre pessoas que são, ao mesmo

tempo credor e devedor uma da outra.

Acarreta a extinção de duas obrigações cujos credores são, simultaneamente,

devedores um do outro (art. 368).

Ex. José é credor de João da importância de R$ 100.000,00 e este se torna credor

do primeiro de igual quantia, as duas dívidas extinguem –se automaticamente, dispensando o

duplo pagamento. Nesse caso temos a compensação total. Se, no entanto, João se torna credor

de apenas R$ 50.000,00, ocorre a compensação parcial.

2 ESPÉCIES

A compensação pode ser total ou parcial. Pode ser também legal, convencional e

judicial.

2.1 COMPENSAÇÃO LEGAL – é a que decorre da lei. Opera-se

automaticamente. No mesmo instante em que o segundo crédito é construído, extinguem-se as

duas dívidas.

2.1.1 Requisitos da compensação legal

a) reciprocidade das obrigações – isto é a existência de obrigações entre as

mesmas partes. Ex. o terceiro interessado embora possa pagar em nome e por conta do

devedor, não pode compensar a dívida com eventual crédito que tenha em face do credor. A

lei abre uma exceção em favo do fiador, atendendo ao fato de se tratar de terceiro interessado,

permitindo que alegue, em seu favor, a compensação que o devedor (afiançado) poderia arguir

perante o credor (art. 371 CC).

b) liquidez e exigibilidade das dívidas – dispõe o art. 369 do CC que a

compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Quanto a liquidez só se compensam dívidas cujo o valor seja certo e determinado.

Tem que ser vencidas.

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É necessário que as prestações sejam fungíveis entre si. Assim dívida em dinheiro

só se compensa com dívida em dinheiro.

2.2 COMPENSAÇAÕ CONVENCIONAL – é a que resulta de um acordo de

vontades, incidindo em hipóteses que não se enquadram nas de compensação legal. As partes

de comum acordo, passam aceita-la, dispensando alguns de seus requisitos, como por ex. a

identidade da natureza ou a liquidez. Ex. compensação de dívida de café com dívida em

dinheiro.

2.3 COMPENSAÇÃO JUDICIAL – é a determinada pelo juiz, nos casos em que

se acham presentes os pressupostos legais. Ocorre principalmente nas hipóteses de

procedência da ação de reconvenção. Se o autor cobra do réu a importância de R$ 100.000,00,

e este cobra na reconvenção, R$ 110.000,00, e ambas são julgadas procedentes, o juiz

condenará o autor a pagar somente R$ 10.000,00, fazendo a compensação. O próprio art. 21

do CPC determina que, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sejam compensados

entre eles os honorários advocatícios e as despesas.

3 DÍVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS

A exclusão pode ser legal ou convencional.

Convencional – o obstáculo é criado pelas próprias partes. De comum acordo

credor e devedor excluem –se (art. 375, 1 ª parte);

Legal – determinado por lei no art. 373 do CC.

I- se provier de esbulho, furto ou roubo;

É em razão da ordem moral, pois constituem atos ilícitos.

II- se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

A causa está no contrato, pois só admite o pagamento mediante restituição da

própria coisa emprestada ou depositada.

Dividas alimentares, não podem ser objeto de compensação porque sua satisfação

é indispensável para a subsistência do alimentando.

III- se for de coisa não suscetível de penhora

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É que a compensação pressupõe dívida judicialmente exigível. Não se compensa,

por exemplo, crédito proveniente de salários, que são impenhoráveis, com outro de

natureza diversa.

4 REGRAS PECULIARES

Art. 377 do CC –

Art. 378 do CC –

DA CONFUSÃO

1 CONCEITO

A obrigação pressupõe a existência de dois sujeitos: o ativo e o passivo. Credor e

devedor devem ser pessoas diferentes.

Se essas duas qualidades, por alguma circunstancia, encontrarem-se em uma só

pessoa, extingue –se a obrigação, porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para

consigo mesmo ou propor demanda contra si próprio.

Art. 381 do CC – Extingue –se a obrigação, desde que na mesma

pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Ex. Em geral a confusão resulta da herança.

2 ESPÉCIES

A confusão pode se verificar a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.

