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CAPÍTULO 1 – FONTES, PRINCÍPIOS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS

1. DENOMINAÇÃO

A moderna doutrina penal tem procurado substituir a denominação Direito

Penal pela de Direito Criminal, supostamente de maior espectro. Em vão. É que,

concretizando-se a mudança, ocorreria, sem dúvida, radical diminuição da matéria e

do objeto do Direito Penal.

Ademais, o Direito Criminal, cujo adjetivo deriva do crime, possui menor

alcance, uma vez que não abrange as contravenções, mas, tão somente, os crimes.

Nesse aspecto, nossas Constituições Republicanas têm consagrado, ao longo de

um século, a denominação Direito Penal.

2. CONCEITO

Direito Penal é a reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe

determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os

princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de

segurança.1 Em caráter secundário, o Direito Penal deseja evitar o cometimento de

crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados.2

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo

do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a

quem os pratica.3

Direito Penal é o ramo do Direito Público interno que, definindo infrações

penais, estabelece, concomitantemente, penas e medidas de segurança.4

1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001. v. 1, p. 21.2 Ibid., p. 23.3 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 04.4 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Mini Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Iglu, 1994.

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Direito Penal é o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam-

se ao crime, como fato, e à pena, como conseqüência. (Von Liszt)5

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo

do Estado, ligando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência.6

Direito Penal é o ramo do Direito Público que define as infrações penais,

estabelecendo as penas e medidas de segurança.7

3. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO

3.1 Direito Penal Objetivo: é o conjunto das normas repressivas que

descreve infrações penais, penas e medidas de segurança. Consequentemente, o

Direito Penal Objetivo é uma garantia do cidadão, pois, ninguém poderá ser

condenado por infração penal não descrita pelo ordenamento jurídico.

3.2 Direito Penal Subjetivo: é o poder de punir privativo do Estado, enquanto

pessoa jurídica de Direito Público submetida ao império da Lei e do Direito.

4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

Cometida a infração penal, o Estado torna-se, automaticamente, credor do ius

puniendi. De plano, contrapõe-se ao ius libertatis do sujeito ativo. Surge, nesse

momento, uma relação entre o Estado e o delinqüente, ocupando posições

antagônicas.

Exclusivo detentor do ius puniendi, o Estado passa, de imediato, a revelar, por

meio do Direito Penal, outras características, apresentando-se como direito

complementar, sancionador ou até subsidiário.

5 RANGEL, Joaquim de Lourdes Airosa. Direito Pena: Parte Geral Resumida. 6ª ed. Aparecida/SP: Santuário, 1983, op. cit., p. 10.6 E. MEZGER, Tratado de Direcho Penal. Trad. Rodriguez Munoz, 2. ed., v. 1, p. 27.7 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

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Nesse instante, o ilícito penal manifesta-se sempre após o ilícito civil ou

extrapenal. Apresenta-se, então, o Direito Penal como verdadeiro reforço de tutela,

de certos bens previamente protegidos por normas extrapenais.

Assim, ensina Nelson Hungria que “um fato ilícito punível não é um fato

contrário exclusivamente ao Direito Penal, senão a todo o Direito”.8

5. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL OBJETIVO BRASILEIRO

5.1 Direito Penal Indígena: Na época que antecedeu à chegada dos

portugueses ao Brasil em 1500, os silvícolas, que aqui viviam em diferentes graus

de cultura pré-histórica, solucionavam problemas penais através das regras naturais

do Direito Costumeiro. Predominavam, então, o talião, a vingança privada e a

coletiva. Nenhuma influência tiveram na legislação posterior trazida pelos

colonizadores e pela Igreja.

5.2 Ordenações do Reino: Durante o período do Brasil Colônia vigoraram no

país as Ordenações do Reino. As Afonsinas, até 1512. As Manuelinas, até 1569,

substituídas pelo Código Sebastiânico, até 1603, quando o Brasil passou a ser

regido pelas Ordenações Filipinas (sob o domínio Espanhol), onde regras morais,

penais e religiosas confundiam-se de tal forma que difícil era distinguir o crime do

pecado, punido com penas infamantes após processo secreto. Tiradentes é exemplo

típico de acusado em crime de lesa-majestade.

5.3 Código Criminal do Império de 1830: Com o advento da independência

em 1822, elaborou-se, por força de dispositivo constitucional, o Código Criminal do

Império, sancionado em 16/09/1830, até hoje o único diploma penal resultante de

regular processo legislativo. Individualizou a pena, previu atenuantes e agravantes, e

deu ênfase à pena de morte como forma de diminuição da criminalidade dos

escravos.

8 RANGEL, Joaquim de Lourdes Airosa. Direito Pena: Parte Geral Resumida. 6ª ed. Aparecida/SP: Santuário, 1983, op. cit., p. 11.

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5.4 Código Penal Republicano de 1890: Proclamada a República, o

Governo Provisório editou, às pressas, o Código Penal Republicano em 11/10/1890.

Mal sistematizado em razão do afogadilho em que foi elaborado, apresentava falhas

gritantes. Aboliu a pena de morte, instituindo, em seu lugar, modelar sistema

penitenciário.

5.5 Consolidação das Leis Penais de 1932: A precária sistematização do

Código Penal de 1890 e a confusão causada por inúmeras leis penais especiais

posteriores, levaram o Desembargador Vicente Paragibe, devidamente autorizado

pelo Chefe do Poder Executivo, a reuni-las na Consolidação das Leis Penais,

decretada em 14/12/1932, em plena época Vargas.

5.6 Código Penal de 1940: Hoje vigora o Código Penal de 1940, Decreto-lei

2848 de 07/12/1940, com alterações recebidas em 24/05/1977 pela Lei 6416/77. Em

1984 a Lei 7209/84 reformulou sua Parte Geral. Outras inúmeras alterações, tanto

na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal foram realizadas por leis

ordinárias, até os dias atuais.

5.7 Código Penal de 1969: Em 1969 foi promulgado pelo Decreto-lei 1004 de

21/12/69 um novo Código Penal, o qual não chegou a entrar em vigor,

definitivamente revogado em 1978 pela Lei de 11/10/1978.

O Direito Penal Objetivo brasileiro é, ainda, integrado por diversas leis penais

especiais, tais como a Lei de Contravenções Penais, Lei Maria da Penha, Estatuto

do Desarmamento, Estatuto do Idoso, Código de Defesa do Consumidor, Lei de

Combate a Entorpecentes, dentre outros.

6. DIREITO PENAL X OUTROS RAMOS DO DIREITO

Como o sistema jurídico de um país é formado de elementos que se

completam, sem contradições, o Direito Penal, como uma das partes desse todo,

tem íntima correlação com os demais ramos das ciências jurídicas.

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Existem, também, ciências que, sem se destinarem propriamente ao estudo

do crime, trazem subsídios e esclarecimentos a certas questões da doutrina e

elementos científicos indispensáveis, sobretudo, à aplicação da lei penal (Filosofia,

Biologia, Sociologia).

