APOSTILA DE

HISTÓRIA DO DIREITO

PROFESSOR MARIO BUZZULINI

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Linha geral da evolução cronológica da história do Direito no mundo Ocidental

1. Povos Antigos e Início da Civilização Ocidental 1.1. Pré-história 1.2. História 1.2.1. Estela dos Abutres 1.2.2. Código de Urukagina ou Uruinimgina 1.2.3. Código de Ur-Nammu 1.2.4. Código de Eshnunna 1.2.5. Código de Lipit-Ishtar 1.2.6. Código de Hammurabi 1.3. Egito Antigo 1.4. Direito Hebreu 2. Mundo Grego 2.1. Leis de Dracon e Solon. 2.2. Correntes Filosóficas: 2.2.1. Sofistas 2.2.2. Estoica 2.3. Pensadores Gregos: 2.3.1. Sócrates 2.3.1.1. Defesa de Sócrates 2.3.2. Platão 2.3.3. Aristóteles 3. Direito Romano 3.1. A lenda da fundação de Roma 3.2. A Monarquia Romana 3.3. A República Romana 3.3.1. As fontes do direito romano na República 3.3.1.1. o costume, ou o jus non scriptum 3.3.1.2. a lei, ou a Lex 3.3.1.2.1. A Lei das XII Tábuas 3.3.1.3. o plebiscito 3.3.1.4. a interpretação dos prudentes, ou a jurisprudencia 3.3.1.5. Os éditos dos magistrados 3.4. O Império Romano 3.5. O Império Romano no Oriente: Bizantino 3.5.1. O Corpus Iuris Civilis de Justiniano 3.5.1.1. Digesto ou Pandectas 3.5.1.2. Institutas 3.5.1.3. Codex 3.5.1.4. Novelas 4. Idade Média 4.1. Fim do Império Romano e um novo sistema 4.2. sistema Feudal 4.3. O Mundo Religioso 4.4. Filosofia jurídica da Idade Média 4.4.1. Santo Agostinho 4.4.2. São Tomas de Aquino 4.5. A Santa Inquisição: o direito canonico 4.6. Início do Direito Comercial 4.7. Inglaterra de João-sem-Terra: o início do Constitucionalismo 4.8. Fim da Idade Média

5. Idade Moderna 5.1. Fim da Idade Media e o (re)surgimento do Homem 5.2. As Grandes Descobertas científicas e suas consequencias 5.3. A Construção do Racionalismo 5.4. A Crise Religiosa: a quebra do monopólio da Igreja Católica Apostólica Romana 5.5. Guerras Religiosas 5.6. Novos Pensadores que defendiam o Estado Nação (Absolutismo) 5.6.1. Maquiavel 5.6.2. Jean Bodin 5.6.3. Hugo Crotius 5.6.4. Thomas Hobbes 5.7. Tratado de Westfália: Início dos Estados Modernos 5.8. Construção dos Estados Absolutistas 5.9. Crise do Absolutismo 6. Seculo das Luzes: Iluminismo 6.1. Os Ideais Iluministas e as Revoluções 6.2. O Império Britânico 6.3. A Declaração de Direitos – Bill of Rigths de 1689 6.4. Os Pensadores iluministas 6.4.1. Montesquieu 6.4.2. Rousseau 6.4.3. Voltaire 7. Modernidade Pós Código Civil de Napoleão 7.1. A Escola da Exegese. Os Ideais Iluministas e as Revoluções 7.2. A Escola Histórica 7.2.1. Savigny 7.3. Pandectas: a codificação alemã 7.4. Positivismo alemão 7.4.1. Kelsen 8. Estado Social x Estado Liberal 8. Socialismo Utópico 8.1. Platão e Sócrates 8.2. Thomas More e a utopia 8.3. Revolução Industrial e suas consequências jurídicas-economicas 8.4. Liberalimo Economico de Adam Smith 8.5. Problemas sociais e o desenvolvimento dos direitos trabalhistas 8.5.1. Surgimento do sindicalismo 8.5.2. Encíclica Rerum Novarum: Sobre a Condição dos Operários 8.6. Socialismo científico: Karl Marx e Engels

1) INTRODUÇÃO

• Conceito: a história do direito não se reduz a um inventário de fatos e estudos de antecedentes. É um conjunto harmonioso de elementos que compõem uma ciência, que descreve e revela. Pesquisa e esclarece. Norteia a vida jurídica de um ordenamento.

• A história do direito é real e através dela podemos ver a realidade social.

• Não é a HD um levantamento de leis e legislações que já passaram por vigência. É analisar condutas antigas e determinar o grau de convergência com a realidade atual.

• O estudo do direito, na sua história é vivo, é aplicável. Não é meros dados estáticos para apreciação numérica. A história do direito alcança o sentido de ciência histórica, mas também ciência jurídica, pois é com esse estudo que os princípios de direito são criados.

• A história do direito nos permite conhecer a base fundamental da ciência jurídica, que experimenta do movimento social, relação com todas as coisas jurídicas ou não. INTERLIGAÇÃO. É o estudo da própria humanidade.

Objetivos do Estudo da História do Direito

• a)Auxilia na compreensão das conexões que existem entre a sociedade, suas características,e o direito que produziu.

• b)Auxilia a o autoconhecimento não somente pessoal ou social, mas também no exercício de tarefas profissionais.

• c)Ensina não somente o que o Direito tem “feito”, mas o que o Direito é.

2) AS TAREFAS DA HISTÓRIA DO DIREITO

Pergunta-se: QUAIS AS TAREFAS?

Verificar a História das fontes

a) O que vale mais?O costume ou a lei? b) O que realmente está em vigor? c) Onde buscar a hierarquia das fontes?

Verificar a história da cultura

• Historia da cultura jurídica é historia do modelo literário, os gêneros, as inovações na exposição da matéria. Pergunta-se: 1)Será que todos têm a mesma cultura? 2)O advogado de pequenas causas lê as mesmas coisas que o estudante de uma faculdade inovadora? 3)O que cada um deles lê?

• Transportemos estas questões para o passado e vemos o quanto de campo de pesquisa há de ser ainda levantado.

Verificar a história das instituições

• As instituições são e foram influentes na vida jurídica e pergunta-se:

• 1) Como faziam as partes para apelar das sentenças no Brasil colonial? JURÍDICO.

• 2) Quais as divisões de poderes entre os sistemas formais de controle social, e os sistemas informais: vizinhança, igreja, família? Se o juiz não chegava em toda a parte, o padre passava com maior freqüência ou não.

Objetivos Socializar e aprofundar referenciais teóricos, históricos e jurídicos que fundamentam o processo de historicidade, problematizando a relação entre Direito e Estado.

• Estimular processos de experimentação, sistematização e apropriação de conceitos em História do Direito.

• Despertar o estudo da História do direito e do método histórico-crítico-dialético.

• Estudar e refletir em atividade curricular em comunidade (ACC) história do direito, meio ambiente e comunidades tradicionais.

3) HISTÓRIA DO DIREITO NO MUNDO E BRASIL

• Começou a ser institucionalizada como matéria jurídica à dois séculos. Tornou-se a partir daí a ser uma disciplina obrigatória.

• Assim, no século XVIII e o regime vivido em Portugal e conseqüentemente em todo mundo e no Brasil era o absolutismo, que censura tudo e a todos. Com imposições e censura, houve um período em que o pensamento científico e intelectual estava engessado e não produzia frutos visto que este era apenas repetido e não realmente estudado.

• O método consistia em repetir conceito de juristas que eram prestigiados. Eram os tratados, chamados tratadistas. O decreto de Graciano, séc. XII e XIII foi considerado o pai do direito canônico pois o codificou . Era professor de teologia, monge e jurista. Institutas de João Calvino que quer dizer ensino, instrução. Era o ensino da religião cristã. Digesto, que era o código de Justiniano. Compilação de textos diversos da igreja. Decreto das Clementinas do papa clemente e ainda decreto de sexto outro papa.

• Quando o iluminismo apareceu essa forma de ensinar direito desapareceu e a lei boa razão de 1769, ainda no absolutismo trouxe muitas mudanças políticas e administrativas para a lusa e principalmente nas fontes do direito português. Sustentavam na época que sem o estudo científico da história do direito romano e a história civil o homem que estudava a ciência jurídica era apenas um repetidor, um papagaio. A estrutura do ensino em Portugal em 1772 ficou em: 1 – direito natural, público e universal e das gentes. 2 – história do povo e do direito romano. 3 –história civil de Portugal e as leis portuguesas.

O ENSINO DA HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL

• Quando os cursos jurídicos foram criados no Brasil em 1827 a história do direito não existia como matéria. Existia a história do trono português. Em 1853 houve a introdução da história do direito romano comparado ao direito civil pátrio.

• O que mais influenciou entretanto os curso de direito no Brasil, ainda no império foram os pareceres de Rui Barbosa, que sugeriu a matéria história do direito nacional, da obra reforma do ensino secundário e superior.

• Em 1885, com a reforma franco de Sá, dividiu o curso de direito em dois ramos, criando diversas matérias, entre ela a história do direito. Com a proclamação da república, houve a divisão do curso de direito em ciências jurídicas e ciências sociais.

• No primeiro apareceu a filosofia e história do direito e também história do direito nacional. No segundo apenas filosofia e história do direito. A história do direito, o estudo do direito romano por exemplo, foi desmembrada da filosofia. Tornou-se com a divisão na proclamação da república uma matéria destacada.

• Após essa divisão, a história do direito sempre fez parte da grade curricular configurando ora como história do direito, ora direito romano e ainda como história do direito brasileiro.

BREVE HISTÓRICO MUNDIAL

• Áustria: é incluída a matéria no primeiro ano, ou seja, é uma matéria básica fundamental ao lado da introdução ao direito e o direito romano e sociologia.

• França: a história do direito ou a história das instituições são lecionadas praticamente em todas as faculdades de direito, também no primeiro ciclo.

• Alemanha: teoria geral do direito que se desdobra em filosofia do direito, história legal e constitucional e ainda historia do direito romano.

• Itália: é obrigatório em todas a faculdades – história do direito italiano, da codificação, direito italiano moderno.

4) LEI DO TALIÃO

• Os primeiros indícios da Lei de talião foram encontrados no Código de Hamurabi por volta de 1700 a.C. no reino da Babilônia, MAS VEM DE ANTES.

• em do latim talionis que significa como tal, idêntico. Neste sentido, a Lei consiste na justa reciprocidade do crime e da pena, sendo freqüentemente simbolizada pela expressão “Olho por olho, dente por dente”.

• Para muitos a penalidade [espelhada no ato] imposta pela Lei era cruel e severa, neste ponto é possível discordar, pois a Lei foi posta para trazer ordem e equilíbrio a Sociedade Mesopotâmica. “o mal causado a alguém deve ser proporcional ao castigo imposto: para tal crime, tal e qual a pena”. A Lei de Talião, embora absurda e abominável aos olhos atuais, era uma necessidade preeminente daquela época em que o homem era bárbaro, e que só era contido pelo medo dos castigos, tão ou mais cruéis do que o próprio ato praticado.

• A Lei de Talião era interpretada não só como um Direito, mas até como uma exigência social de vingança em favor da honra pessoal, familiar ou tribal.