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3 EFEITOS

A confusão extingue não só a obrigação principal como também os acessórios,

como a fiança, por ex. a fiança. Mas a recíproca não é verdadeira. A obrigação principal,

contraída pelo devedor, permanece se a confusão operar-se nas pessoas do credor e do fiador.

Extingue –se a fiança, mas não a obrigação.

Art. 384 do CC – Se houver cessação da confusão, para logo se restabelece, com

todos os seus acessórios a obrigação anterior. Ex. anulação de testamento já cumprido.

REMISSÃO DAS DÍVIDAS

1 CONCEITO

É a liberalidade efetuada pelo credor, consistente em exonerar o devedor do

cumprimento da obrigação. É o perdão da dívida.

Art. 385 do CC –

Aduz o art. 386 do mesmo diploma:

Incumbe ao devedor provar que foi o próprio credor que espontaneamente lhe

efetuou a entrega. Embora o art. 324 declare que a entrega do titulo ao devedor firma a

presunção de pagamento, sua posse, na hipótese de ter havido remissão, não é suficiente,

devendo ser complementada pela prova da entrega voluntária, efetuada pelo credor.

O remido pode recusar o perdão e consignar o pagamento.

2 ESPÉCIES

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A remissão pode ser:

EXPRESSA – resulta do credor em instrumento publico ou particular, por ato inter

vivo ou causa mortis.

TACITA – ocorre do comportamento do credor, incompatível com a qualidade de

credor.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

1 OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS

De acordo com o secular principio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt

servanda), os contratos devem ser cumpridos. A vontade uma vez manifestada, obriga o

contratante. Esse princípios significa que o contrato faz lei entre as partes, não podendo ser

modificado pelo Judiciário. Destina também a segurança dos negócios em geral.

Opõe –se a ele o principio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva,

baseado na clausula rebus sic stantibus e na teoria da imprevisão e que autoriza o recurso ao

Judiciário para se pleitear a revisão dos contratos, ante a ocorrência de fatos extraordinários e

imprevisíveis (art. 478 CC).

A matéria ora em estudo trata do inadimplemento das obrigações, ou seja, do não

cumprimento da obrigação. Este pode decorrer de ato culposo do devedor ou de fato a ele não

imputável. A palavra culpa, aqui, é empregada em sentido lato, abrangendo tanto a culpa

stritu sensu (imprudência, negligencia e imperícia) como o dolo.

Mas nem sempre que a prestação deixa de ser efetuada significa que não houve

cumprimento. Ex. ele pode ter prescrevido, ou o credor perdoou a sua dívida.

Quando a inexecução da obrigação resulta de culpa lato do devedor, diz –se que a

hipótese é de inadimplemento culposo, que enseja ao credor o direito pleitear o cumprimento

forçado da obrigação, ou, na impossibilidade deste se realizar, a indenização cabível.

Qualquer que seja a prestação prometida (dar, fazer ou não fazer), o devedor está

obrigado a cumpri-la, tendo o credor o direito de receber conforme o estipulado (art. 313).

Por outro lado, quando a inexecução da obrigação decorre de fato não imputável

ao devedor, mas cujo os efeitos não era possível o devedor evitar ou impedir (art. 393 CC),

60


denominado caso fortuito ou força maior. Neste caso, o devedor não responde pelos danos

causados ao credor. “se não se responsabilizou por eles” (art. 393).

O inadimplemento da obrigação pode ser absoluto (total ou parcial) e relativo.

Inadimplemento Absoluto – quando a obrigação não foi cumprida nem poderá sê

de forma útil ao credor.

a) Inadimplemento absoluto total – quando concernir a totalidade do objeto;

b) Inadimplemento absoluto parcial – quando a prestação compreender vários

objetos e uns forem entregues e outros perecerem.

Inadimplemento Relativo – no caso de mora do devedor, ou seja, quando ocorre

cumprimento imperfeito da obrigação, com inobservância do tempo, lugar e forma

convencionados (ART. 394).

2 INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

O não cumprimento acarreta, em conseqüência, a responsabilidade por perdas e

danos. É o que preceitua o art. 389 do CC:

“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,

mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

O dispositivo trata do inadimplemento absoluto, que ocorre como mencionado,

quando a obrigação não foi cumprida nem poderá sê de forma útil ao credor.

A incidência de juros e da atualização monetária como conseqüência natural do

completo ressarcimento dos danos.