6.1 Relações do Direito Penal com o Direito Administrativo: O Direito

Penal relaciona-se com o Direito Administrativo já que a função de punir é

eminentemente administrativa. Principalmente, porque a todos compete observar a

lei penal. Aliás, é a própria Administração Pública que estabelece cargos públicos,

disciplinando serviços e respectivos estatutos. Sob tal passo, o Direito Penal tutela a

Administração Pública, principalmente a partir do artigo 312 e seguintes do Código

Penal.

6.2 Relações do Direito Penal com o Direito Civil: O Direito Civil trata da

capacidade, da personalidade, do domicílio, dos bens, dos atos e fatos jurídicos, das

nulidade, das coisas, das obrigações, das prescrições, enfim, das múltiplas relações

entre pessoas físicas e jurídicas. O Direito Penal mantém contatos com esse ramo

do Direito Privado, principalmente ao tutelar a posse e a propriedade nos Crimes

Contra o Patrimônio, previstos nos artigos 155 e seguintes do Código Penal.

6.3 Relações do Direito Penal com o Direito Constitucional: O Direito

Constitucional estrutura o Estado sob o aspecto político e fixa linhas fundamentais

em torno de vários ramos do Direito Público e Privado. O artigo 5º da CF e

respectivos incisos, revela normas programáticas de Direito Penal que,

descumpridas, conduzem à inconstitucionalidade.

6.4 Relações do Direito Penal com o Direito Internacional Público: O

Direito Penal relaciona-se com o Direito Internacional Público principalmente no

conflito internacional de leis. Às vezes, determinados crimes, como o Tráfico

Internacional de Drogas e Falsificação de Dinheiro, interessam, concomitantemente,

a mais de um país, em evidente conflito de leis penais no espaço. Crime ocorrido a

bordo de um navio esclarece bem a questão. Enquanto em alto mar, o fato estará ao

abrigo da lei do pavilhão. Atracado ou em águas nacionais, o crime estará sob

competência da Justiça local, exceto em embarcação de guerra, circunstância que a

torna, por ficção legal, extensão do respectivo território nacional.

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6.5 Relações do Direito Penal com o Direito Processual Penal: O Direito

Penal relaciona-se com o Direito Processual Penal. O Estado, ainda que detentor do

ius puniendi (do direito de punir) não o aplica, e muito menos o concretiza, de

maneira arbitrária. Para atingir tal objetivo, deve vir a juízo, através de Promotor de

Justiça, apresentando pretensão através de processo presidido por Juiz de Direito

que, em última análise, é o próprio Estado, provocado a manifestar-se sob a

procedência ou improcedência do pedido. O Direito Penal não funciona sem o

Direito Processual Penal e vice-versa. Um é o trem e o outro é a linha. Um é o

líquido e o outro é a seringa.

7. EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL

Embora a história do Direito Penal tenha surgido com o próprio homem, não

se pode falar em um sistema orgânico de princípios penais nos tempos primitivos.

Nos grupos sociais dessa era, envolto em ambiente mágico e religioso, a peste, a

seca e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das

forças divinas (totem) encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação.

Para aplacar a ira dos Deuses, criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e

políticas), conhecidas por “tabu”, que, não obedecidas, acarretavam castigo. A

infração totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator

para desagravar a entidade, gerando-se assim o que, modernamente, denominamos

“crime” e “pena”. O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor

ou a oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no

altar montado em sua honra.

A pena na sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide

à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de

justiça.

Várias foram as fases de evolução da “vingança penal”, etapas essas que não

se sucederam sistematicamente, com épocas de transição e adoção de princípios

diversos, normalmente envolvidos em sentido religioso.

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Para Magalhães Noronha, por exemplo, as fases se dividem em vingança

privada, vingança divina e vingança pública. Ressalvando que a classificação

diversifica entre os doutrinadores, seguem algumas das fases dessa evolução:

a. Fase da vingança privada: foi um período de violência excessiva e

desproporcional. Cometido um crime ocorria a reação da vítima, dos parentes e até

do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o

ofensor como também o seu grupo.

b. Pena de Talião: foi a época da proporcionalidade entre a lesão e a

vingança. É o tempo do olho por olho, dente por dente. Tal ofensa, tal pena.

c. Wergeld: Instituto germânico, representa o período da composição

pecuniária. É, efetivamente, o pagamento de determinada importância em dinheiro

como contraprestação da ofensa sofrida pelo direito alheio, previamente

estabelecida em lei. Tendo o Estado como intermediário, representou indiscutível

avanço em direção à humanização da pena.

d. Monopólio do direito de punir: é o momento em que o Estado

assumiu, histórica e definitivamente, o monopólio do direito de punir, como exclusivo

detentor do ius puniendi. Assim, agindo, buscou evitar lutas recíprocas entre clãs,

grupos ou tribos, que sempre redundavam em prejuízo da coletividade. O período

caracterizou-se pela crueldade dos castigos impostos pelo Estado. Os infratores da

lei penal eram submetidos à forca, ao fogo, ao suplício da roda, ao ferro em brasa;

penas francesas típicas no ano de 1700. A guilhotina viria muito tempo depois.

e. Fase pré-clássica da elaboração penal: conhecida também como

Período Humanitário permitiu aos Iluministas tentar minimizar os efeitos das penas.

Surge, então, o pequeno grande livro Dos Delitos e das Penas, escrito pelo Marquês

de Beccaria, publicado em 1764. Objetivando evitar perseguições políticas e

religiosas, preconizou a fixação das penas em lei. Investindo contra as provas,

proclamou a certeza da lei penal, até então incerta (as penas devem ser fixadas em

lei, as leis não devem ser obscuras, a interpretação não deve ser arbitrária, as

acusações não devem ser secretas, não deve haver tortura nos interrogatórios, não

deve haver pena de morte, não deve haver pena infamante, a pena deve ser certa e

rápida, as provas não devem ter seu valor pré-estabelecido em lei). Em 1770 o

inglês John Howard publicou, na esteira de Beccaria, o livro The State of Prisions in

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England procurando evidenciar a condição humana do condenado, reclamando

tratamento compatível com sua dignidade e natureza.

f. Período atual: No presente, a pena prevista vem pré-fixada em lei.

Pune-se, somente, de acordo com a norma. Não há crime sem prévia definição

legal. É o princípio da Reserva Legal, da legalidade, do nullum crimen, nulla poena

sine praevia lege, de Feuerbach. Através da pena o Estado estabelece um clima de

tranqüilidade social, procurando, dessa forma, recuperar o criminoso.

8. CIÊNCIAS PENAIS

Os estudiosos do Direito Penal costumam dizer que seu conteúdo é o crime.

E a pena, sua conseqüência. Também a pessoa do delinqüente.