• A iraniana Ameneh Bahrami, 34, ficou desfigurada depois que um colega de faculdade com quem ela não queria se casar atirou ácido em seu rosto. Em 2011, ela obteve o direito de aplicar a Lei de Talião, mas, na última hora, perdoou o agressor. Residente na Espanha, Ameneh voltou ao Irã para lançar sua biografia

5) CODIGO DE HAMURABI

• O Código de Hamurabi, representa conjunto de leis escritas, texto oriundo da Mesopotâmia. Acredita-se que foi escrito pelo rei Hamurábi, aproximadamente em 1700 a.C.. Buscando garantir o exercício de seu poder no rico território mesopotâmico, esse monarca decidiu empreender uma reforma jurídica que fixou uma série de importantes transformações.

• Até o seu governo, as leis que regulamentavam os direitos e deveres dos babilônicos eram transmitidas por meio da oralidade. Ou seja, toda a lei que partia da autoridade real ou traçava as tradições jurídicas da população era repassada de boca em boca. A sociedade era dividida em três classes, que também pesavam na aplicação do código:

• Awilum: Homens livres, proprietários de terras, que não dependiam do palácio e do templo;

• Muskênum: Camada intermediária, funcionários públicos, que tinham certas regalias no uso de terras.

• Wardum: Escravos, que podiam ser comprados e vendidos até que conseguissem comprar sua liberdade.

• Muitas vezes, esse tipo de costume abria espaço para diversas contendas e modificações que poderiam ameaçar a estabilidade necessária a um regime controlado por um único indivíduo. Por isso, o rei Hamurábi ordenou a criação de um código de leis composto por aproximadamente 280 artigos devidamente registrados em um imenso monólito, que levava em seu topo um relevo com a imagem do próprio rei.

Dessa forma, nascia um dos mais antigos códices de leis escrito em toda história humana:

• 196º – Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho.

• 197º – Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso.

• 200º – Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes.

• 202º – Se alguém espancar outro mais elevado que ele, deverá ser espancado em público sessenta vezes, com o chicote de couro de boi.

• 206º – Se alguém golpeia outro em uma rixa e lhe faz uma ferida, ele deverá jurar: “Eu não o golpeei de propósito”, e pagar o médico.

• 209º – Se alguém atinge uma mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez Ciclos pelo feto.

• 210º – Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele.

• NO BRASIL, É um crime previsto no CP a conduta do agente que “faz justiça com as próprias mãos”. – Art. 345 CP;

• Defesa do consumidor Na Babilônia haviam leis que protegiam cidadãos dos maus prestadores de serviços.- Art. 233 – CH –“Se um pedreiro construir uma casa para um Awilum e não executouadequadamente e o muro ameaça cair, esse pedreiro deverá reforçar o muro as suas custas”.

• NO BRASIL – Art. 20 do CC – Segundo CDC assim abre-se para o consumidor três hipóteses deforma alternada: 1) Refazer o serviço;

2) Ressarcimento; 3) Desconto no preço.Para acidente de consumo – Art. 14 do CDC.

6) CÓDIGO DE MANU

Introdução

• A Índia era uma região isolada entre o Himalaia (a mais alta cadeia de montanhas do mundo) e O Oceano Índico ao sul, o que dificultava a comunicação com outros povos , isto é, sem influência externa. A Sociedade Hindu

• A sociedade Hindu era dividida em castas e as regiões onde o hinduísmo permanece está inalterado até hoje. O sistema de castas não admite mudanças(ao menos em vida), portanto, nascer numa casta significa crescer nela,casar, ter filhos e morrer nela. A mistura de castas é considerado algo repulsivo, horroroso, hediondo, pois esta divisão foi feita na criação do mundo pelo deus BRAHMA.

• O Código de Manu se refere as castas superior dos BRAHMANES Brâmanes – era a casta superior, considerada a mais pura fisicamente e principalmente espiritualmente. Na criação do mundo é representada pela cabeça do deus Brahma.

• Ex de Brâmanes: médicos, líderes espirituais e administradores;Ksatryas – era a casta dos guerreiros, na criação do mundo era representada pelo braço do deus Brahma,representavam a força,os reis saíram desta casta.

• Varsyas ou Vaixás – era a casta dos comerciantes, muito ricos e poderosos como os brâmanes, na criação do mundo saíram da perna do deus Brahma.

• Sudras – era a casta inferior, sendo considerados uma praga, na criação do mundo saíram do pé do deus Brahma, quem eram: os pedreiros, os agricultores, cozinheiros, aqueles que trabalhavam para os outros.

• Fora da Pirâmide – Fora das castas nós temos as pessoas consideradas o RESTO, nada, que eram os parias, não eram considerados casta, ex . sapateiros, coveiro, limpa-fossa e os curtidores. Na criação do mundo eram representados pela poeira debaixo do pé do deus Brahma. Dalits.

• Em 1950 baniu o sistema de castas, que dificilmente corroborou para esquecer.

7) A GRÉCIA ANTIGA a) Localização da Grécia Antiga Bacia do mar Egeu, abrangendo o território europeu ao sul da península balcânica, as ilhas dos mares Egeu e Jônio e acosta ocidental da Ásia menor. Daí se espalhou pelas costas dos mares negro e mediterrâneo, atingindo o sul da Itália e da França e a costa da Líbia no norte da áfrica, sendo o mar mediterrâneo sua principal via de comunicação. A civilização grega ou helênica começou a existir por volta de 1200 a 1100 a.C., com a chegada dos dórios ao sul da península balcânica, conquistando os aqueus que aí habitavam. b) Povos que formaram a Civilização Grega: •Aqueus, Eólios, Jônios e Dórios(violência); •1ª Diáspora (Ilhas do Mar Egeu e Ásia Menor) formação de colônias Pater = líder; -Hierarquia = parentesco com Pater; -Propriedade coletiva; •Aumento da população dos genos e do consumo = em guerras; •União de GENOS = FRÁTRIAS; •União de FRÁTRIAS = TRIBOS; •União de TRIBOS = DEMOS (povo) – baseda PÓLIS grega; -Líder: Basileu (rei). c) Características Gerais da Grécia Antiga: •Território acidentado: •Desenvolvimento do comércio e navegação; •Descentralização política (Cidade-Estado); •Modo de produção escravista; •Contribuições nas artes, ciências e filosofia (formadores da cultura ocidental). •Grande desenvolvimento urbano nos séculos VIII e VII a.C.;

•Desigual entre as cidades, devido ao grande crescimento populacional do período somado a uma retomada do progresso tecnológico, artesanal e comercial. •Este progresso gerou a queda da monarquia e o início de turbulências sociais, que produziram legislações e famosos legisladores. d) Divisão da história da Grécia Antiga •Período Pré-Homérico e Homérico (2800 –800 a. C.): povoamento da Grécia. •Período Arcaico (800–500 a.C): Formação da polis (cidade - Estado)–Período de grandes transformações. •Período Clássico (500–336 a.C): auge da polis –"Período das Hegemonias", destaque das cidades de Atenas e Esparta. •Período Helenístico (336–146 a.C): de Alexandre Magno à conquista romana do Mediterrâneo oriental). Longas e prolongadas guerras. Período Pré-Homérico e Homérico (2800 –800 a. C.) Civilização Creto-Micênica (cretenses+aqueus): Cretenses: comércio marítimo, talassocracia (poder nas mãos de elite comerciante), escrita silábica(Linear A e Linear B), destaque para as mulheres; Micênicos: Grécia Continental –aqueus. Conquistaram os cretenses, porém assimilaram alguns de seus valores culturais. Período Arcaico (800–500 a.C) Consolidação das Cidades-Estado (Pólis); •Principais: Esparta e Atenas (disputas); •Evolução geral das pólis: -Monarquia -Aristocracia -Democracia. Grandes transformações: A colonização, que estimulou o comércio, a indústria, o aparecimento da moeda, que propiciou a acumulação de riqueza e ao surgimento de nova classe social (plutocratas), a escrita e a obra dos legisladores.

Período Clássico (500–336 a.C) -Guerras Médicas (490 –449 a.C); -Gregos X Persas (Xerxes); -Confederação ou Liga de Delos; -Supremacia naval e financeira de Atenas; -Batalhas de Maratona e Salamina; - 461–429 a.C – Auge de Atenas; -Século de Péricles (Idade de Ouro); -Soldo (Misthoy) para exército; Cargos públicos remunerados; -Imperialismo com cidades da Liga de Delos; -Transferência de recursos financeiros de Delos para Atenas; - Guerra do Peloponeso (431–404a.C.) –ESPARTA X ATENAS; -Crise da democracia e das Cidades-Estado gregas; -Breves períodos de preponderância de Esparta e posteriormente Tebas Período Helenístico (336–146 a.C) Prosperidade do mundo grego •Fortalecimento das cidades-Estado; •Produção de obras que marcam a cultura e a mentalidade ocidental; •Domínio Macedônico na Grécia; •Filipe II (359–336a.C.)– domínio da Grécia; •Alexandre (336–323a.C.)–conquistas territoriais amplas(Egito, Fenícia, Palestina, Mesopotâmia e Pérsia), fundação de cidades(Alexandrias); Após a morte de Alexandre (O Grande),Império esfacela-se entre disputas de generais; Helenismo: fusão da cultura grega com oriental; Artes plásticas –realismo, violência, dor, sensualidade; -Ciências – PTOLOMEU (Geocentrismo) e ERASTÓSTENES (cálculo da circunferência da Terra); - Filosofia – ZENÃO (Estoicismo–aceitação), EPÍCURO (Epicurismo–busca do prazer), PIRRO (Ceticismo – não emitir julgamentos definitivos. Nada é o que parece). e) Organização Social de Atenas

A população de Atenas dividia-se em três classes: cidadãos, metecos e escravos; •A cidadania era um privilégio que se adquiria pelo nascimento;

•Somente filhos de pai e mãe atenienses se reservava o direito de serem cidadãos; •Os estrangeiros e seus descendentes, domiciliados em Atenas, formavam a classe dos metecos, excluídos, como os escravos, da vida política; •Diz-se em resumo, que em Atenas, todos cidadãos tinham direitos políticos, mas nem todos habitantes eram cidadãos. f) Organização Política de Atenas Havia em Atenas a classe dos aristocratas, os eupátridas (bem nascidos); Estes, após a morte de Codro, elegeram um magistrado vitalício, com o título de Arconde, responsável pelo governo, mas despojado das prerrogativas reais.