A atualização monetária não constitui nenhum acréscimo ou plus, mas apenas uma

forma de evitar a desvalorização da moeda pela inflação. O seu pagamento se faz necessário

para evitar o enriquecimento sem causa do devedor.

A correção monetária é para reparar o prejuízo, retroagindo ao próprio momento

em que a desvalorização da moeda propiciou a erodir o direito lesado. Por essa razão deve ser

calculada a partir do evento.

2.1 INADIMPLENTO CULPOSO DA OBRIGAÇÃO

61


2.1.1 PERDAS E DANOS

Nas hipóteses de não cumprimento da obrigação (inadimplemento absoluto) e de

cumprimento imperfeito, com inobservância do modo, tempo convencionados (mora), a

conseqüência é a mesma: o nascimento da obrigação de indenizar o prejuízo causado ao

credor.

Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que

executou o ato de que devia abster-se (art. 390 CC).

As perdas e danos, em todos os casos de não-cumprimento culposo da obrigação,

tem por finalidade recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento

contratual. Por essa razão devem elas ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido.

Se, em vez do inadimplemento, houver apenas mora, sendo, portanto ainda

proveitoso para o credor o cumprimento da obrigação, responderá o devedor pelos prejuízos

decorrentes do retardamento, nos termos do art. 395 do CC,

2.1 2 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

A responsabilidade civil é patrimonial.

Art. 391 do CC – Pelo inadimplemento das obrigações respondem

todos os bens do devedor.

Nem sempre a prestação devida e não cumprida se converte em perdas e danos.

Tal ocorre somente quando não é possível a execução direta da obrigação ou a restauração do

objeto da prestação. A indenização do prejuízo surge como alternativa para as hipóteses, ou

seja, para quando não há mais possibilidade de compelir o devedor a cumprir em espécie a

obrigação contraída.

Obtida a condenação do devedor em perdas e danos, e não satisfeito o pagamento,

cabe a execução forçada, recaindo a penhora sob os bens que integram o patrimônio do

devedor.

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2.2 INADIMPLEMENTO FORTUITO DA OBRIGAÇÃO

O inadimplemento definitivo da obrigação, em razão da impossibilidade ou

inutilidade da prestação para o credor, pode decorrer de fato não imputável ao devedor.

Para que o devedor pretenda sua total exoneração é mister:

a) que se efetive de uma efetiva impossibilidade objetiva;

b) que tal impossibilidade seja superveniente;

c) que a circunstancia que a provoque seja inevitável e não derive de culpa do

devedor ou surja durante a mora deste.

O caso fortuito e a força maior constituem excludentes da responsabilidade civil,

contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de

caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por

eles responsabilizado.

Par. Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato

necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

É licito as partes, como consta do texto, por clausula expressa convencionar que a

indenização será devida em qualquer hipótese de inadimplemento contratual, ainda que

decorrente do fortuito ou força maior.

Caso fortuito – fato ou ato alheio a vontade das partes, ligado ao comportamento

humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco de atividades. Ex. greve, motim,

guerra, queda de viaduto ou ponte, etc..

Força maior – para acontecimentos externos ou fenômenos naturais, como raio,

tempestade, terremoto, etc.

DA MORA

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1 CONCEITO

Mora é o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação.

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o

pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e

forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Configura-se a mora, portanto, não só quando há retardamento, atraso no

cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo

imperfeito, ou seja, lugar ou forma diversa da convencionada ou estabelecida em lei.

Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode decorrer

também de infração á lei, como na pratica de ato ilícito (art. 398).

2 MORA E INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

Diz –se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma

convencionados ou devidos, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor. Ainda

interessa a este receber a prestação, acrescida dos juros, atualização dos valores monetários,

clausula penal (art. 394 e 395 CC).

Se, no entanto, a prestação, por causa do retardamento, ou imperfeito

cumprimento, torna-se inútil ao credor, a hipótese será de inadimplemento absoluto, e este

poderá enjeita-la, bem como exigir a satisfação das perdas e danos (art. 395, par. Único).

Embora os dois institutos sejam espécies do gênero inadimplemento, ou

inexecução, das obrigações, diferem no ponto referente a existência ou não de utilidade ou

proveito ao credor. Havendo a hipótese será de mora; não havendo será de inadimplemento

obsoluto.