O conjunto de ciências que estudam o conteúdo do Direito Penal, seguindo

métodos de pesquisa cujo objetivo é definir o fenômeno natural do crime, em suas

causas e suas conseqüências, é identificado como Ciências Penais ou

Criminológicas.

a. A Antropologia Criminal é a primeira delas. Estuda o homo

delinquens em seus aspectos anatômico e fisiológico.

b. A Biotipologia Criminal classifica os criminosos, biológica e

tipologicamente, visando uma correta aplicação da pena.

c. A Criminologia, por seu turno, define fatores genéticos da

criminalidade, correlacionando crime e criminoso.

d. A Estatística Criminal compila dados criminológicos interpretando-os

à luz de outros elementos.

e. A Penologia pesquisa a pena desde os seus primórdios, buscando

averiguar sua validade na recuperação ou no castigo do criminoso.

f. A Política Criminal fornece orientações e normas a fim de que o

combate ao crime seja realizado em bases racionais.

g. A Psicologia Criminal examina o criminoso no tocante às suas

tendências e caráter.

h. A Psiquiatria Criminal investiga os distúrbios mentais do delinqüente.

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i. A Sociologia Criminal perquire os fatores exógenos do crime e que

contribuem para o surgimento do criminoso, principalmente os decorrentes do

desnível econômico e social.

j. A Vitimologia, finalmente, que avalia a vítima e sua contribuição para

a eclosão do crime, hoje totalmente consagrada pelo artigo 59 do CP.

9. DISCIPLINAS AUXILIARES

São Disciplinas auxiliares do Direito Penal a Medicina Legal, a Polícia

Científica, a Psicologia Judiciária e a Psiquiatria Forense.

a. A Medicina Legal fornece, através de laudos médico-legais, a causa

mortis das vítimas e a extensão e descrição das lesões sofridas pelos sobreviventes.

b. A Polícia Científica ou Técnia, ministra, através de laudos periciais,

as respostas necessárias sobre a eficácia vulnerante dos instrumentos do crime.

Seus laudos, assim como os médicos-legais, são conhecidos, também, como

“testemunhas silenciosas“.

c. A Psicologia Judiciária avalia o valor das provas testemunhais, dos

documentos, e da forma através da qual o juiz deve prolatar sentenças.

d. A Psiquiatria Forense, por derradeiro, que aponta os distúrbios

mentais à luz das questões judiciárias, principalmente em casos de crimes

passionais praticados mediante violenta emoção.

10. DOUTRINAS PENAIS

As doutrinas penais classificam-se em três grupos: absolutas, relativas e

mistas.

a. Doutrinas Absolutas: consideram a pena como simples conseqüência

do crime. Ao mal do crime deve corresponder o mal da pena (Malum passionis quod

infligitum propter malum actions). O grande filósofo alemão Emmanuel Kant disse,

certa feita, punitur quia peccatum est, ou seja, pune-se porque se errou.

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b. Doutrinas Relativas: Atribuem à pena caráter menos prático. Jeremy

Bentham, filósofo inglês, à semelhança de Kant, mas à sua maneira, afirmou, punitur

ne peccetur (pune-se para que outros não pequem).

c. Doutrinas Mistas: (que vigora) – sustentam a punição porque se

infringiu a lei. Enfim, punitur quia peccatum est et ne peccetur. Surge, então, a

intimidação ou prevenção. Geral ou Especial. Geral, quando dirigida à comunidade

como um todo. Especial, quando alcança os violadores da lei.

11. ESCOLAS PENAIS

Não confundir Escolas com Doutrinas. São duas as escolas penais: A Escola

Clássica e a Escola Positiva.

a. Escola Clássica: sustenta que a finalidade da pena é salvaguardar os

bens jurídicos. A Escola Clássica entende que a imputabilidade moral impõe a

responsabilidade penal, procurando amparar o homem contra a prepotência dos

detentores do poder. Inspirada no Iluminismo, dá ênfase ao princípio individualista,

esquecendo-se da sociedade.

b. Escola Positiva: Proclamando-se Socialista, contrapôs-se à Escola

Clássica, tendo como objetivo primordial a defesa social. Os positivistas entendem

que o Direito brota da sociedade.

c. Escolas Intermediárias: outros estudos merecem atenção pela sua

importância. São as Escola Intermediárias, mesclando doutrinas clássicas e

positivas.

12. FONTES DO DIREITO PENAL

A fonte primordial do Direito Penal é a lei.

Muito embora chamadas de fontes indiretas ou mediatas, o costume, a

equidade, a moral, a doutrina e a jurisprudência são unicamente meio inspiradores

do processo legislativo, nunca fontes, uma vez que a lei é a fonte única. A expressão

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fonte indireta ou mediata, cunhada sem rigor técnico, deve ser assimilada com

reservas.

Para alguns doutrinadores, as fontes do Direito Penal subdividem-se em

fontes materiais (substanciais ou de produção) e em fontes formais (de

conhecimento ou de cognição).

As fontes materiais indicam o órgão encarregado da produção do direito

penal. Em nosso ordenamento só a União possui competência legislativa para criar

normas penais (art. 22, I, da CF). No entanto, o parágrafo único do mesmo

dispositivo autoriza os Estados e o Distrito Federal legislar, desde que norma

complementar autorize e que seja sobre questões específicas.

As fontes formais, por sua vez, subdividem-se em imediatas e mediatas.

a) imediatas: somente a lei. Por quê? Por determinação da Constituição –

princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX):

emenda constitucional: em tese, porque é fruto do Poder Constituinte

Derivado ou Reformador, pode criar lei penal, já que nada veda expressamente,

embora não seja tradicional (Nucci e FMB);

lei complementar: pode legislar sobre matéria penal, pois tem processo

legislativo mais complexo do que a lei ordinária. Ex.: art. 10 da Lei Complementar

105/2001: “A quebra de sigilo...” (Nucci e FMB). Em sentido contrário, sustentando

que o rol da lei complementar é exaustivo, está Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo

José da Costa Jr;

lei ordinária: criar crime e cominar penas é tarefa precípua dessa espécie

normativa;

lei delegada: não pode. Por quê? Pois o art. 68 § 1º II, veda a delegação em

matéria de direitos individuais. Estando o princípio da legalidade previsto no art. 5º

da CF, trata-se de direito fundamental, alheio à lei delegada;

medida provisória: não pode, por vedação expressa constitucional, cf. art.

62, § 1º, I, “b”. Nota: há leis de cunho penal que foram criadas por tal via. Exs: Lei

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7.960/89 (prisão temporária) e Lei 7.679/88 (proibição de pesca explosiva).

Ressalta-se, também, que sucessivas MP’s alteraram o prazo de registro e entrega

de armas de fogo (arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03), ocorrendo a chamada abolitio

criminis temporária ou anistia temporária no que tange aos crimes de posse irregular

de arma de fogo de uso permitido. Para FMB, o princípio da reserva legal não se

aplica às normas penais não incriminadoras, já que se admite causa supralegal de

exclusão da antijuridicidade (consentimento da vítima). Assim, MP e lei delegada

podem versar sobre normas penais não incriminadoras. Apesar da CF, art. 62, § 1º,

I, b, proibir a edição de MP sobre matéria de direito penal, deve-se interpretá-la

restritivamente, pois disse mais do que queria, circunscrevendo-se a proibição às

normas penais não incriminadoras.

b) mediata: são os costumes e os princípios gerais do direito. Os costumes

são um conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de

maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. Os princípios

gerais do direito são premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do

material legislativo.

13. LEI PENAL X NORMA PENAL

Lei penal designa o fato descrito e a pena a ele cominada. Ex: no homicídio a

lei é “matar alguém”.