•Mas tarde, tornaram o cargo temporário, limitando-o a dez anos de mandato;

•Por fim, o Arcontado foi anual e passou a ser exercido por nove arcondes, um dos quais chamado arconde-rei, encarregado das funções religiosas;

•Ao lado do Arcontado, com poderes administrativos militares e religiosos, funcionava o Aerópago, assembléia ou conselho formado pelos ex-arcondes,com poderes judiciários e também políticos. g) O DIREITO NA GRÉCIA ANTIGA e

AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS

•Somente no meio do século VII a.C., estabeleceram os gregos suas primeiras leis codificadas oficiais; •Os gregos tinham clara a distinção entre lei substantiva (o próprio fim que a administração da justiça busca; determina a conduta e as relações com respeito aos assuntos litigados) e lei processual (trata dos meios e dos instrumentos pelos quais o fim deve ser atingido, regulando a conduta e as relações dos tribunais e dos litigantes com respeito à litigação em si). •As fontes das leis escritas são encontradas em inserções em pedra, madeiras e bronze, mas não chegaram até nós como os escritos da filosofia, literatura e história porque estes foram constantemente citados, copiados, o que não ocorreu com as leis gregas;

•Os gregos não elaboram tratados sobre o direito, limitando-se apenas à tarefa de legislar como forma de solução de controvérsias; •Haviam árbitros públicos (visava reduzir a carga dos dikastas: o árbitro era designado pelo magistrado e tinha como principal característica a emissão de um julgamento correspondente à moderna arbitragem, mas que deu origem à jurisdição, tal como em Roma) e; •Árbitros privados (meio alternativo mais simples e mais rápido, realizado fora do tribunal, para se resolver um litígio, em que as próprias partes escolhiam árbitros entre pessoas de sua confiança. Buscava-se a equidade). •Não diferenciavam o direito civil do penal ou o direito público do privado, havia uma forma de mover uma ação: ação pública(graphé)–por cidadãos que se considerassem prejudicados pelo Estado–e ação privada(diké)–um debate judiciário entre dois litigantes, reivindicando um direito ou apresentando uma defesa, adstrito às partes (exemplos: assassinato, propriedade, assalto, violências sexual, roubo,etc.); •Cabia à pessoa lesada ou a seu representante legal intentar a ação, fazer a citação, tomar a palavra na audiência, sem auxílio do advogado; •Não havia, também juízes e promotores, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados (cidadãos comuns, os heliastas, sorteados anualmente), com julgamentos completados em um ou dois dias; •Os juízes dos demos tinham a responsabilidade da investigação preliminar, facilitando a vida dos cidadãos no campo. h) AS INSTITUIÇÕES Instituições políticas de governo da cidade: -Assembléia do Povo (ekklêsia): composta por todos os cidadãos acima de 20 anos e de posse de seus direitos políticos; se reuniam na praça pública (ágora) ou no grande teatro de Dionísio (quarto século), que delibera, decide, elege e julga. Constituía-se o órgão de maior autoridade; -Conselho dos Quinhentos (boulê): composto de 500 cidadãos (50 para cada tribo), comida de acima de 30 anos e escolhidos por sorteio a partir de candidatura prévia. Eram submetidos a exame moral prévio

pelos conselheiros antigos. O papel do Conselho, devido à sua dedicação total à atividade pública, era o de auxiliar a Assembléia. Assim, examinava, preparava as leis e as controlava; -Estrategos (501a.C.): em número de 10 eleitos pela Assembléia, eram eleitos e reeleitos indefinidamente. Tinham que ser cidadãos natos, casados legitimamente (não eram elegíveis os solteiros) e possuir uma propriedade financeira na Ática que assegurassem alguma renda. Sua atividade principal era administrar a guerra, distribuir os impostos e dirigir a polícia de Atenas e a defesa nacional. -Magistrados: eram sorteados dentre os candidatos eleitos (não poderiam ser reeleitos). Havia vários tipos de magistraturas, quase sempre agrupadas em colegiado, sendo o grupo mais importante o dos arcontes. -Arconte rei (basileu): tinha funções religiosas e presidia os tribunais do Areópago. Seis arcontes, denominados tesmótetas (thesmothétai) eram os presidentes de tribunais e, a partir do quarto século a.C., passaram a revisar e coordenar anualmente as leis. Resumindo, instruíam processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funções municipais. Instituições relativas à administração da justiça Os tribunais de justiça criminal – o Areópago (julgava os homicídios dolosos) e os Efetas (julgava os homicídios culposos). Justiça civil – os árbitros, os heliastas e os juízes dos tribunais marítimos. Areópago Constituía-se de um conselho de membros da aristocracia ateniense, cujas atribuições, enquanto instância dos diferentes tipos de governo pelos quais Atenas passou, sofreram alterações ao longo do tempo. Entre seus membros, invariavelmente, eram escolhidos alguns que receberiam o título de arconte (uma espécie de "rei" ou "governante"), cada um responsável por um aspecto diferente do governo de Atenas. O nome "areópago" é a adaptação de areopagus (ou Areios Pagos, de

"Ἄρειος πάγος"), que significa algo como "Colina de Ares", em referência ao deus da guerra grego. Tal referência se deve ao fato de os membros do Areópagos, por serem aristocratas, cumprirem em geral a

função de guerreiros de elite em tempos bélicos, responsáveis pela proteção da cidade. Éfetas É um tribunal também muito antigo. Na época clássica, os cinquenta e um Éfetas julgavam certos crimes, em quatro tribunais especiais. No Pritaneu, julgavam o autor desconhecido de um crime de morte e os animais ou objectos que tinham causado a morte de um ser humano. No Paládio, julgavam os homicídios involuntários. No Delfínio, eram julgados os homicídios com justificativa legal (legítima defesa). Em Freátis (pequeno golfo perto do Pireu), eram julgados os cidadãos que tivessem sido banidos e que, após o exílio, tivessem praticado um homicídio em terra estrangeira. Tal como aconteceu com o Areópago, as suas atribuições foram sendo progressivamente diminuídas e transferidas para a heliastas. Heliastas É neste tribunal que eram julgados a maioria dos processos. E, tal como nos assuntos políticos, o povo ateniense era soberano em matéria judiciária. Assim, anualmente, os arcontes sorteavam seis mil jurados de entre todos os cidadãos com mais de 30 anos. Depois escolhidos, os heliastas (nome que tinham os membros da Heliéia), prestavam juramento. Após este juramento, os seis mil jurados eram divididos em dez secções de quinhentos membros cada, ficando os restantes mil como suplentes. O número de heliastas convocado para cada julgamento era determinado pelo magistrado que efetuava a instrução do processo e escolhido mediante a importância da causa em julgamento. Aos heliastas era-lhes paga uma indenização diária, relativamente elevada, o que levava a que a função de jurado se tenha tornado um meio de vida para os Atenienses pobres. LEGISLADORES FAMOSOS Zaleuco de Locros (650a.C) - o primeiro código escrito de leis; -Primeiro legislador a fixar penas determinadas para cada tipo de crime.

Drácon (620a.C) -Dracon era um eupátrida; -Ficou conhecido por sua severidade; -Fornece a Atenas seu primeiro código de leis; -Responsável pela introdução do princípio do direito penal: a distinção entre os diversos tipos de homicídio: a)Voluntário: julgados pelo Areópago; b)homicídio involuntário e em legítima defesa: julgados pelo Tribunal dos Éfetas – composto de 51 pessoas com mais de 50 anos e designadas por sorteio. •O Areópago enviava a esses tribunais os casos de homicídio involuntário ou desculpável. Reproduziu o direito antigo, ditado por uma religião implacável que via em todo erro uma ofensa às divindades e em toda ofensa às divindades um crime odioso; •Quase todos os crimes eram passíveis de pena de morte (O roubo era punido com a morte, porque o roubo era um atentado à religião da propriedade); •Possuía dureza e a rigidez da velha lei não escrita; •Estabelecia uma demarcação bem profunda entre as classes; •Reconheceu uma existência legal aos cidadãos e indicou o caminho da responsabilidade individual. Sólon(594-593a.C) •Cria um código de leis (alterando o código de Drácon); •Promove uma reforma institucional, econômica (reorganizando a agricultura, incentivando a cultura da oliveira e da vinha e exportação do azeite) e social (obrigação dos pais a ensinarem um ofício a seus filhos, os quais, caso contrário, ficariam desobrigados de ampará-los na velhice; Eliminação de hipotecas e libertação dos escravos por dívidas; •Atrai, também, artífices estrangeiros com a promessa de concessão de cidadania; Os irmãos repartirão o patrimônio (direito ainda não conferido à mulher, mesmo que filha única, a herança fica com o agnado mais próximo que detém a sucessão, mas dará filha única o gozo do patrimônio forçando o herdeiro a desposá-la); •Introduziu o testamento (antes os bens não pertenciam ao indivíduo, mas sim à família), o homem passa a poder dispor de sua fortuna e escolher seu legatário, mas o filho foi conservado com o herdeiro necessário;

•Proibiu o pai de vender a filha (a religião primitiva o permitia, a não ser que ela tivesse cometido um delito grave); •Permitir à mulher que retome seu dote; •As leis são as mesmas para todos; •Garantiu a liberdade individual; •O direito de demandar em justiça um crime é concedido a todo cidadão, e não mais somente à família da vítima; •Estabeleceu um imposto progressivo sobre os rendimentos; •Acaba com a divisão da sociedade em classes societárias; •Os poderes do governo foram divididos em quatro corpos políticos: o Arcontado, o Bulé, a Eclésia e o Aerópago. Para o primeiro, só podiam ser eleitos os cidadãos da primeira classe, isto é,os mais ricos; o Bulé, era um conselho de 400 cidadãos, eleitos entre os membros das primeiras três classes, a Eclésia, ou assembléia do povo, pertenciam vinte mil cidadãos, incluindo-se os que nada possuíam. •O Aerópago manteve a estrutura anterior. Clístenes É eleito por vontade do povo; •Considerado o pai da democracia grega. Os gregos chamavam a palavra governo de Kratía, e demo–povo, por isso seu governo era chamado de democracia (governo do povo); •Atuando como legislador, realizou verdadeira reforma instaurando nova Constituição. -Re-divisão social em 10 tribos; -Bulé ampliada(500 membros); -10 Arcontes – um por tribo; -Eclésia: 6mil membros, com mais poder; -Ostracismo – afastamento da cidade(10 anos); -Estabilidade social e progresso. -Mulheres, Metecos (estrangeiros)e escravos: sem direitos; -Cidadãos: Homens, adultos, filhos de pai e mãe atenienses, nascidos em Atenas. Pisístrato (546-510a.C) Déspota esclarecido cujo período coincide com importante fase de desenvolvimento econômico de Atenas (são desta fase as famosas moedas de prata com a imagem da coruja, símbolo da deusa protetora da cidade); -Administrou com justiça e acerto, respeitando as leis de Sólon e procurando melhorar as condições dos menos favorecidos;

-A ele se atribuía iniciativa de determinar a compilação das obras de Homero; -Quando morreu, sucederam-lhe os filhos Hiparco e Hípias: aquele foi morto numa conjuração e este foi obrigado a fugir, por força de uma sublevação de nobres atenienses (510a.C.).

8) A HISTÓRIA DE ROMA E DO DIREITO ROMANO Divisão da história em períodos

• ARCAICO (Da fundação até sec II a.C.) direito muito antigo.

• CLÁSSICO ( 150 a.C. a 284 d. C.) direito de uma sociedade evoluída, individualista, fixado por juristas.

• PÓS-CLÁSSICO (Época do Baixo Império, nascido a partir do sec III a. C.) dominado pela atividade legislativa dos Imperadores.

Os latinos: Os latinos eram um grupo dos indo-europeus que chegou à península itálica mais ou menos na mesma época em que chegaram os aqueus na península grega, por volta de 2.000 a.C., e se estabeleceu numa pequena faixa territorial do que hoje é a Itália. A lenda e a arqueologia: Foi ali que surgiu Roma, cidade que, segundo a lenda, foi construída pelos irmãos gêmeos Rômulo e Remo, descendentes dos troianos, no ano de 753 a.C. Porém, a arqueologia afirma que Roma foi construída bem antes, e teve sua origem em um forte levantado pelos latinos e sabinos para se defenderem de outros povos, principalmente dos etruscos, que se estabeleceram ao norte.