Ex. de inadimplemento absoluto: O atraso no fornecimento de bolos e salgados

para uma festa de casamento. De nada adiantará a promessa da devedora de entrega-lo no dia

seguinte, porque a prestação será inútil ao credor, poderá enjeita-lo e pleitear perdas e danos.

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Além das perdas e danos derivada pelo descumprimento relativo ou absoluto, a

segunda semelhança reside no fato de que, nos dois casos, a obrigação de reparar o prejuízo

depende de existência de culpa do devedor moroso ou inadimplente. Mas este poderá afastar

tal presunção, demonstrando que a inexecução da obrigação teve por causa o caso fortuito ou

força maior.

3 ESPECIES DE MORA

3.1 MORA DO DEVEDOR

3.1.1 Espécies

Mora ex re (art. 397, caput e art. 398) – ocorre a mora por fato previsto na lei

- Quando há termo - A mora ex re pode se dar pelo inadimplemento da obrigação,

positiva e liquida, no seu termo. Segundo o art. 397, tal evento constitui de pleno direito em

mora o devedor.

- Pratica de um ato ilícito (art. 398 CC) – desde que praticou o ato ilícito.

Sumula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso

de responsabilidade contratual”.

Mora ex persona (art. 397, par. Único) – mora que depende de providencia do

credor.

- Quando há termo (data estipulada) – a mora se constitui mediante interpelação

judicial ou extrajudicial.

Ex. comodato foi celebrado por dois anos, vencido esse prazo o comodatário

incorrerá em mora de pleno direito (ex re). Se no entanto não foi fixado prazo de duração do

comodato, a mora do comodatário se configurará depois de interpelado ou notificado, pelo

comodante, com prazo de 30 dias. Somente depois desse prazo será considerado esbulhador.

Ex. para proteger pessoas que adquirem imóveis loteados em prestações, dispôs o

Decreto Lei 58/37, no art. 14, ao regulamentar os loteamentos, que só incorrerão elas em mora

depois de notificadas, judicialmente ou pelo cartório de registro de imóveis, com prazo de 30

dias, mesmo que o valor das parcelas seja certo e tenham data fixada para o pagamento. Desse

modo, ainda que estejam atrasados no pagamento de diversas prestações, terão a oportunidade

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de efetuar o pagamento no prazo da notificação. O legislador transformou nesse caso, em

mora ex persona a que, pelo sistema do CC, seria mora ex re.

3.1.2 Efeitos da mora do devedor

a) Responsabilização por todos os prejuízos causados ao credor (art. 395);

b) Perpetuação da Obrigação (art. 399)

3.2 MORA DO CREDOR

3.2.1 Requisitos

a) Vencimento da obrigação;

b) Oferta da obrigação;

c) Recusa injustiçada em receber

d) Constituição em mora.

3.2.2 Efeitos

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo a

responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a

ressarcir as despesas empregadas em conserva-la, e sujeita a

recebe-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor

oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua

efetivação.

Assim, se o devedor não agir com dolo ante a mora do credor, isentar-se-á da

responsabilidade pela convenção da coisa objeto do pagamento, ficando liberado dos juros e

da pena convencional. O credor arcará com o ressarcimento das despesas decorrentes de sua

conservação. Procede com dolo o devedor que, em face da mora do credor, deixa a coisa em

abandono. Exige a lei que tenha um mínimo de cuidado com a sua conservação, pois lhe

assegura o direito de reembolso das despesas que efetuar. Faculta-lhe também o direito de

consignar o pagamento.

O credor em mora responde por eventual oscilação do preço. Terá de receber o

objeto pela estimação mais favorável ao devedor. Ex. aumento da arroba do boi.

66


4 PURGAÇÃO DA MORA

Purgar ou emendar a mora é neutralizar os seus efeitos. Aquele que a incidiu,

cumpri a obrigação já descumprida e ressarci os prejuízos causados a outra parte. Mas a

purgação só poderá ser feita se a prestação for proveitosa ao credor.

Modos pelo quais se dá a purgação da mora (art. 401 CC):

a) Purga –se a mora do devedor quando este concretiza a oferta da

prestação atrasada mais os prejuízos decorrentes do dia da oferta,

como os juros moratórios, a clausula penal e outros eventualmente

ocorridos.

b) Purgação da mora pelo credor – quando o credor oferece –se a

receber o pagamento e sujeitando –se aos efeitos da mora.