Norma penal refere-se ao comando normativo implícito na lei, isto é, a norma

de conduta imposta a todos. Ex: no homicídio a norma é “não matarás”.

13.1 Espécies de norma penal: Incriminadora e não incriminadora.

A Incriminadora compreende todos os dispositivos penais que descrevem

condutas e lhes cominam pena.

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A não incriminadora subdivide-se em explicativa ou complementar (fornece

parâmetros para a aplicação de outras normas, ex.: art. 327, do CP) e permissiva

(quando aumenta o âmbito de licitude da conduta, ex. art. 23, do CP).

14. ILÍCITO CIVIL E ILÍCITO PENAL

Basicamente, inexiste distinção entre ilícito civil e ilícito penal. Em essência, o

ato ilícito é uno, pois atenta contra o ordenamento jurídico em vigor.

Todavia, o ilícito civil distingue-se do ilícito penal por suas peculiares

conseqüências. O ilícito civil gera a obrigação de restituir, de indenizar, de uma

execução forçada ou a declaração de nulidade do ato. Enfim, o ilícito civil produz

uma coação patrimonial.

O ilícito penal, além de poder acarretar todas essas conseqüências, vai mais

além, determinando uma coação pessoal (a pena) ou ainda, uma medida de

segurança.

15. A INTERVENÇÃO PENAL

15.1 Princípio da Intervenção Mínima: “ultima ratio”

O crime não se distingue das infrações extrapenais de forma qualitativa, mas

apenas de forma quantitativa. Como a intervenção do Direito Penal é requisitada por

uma necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve

consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade mais elevada,

devendo ser uma infração merecedora da sanção penal.

O Princípio da Intervenção Mínima é adotado por nosso Direito Penal.

Sempre que possível, para a proteção de determinado bem jurídico, deverá recorrer-

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se a uma sanção não incriminadora, deixando esta, para tratamento das condutas

que lesem bens jurídicos mais graves e/ou perigosas.

O Princípio da Legalidade estipula limites ao Judiciário, mas não ao

legislador, que por sua vez, pode criar tipos penais com sanções desumanas e

incompatíveis com a conduta do agente. Assim, sendo, o Princípio da Intervenção

Mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador

do Estado. Por isso, torna-se inadequada e não recomendável a criminalização de

uma conduta, quando suficiente outro tipo de sanção ou controle social.

O Princípio da Intervenção Mínima faz com que o Direito Penal somente atue

na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis para a paz entre as pessoas, que não

permitem sua defesa de forma mais amena.

Por outro lado, o uso excessivo da sanção criminal não garante uma maior

proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente

simbólica e negativa.

15.2 Princípio da Fragmentariedade: Insignificância ou Bagatela

A fragmentariedade do Direito Penal é corolário do princípio da intervenção

mínima e da reserva legal. Esse princípio impõe que o Direito Penal deverá tratar

apenas de bem jurídico realmente relevante, e não de bagatelas, sendo causa de

exclusão da tipicidade a insignificância da conduta.

Tendo-se em vista que o crime deverá ser “criado” somente para a proteção

de bem jurídico de extrema importância, necessário a observância do Princípio da

Insignificância ou de Bagatela, o qual permite excluir do tipo penal, os danos de

pouca importância. Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do

injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena.

Importante esclarecer, que a excludente da tipicidade (do injusto) pelo

Princípio da Insignificância ou Princípio da Bagatela, que a doutrina e a

jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por

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analogia, ou interpretação extensiva (interativa), desde que contra legem. Não há

como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída, com valor

insignificante ou ínfimo. No primeiro caso há apenas um abrandamento da pena e no

segundo a exclusão da tipicidade.

15.3 Princípio da Subsidiariedade

A subsidiariedade do Direito Penal apresenta-se sob três aspectos:

Defende o bem jurídico somente de ataques de especial gravidade;

Tipifica somente parte das condutas que outros ramos do Direito

consideram antijurídicas e

Deixa, em princípio, de punir condutas meramente imorais, como a

homossexualidade ou mentira.

Assim, o Direito Penal assume uma feição subsidiária e sua intervenção se

justifica quando outros ramos do Direito tornam-se ineficazes na proteção dos bens

jurídicos, ou seja, antes de recorrer-se ao Direito Penal, deverá esgotar-se todos os

meios não penais de controle social.

15.4 Princípio da Expansão Penal e Adequação Social

Não basta a tipificação dada pelo Direito Penal, é também necessário que o

Poder Judiciário dê a resposta punitiva adequada a cada conduta, devendo a pena

ter a severidade de acordo com a gravidade do ato criminoso, dentro da cominação

legal.

Por outro lado, a teoria da Adequação Social defende que uma conduta

prevista como crime, assim não deverá ser considerada, se esta for aceita pela

sociedade, ou seja, considerada uma atitude normal que não ofenda a nenhum bem

jurídico, estando a tipificação em desacordo com a vontade e costumes da

população, ou seja, somente as condutas que tenham certa relevância social

deverão ser tipificadas pelo Direito Penal.

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16. NORMA PENAL EM BRANCO

Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o preceito

secundário seja determinado. Tal lei tem de ser complementada por outra, já

existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia diferente.

Suas espécies são:

a) Homogênea (sentido lato), cujo complemento se encontra descrito numa

fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora – lei ordinária X lei

ordinária. Ex.: art. 237 do CP (impedimentos para o casamento) X art. 1521 c.c. o

art. 1548, II do CC/02; e

b) Heterogênea (sentido estrito), cujo complemento está descrito em fonte

formal distinta daquela do tipo penal incriminador – lei ordinária X portaria. Ex.: os

tipos penais da Lei de Drogas, complementador pela portaria da ANVISA.

17. LEI PENAL INCOMPLETA

Dá-se o nome de lei penal incompleta ao fenômeno inverso da lei penal em

branco, ou seja, àquela lei determinada no preceito primário e indeterminada no

preceito secundário. Ex.: os crimes de genocídio.

18. ANALOGIA

A questão da analogia, é por vezes tratada a propósito da interpretação das

leis penais. Entretanto, muito mais que um meio utilizável de interpretação, a

analogia é um meio de ampliação e extensão do âmbito da norma jurídica: aplica-se

a um fato, não previsto por lei, uma lei destinada a prever fatos semelhantes.

Admitida no Direito Privado (previsto no Código Civil) analogia é o intuito de

abranger fatos semelhantes, não previstos em lei.

17

Não se admite sua aplicação no Direito Penal. Entretanto, a analogia pode ser

utilizada no âmbito penal quando favorecer o acusado. Sob esse prisma, a analogia

in bonam partem é admitida para: exclusão de crime, isenção de pena, atenuação

da pena e extinção da punibilidade.

19.PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REU”

Para alguns doutrinadores só se aplica no campo da apreciação das provas,

nunca para a interpretação da lei.

Mas para a maioria, esgotadas todas as atividades interpretativas sem que se

tenha conseguido extrair o significado da norma, a solução é dar a interpretação

mais favorável ao acusado.