A) A Monarquia (753 a.C. a 509 a.C.) • A Monarquia: A primeira fase da história de Roma é a Monarquia. Os historiadores, para estabelecer a data da origem da Monarquia, se basearam na obra Eneida, de Virgílio, que concorda com a lenda, dizendo que Roma foi fundada em 753 a.C. A fase monárquica – ou seja, do governo de um só – vai de 753 a.C. a 509 a.C. • O poder dos reis: Durante esse período, Roma foi governada por reis que detinham um poder quase absoluto sobre a cidade. Acredita-se que

o poder dos reis estava ligado à sua origem nobre – eram descendentes dos primeiros fundadores de Roma (os latinos) – e à sua relação com os deuses. A Sociedade Romana • Patrícios (nobres, aristocratas): descendentes dos fundadores de Roma e donos das maiores e melhores propriedades rurais. • Plebeus: descendentes dos povos autóctones, que já se encontravam naquela região antes da chegada dos latinos, que os submeteram, tomando deles as terras mais produtivas: eram pequenos comerciantes, artesãos e proprietários de terras pouco férteis. • Em 640 a.C. os etruscos tomaram o poder e impuseram a Roma seus reis. O último rei etrusco de Roma foi Tarquínio, o soberbo, que foi deposto por um grupo de patrícios romanos em 509 a.C. B) A República Romana (509 a.C. – 27 a.C.) • República é o governo da res publica (coisa pública). Em Roma, a República surgiu em um contexto de diminuição do poder dos patrícios, pois o último rei etrusco estava se aproximando muito da plebe, comprometendo-se com ela. A República que surgiu, após o golpe patrício, foi uma república aristocrática, dominada pelos patrícios. Seria uma república democrática se o governo da coisa pública estivesse nas mãos do povo. As instituições republicanas • A Assembléia Centuriata: Era formada por centúrias, grupos de soldados em armas (homens romanos de 17 a 46 anos com condições de se armarem), organizados de acordo com o tipo de armamento de cada membro. Normalmente haviam mais centúrias patrícias que plebéias. E o voto era por centúria. • Funções da Assembléia: Votava as leis e escolhia os cônsules, que eram eleitos anualmente, em número de dois, e governavam juntos a cidade – mas um podia vetar os atos do outro. Eram auxiliados por outros magistrados: os pretores (justiça); os censores, (censo e bons costumes); e pelos questores (finanças).

• O Senado: Grande órgão consultivo e administrativo, que já existia no tempo dos reis, mas que passou a ter um papel mais importante na República. Supervisionava as finanças públicas, garantia o culto religioso e conduzia a política externa. Era composto por 300 senadores, escolhidos pelos cônsules, que ocupavam o cargo de forma vitalícia. Formado por patrícios. Atribuições:

- Auctoritas patrum, ratificação de toda decisão de uma assembléia, designadamente o voto de uma lei ou a eleição de um magistrado; depois, a ratificação transforma-se em autorização prévia. - Podia formular os princípios de uma nova lei ( senatus-consulto), convidando os magistrados a sancioná-la. - Intervinha na autorização de despesas públicas, no recrutamento das tropas, nas relações externas e no controle dos magistrados.

Conquistas da Plebe • Com o tempo, os plebeus conseguiram ampliar sua participação política, por meio de revoltas: conseguiram a implantação de uma assembléia mais democrática, com maior participação de plebeus; conseguiram que um dos dois cônsules fosse sempre plebeu e que as leis de Roma fossem escritas, para que todos pudessem conhecê-las. C) Império (27 a.C. a 476 d.C.) • Em 27 a.C. tem início o Império, a última fase da história de Roma. Surge uma nova forma de governo, exercido pelo comandante do exército, o imperator. Otávio, general romano sagaz, recebeu em 27 a.C., do Senado, o título de Augusto, até então atribuído exclusivamente aos deuses. Esse título inaugurou também o culto ao imperador, dando a ele poderes quase absolutos. Os futuros imperadores de Roma passaram a ser escolhidos, de tempos em tempos, pelo imperador em exercício ou pelo exército, que simplesmente impunha um outro general como imperador. A República não tinha condições de administrar um território de vastas proporções. Administração do Império • Por volta de 117 d.C., o Império tinha cerca de 6,5 milhões de quilômetros quadrados: dele faziam parte um bom pedaço da Europa, grande parte do Oriente Médio e quase todo o litoral norte da África.

Para administrar esse vasto império, os romanos criaram províncias, unidades político-administrativas para onde o imperador mandava funcionários para administrá-las em seu nome; construíram uma complexa rede de estradas, por onde circulavam as carruagens e cavalos dos romanos e os comboios de mercadorias que cortavam todo o Império. A Crise do Império (séc. III,IV e V) • A partir do século III d.C., o Império parou de expandir, e isso levou a uma crise do sistema escravista, pois com o término das conquistas, perdeu-se a principal fonte de mão-de-obra: os prisioneiros escravizados. Sem novos contingentes de escravos para produzir riqueza, os romanos passaram a ter sérias dificuldades para proteger e defender suas fronteiras. • Para complicar ainda mais, no Norte da Europa – região não ocupada por eles – viviam os “bárbaros”, que percebendo a fraqueza dos romanos, invadiram o império.

O ANTIGO DIREITO ROMANO

• Roma é dominada pela organização clânica das grandes famílias, as gentes.

• Autoridade do chefe: quase ilimitada; terra é inalienável

Pretor (em latim Pretor) Era um cargo associado ao cursus honorum (carreira política em Roma Antiga), ou seja, exerciam funções judiciárias. O primeiro pretor foi eleito em 356 a.C. pela assembleia das centúrias. Ao longo do tempo, o número foi aumentando devido às crescentes necessidades administrativas da República Romana. Havia vários tipos de pretores, entre eles o "pretor urbano", que cuidava da cidade de Roma, e o "'pretor peregrino", que cuidava da zona rural e da relação com os peregrini (as comunidades sem cidadania romana). O Pretor era um magistrado romano investido de poderes extraordinários. Era hierarquicamente subordinado ao cônsul, e equivalia modernamente ao juiz ordinário ou de primeira instância. Tinha por função administrar a justiça e era posto privativo das famílias patrícias, até 337 a.C., quando os plebeus puderam ascender ao cargo. Os pretores, cujo cargo era vitalício, estabeleciam as audiências do

fórum, cujo processo inspirou o direito processual, especialmente da área cível, no Ocidente atual. O processo formular O pretor, como magistrado, tinha amplo poder de mando, denominado imperium. Utilizou dele, de forma mais ampla, a partir da Lei Aebutia, no século II a.C., que, modificando o processo, permitiu que atuasse com mais arbítrio. A partir dessa lei, o pretor, ao fixar os limites da demanda, podia dar instruções ao juiz sobre como ele deveria apreciar as questões de direito. Fazia isto por escrito, pela fórmula. Podia deixar de admitir ações perante ele propostas ou, também, admitir novas ações até então desconhecidas no direito antigo romano. Essas reformas completavam, supriam e corrigiam as regras antigas, adaptando-as às novas realidades sociais. As fórmulas eram utilizadas na primeira fase do processo, denominada in iure, que ocorria perante o pretor. Sua função era organizar a controvérsia, transformando o conflito real num conflito judicial. A segunda fase, a in iudicium, era o momento em que a controvérsia desenvolvia-se perante um juiz ou árbitro (cidadão particular), com base nas fórmulas apresentadas na in iure. As fórmulas que o pretor ia seguir eram publicadas por meio de Editos, veiculados antes de sua posse. Como o cargo de pretor tinha mandato de um ano, os editos se sucediam, normalmente aproveitando-se dos anteriormente publicados, mas sempre com uma nota de originalidade, buscando adaptar o direito civil às mudanças nas condições de vida da cidade. A fórmula foi uma criação espetacular. Era uma espécie de decreto pretoriano, em forma de carta dirigida ao juiz, resumindo a causa, estabelecendo os limites subjetivos e objetivos da lide processual, indicando as provas a serem produzidas. Ao gerar uma decisão revestida da coisa julgada material, sem decisão de mérito, funcionava como um relatório definitivo. Quem julgava a causa era o juiz ou o árbitro, resolvendo-se a fórmula. Com o processo formular o pretor passa a se impor para resolver com eqüidade os casos concretos, antes submetidos ao rigorismo das formalidades. É um processo mais rápido, menos formalista e escrito. É a partir do processo formular que se dá a flexibilização do direito civil romano. As fórmulas resumem em termos jurídicos os detalhes da lide. O processo formular tem a vantagem de acompanhar a evolução social. 1. Nomeação do juiz: "Tício seja juiz". 2. Demonstração: "Desde que Aulo Agério vendeu um cavalo a Numério Negídio" 3. Pretensão: "Provar que Numério Negídio deve dar a Aulo Agério dez mil sestércios." 4. Condenação: "O juiz condenará Numério Negídio a pagar a Aulo Agério dez mil sestércios; se não provar, absolverá Numério Negídio."

Fontes do Direito na Monarquia As fontes do direito na fase da realeza são apenas duas: o costume (fonte principal) e a lei (secundária). E, tendo em vista o amplo domínio dos deuses sobre o homem, essas fontes são extremamente influenciadas pela religião. Costume pode ser entendido como o “uso repetido e prolongado de norma jurídica tradicional, jamais proclamada solenemente pelo Poder Legislativo”. Sua autoridade resulta de um acordo tácito entre todos os componentes da cidade. Já a lei decorre de uma iniciativa do rei, tendo em vista um caso concreto em que alguém deseja agir contrariando algum costume. Essa proposta do rei pode ou não ser aceita pelo povo. Se for aceita, a lex é analisada pelo senado. Caso ratificada torna-se obrigatória perante todos. Aqui, a autoridade da lei resulta, ao contrário do costume, de um acordo formal entre todos os cidadãos. Então, o Direito na realeza é: - Casuístico, porque era criado para cada caso concreto. - Empírico, porque se baseava na observação prática, nada possuindo de científico. - A posteriori, porque nascia depois do fato concreto. - Concreto, uma vez que nada tinha de abstrato, vinculando-se exclusivamente ao caso concreto”. Então, a lei na fase da realeza teria surgido de forma gradativa e “como parte da religião. As normas sobre direito de propriedade e de sucessão estavam dispersas entre as regras relativas aos sacrifícios, à sepultura e ao culto dos antepassados” Fontes do Direito na República As fontes do direito na fase da República são cinco: os costumes, as leis escritas, o senatusconsultos, a jurisprudência e os editos dos magistrados. Em se tratando de um povo conservador, os costumes continuam desempenhando um papel importante como fonte do direito em Roma. Para César Fiúza, “um costume só será fonte de Direito, só será verdadeiramente costume se nele estiverem presentes o uso (repetição constante de uma prática) e a opinio necessitatis (convicção de que aquele uso tem força de norma jurídica).” Para José Cretella Júnior, a autoridade de um costume resulta de um acordo tácito entre os componentes da cidade. Para esse autor, costume pode ser