- Momento – a purgação pode ocorrer a qualquer momento.

Não se confunde purgação da mora com cessação da mora.

DAS PERDAS E DANOS

1 CONCEITO

No direito das obrigações dano equivale ao prejuízo suportado por uma das partes,

em virtude do descumprimento do dever especial de prestar. O inadimplemento gera o dever

de indenizar.

O dano pode ser material, por atingir e diminuir o patrimônio do lesado, ou

simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira deste.

A apuração dos prejuízos é feita por meio de liquidação, na forma determinada na

lei processual. O novo CC consigna um capitulo sobre a liquidação do dano da pratica de ato

ilícito (responsabilidade extracontratual).

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As perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Compreende-se os danos emergentes e lucros

cessantes.

2 DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES

DANO EMERGENTE – é o efetivo prejuízo, a administração patrimonial sofrida

pela vítima. Ex. é o que o dono de um veículo danificado desembolsa para conserta-lo.

Representa a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito ou do

inadimplemento contratual e o que passou a ter depois.

LUCRO CESSANTE – é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um

ganho esperado.

Ex. TAXI

Quem pleiteia perdas e danos pretende, obter a indenização completa de todos os

prejuízos sofridos e comprovados. Há casos em que o valor desta já vem estimado no

contrato, como acontece quando se pactua a CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.

O dano indenizável deve ser certo e atual - a palavra efetivamente, utilizada no art.

402, significa que o dano emergente não pode ser presumido, devendo ser cumpridamente

provado.

3 OBRIGAÇÕES DE PAGAMENTO EM DINHEIRO

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações em dinheiro, serão

pagas com atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários

de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Se a obrigação não cumprida consistir em pagamento de quantia em dinheiro, a

estimativa do dano emergente ou positivo devidamente atualizada segundo índices oficiais já

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estará previamente estabelecida pelos juros moratórios e custas processuais, sem prejuízo da

pena convencional.

DA CLAUSULA PENAL

1.CONCEITO

• É a obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o

inadimplemento da principal, ou o retardamento de seu cumprimento.

• Finalidade: fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos devidas por

quem descumprir a obrigação.

2.FUNÇÕES DA CLAUSULA PENAL

• A) atua como meio de coerção (intimidação), para compelir o devedor a cumprir a

obrigação; - estimula o devedor a cumprir o contrato.

• B)como prefixação das perdas e danos (ressarcimento) devidos em razão do

inadimplemento do contrato – garante ao credor uma indenização pelos danos

ocasionados pela infração contratual de natureza patrimonial ou cujo o montante, no

caso seria difícil provar.

Ex. se o artista contratado para apresentação aos sócios e convidados de um clube

não cumpre sua promessa, tal fato não acarreta prejuízo de caráter patrimonial demonstrável a

associação, a não ser um decepção aos seus membros. Mas se vier estipulado no contrato que

no caso de descumprimento da obrigação assumida poderá o clube, com esse dinheiro

oferecer outra atração a seus sócios.

Com a estipulação da clausula penal não necessita demonstrar prejuízo, basta o

credor provar o inadimplemento para que tenha direito a multa.

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Art. 416 do CC. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor

alegue prejuízo.

Aduz o parágrafo único do aludido dispositivo: “Ainda que o prejuízo exceda ao

previsto na clausula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi

convencionado. Se o tiver feito a pena vale como mínimo de indenização, competindo ao

credor provar o prejuízo excedente”.

3 VALOR DA CLAUSULA PENAL

Limite legal da clausula penal é o valor da obrigação principal (art. 412CC), ou

seja, não pode exceder o da obrigação principal.

Algumas leis limitam o valor da clausula penal moratória a 10% da dívida ou da

prestação em atraso como:

- Decreto Lei 58/37 e a Lei 6.766/79, que regulamentam o compromisso de

compra e venda de imóveis loteados e o Decreto n. 22.626/33, que reprime a usura.

- O CDC limita em 2% do valor da prestação a clausula penal moratória (art. 52, §

1º).