CAPÍTULO 2 – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

(Artigos 1 ao 12 do Código Penal)

18

1. ANTERIORIDADE DA LEI

Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Artigo 1º C.P. não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena

sem prévia cominação legal

Artigo 5º XXXIX C.F. não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal

Artigo 5º XL C.F. a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

São os princípios da reserva legal ou legalidade e o da anterioridade

inscritos no artigo 1º do Código Penal.

A palavra crime compreende também as contravenções e a palavra pena

compreende também a medida de segurança.

O princípio da reserva legal consagrou-se no início do século XX, na

Alemanha, por Anselmo Feuerbach, através da fórmula latina “nullum crimen, nulla

poena sine praevia lege”.

Duas, portanto, são as conseqüências do princípio da reserva legal:

a. Proibição da retroatividade da lei penal incriminadora, através do

princípio da irretroatividade

b. Proibição da analogia para criação de novos tipos, através do princípio

da taxatividade

Sob este aspecto, toda conduta proibida deve encontrar perfeita definição na

lei penal. Isso significa, em linhas mais simples, que o legislador, por ocasião do

processo legislativo, deve estabelecer, taxativamente, no tipo, tudo aquilo que for

típico ou atípico.

19

Consequentemente, proíbe-se o uso de analogia maléfica ou in malam

partem, para imposição de penas, visto que a liberdade do cidadão correria

indiscutível perigo.

Não obstante, admite-se a analogia benéfica ou in bonam partem para

beneficiar o acusado, e a interpretação analógica intra legem, quando o texto legal

determinar sua aplicação em relação a alguma circunstância, como a substância de

efeitos análogos do álcool, a que se reporta o inciso II do artigo 28 do CP, ou o

artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento, do artigo 171 do CP.

Logo, de acordo com o princípio da reserva legal, toda conduta que não

esteja definida na lei penal incriminadora é lícita. O princípio, todavia, não se aplica

em relação às normas penais não incriminadoras da Parte Geral do CP. Pode o

intérprete, neste caso, valer-se do auxílio da analogia, dos costumes e dos princípios

gerais do Direito.

Vimos, então, que o Princípio da Legalidade está inscrito no artigo 1o. do

Código Penal, como segue: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há

pena sem prévia cominação legal”.

O Princípio da Legalidade, também conhecido como Princípio da Reserva

Legal, defende que somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e

cominar penalidades. Em matéria penal, o Princípio da Legalidade reserva para o

estrito campo da lei a matéria penal. Para a lei, esta reserva significa que a matéria

penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade

daquele poder estatal a que, por força da Constituição, compete a faculdade de

legislar, ou seja, o Poder Legislativo.

Somente a lei em sentido estrito, vinda do Poder Legislativo, obedecido o

procedimento adequado, poderá criar tipos penais e impor penas. Nenhuma outra

fonte poderá fazê-la, nem mesmo a Medida Provisória pode dispor sobre matéria

penal, criando crimes e impondo penas, pois Medida Provisória não é lei, uma vez

que não nasce no Legislativo.

20

No mesmo artigo temos o Princípio da Anterioridade, onde há a necessidade

da existência de lei prévia quando da prática do crime, ou melhor, que essa lei já

esteja em vigor.

Como corolários9 dos citados Princípios, temos a irretroatividade e a

taxatividade da lei penal.

Quanto à irretroatividade da lei, podemos dizer que a lei penal é editada para

o futuro e não para o passado. A proibição da retroatividade não se restringe às

penas, mas a qualquer norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do

Código Penal. Não atinge apenas os crimes, mas também as Contravenções e

Medidas de Segurança. As Medidas de Segurança não são penas, possuindo

caráter essencialmente preventivo, no entanto, resta-lhes um certo caráter aflitivo

pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito, sujeitam-se ao

Princípio da Reserva Legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o artigo

75 da antiga Parte Geral do Código Penal.

Pela taxatividade, a lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será

considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o

descreve. Este efeito veda o emprego da analogia em matéria de norma penal

incriminadora, posto que esta encontra-se delimitada pelo tipo legal a que

corresponde. O fundamento de tal proibição é a segurança do réu, evitando-se a

criação de outros crimes e penas, além dos taxativamente expressos em lei. Porém,

se a finalidade é a proteção do acusado, nada impede que empregue a analogia em

seu benefício, restringindo o alcance da norma incriminadora e o “jus puniendi”,

conhecida como analogia “in bonam parte”.

Dessa forma, somente haverá pena quando houver perfeita correspondência

entre a conduta praticada e a previsão legal (efeito da taxatividade). Tal aspecto

criou força com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais

incriminadoras não são proibitivas, e sim descritivas, de modo que, quem pratica um

crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se

pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de tipos.

9 Efeitos, consequências

21

O Princípio da Legalidade é assegurado pela Constituição Federal, que prevê

no inciso XXXIX do artigo 5o, essa garantia fundamental ao homem.

O Princípio da Legalidade surgiu pela primeira vez na Magna Carta de João

Sem Terra, em 1215, e posteriormente foi introduzida na Declaração Universal dos

Direitos do Homem, na revolução francesa, de 1789.

Em decorrência do Princípio da Legalidade, a doutrina tem reconhecido

inúmeros outros Princípios, como o da Intervenção Mínima, onde o Direito Penal

somente deve intervir na preservação dos bens jurídicos mais importantes, deixando

os demais para outro ramo do Direito, Princípio da Proporcionalidade, onde a

penalidade é compatível com a ação do agente, Princípio da Humanidade, onde o

sentenciado deve receber ajuda da sociedade, objetivando seu restabelecimento

social quando do término da pena (e proibição de penas degradantes ou cruéis –

artigo 5º CF), e Princípio da Culpabilidade, sendo indispensável que a pena seja

imposta ao agente por sua própria ação (culpabilidade de fato) e não por eventual

defeito de caráter adquirido culpavelmente pela sua vida pregressa (culpabilidade

pela forma de vida).

Outros Princípios ainda, foram formulados pela Constituição Federal de 1988,

previstos em seu artigo 5o., consagrados entre os direitos e garantias fundamentais,

como segue: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal; a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito; aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral, serão assegurados o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes; ninguém será considerado culpado sem o trânsito

em julgado da sentença penal condenatória (Princípio da Presunção da Inocência ou

Estado de Inocência), ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; a prisão ilegal

será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; etc.

Por fim, a lei só pode ser aplicada pelo juiz com jurisdição (nemo judex sine

lege), pois a Constituição Federal estabelece que “ninguém será processado nem

sentenciado senão pela autoridade competente”, prevendo os Órgãos Judiciários

22

para a aplicação da lei penal, e determinando ainda que “não haverá juízo ou

tribunal de exceção”. Continua assegurando o Princípio de Juiz Natural (Juiz Legal,

Juiz Constitucional), Órgão abstratamente considerado, cujo poder jurisdicional

emana da Constituição.

2. LEI PENAL NO TEMPO

Lei penal no tempo

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

A lei penal no tempo, portanto, regula-se por dois princípios:

1. na cabeça do artigo encontra-se o princípio da irretroatividade da lei

incriminadora e

2. no parágrafo único, o princípio da retroatividade da lei benéfica.