entendido como o “uso repetido e prolongado de norma jurídica tradicional, jamais proclamada solenemente pelo Poder Legislativo” Pela incerteza oriunda de um ordenamento baseado em costumes, a plebe luta por uma lei escrita, pública, conhecida e que possa ser invocada contra qualquer um. Havia duas espécies de leis escritas, as leges rogataee as leges datae. As primeiras eram propostas por iniciativa de um magistrado, votadas pelo povo e homologadas pelo Senado. Já as leges datae eram medidas unilaterais tomadas diretamente pelos cônsules, em nome do povo, sem votação e nem homologação do Senado. Das leis escritas, fundamental mencionar sobre a Lei das XII Tábuas, considerada até mesmo como sendo fonte de todo o direito privado. Elas “foram escritas em meio a uma evolução social; foram os patrícios que as fizeram, mas a pedido e para uso da plebe”. Esse pedido foi feito através de protestos e revoltas populares. Diante do caráter tipicamente romano da Lei das XII Tábuas, ocorreu imediata aceitação e, assim que publicadas, passaram a regular as relações do povo de Roma.Há autores que afirmam de modo diferente, que essa Lei teria sido fruto de compilação dos costumes da época. O senatusconsultos era a consulta que o Senado fazia após convocação por um magistrado. Era “uma espécie de parecer senatorial”. Não tinha força de lei. A jurisprudência, que também pode ser chamada de interpretação dos prudentes, seria como se fosse nossa atual doutrina jurídica, contendo interpretações e adaptações à lei. Como a lei na época tinha muitas lacunas, de extrema importância o trabalho dos jurisprudentes, que eram “jurisconsultos encarregados de preencher as lacunas deixadas pelas leis”. Os editos dos magistrados tinham grande relevância na fase da república. Eram um conjunto de cláusulas, que funcionavam como normas, expondo a plataforma que seria aplicada para os casos que fossem apresentados. Eram divulgados assim que os magistrados assumiam o cargo. Fontes do Direito no Alto Império As fontes do direito na fase do alto império são seis, conforme ensina José Cretella Júnior: costume, lei, senatusconsultos, editos dos magistrados, constituições imperiais e a jurisprudência.

Os costumes continuam desempenhando um papel importante como fonte do direito. Isso eis que o povo romano é extremamente conservador. Das leis escritas, ainda havia duas espécies: as leges rogatae, que assumem grande importância, e as leges datae, que perdem relevância nessa época. O senatusconsultos, espécie de consultoria senatorial, era feito através de um parecer, a pedido do príncipe. Passam, na fase do Alto Império, a ter força de lei. Os editos dos magistrados, nesta fase, perdem importância, eis que os magistrados foram perdendo o direito de editar editos de seus antecessores. Então, os pretores passaram a apenas reproduzir os editos passados. Isso ocorreu até que “Adriano (117 a 138), finalmente, encarregou o jurisconsulto Sálvio Juliano de fixar e sistematizar em um único texto os editos pretorianos. A obra denominou-se Edito Perpétuo, por ser imutável. A partir daí, os pretores só podiam inovar por solicitação do Imperador ou do Senado.” Para José Cretella Júnior, as constituições imperiais podiam ser de quatro tipos: - Edicta são proclamações feitas pelo imperador, ao ser consagrado, do mesmo modo que os pretores quando assumiam as preturas. - Mandata são instruções que o príncipe envia aos funcionários da administração, principalmente aos governadores imperiais das províncias, indicando-lhes um plano a seguir no exercício de suas magistraturas. - Decreta são decisões que o imperador toma, como juiz, nos processos que lhe são submetidos pelos particulares em litígio. São sentenças emanadas extra ordinem, fugindo, pois, aos princípios da ordo judiciorum. Tomadas com relação a um caso particular, passam, como os atuais acórdãos, a ser invocados para situações iguais ou semelhantes, até que Justiniano, mais tarde, lhes dá força de lei. - Rescripta são respostas dadas pelo imperador a consultas jurídicas que lhe são feitas ou por particulares (subscriptio) ou por magistrados (epístula).” Por fim, a jurisprudência, considerada fonte eis que vinculava as decisões judiciais, “equivalia a nossa doutrina. Diga-se que o imperador podia atribuir a certos juristas o chamado ius respondendi, que conferia a seus pareceres maior força que aos dos demais”.

Fontes do Direito no Baixo Império O imperador, conforme já mencionado, concentrava em si todos os poderes nesse período. Detinha o poder absoluto. E, além disso, o monarca invocava “a vontade divina como fonte de inspiração de sua autoridade: o que agradou ao príncipe tem força de lei (“quod principi placuit, legis habet vigorem”). É a monarquia absoluta.” Diante dessa centralização de poderes, desaparecem as antigas fontes, restando as constituições imperiais como única fonte de direito no período do baixo império, conforme José Cretella Júnior. Eram chamadas de leges. Já César Fiúza considera como fontes desse período, além das constituições imperiais, “basicamente os costumes, a lei escrita e a jurisprudência (doutrina).” Nesse período, ocorreram várias compilações particulares (elaboradas ou editadas por iniciativa privada) e oficiais (criadas por iniciativa de um Imperador). Apesar de todas essas codificações, o Imperador Justiniano ainda elaborou novas Constituições. Mas, “foi no século XVI que o jurisconsulto francês Denis Godefroy reuniu todas essas compilações em um só volume, dando-lhe o nome de Corpus Iuris Civilis. A primeira edição é de 1583; a segunda, de 1604.” O Corpus Iuris Civilis, por reunir em um só volume várias compilações de leis de sua época e de épocas anteriores, é considerado uma dos maiores heranças deixadas pela civilização de Roma. Vale mencionar que essa foi a procedência de muitos institutos jurídicos do nosso tempo. LEI DAS XII TÁBUAS

• Revela um estágio da evolução do direito público e privado comparável ao que é conhecido em Atenas pelas leis de Drácon e Sólon.

• Abole a solidariedade familiar, mas mantém a autoridade quase ilimitada do chefe de família; reconhece a igualdade jurídica; proíbe as guerras privadas; institui um processo penal; as terras se tornam alienáveis; direito de testar.

TÁBUA PRIMEIRA Do chamamento a Juízo

1. Se alguém for chamado a Juízo, compareça. 2. Se não comparecer, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda. 3. Se procurar enganar ou fugir, o que o citou poderá lançar mão sobre (segurar) o citado. 4. Se uma doença ou a velhice o impedir de andar, o que o citou lhe forneça um cavalo. 5. Se não aceitá-lo, que forneça um carro, sem a obrigação de dá-lo coberto. 6. Se se apresentar alguém para defender o citado, que este seja solto. 7. O rico será fiador do rico; para o pobre qualquer um poderá servir de fiador. 8. Se as partes entrarem em acordo em caminho, a causa estará encerrada. 9. Se não entrarem em acordo, que o pretor as ouça no comitium ou no forum e conheça da causa antes do meio-dia, ambas as partes presentes. 10. Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparecer, o pretor decida a favor da que está presente. 11. O pôr-do-sol será o termo final da audiência.

TÁBUA SEGUNDA Dos julgamentos e dos furtos

1. … cauções … subcauções … a não ser que uma doença grave…, um voto …, uma ausência a serviço da república, ou uma citação por parte de estrangeiro, dêem margem ao impedimento; pois se o citado, o juiz ou o arbitro, sofrer qualquer desses impedimentos, que seja adiado o julgamento. 2. Aquele que não tiver testemunhas irá, por três dias de feira, para a porta da casa da parte contrária, anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas, para que ela se defenda. 3. Se alguém cometer furto à noite e for morto cm flagrante, o que; matou não será punido. 4. Se o furto ocorrer durante o dia e o ladrão for flagrado, que seja fustigado e entregue como escravo à vítima. Se for escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia. 5. Se ainda não atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas a critério do pretor, e que indenize o dano. 6. Se o ladrão durante o dia defender-se com arma, que a vítima peça socorro cm altas vozes e se, depois disso, matar o ladrão, que fique impune. 7. Se, pela procura cum lance licioque, a coisa furtada for encontrada na casa de alguém, que seja punido como se fora um furto manifesto. 8. Se alguém intentar ação por furto não manifesto, que o ladrão seja condenado no dobro. 9. Se alguém, sem razão, cortar árvores de outrem, que seja condenado a

indenizar à razão de 25 asses por árvore cortada. 10. Se alguém se conformar (ou se acomodar, transigir) com um furto, que a ação seja considerada extinta. 11. A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião.

TÁBUA TERCEIRA Dos direitos de crédito

1. Se o depositário, de má fé, praticar alguma falta com relação ao depósito, que seja condenado em dobro. 2. Se alguém colocar o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado a devolver o quádruplo. 3. O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião. 4. Aquele que confessar dívida perante o magistrado, ou for condenado, terá 30 dias para pagar. 5. Esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado. 6. Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 libras; ou menos, se assim o quiser o credor. 7. O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser, o credor que o mantém preso dar-Ihe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério. 8. Se não houver conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em três dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida. 9. Se não muitos os credores, será permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.

TÁBUA QUARTA Do pátrio poder e do casamento

1. É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2. O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. 3. Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4. Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimônio, que esse filho seja reputado legítimo.

TÁBUA QUINTA Das heranças e tutelas

1. As disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens, ou a tutela dos filhos, terão a força de lei. 2. Se o pai de família morrer intestado, não deixando herdeiro seu (necessário), que o agnado mais próximo seja o herdeiro. 3. Se não houver agnados, que a herança seja entregue aos gentis. 4. Se um liberto morrer intestado, sem deixar herdeiros seus, mas o patrono ou os filhos do patrono a ele sobreviverem, que a sucessão desse liberto se transfira ao parente mais próximo da família do patrono. 5. Que as dívidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo o quinhão de cada um. 6. Quanto aos demais bens da sucessão indivisa, os herdeiros poderão partilhá-los, se assim o desejarem; para esse: fim o pretor poderá indicar três árbitros. 7. Se o pai de família morrer sem deixar testamento, indicando um herdeiro seu impúbere, que o agnado mais próximo seja o seu tutor. 8. Se alguém tornar-se louco ou pródigo e não tiver tutor, que a sua pessoa e seus bens sejam confiados à curatela dos agnados e, se não houver agnados, à dos gentis.

TÁBUA SEXTA Do direito de propriedade e da posse

1. Se alguém empenhar a sua coisa ou vender em presença de testemunhas, o que prometeu terá força de lei. 2. Se não cumprir o que prometeu, que seja condenado em dobro. 3. O escravo a quem for concedida a liberdade por testamento, sob a condição de pagar uma certa quantia, e que for vendido em seguida, tornar-se-á livre, se pagar a mesma quantia ao comprador. 4. A coisa vendida, embora entregue, só será adquirida pelo comprador depois de pago o preço. 5. As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano. 6. A mulher que residir durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa, será adquirida por esse homem e cairá sob o seu poder, salvo se se ausentar da casa por três noites. 7. Se uma coisa for litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente àquele que detiver a posse; mas se se tratar da liberdade de um homem que está em escravidão, que o pretor lhe conceda a liberdade provisória. 8. Que a madeira utilizada para a construção de uma casa, ou para amparar a videira, não seja retirada só porque o proprietário reivindicar; mas aquele que utilizou a madeira que não lhe pertencia seja condenado a

pagar o dobro do valor; e se a madeira for destacada da construção ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietário reivindicá-la. 9. Se alguém quer repudiar a sua mulher, que apresente as razões desse repúdio.