3 ESPÉCIES DE CLAUSULA PENAL

3.1 CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA (art. 410 CC)

Estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação (art. 410). Por

essa razão é de valor elevado, igual ou quase igual ao da obrigação principal.

Ex. contrato de locação, pena pelo descumprimento é o pagamento de tantos

alugueis que faltem.

3.2 CLAUSULA PENAL MORATÓRIA – art. 411 CC

Ela é destinada a evitar o retardamento, ou seja, a mora.

4 EFEITOS DA CLAUSULA PENAL

70


a) Quando compensatória, abres-se para o credor a alternativa de:

I- pleitear o valor da pena compensatória; ou

II- postular o recebimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o

prejuízo;

III- exigir o cumprimento da prestação. Ao art. 410 do CC proíbe a cumulação

de pedidos.

b) Quando moratória, terá o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada,

juntamente com o desempenho da obrigação principal (art. 411).

DAS ARRAS OU SINAL

Arras ou sinal é a quantia ou coisa entregue por um dos contraentes a outro, como

confirmação de acordo de vontades e princípio de pagamento.

As arras além de natureza acessória, têm caráter real, pois se aperfeiçoam com a

entrega do dinheiro ou da coisa fungível, por uns dos contraentes ao outro.

1 ESPÉCIES

COMFIRMATÓRIAS – a principal função das arras é confirmar o contrato, que

se torna obrigatório após a sua entrega (art. 418 e art. 419 CC).

Ex. compra e venda de imóvel com 1/3 do valor em arras.

PENITENCIAIS – São assim determinadas quando as partes convencionam o

direito de arrependimento (ART. 420 CC ).

2 FUNÇÕES

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a) Confirmar o contrato;

b) Servir de prefixação das perdas e danos quando convencionado o

direito de arrependimento (art. 420);

c) Constituir princípio de pagamento.

DOS JUROS LEGAIS

Juros são rendimentos do capital. São considerados frutos civis da coisa.

1 ESPÉCIES

Os juros dividem–se em compensatórios e moratórios, convencionais e legais,

simples e compostos.

JUROS COMPENSATÓRIOS – são também chamados de remuneratórios ou

juros-frutos, são os devidos como compensação pela utilização do capital pertencente a

outrem. Resultam de uma utilização consentida do capital alheio.

Devem ser previstos no contrato, estipulado entre os contratantes.

Não pode exceder a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de

impostos devidos a fazenda Nacional (art. 406 e art. 591). Hoje tal taxa é a Selic (Sistema

Especial de Liquidação e Custódia). E não incide sobre ela atualização monetária.

Pelo enunciado n. 20 aprovado na Jornada de direito civil, promovida em

Setembro de 2002, pelo Centro de Estudo Judiciários do Conselho da Justiça Federal): “a taxa

de juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC é a do art. 161, §1º do CTN, ou seja, de

1% (um por cento) ao mês.

A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é

juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros;

Não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente

juros ou somente correção monetária;

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A taxa Selic é incompatível com a regra do art. 591 do CC, que permite apenas a

capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º da CF (ora

revogado), se resultarem juros reais de 12% ao ano.

JUROS MORATÓRIOS – são os incidentes em caso de retardamento na sua

restituição ou de descumprimento da obrigação.

Podem ser convencionados ou não, sem que para isso exista limite previamente

estipulado em lei. Se não forem estipulados será usado a selic.

ANEXO

ARTIGO: Os juros de mora e o novo Código Civil

1 Introdução

Antes de adentrarmos ao tema relativo à incidência dos juros de mora à luz do novo Código

Civil, insta registrar que a questão dos juros sempre incomodou muita gente, notadamente,

àqueles que não conseguem cumprir com o pagamento de seus compromissos na data do

vencimento previamente estabelecido no contrato, no título de crédito ou decorrente de

situações específicas.

Embora esteja sempre vinculado ao uso ou empréstimo de capital, seja em decorrência do

convencional empréstimo, financiamento ou inadimplência, os juros podem assumir

diferentes identidades, dentre as quais destacamos: juros moratórios, que representam os

valores devidos como remuneração pelo atraso do devedor no cumprimento da obrigação;

juros legais, aqueles estabelecidos por lei e juros extorsivos, calculados com a utilização de

taxas superiores à taxa legal.