A hipótese do caput, aliás, é conhecida como abolitio criminis ou novatio legis,

que por sua vez pode ser in pejus ou in mellius.

Em princípio, a lei penal é irretroativa, não se aplicando a fatos anteriores à

sua vigência. Contudo, poderá retroagir, se mais benéfica para o acusado, nos

termos do inciso XL do artigo 5o da Constituição Federal.

Basicamente, de acordo com o princípio tempus regit actum, a lei penal rege

fatos ocorridos durante seu período de vigência. Entretanto, se modificada durante o

curso do processo crime, ou até mesmo durante a fase de execução pena,

prevalecerá, sempre, a mais favorável, pouco importando se anterior ou posterior.

Embora exista uma corrente doutrinária contrária, o entendimento dominante

(doutrinário e jurisprudencial) é de que somente se aplica a lei anterior ou posterior,

sendo vedada qualquer espécie de combinação ou mescla.

23

A regra da lex mitior, da lei mais favorável, não se aplica às normas penais

em branco, uma vez que a ultratividade ou retroatividade benéfica só atingem o

preceito principal, nunca o complementar. Assim, as infrações consistentes no

descumprimento de tabelamento de preços não são desconstituídas por nova

tabelas.

Importante ressaltar que, apesar de cessados os efeitos penais da sentença

condenatória, perduram os efeitos civis da decisão.

3. PRINCÍPIO DA ULTRA-ATIVIDADE:

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Lei Excepcional é a norma promulgada para viger durante determinada

circunstância excepcional ou situação de emergência, como calamidade pública,

estado de sítio, guerra, revolução, terremoto, etc.

Lei temporária é a norma promulgada ad tempus, a fim de vigorar até

determinada data.

Ambas são ultra-ativas e auto-revogáveis, persistindo seus efeitos sobre os

fatos ocorridos dentro do respectivo período de vigência.

O Brasil registra algumas delas na época Vargas, durante a Segunda Guerra

Mundial.

Tanto a lei excepcional como a lei temporária são ultra-ativas, ou seja,

regulam os fatos ocorridos durante sua vigência mesmo após sua revogação,

persistindo seus efeitos sobre os fatos ocorridos dentro do respectivo período de

vigência. Não fosse assim, não haveria razão para a existência das mesmas, pois

em regra, são leis de curta duração que perderiam toda a sua força intimidativa se

não tivessem a ultra-atividade.

24

4. TEMPO DO CRIME

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido.

Nesse aspecto, o CP adota a teoria da atividade, mais ampla que a teoria do

resultado ou a teoria mista.

A teoria da atividade considera cometido o delito no momento de sua ação ou

omissão, aplicando-se a lei vigente à época da realização. Já a teoria do resultado

considera cometido o delito no momento da produção do resultado, enquanto a

teoria mista ou da ubiquidade considera o crime cometido tanto no momento da

realização como no momento do resultado.

5. LUGAR DO CRIME

Lugar do crime

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

O dispositivo em foco, decisivo na solução da competência internacional,

determina o lugar em que o crime considera-se praticado.

São três as teorias que procuram resolver a questão espacial do crime que se

desenrola em lugares diferentes:

1. Teoria da atividade ou da ação : considera lugar do crime aquele no

qual o sujeito ativo desenvolve a atividade criminosa, praticando atos

executores.

2. Teoria do resultado, do efeito ou do evento : considera local da infração

o lugar da produção do resultado.

3. Teoria da ubiqüidade, mista ou da unidade : considera lugar do crime

aquele no qual se realiza qualquer um dos momentos do iter, sejam

25

executórios ou de consumação. Esta é a teoria adotada pelo Código

Penal.

6. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

A questão da eficácia da lei penal no espaço interessa, de perto, ao Direito

Penal Internacional, sonho quimérico dos juristas diante da ação cosmética da ONU.

Pelo princípio da territorialidade aplica-se a lei brasileira em todo território

nacional. Não obstante, admitem-se outros critérios, como o da defesa, o da justiça

penal universal, o da nacionalidade ativa, e o da representação.

Compõem o território brasileiro a superfície e o subsolo, limitados pelas

fronteiras secas e molhadas, pelo mar territorial de duzentas milhas, e pelo espaço

aéreo, excluindo o espaço cósmico, que, sem ser res nullius é res communis

omnium.

Integram, ainda, o território nacional, por ficção jurídica, ou por extensão, ou

por ampliação, as embarcações e as aeronaves.

Conforme o artigo 5o do Código Penal, o legislador adotou, em regra, o

princípio da territorialidade, que, não obstante, comporta exceções em função da

possibilidade de renúncia de jurisdição estatal através de convenções, tratados e

regras de direito internacional.

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7. PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE

Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a

chamada extraterritorialidade da lei penal brasileira.

Existem duas formas de extraterritorialidade:

a. Extraterritorialidade Incondicionada : são as hipóteses previstas no

inciso I do artigo 7º. Diz-se incondicionada porque não se subordina a

qualquer condição para atingir um crime cometido fora do território

nacional.

b. Extraterritorialidade Condicionada : são as hipóteses do inciso II e do §

3º. Nesses casos, a lei nacional só se aplica ao crime cometido no

estrangeiro se satisfeitas as condições indicadas no § 2º e nas alíneas

a e b do § 3º.

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8. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

Pena cumprida no estrangeiro

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

O artigo compreende, evidentemente, duas regras.

A primeira versa sobre a atenuação obrigatória da pena imposta no Brasil em

relação à pena cumprida no estrangeiro, ficando a dosimetria a critério do Juiz

nacional.

A segunda impõe ao magistrado a obrigação de descontar, na sentença, a

quantidade de tempo cumprido no exterior.

Porém, se idênticas, ou inferior, nenhum pena será aplicada.

9. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA

Eficácia de sentença estrangeira

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

Sentenças estrangeiras, em regra, não podem ser executadas no Brasil, sob

pena de violação da SOBERANIA e do PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE.

28

Compete ao STF homologá-las, de acordo com os termos do artigo 102 I “h”

da Constituição Federal, atendidos os requisitos do parágrafo único do artigo em

exame. Regulam-na, também, os artigos 787 a 790 do CPP.

Todavia, medidas de segurança impostas no exterior contra brasileiros

imputáveis não poderão ser executadas no Brasil. Após a Reforma Penal de 1984,

somente inimputáveis e semi-imputáveis submetem-se a elas.

10.CONTAGEM DO PRAZO

Contagem de prazo

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

O Direito Penal inclui o dia do começo no cômputo do prazo, sendo dias,

meses e anos contados pelo calendário comum, ao contrário dos prazos

processuais, que, conforme o artigo 798 § 1º do CPP, não inclui o dia do começo.

Caso o CPP e o CP tratem da mesma questão, como em casos de

decadência, prevista, simultaneamente, pelos artigos 38 do CPP e 103 do CP,

efetua-se a contagem de acordo com o regrado pelo artigo 10 do CP, de modo a

favorecer-se o acusado, incluindo-se o dia do começo.