TÁBUA SÉTIMA Dos delitos

l. Se um quadrúpede causar qualquer dano, que o seu proprietário indenize o valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado. 2. Se alguém causar um dano premeditadamente, que o repare. 3. Aquele que fizer encantamentos contra a colheita de outrem; ou a colher furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortar depois de madura, será sacrificado a Ceres. 4. …. 5. Se o autor do dano for impúbere, que seja fustigado a critério do pretor e indenize o prejuízo em dobro. 6. Aquele que fizer pastar o seu rebanho em terreno alheio, 7. e o que intencionalmente incendiar uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa, seja fustigado com varas e em seguida lançado ao fogo. 8. mas se assim agir por imprudência, que repare o dano; se não tiver recursos para isso, que seja punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente. 9. Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses. 10. Se alguém difamar outrem com palavras ou cânticos, que seja fustigado. 11. Se alguém ferir a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo. 12. Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deverá ser condenado a uma multa de 300 asses, se o ofendido for um homem livre; e de 150 asses, se o ofendido for um escravo. 13. Se o tutor administrar com dolo, que seja destituído como suspeito e com infâmia; se tiver causado algum prejuízo ao tutelado, que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gestão. 14. Se um patrono causar dano a seu cliente, que seja declarado sacer (podendo ser morto como vítima devotada aos deuses). 15. Se alguém participar de um ato como testemunha ou desempenhar nesse ato as funções de libripende, e recusar dar o seu testemunho, que recaia sobre ele a infâmia e ninguém lhe sirva de testemunha. 16. Se alguém proferir um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia. 17. Se alguém matar um homem livre e; empregar feitiçaria e veneno, que seja sacrificado com o último suplício. 18. Se alguém matar o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio.

TÁBUA OITAVA Dos direitos prediais

1. A distância entre as construções vizinhas deverá ser de dois pés e meio. 2. Que os soldados (sócios) façam para si os regulamentos que entenderem, contanto que não prejudiquem o público. 3. A área de cinco pés deixada livre entre os campos limítrofes não poderá ser adquirida por usucapião. 4. Se surgirem divergências entre possuidores de campos vizinhos, que o pretor nomeie três árbitros para estabelecer os limites respectivos. 5. Lei incerta sobre limites 6. … Jardim … … … 7. … herdade … … 8. … choupana … … 9. Se uma árvore se inclinar sobre o terreno alheio, que os seus galhos sejam podados à altura de mais de 15 pés. 10. Se caírem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietário da árvore terá o direito de colher esses Frutos. 11. Se a água da chuva retida ou dirigida por trabalho humano causar prejuízo ao vizinho, que o pretor nomeie cinco árbitros, e que estes exijam do dono da obra garantias contra o dano iminente. 12. Que o caminho em reta tenha oito pés de largura e o em curva tenha dezesseis. 13. Se aqueles que possuírem terrenos vizinhos a estradas não os cercarem, que seja permitido deixar pastar o rebanho à vontade. (Nesses terrenos).

TÁBUA NONA Do direito público

1. Que não se estabeleçam privilégios em lei. (Ou que não se façam leis contra indivíduos). 2. Aqueles que forem presos por dívidas e as pagarem, gozarão dos mesmos direitos como se não tivessem sido presos; os povos que forem sempre fiéis e aqueles cuja defecção for apenas momentânea gozarão de igual direito. 3. Se um juiz ou um arbitro indicado pelo magistrado receber dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuízo de outrem, que seja morto. 4. Que os comícios por centúrias sejam os únicos a decidir sobre o estado de uma cidade (vida, liberdade, cidadania, família). 5. Os questores de homicídio… 6. Se alguém promover em Roma assembléias noturnas, que seja morto. 7. Se alguém insuflar o inimigo contra a sua Pátria ou entregar um concidadão ao inimigo, que seja morto

TÁBUA DÉClMA Do direito sacro

1. ….. do juramento. 2. Não é permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade. 3. Moderai as despesas com os funerais. 4. Fazei apenas o que é permitido. 5. Não deveis polir a madeira que vai servir à incineração. 6. Que o cadáver seja vestido com três roupas e o enterro se faça acompanhar de dez tocadores de instrumentos. 7. Que as mulheres não arranhem as faces nem soltem gritos imoderados. 8. Não retireis da pira os restos dos ossos de um morto, para lhe dar segundos funerais, a menos que tenha morrido na guerra ou em país estrangeiro. 9. Que os corpos dos escravos não sejam embalsamados e que seja abolido dos seus funerais o uso da bebida em torno do cadáver. 10. Que não se lancem licores sobre a pia de incineração nem sobre as cinzas do morto. 11. Que não se usem longas coroas nem turíbulos nos funerais. 12. Que aquele que mereceu uma coroa pelo próprio esforço ou a quem seus escravos ou seus cavalos fizeram sobressair nos jogos, traga a coroa como prova do seu valor, assim com os seus parentes, enquanto o cadáver está em casa e durante o cortejo. 13. Não é permitido fazer muitas exéquias nem muitos leitos fúnebres para o mesmo morto. 14. Não é permitido enterrar ouro com o cadáver; mas se seus dentes são presos com ouro, pode-se enterrar ou incinerar com esse ouro. 15. Não é permitido, sem o consentimento do proprietário, levantar uma pira ou cavar novo sepulcro, a menos de sessenta pés de distância da casa. 16. Que o vestíbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido porusucapião, assim como o próprio túmulo.

TÁBUA DÉCIMA PRIMEIRA

1. Que a última vontade do povo tenha força de lei. 2. Não é permitido o casamento entre patrícios e plebeus. 3. … Da declaração pública de novas consecrações.

TÁBUA DÉCIMA SEGUNDA

1. …… do penhor …… 2. Se alguém fizer consagrar uma coisa litigiosa, que pague o dobro do valor da coisa consagrada. 3. Se alguém obtiver de má fé a posse provisória de uma coisa, que o pretor, para pôr fim ao litígio, nomeie três árbitros, que estes condenem o possuidor de má fé a restituir o dobro dos frutos.

4. Se um escravo cometer um furto, ou causar algum dano, sabendo-o patrono, que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo, como indenização, ao prejudicado.

Os Direitos germanicos:

do Direito consuetudinario as leis escritas segundo o estilo romano

Os povos de origem germanica viveram espalhados por diversos territorios da

Europa Central e Escandinavia. Apesar de serem velhos conhecidos dos

romanos, foi somente no seculo V da Era Crista que causaram maior

turbulencia as fronteiras do Imperio, o que se tornou um dos motivos centrais

a contribuir para a definitiva decadencia dos senhores do Lacio.

Sabe‐se que essas gentes de linhagem teutonica atendiam pelos mais variados nomes: visigodos (godos do Ocidente), ostrogodos (godos do leste), suevos,

alamanos, vandalos, francos, anglos, saxoes, burgundios, lombardos, salios, entre outros tantos que poderiam ser enumerados.

Eram chamados de “barbaros” porque sua fala, no jo‐coso comentario

romano, assemelhava‐se ao “balbuciar das criancas”.

Os germanos organizavam‐se sob clas e eram eximios guerreiros. O

desenvolvimento de estrategias militares tornou‐se o fio condutor de uma

cultura que considerava a beligerancia uma “arte”. Tambem criavam gado de forma extensiva e se dedicavam ao pastoreio.

A mitologia nordica era a antiga religiao dos antepassados, sendo composta

por um panteao de divindades ligadas as forcas da natureza, como o raio, o

trovao e a tempestade. Essas crencas primeiras foram posteriormente

suplantadas pelo “arianismo”, uma especie de seita crista considerada heretica

pela Igreja Catolica.

A desintegracao do Imperio Romano deixaria muitas marcas na cultura

germanica. O direito outrora consuetudinario comecou a receber as formas e

os metodos de sistematizacao proprios de seus antigos dominadores. As leis

germanicas costumeiras foram, pouco a pouco, redigidas em latim. Logo foi

percebida a utilidade da lei escrita para a manutencao da estabilidade do grupo social, e os mores se acomodaram a essa nova e insurgente realidade. A profunda simbiose entre os Direitos costumeiros trazidos por esses povos

de indole belicosa, que na epoca da conquista ainda viviam em tribos, acabou

cedendo lugar ao inevitavel amalgama da latinizacao dos habitos e das ordens

sociais erigidas segundo os moldes do cosmopolitismo romano. Iniciava‐se

assim a construcao do Sistema Romano‐Germanico de Direito – a Civil Law.

As Leges Barbarorum sao um conjunto de leis e costumes germanicos

reduzidos a forma escrita durante a Idade Media. As principais sao a Lex

Burgundionum e a Lex Romana Burgundionum, atribuidas ao rei Gundbald

(500‐516) e a seu filho Sigsmund (516‐524).

Os borgundios eram germanos provenientes da Escandinavia que viviam

entre os atuais territorios da Franca e da Alemanha. Ha tambem as Leges Langobardorum, editadas em 643 por um rei lombardo cognominado Rothari. Os lombardos, igualmente, vinham das mesmas terras frias do norte donde os

borgundios procediam. Estacionaram suas tropas na Suica e na Italia. Os

alamanos, por sua vez, tinham na Alemanha, Austria e Suica sua base mais importante. Deixaram para a posteridade a chamada Lex Alamannorum, que

pode ser credenciada ao seculo VII.

As leis dos bavaros – Lex Baiuvariorum – foram produzidas entre os seculos

VI e VIII por tribos germanicas da Alemanha. Outra fonte de extrema

relevancia para o conhecimento do Direito germanico arcaico e da propria

historia da ocupacao da Peninsula Iberica sao, respectivamente, o Codigo de

Ulrich ou “Eurico” (476) e o “Breviario de Alarico” (506) ou Lex Romana

Wisigothorum, que procurava dimensionar as tempestuosas relacoes entre

latinos e germanos. Decorridos um seculo e meio, o rei Rescesvindo (653‐672)

finalmente aprovou o Codigo Visigotico (Lex Wisigothorum), depois

conhecido pela expressao espanhola Fuero Juzgo.

Ocorre que todas as legislacoes acima destacadas refletiam, alem da invariavel

influencia romana, tambem o adiantado processo de cristianizacao do mundo

germanico. No contexto em questao, interessante consulta deve ser feita as

fontes dos antigos Direitos nordicos, pois os vikings somente iniciaram seu

processo de conversao ao Catolicismo a partir do seculo X. Esses valiosos

documentos, pois, apresentam os Direitos germanicos ainda na sua essencia

original, puros, desprendidos de interferencias externas.

As mais antigas foram mencionadas por Gilissen. Sao elas:

a) as leis suecas conhecidas por Vestrogotica e de Uppland;

b) as leis norueguesas de Gulathing e Frostathing (sec. XII);

c) a principal lei islandesa, o Codigo de Haflidi (1117);

d) a lei dinamarquesa da Jutlandia (1241).

As leis germanicas trazem memoria de costumes antiquissimos, revelando os

valores das sociedades tribais arianas. Nesse itinerario, duas virtudes cardeais

sobressaem com muita evidencia: a coragem e a hospitalidade. Pode‐se

percebe‐los facilmente tomando como base a leitura dos proverbios populares

nordicos que seguem abaixo transcritos:

- Um homem deve ser reticente, refletido e intrepido em batalha; alegre e

ativo ate a morte.