73


No presente estudo, enfatizaremos acerca da questão dos juros moratórios, seu embasamento

legal, implicações práticas e possíveis soluções a respeito do tema. Juros – aspectos

fundamentais Não é tarefa fácil conceituar juros, principalmente em nosso país, onde se

verifica uma nítida contradição entre normas e decisões judiciais, neste sentido, fica a cargo

da doutrina, portanto, definir o seu real sentido. Como se trata de matéria ligada ao direito

civil, é nela que se encontram os melhores ensinamentos a respeito Maria Helena Diniz(1),

sobre o assunto, pontifica que: “Os juros são o rendimento do capital, os frutos civis

produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório, visto que

constituem o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono, voluntária

ou involuntariamente. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagando-

lhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta.” Em suma, conclui-se que os juros

constituem, na verdade, um preço pelo uso do dinheiro. Entretanto, em outros momentos,

assume ele um sentido inverso, qual seja, de servir como um preço pelo não pagamento do

dinheiro. Das disposições legais Inicialmente, têm-se que a Constituição Federal manifesta-se

quanto aos juros, estabelecendo que: “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de

forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da

coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá inclusive sobre: § 3º . As taxas

de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou

indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao

ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as

suas modalidades, nos termos que a lei determinar.” No entanto, a interpretação da norma

supramencionada vem causando uma interminável polêmica em nosso sistema jurídico atual.

É que não obstante esteja previsto na Lei Fundamental a atribuição da determinação à lei, o

limite da taxa de juros já foi definido.

Não obstante sejam numerosos os julgados favoráveis à auto-aplicabilidade do texto

constitucional, o Supremo Tribunal Federal(2) manifestou-se pela não auto-aplicabilidade da

norma, informando que cabe à lei definir tais limites e conceitos. Todavia, apesar da posição

do Pretório Excelso, que vale dizer, não tem efeito vinculante, o Judiciário tem decidido, em

vários casos, de forma diversa. Ainda assim, são muitas as razões, na esfera

infraconstitucional, à limitação da taxa de juros a 1% ao mês, senão vejamos: Dispunha o

Código Civil de 1916: “Art. 1062. A taxa de juros moratórios, quando não convencionados

(art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano.” Assim, não havendo entre particulares, ajuste

quanto à taxa de juros, aplicar-se-ia, por força do dispositivo em tela, a taxa anual de 6%. Por

sua vez, o art. 1º do Decreto nº 22.626/33 dispõe acerca da vedação da estipulação de taxa de

74


juros superior ao dobro da taxa legal. “Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta Lei,

estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.” O novo

Código Civil, entretanto, mudou tal realidade, estabelecendo o seguinte: “Art. 406. Quando os

juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando

provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a

mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” Ocorre que, o problema

consiste em saber qual a taxa a ser aplicada na hipótese de mora no caso de pagamento de

impostos devidos à Fazenda Nacional Insta registrar que, no caso do direito tributário, tal

limite está explícito em face do teor do art. 161 do Código Tributário Nacional, que assim

dispõe:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja

qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e

da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em Lei tributária.

§ 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora serão calculados à taxa de 1%

(um por cento) ao mês.

§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor

dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”

Desta feita, não restam dúvidas, pois, quanto ao limite da taxa de juros moratórios em matéria

tributária, motivo este que nos leva a acreditar que a taxa de juros devida para a mora do

pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, é a constante do dispositivo

supramencionado, na hipótese de ausência de disposição legal em sentido diverso. No âmbito

federal, a lei supramencionada é a Lei nº 9.250/95; entretanto, a referida lei ordinária não

criou a taxa SELIC, apenas estabeleceu seu uso.Porém, este não é o entendimento da maioria

da doutrina, que pontifica no sentido de que a taxa a que se refere o art. 406 do Código Civil

vigente é a denominada SELIC, sobre a qual necessário tecer algumas observações.

A taxa SELIC, atualmente, possui a finalidade de analisar as variações das operações do

sistema, e, ao mesmo tempo, impor aos títulos um rendimento pelo investimento feito pelos

tomadores das letras da dívida pública.

Entretanto, claro está que não existe previsão legal quanto ao que seja a taxa SELIC,

determinando a lei apenas a sua aplicação. A definição que melhor se enquadra à taxa em

debate é a constante da Circular Bacen nº 2.868/99, repetida na Circular Bacen nº 2.900/99,

que assim dispõe:

“Define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais.”