Não interessa a que horas do dia o prazo começou a correr, conta-se o dia

todo para efeito de contagem. Assim, se a pena começou a ser cumprida às

23h55min, os cinco minutos restantes são contados como um dia inteiro. Do mesmo

modo, não importa se o prazo começou em domingo ou feriado, computando-se um

ou outro com primeiro dia.

Um mês equivale a um mês e não a 28, 30 ou 31 dias. Os anos são contados

da mesma forma, sendo irrelevante se o anos é bissexto ou não.

Os prazos de natureza penal são fatais e improrrogáveis, mesmo que

terminem em domingos e feriados.

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11.FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA

Frações não computáveis da pena

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

Horas são frações de dias e centavos são frações de cruzeiro, hoje, de real.

Ambos são sumariamente afastados na aplicação da pena.

12.LEGISLAÇÃO ESPECIAL (PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE)

Legislação especial

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

É o princípio lógico existente há milênios. Lex specialis drrogat legi generali,

ou seja, a lei especial derroga a lei geral. É uma das espécies do Conflito Aparente

de Normas.

13.CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Quatro princípios, atualmente, solucionam o conflito aparente de normas:

a. Princípio da Especialidade

b. Princípio da Subsidiariedade

c. Princípio da Consunção

d. Princípio da Alternatividade

Princípio da Especialidade : faz com que a norma especial exclua a norma

geral. O infanticídio afasta o homicídio, por ser norma especial.

Principio da Subsidiariedade : faz com que uma norma seja aplicável caso a

outra não o seja. Assim, o furto qualificado pelo arrombamento em casa de moradia

30

compreende o dano e a invasão de domicílio, ficando excluída, em razão desse

princípio, a punição de um e de outro, ou seja, do dano e da invasão de domicílio.

Princípio da Consunção (ou da Absorção) : aplica-se quando o crime anterior

é forma imperfeita do posterior, sendo consumido por esta. Nesse aspecto, as

lesões corporais são consumidas pelo homicídio, se forem passagens daquelas para

este. Encontra o princípio freqüente aplicação nos crimes progressivos e nos crimes

complexos (os quais serão estudados futuramente).

Princípio da Alternatividade : relaciona-se, intimamente, com os crimes de

ação múltipla ou de conteúdo variado (os quais serão estudados futuramente), nos

quais o tipo contém dois ou mais núcleos, sendo o sujeito ativo punido por uma

única conduta. Quem viola o artigo 33 da Lei 11343/06 não comete dezoito crimes,

mas um só deles. Quem instiga suicida, auxiliando-o, comete, de acordo com o

artigo 122 do CP, um só crime, e não dois ou três (instigação, auxílio e induzimento).

CAPÍTULO 3 – TEORIA GERAL DO CRIME

31

1. CONCEITO DE CRIME:

O crime, ou delito, comporta três conceitos: material, legal e formal.

1.1 Conceito material de Crime : é aquele que busca estabelecer a essência

do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso ou não.

Sob esse enfoque, crime pode ser conceituado como “todo fato humano que,

propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos

considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social”.

1.2 Conceito Legal de Crime : o conceito legal de crime é dado pela Lei de

Introdução ao Código Penal. Diz o artigo 1º do Decreto-Lei 3914/41: “considera-se

crime a infração que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer

isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.

1.3 Conceito Formal de Crime : é aquele que busca, sob um prisma jurídico,

estabelecer os elementos estruturais do crime. Sob esse ângulo “crime todo fato

típico e antijurídico”.

2. ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CRIME

São Elementos essenciais ou constitutivos (elementar) do crime, a tipicidade

e a antijuridicidade. Isso significa que para que exista um crime, e conseqüente

punição do sujeito ativo, necessário se torna a ocorrência desse indispensável

binômio jurídico.

Faltando um desses elementos, inexistirá infração penal, como em caso de

homicídio praticado em legítima defesa em que, apesar da existência do fato típico,

morte, a conduta do agente é inteiramente jurídica, posto que autorizada pela lei

natural.

3. ELEMENTARES X CIRCUNSTÂNCIAS

Para saber a distinção de uma elementar de uma circunstância, usa-se o

critério de exclusão, de acordo com dois princípios:

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1º Princípio: quando, diante da figura típica, excluindo-se determinado

elemento, o crime desaparece ou surge outro, estamos em face de uma elementar.

A ausência da elementar, causa dois efeitos:

a. Atipicidade absoluta: a ausência da elementar exclui o crime de que se

trata e não surge nenhum outro crime.

b. Atipicidade relativa: a ausência da elementar exclui o crime de que se

trata, surgindo um outro crime. Exemplo: no crime de peculato,

excluída a qualidade de funcionário público do autor, desaparece o

delito considerado, aparecendo o crime de apropriação indébita.

2º Princípio: quando excluindo certo dado, não desaparece o crime

considerado, não surgindo outro, estamos em face de uma circunstância. Se esta

tem função de aumentar ou diminuir a pena, a sua ausência não exclui o delito e

nem faz surgir outro, permanecendo o crime considerado em sua forma

fundamental. Exemplo: suponha que um homicídio pratica por motivo de relevante

valor moral; excluindo-se o motivo, o tipo permanece em sua forma fundamental.

Circunstância deriva de circum stare (estar em redor).

Tratando-se de crime, circunstância é todo fato ou dado que se encontra ao

redor do delito. É um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime seja

excluído.

As circunstâncias são determinados dados acessórios que, agregados à

figura típica fundamental, aumentam ou diminuem a pena. As circunstâncias são

accidentalia delicti e não essentialia delicti.

As elementares são, consequentemente, circunstâncias do tipo e não do

crime, tornando-o mais ou menos grave em função das mudanças sofridas pelo

typus regens.

4. OBJETO DO CRIME

O objeto do crime pode ser: jurídico ou material

33

4.1 Objeto Jurídico : é o bem ou o interesse juridicamente tutelado

pela lei penal. Nesse sentido, a vida é o objeto jurídico no crime de

homicídio.

4.2 Objeto Material : é a pessoa ou a coisa sobre a qual incide a ação

do delinquente.

5. TIPO (Fato Típico)

Tipo é a descrição dos elementos constitutivos da infração penal. é o fato

definido como crime nos artigos da Parte Especial do Código Penal ou Dos Crimes

em Espécies da Leis Especiais. Assim, o furto descrito pelo artigo 155 do CP, é um

tipo.

Conhecido como fattispecie no Direito Italiano e tatbestand no Direito Alemão.

O tipo que realiza e garante o Princípio da Reserva Legal (artigo 1º CP e 5º

XXXIX CF). Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita

pormenorizadamente pela lei penal e corresponde a um fato criminoso. É, portanto,

como um molde criado pela lei, que está descrito o crime com todos os seus

elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se

vierem a realizar uma conduta idêntica à constante no modelo legal.

Em outras palavras “tipo é o modelo descritivo das condutas humanas

criminosas, criado pela lei penal com a função de garantia do direito de liberdade.

5.1 Composição do Tipo (Fato Típico):

O tipo é composto por quatro elementos:

a. Conduta : compreende a ação ou a omissão.

b. Resultado (só nos crimes materiais) : constante na maioria dos

crimes, é a modificação operada no mundo exterior.