- Um homem nao deve se afastar uma polegada de suas armas quando nos

campos, pois ele nunca sabe quando precisara de sua lanca.

- Um covarde pensa que vivera para sempre se evitar seus inimigos, mas da

velhice ninguem escapa, mesmo se tenha sobrevivido as lancas.

- Quando um visitante chega gelado ate os ossos, de sua viagem atraves das montanhas, ele necessita de fogo, roupa e comidas frescas.

Ora, e conhecido o fato de que as sociedades germanicas eram absolutamente destemidas em batalha. A covardia era punida com a morte, em geral por

decapitacao ou enforcamento. Nao se admitia, de forma alguma, a desercao em combate.

Ja a tradicional hospitalidade nordica se explica pelas agruras climaticas e o

frio intenso que acomete a Escandinavia em boa parte do ano. E natural que

os povos submetidos a tao grandes intemperies tornem‐se hospitaleiros. Era o

que se observava entre os vikings e as tribos dos desertos da Arabia.

O wergeld e uma instituicao tradicionalissima dos Direitos germanicos que

visa substituir a vinganca. Trata‐se uma prestacao pecuniaria paga a familia da

vitima de homicidio. O assassino, assim, nao poderia ser alvo da vinganca por

qualquer dos parentes do morto. Se o valor do wergeld estipulado pela familia

fosse considerado demasiado alto, era licito ao causador do obito recorrer a

Thing – uma especie de assembleia composta pelos homens mais respeitados da aldeia. Seu parecer acerca do caso seria definitivo. Sistema Common Law Sistema de Direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela ação dos TRIBUNAIS REAIS DE JUSTIÇA, depois da conquista normanda (1066). As ilhas britânicas sofreram pouca influência romana – surge um ordenamento bárbaro na Europa em substituição ao Direito Romano (As leis

bárbaras redigidas na Inglaterra são feitas em língua anglo-saxônica, enquanto no continente, tal redação era feita em latim. ) O estudo da common law exige começar pelo estudo do Direito Inglês (a história da common law até o século XVIII é a história do Direito Inglês) O Direito Inglês Divide-se em quatro períodos históricos bem característicos:

1) período anglo-saxônico (séc. V - 1066) 2) período de criação e desenvolvimento do Common Law

(1066-1485) 3) período de coexistência dualista entre Equity e Common

Law (1485 – 1832) 4) período de ascensão do statute (1832 – hoje)

Fraqueza do Common Law e surgimento da Equity O formalismo rigoroso e o conteúdo puramente processual do Direito inglês faz surgir a EQUITY, com o objetivo de corrigir eventuais falhas existentes nos julgamentos dos juízes dos Tribunais Reais (séc. XV) Equity – sistema jurídico paralelo que visava, através de Tribunal da Chacelaria, o julgamento do caso com base no processo de Direito Canônico e na capacidade supletiva do Direito Romano Vigente no Reino Unido, nos EUA, Nova Zelândia, Austrália, Canadá...

Menor importância do Direito legislado (lei) em face da jurisprudência

Força do precedente – decisão dos tribunais

Formada pelos Juízes

Visa a dar solução a um caso e não formular uma regra geral de conduta para o futuro

Modernização da Common Law O papel da lei cresce gradativamente Judicature Acts do século XIX (fusão entre common law e equity) – jurisdição única = Suprema Corte de Justiça

Na Common Law, os casos de direito (case law) são as principais fontes do Direito, ou seja, a base da criação das regras de conduta. Ao contrário do Direito Romano, o direito norte-americano fundamenta-se mais nos usos e

costumes do que no trabalho dos legisladores. Contudo, a diferença entre civil law e common law não é o mero fato da codificação, e sim a abordagem metodológica aplicada aos códigos e leis. DIREITO MEDIEVAL A intenção desse artigo é dar aos alunos de História do Direito algum subsídio de leitura aos seus estudos de direito medieval. Não se busca aqui, com essas poucas páginas, dirimir e exaurir a problemática. Também não se pretende dar lições de história geral; a pequena conexão com fases históricas dá-se no sentido de uma maior compreensão do fenômeno jurídico. A justificativa para tanto está calcada no pressuposto de que um bom aluno de Direito deva ter uma boa compreensão dos acontecimentos históricos. Assim, o leitor deve utilizar tal texto como um roteiro, uma indicação de leitura, quiçá espera-se que tal material sirva para despertar o interesse em aprofundar a temática, a partir de leituras mais especializadas e aprofundadas. Dentre as diferentes fases históricas da humanidade, aquela que talvez mais dúvidas suscite, é o período medieval. Falar em medievo remete-nos sempre a um período de obscuridade, sendo tratado como “idade de trevas”. Não obstante, a era medieval pode ser considerada imprescindível para compreendermos o significado da formação do direito moderno, do Estado moderno, e de toda a organização social e política a que chamaremos modernidade, bem como seus desmembramentos posteriores: contemporaneidade, modernidade tardia, modernidade reflexiva, pós-modernidade. No que se refere ao direito nesse período, temos que entendê-lo a partir da constatação de Grossi, como uma fase de vigência de inúmeros ordenamentos jurídicos. Assim, o direito medieval é calcado num processo de descentralização política, relativismo, sobreposição e disputa de poder entre grupos variados. A Idade Média é constituída por dois grandes períodos: a alta idade média, que se estende dos séculos V a IX§, é marcada pelos direito romano e germânico, bem como pela formação e desenvolvimento do direito canônico; e a baixa, dos séculos IX a XV, pelo direito feudal e pelo renascimento do direito romano nas universidades. Podemos, pois, vislumbrar esse momento histórico embasado na vigência de quatro grandes ordenamentos jurídicos: um direito de povos germânicos; o direito oriundo da organização eclesiástica, chamado de direito canônico; o direito feudal; e um processo de sobrevivência e renascimento do direito romano.

Tendo em conta essa pequena introdução, organizaremos este texto em seis itens: a organização jurídica dos povos germânicos; o direito canônico e as formações jurídicas eclesiásticas; o direito feudal; o renascimento do direito romano e a formação das universidades e da cultura do ensino jurídico; os significados do medievo para a construção da modernidade; e, por fim, as conexões e genealogias da idade média na formação do direito penal moderno, a partir de uma contribuição de Michel Foucault. A organização jurídica dos povos germânicos Fruto de um processo de descentralização política, a Europa medieval e a antiga organização política romana tiveram seus territórios invadidos** por uma multiplicidade de povos, a quem os romanos designaram bárbaros. Tais povos, mais conhecidos e melhor designados por germânicos caracterizavam-se por se encontrar em um período anterior de desenvolvimento sócio-econômicocultural Eram povos ligados a terra, não tinham desenvolvido a escrita, não tinham organizações territoriais ou políticas. Seu principal elemento de organização social eram as famílias, baseadas na autoridade do pai. Quanto ao seu direito, devido à pequena centralização e uniformidade, tinham formações jurídicas calcadas na oralidade e no costume, com cada tribo dispondo de uma tradição própria, tal é a característica de direito consuetudinário. No entanto, tais povos dominantes nos primeiros momentos do período medieval, mantiveram um princípio de pessoalidade das leis, não impondo seu direito sobre os diferentes povos, que mantiveram o estatuto de suas tribos de origem, o que também permitiu, como se verá mais adiante, uma sobrevivência do direito romano. O direito canônico e as formações jurídicas eclesiásticas Podemos salientar a importância da Igreja ocidental na Idade Média, tendo assumido muitas das tarefas públicas, sociais e morais do antigo império romano. A Igreja era a força espiritual de longe mais importante; era a mais coerente e mais extensa organização social da Idade Média; a sua ordem jurídica interna era a mais poderosa da Idade Média. Foi ela a responsável, desde o início, pela fixação de um conceito de direito, calcado na ética social e, sobretudo, na ética cristã. Tal importância fica clara citando-se. Sendo assim, vemos uma grande primazia do direito canônico na Europa, principalmente por seu caráter unitário, sua predominância escrita, uma grande supremacia na regulação do direito privado.

O direito canônico teve uma importância crucial na formação e manutenção das instituições e da cultura jurídica ocidental. Toda a reorganização da vida jurídica européia, com o desenvolvimento das cortes, dos tribunais, e das jurisdições tem influência do direito da Igreja. Segundo Gilissen), vários fatores ressaltam a importância desse direito para o medievo: o caráter ecumênico da Igreja, que se coloca como a única religião verdadeira para a universalidade dos homens; a dominação sobre certos ramos do direito privado, que foram regidos exclusivamente pelo direito canônico, durante vários séculos, mesmo para os laicos; o fato de ser o único direito escrito, durante a maior parte da idade média, tendo sido objeto de trabalhos doutrinais, muito mais cedo que o direito laico, constituindo-se numa ciência do direito canônico, exercendo influência na formulação e desenvolvimento deste direito laico. Segundo este autor, o direito canônico é um direito religioso, retirando suas regras de princípios divinos, revelados nos livros sagrados, o Antigo e o Novo Testamento. É o direito de todos os que adotam a religião cristã, onde quer que se encontrem. Além disso, a formação de uma classe de juristas, oriunda de dentro da organização eclesiástica foi fundamental para o desenvolvimento de uma camada de profissionais, que disputará mais tarde com os não clérigos, o poder de dizer o direito. Dentre os maiores estudiosos do direito dentro da organização da Igreja encontramos os canonistas, juristas que trabalhavam em um processo de interpretação de textos do passado com autoridade, identificando direito e teologia. Todas as antinomias são solucionadas a partir de quatro critérios: a) ratione significationis; b) ratione temporis (lei posterior revoga lei anterior); c) ratione loci (lei local revoga lei geral); d) rationi dispensationis (lei especial revoga lei geral). (influência na tradição jurídica ocidental) O Corpus Iuris Canonici, principal legislação do direito canônico, permaneceu em vigor até 1917, tendo sido composto de cinco partes, redigidas dos séculos XII ao XV: Decreto de Graciano, Decretas de Gregório IX, Livro Sexto, as Clementinae, Extravagantes de João XXII, Extravagantes Comuns. Em termos de características, percebemos uma uniformização, centralização de poder, e o reconhecimento de um sistema de recursos. No que se refere às regras processuais, podemos perceber um processo de formalização e racionalização, fases processuais organizadas com clareza, investigações e provas devendo conduzir a um convencimento do juiz, abolição das provas

irracionais (que serão mantidas e incentivadas no Tribunal da Inquisição), mas também um processo de perda de celeridade, instaurando-se as práticas dilatórias e a formalização de atos e prazos. Além disso, o direito canônico estabelece regras de competência baseadas na pessoa e na matéria, especialmente na época de seu apogeu, dos séculos X a XIV: em razão da pessoa (ratione personae), temos: eclesiásticos, tanto clérigos regulares como seculares (privilegium fori absoluto – os clérigos não podiam renunciar a ele); cruzados (aqueles que tomaram a cruz, que partem em cruzada: privilegium crucis); membros das universidades (professores e estudantes); e os miserabiles personae (viúvas e órfãos) quando pediam a proteção da Igreja. Já em razão da matéria (ratione materiae), em questões penais: infrações contra a religião (heresia, apostasia, simonia, sacrilégio, feitiçaria, etc); e infrações que atentassem contra regras canônicas (adultério, usura), com competência concorrente da jurisdição laica. Quanto à matéria civil: benefícios eclesiásticos; casamento e as matérias conexas: esponsais, divórcio, separação, legitimidade dos filhos; testamentos; execução de promessa feita sob juramento. Dentre as discussões sobre o direito medieval de origem eclesiástica, temos ainda que salientar a Reforma Gregoriana e o significado político do Tribunal do Santo Ofício. A Reforma Gregoriana, levada a cabo pelo Papa Gregório VII, teve como objetivo um processo de autonomização e centralização da Igreja, a partir de um movimento conhecido como Querela das Investiduras, que cerceou nas mãos do pontífice o processo de nomeação de bispos, o que culminará com a organização de um poder político, que será a origem do Estado Moderno: dominação burocrática, racional, legal e formal. A partir da reforma, inaugura-se o modelo que irá vigorar na Europa até o período das reformas, no século XVI, da Igreja constituindo-se em poder paralelo ao Estado. Enfim, a finalidade de Gregório VII com a Reforma era o estabelecimento de um poder disciplinar em suas mãos, um controle central de uma população dispersa, o estabelecimento de uma identidade corporativa do clero com um certo corpo de leis disciplinares, dando em uma consciência de classe. Afirmação da superioridade da lei sobre os costumes. Por fim, faz-se necessário compreender o significado da Inquisição e das Cruzadas como dois grandes movimentos interligados e oriundos da organização eclesiástica romana. O Tribunal do Santo Ofício ou Tribunal da Inquisição surgiu como um tribunal especial para julgar e condenar os hereges. No Tribunal do Santo