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Referida taxa, portanto, reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado,

especificamente quanto à média de juros. Todavia, não se tem uma definição legal quanto à

sua verdadeira natureza jurídica.

E mais, a taxa SELIC vem sendo confundida como sucedâneo de juros e atualização

monetária ao mesmo tempo, o que não é verdade, uma vez que a própria Lei nº 9.250/95

prevê tratar-se de taxa de juros.

“§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros

equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para

títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido

ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês

em que estiver sendo efetuada.

”Por sua vez, referida taxa não reproduz os índices necessários à cobrança de débitos

tributários, eis que além de haver sido criada apenas com o fim de analisar e remunerar o

mercado dos títulos da dívida pública, sua instituição se deu em dissonância com princípios

constitucionais, dentre os quais o princípio da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade e

segurança jurídica. Outrossim, entendemos ainda que, violou também a hierarquia das

normas, posto que a lei civil ofende expressamente o texto inserto na Constituição Federal.

No campo da jurisprudência, evidência-se grande controvérsia quanto à aplicação da taxa

SELIC, especialmente no que diz respeito à matéria tributária. O entendimento inicial quanto

à sua ilegalidade e inconstitucionalidade foi obra do Ministro Domingos Franciulli, no Resp

nº 193.453/SC, senão vejamos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO.

COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. 1. Aplica-se, a partir de 1o de janeiro

de 1996, no fenômeno compensação tributária, o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26.12.95,

pelo que os juros devem ser calculados, após tal data, de acordo com o resultado da taxa

SELIC, que inclui, para a sua aferição, a correção monetária do período em que ela foi

apurada. 2. A utilização dos juros, tomando-se por base a taxa SELIC, afasta a cumulação de

qualquer índice de correção monetária. Este fator de atualização de moeda já se encontra

considerado nos cálculos fixadores da referida taxa. 3. Sem base legal a pretensão do Fisco de

só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer

administrativamente a compensação. Impossível ao intérprete acrescer ao texto legal condição

nela inexistente. 4. Juros de mora aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês (art.

161, § 1º, do CTN), com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão (art. 167,

parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir

da instituição da Lei nº 9.250/95, ou seja, 01/01/1995. 5. Embargos de Divergência

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conhecidos e recebidos, para fazer prevalecer o v. Acórdão paradigma. Entretanto, depois

disso, as câmaras do Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado de forma diversa, uma

com suporte no entendimento do citado Ministro, outra contrária, cujos argumentos são

embasados no sentido de que, com o advento da Lei nº 9.250/95, a partir de 1º de janeiro de

1996, os juros de mora passaram a ser devidos pela taxa SELIC.

Conclusões

Pelo exposto, podemos concluir que o art. 406 do Código Civil, na hipótese de inexistência de

ajuste da taxa de juros, entre particulares, e conseqüente aplicação indiscriminada da taxa

SELIC, poderia conduzir a uma situação de inconstitucionalidade na medida em que essa taxa

têm componentes políticos que faz oscilar com muita freqüência, dependendo da condução

das políticas, econômica e cambial pelo governo central. Basta lembrar que no curto espaço

de um ano, de 1º de janeiro de 2003 a 31 de dezembro de 2003 a taxa SELIC variou de 26,6%

para 16,6%. Em verdade, a inconstitucionalidade reside na utilização, no âmbito tributário, da

taxa SELIC, própria para remuneração de capital no mercado financeiro, uma vez que, tributo

não pode ser considerado como um título de renda.

Todavia, o assunto está longe de ser pacificado pela jurisprudência. Enquanto os tribunais não

se pronunciam sobre as dificuldades na interpretação e aplicação da Lei nº 9.250/95, no

âmbito tributário, entendemos que a melhor opção é, em se tratando de contratos celebrados

entre particulares, que fique sempre consignado a taxa de juros a ser utilizada no caso de

inadimplemento contratual por uma das partes, para minimizar as dificuldades.

Notas de Rodapé

(1) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro . 2º volume. Ed. Saraiva. São

Paulo, 1997. p. 368.

(2) Adin nº 4 – Distrito Federal.

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Apostila de Direito Civil - Obrigações

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