Ofício o direito de acusar pertencia somente à parte lesada, com uma diferenciação na aplicação das penas entre nobres e plebeus. A origem do processo baseava-se em acusações secretas, os atos e provas eram mantidos em segredo e a prova testemunhal era a mais utilizada. Além disso, a prova de confissão era a mais importante, sendo na maioria das vezes alcançada mediante tortura. Os juízes eram livres para interpretar as leis, além de poderem utilizar penas variadas. O processo era instaurado de ofício, a mando do inquisidor, perdendo o caráter de contraditório, com a utilização da tortura como ato formal, sempre que houvesse indícios. O processo inquisitorial instituindo o inquérito como modelo judicial e jurídico, faz com que esse instrumento baseie-se nesse novo personagem: o inquisidor, um acusador oficial que irá representar o Estado de forma ordenada e racional, e que será objeto de estudos por Michel Foucault (1996, 1999, 2002, 2003), constituindo num aparte desse texto, como se verá mais adiante. Apesar de o Tribunal do Santo Ofício ser de exceção, voltado especificamente aos delitos de heresia, acabou tornando-se em um instrumento de centralização monárquica da Igreja e, posteriormente, dos Estados Nacionais. A produção cultural e literária da época sobre o que se chamava “sociedade do Diabo” acaba por fazer surgir uma série de manuais, instaurando uma sociedade de estados. Também as Cruzadas tiveram uma atuação fundamental para uma expansão do Ocidente, mas não somente uma conquista econômica, haja vista que a resistência e a luta armadas contra os infiéis pesaram profundamente sobre a vida dos cristãos do Ocidente, desde o século IX e por vezes mesmo mais cedo. O direito canônico e a supremacia do poder da Igreja perdem força a partir do século XVI, com o surgimento das Reformas e de um processo de laicização do Estado e do direito que vai ocorrer em praticamente toda a Europa. O direito feudal Por volta do século X, a Europa passa por um processo de transformação da organização política e social que culminará com o surgimento do feudalismo. O feudalismo é caracterizado por um conjunto de instituições das quais as principais são a vassalagem e o feudo. Nas relações feudo-vassálicas, a vassalagem é o elemento pessoal: o vassalo é um homem livre comprometido para com o seu senhor por um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga

a ser-lhe fiel e a dar-lhe ajuda e conselho, enquanto o senhor lhe deve proteção e manutenção. A ajuda é geralmente militar, isto é, o serviço a cavalo, porque a principal razão de ser do contrato vassálico para o senhor é poder duma força armada composta por cavaleiros. Toda a organização jurídica fica restrita às relações feudo-vassálicas, uma vez que toda a organização estatal e legislativa desapareceu. O costume é a única fonte do direito laico, tendo desaparecido o direito romano (exceto na Itália) e o canônico reger apenas as relações eclesiásticas e alguns ramos civis (supra). Tendo em vista o também desaparecimento do princípio da pessoalidade das leis, este direito consuetudinário terá base territorial, ou seja, cada coletividade vive segundo suas tradições jurídicas próprias. O renascimento do direito romano e a formação das universidades e da cultura do ensino jurídico Apesar de as concepções jurídicas medievais terem insistido na separação entre as ordens canônica e temporal, distinguindo canonistas e legistas, a quem analisaremos mais adiante, houve um processo de aproximação entre elas, que acabou por fortalecer o renascimento do direito romano. O jus civile e o jus canonicum, a legistica e a canonística andavam em princípio separadas nas concepções jurídicas da época... No entanto, estes sintomas mostram como, ao mesmo tempo, as duas culturas jurídicas da Idade Média se aproximavam uma da outra e se começavam a se penetrar mutuamente. Um intercâmbio dos princípios favoreceu, sobretudo, um mútuo princípio de subsidiariedade: os juízos eclesiásticos aplicavam, de forma subsidiária, o direito romano; a jurisdição profana aplicava do mesmo modo, os princípios gerais do direito canônico. O direito romano, apesar de ter continuado a ser aplicado aos povos de origem romana, acabou por suplantar o direito germânico, nas penínsulas ibérica e itálica, tendo um renascimento com a formação das universidades medievais e o desenvolvimento dos Estados Nacionais. Esses povos depararam, neste ponto, com as duas formas do conceito romano de direito: a lei imperial que impunha a sua pretensão absoluta de vigência em relação a todos os membros da comunidade submetida, tornando assim, pela primeira vez possíveis formas alargadas de domínio, o direito como criação intelectual de uma ciência especializada altamente diferenciada. Não obstante esse processo de manutenção da tradição jurídica romana, que não se dá por completo, houve, concomitantemente, um processo de perda

civilizacional que, será responsável por uma estabilização dos fundamentos da consciência jurídica européia. Como um processo dialético de incorporação e perda, a cultura jurídica romana atingiu os germânicos da mesma forma que foi enterrada pelos romanos, podendo ser redescoberta apenas quando houvesse maturidade para tanto. Sendo assim, podemos, com relação à história do ensino jurídico e sua metodologia, distinguir dois tipos de tradições jurídicas: a primeira, sita no universo eclesiástico, de clérigos com formação jurídica, já, de certa forma descrita anteriormente; e, por outro lado, o desenvolvimento de universidades laicas, com preponderância para Bolonha, e o desenvolvimento das principais escolas jurídicas de interpretação do direito no medievo, com o surgimento dos glosadores, comentadores e humanistas. O contexto dos juristas na Idade Média, de estudo ao texto romano, dava-se a partir do trivium, aplicando-se a dialética, a tópica e a retórica ao texto de Justiniano, o Corpus Iuris Civilis. Consideravam, pois, o direito romano como uma totalidade, uma razão objetiva e universal . As universidades têm início na Idade Média, a partir da formação das artes liberais e das artes mecânicas. As primeiras formavam em direito, teologia e medicina, ficando sob a guarda da Igreja até por volta do século XI. O estudo do direito era dividido em cânones e civil. O direito romano era visto como um direito comum a todos, sendo o estudo baseado na busca de objetividade e a ciência considerada um saber aberto. Por volta do século XII começa a haver, principalmente na Itália, um ressurgimento do direito romano, que irá, nos séculos seguintes, estar relacionado ao nascimento de todo um movimento de renascimento do pensamento filosófico, da literatura e do desenvolvimento comercial de certas cidades do norte. Dentre as principais universidades, Bolonha se destaca, também compartilhando do referencial filosófico-teórico grego. Bolonha tem seu desenvolvimento a partir do século XI, ligada a um progresso comercial que impulsiona o desenvolvimento de uma cultura literária profana. Nesse processo, o direito romano dá sua contribuição. podem-se elencar algumas transformações nos sistemas jurídicos dos séculos XII a XIII, que irão ser importantes para a formação de nossos sistemas

jurídicos na atualidade, principalmente os chamados direitos de família romano-germânica: passa-se de um sistema irracional para um racional, estabelecendo-se a verdade por meios racionais de prova, com o arbítrio dando lugar à justiça; desaparece a multiplicidade do regime feudal, formando-se os embriões dos Estados modernos; o desenvolvimento econômico faz surgir um direito urbano, caracterizado pela igualdade jurídica; além de um processo de emergência da lei frente ao costume. Dentre os vários métodos de estudo do direito romano neste período, destacam-se algumas escolas como a dos glosadores, a Escola de Orleães, os pós-glosadores ou comentadores, e os humanistas. A Escola de glosadores teve origem em Bolonha, vigorando entre os séculos XII e XIII. Os glosadores, juristas que trabalham a partir da interpretação de textos romanos, consideram-nos como instrumento de razão, verdade e autoridade. Apesar de uma técnica de interpretação de textos, os glosadores passaram a interpretá-los em conjunto, compreendendo o sentido global do texto e resolvendo as possíveis contradições entre eles. A partir do século XIII, Bolonha tem sua influência diminuída, surgindo na França uma renovação de estudo dos romanistas, a partir de uma crítica às glosas. Tal método, oriundo da Escola de Orleães, influenciará todo aquele século, com uma aplicação do método dialético aos textos, realizando uma argumentação mais fina e mais liberta da análise puramente textual. Essa universidade eclesiástica era uma escola de formação superior para o clero. Por fim, cabe referir a importância dos comentadores e humanistas. Aqueles, também conhecidos como pós-glosadores ou comentadores, assim como os glosadores, prosseguiram o trabalho de interpretação sobre o Corpus Iuris Civilis, no entanto a partir do uso de figuras lógicas mais complicadas. A Escola dos pós-glosadores surgiu na Itália, também como uma reação aos glosadores, implicando em uma evolução ao seu método, vigorando nos séculos XIV e XV. Os comentadores caminharam cada vez mais para uma atividade de consulta, de cuja experiência resultou em geral uma impregnação e aperfeiçoamento científicos dos direitos estatutários, e mesmo das ordens jurídicas italiana e européia). Os comentadores converteram o direito justinianeu num direito comum de toda a Europa; ao mesmo tempo em que reduziram a multidão dos direitos não romanos da Europa à forma mental da sua ciência. Pela primeira vez uma

jurisprudência adulta e consciente das tarefas cotidianas começa a tornar as fontes romanas diretamente úteis para a satisfação das necessidades da vida. Segundo Wieacker, essas duas grandes escolas, a dos glosadores e a dos comentadores, constituíram a segunda camada de juristas ao lado dos clérigos. Para ele, o jurista, aparentemente tão afastado da vida, teve uma participação decisiva na vitória do Estado racionalizado e da idéia de direito depois do fim da Idade Média . Por fim, os humanistas (séculos XVI e XVII) realizaram um segundo ressurgimento do direito romano, a partir de um estudo puramente científico dos textos, com um método visando ao estabelecimento do sentido original e verdadeiro das regras jurídicas romanas.