34

c. Relação de causalidade (só nos crimes materiais) : é a relação de

causa e efeito entre conduta e resultado.

d. Tipicidade : é a adequação do fato ao tipo. É o enquadramento ou a

real correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao

modelo (tipo) descrito na lei.

5.2 Elementos do Tipo:

O tipo contém elementos objetivos, subjetivos e, eventualmente normativos:

a. Elementos Objetivos do Tipo : também conhecido como elementos

descritivos do tipo. Referem-se à materialidade do fato. É o núcleo do

tipo. É o verbo do tipo: matar, subtrair, seduzir, exigir, etc.

b. Elementos Subjetivos do Tipo : também conhecido como elementos

subjetivos do injusto. Referem-se a determinados detalhes psíquicos

da própria ação: fim de lucro – artigo 141, intenção de matar – artigo

121, fim libidinoso – artigo 213, conhecimento de que o objeto é

produto de crime – artigo 180, motivo torpe ou fútil – artigo 121, etc.

c. Elementos Normativos do Tipo : aqueles cuja compreensão exige do

intérprete uma particular apreciação, determinado juízo de valor,

podendo apresentar-se sob formas de expressões jurídicas ou

culturais, como: ato obsceno, cheque, documento, indevidamente,

mulher honesta, sem autorização, sem justa causa, etc.

5.3 Outras Classificações dos Tipos:

Existem, ainda, na doutrina, outras classificações dos tipos, tais como:

a. Fundamental, qualificado e privilegiado

b. Permissivo e dependente

c. Normal e anormal

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d. Fechado e aberto

e. Simples e misto

f. De fato e de autor

g. Em sentido amplo e em sentido estrito

h. Total de injusto

6. ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)

Antijuridicidade ou ilicitude é a relação de antagonismo entre um fato e uma

norma legal, abstraída a culpabilidade do agente. É o ato ilícito, contra ius, que

afronta a ordem jurídica.

O conceito de antijuridicidade é obtido por exclusão. De tal sorte, será

antijurídico o fato, comissivo ou omissivo, não justificado penalmente pelos incisos

do artigo 23 do Código Penal.

7. CULPABILIDADE

A culpabilidade, apoiada em três elementos fundamentais, vêm se

modificando aos longos dos anos. Tais elementos fundamentais são:

a. Imputabilidade : é a capacidade do autor, no momento da ação ou da

omissão, de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de

acordo com esse entendimento.

b. Consciência Potencial da Ilicitude : é a conclusão a que chega o

agente, através de algum esforço ou cuidado, de que o fato é ilícito.

Consciência do que é certo ou errado.

c. Exigibilidade de Conduta Diversa : é o conhecimento de que, se nas

circunstâncias, seria exigível que o agente atuasse de forma diferente,

inexistindo, portanto, pena.

36

Determinados autores, a esse respeito, entendem que somente a coação

moral irresistível ou a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal

configuram a únicas causas legais de exclusão de culpabilidade.

Todavia, doutrinadores do porte de Francisco de Assis Toledo e Damásio E.

de Jesus, admitem, como causa de exclusão da culpabilidade, a exigibilidade de

conduta diversa, desde que aplicada de forma excepcional, independentemente de

expressa previsão legal.

8. SUJEITO ATIVO

Sujeito ativo, ou agente, é quem pratica a infração penal. Só o ser humano

pode sê-lo.

Menores de 18 anos, segundo o artigo 27 do CP, são penalmente

inimputáveis.

As sociedades não podem delinqüir. Societas delinquere non potest, diziam

os práticos medievais. Crimes societários são atribuídos aos dirigentes estatutários

que praticarem o ato.

Vale consignar que a Constituição Federal de 1988, dispõe no artigo 225 § 3º

que as condutas e atividade consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os

infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Aqui, abre-se uma

possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica.

9. SUJEITO PASSIVO

Sujeito Passivo da infração penal é o ser humano, ou a pessoa jurídica que

suporte suas conseqüências.

37

10.DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES:

A doutrina classifica o crime da seguinte forma:

a. Segundo a gravidade

b. Quanto à conduta

c. Quanto ao resultado

d. Quanto ao momento consumativo

e. Quanto ao sujeito ativo

f. Quanto aos bens ou interesses jurídicos tutelados

g. Quanto ao elemento subjetivo

10.1 Classificação dos crimes segundo a gravidade:

A distinção entre crime e contravenção é dada pelo artigo 1º da Lei de

Introdução ao Código Penal – Decreto-Lei 3914/41, e reside na natureza da pena

cominada:

a. Reclusão ou detenção : para crimes

b. Prisão simples ou multa : para contravenções

Com o advento da Lei 9.099/95 e 10.259/01, todos os crimes e contravenções

apenados com pena restritiva de liberdade não superior a dois anos, são

considerados Crimes de Menor Potencial Ofensivo, não se perfazendo, na prática,

diferente entre um ou outro. Porém, processualmente a diferença ainda deve

persistir pois, caso o agente se recuse a proceder de acordo com os procedimentos

previstos na Lei 9099/95, deve ser autuado de acordo com o Código de Processo

Penal, em flagrante, arbitrando-se fiança criminal (se crime) ou livrando-se solto (se

contravenção penal).

No Brasil as expressões crime e delito guardam sinonímia. Outros países, não

obstante, adotam classificação tripartida. Dividem, as infrações penais em crimes,

delitos e contravenções. Há crime se houver lesão à bem jurídico fundamental

38

(como a vida, liberdade), há delito se houver lesão a bem ou interesse criado pela

sociedade (como a propriedade) e há contravenção quando houver desobediência a

regulamentos administrativos ou policiais. A classificação tripartida é adotada pela

Áustria, Bélgica, Grécia e Japão.

Nosso ordenamento jurídico adota a classificação bipartida ou bicotômica.

Acompanha, nesse sentido, a Dinamarca, a Finlândia, a Holanda, a Itália, a

Noruega, o Peru e a Suíça. Em nosso e naqueles países, as expressões crime e

delito se equivalem, podendo ser utilizadas, indiferentemente, com o mesmo sentido.

10.2 Classificação dos crimes quanto à conduta:

a. Crimes unissubsistentes : se aperfeiçoam com uma única ação, não

admitindo tentativa: injúria, ato obsceno, falso testemunho.

b. Crimes plurissubsistentes : cuja ação se dessobra em vários atos.

Admitem tentativa: redução à condição análoga à de escravo.

c. Crimes comissivos : que decorrem de uma ação positiva, como o

homicídio.

d. Crimes omissivos próprios : (ou omissivos puros) que decorrem de uma

ação negativa, de um nihil facere. O agente responderá apenas pela

omissão. Ex: omissão de socorro.

e. Crimes omissivos impróprios : (ou comissivos por omissão) que só

podem ser praticados por determinadas pessoas, que os doutrinadores

espanhóis chamam de garantes (fiador). O agente tinha o dever de

evitar o resultado e por isso por ele responderá. Ex: mãe que deixa de

amamentar o filho e este morre – responderá por homicídio culposo.

Salva-vidas que na posição de garantidor, por negligência deixa de

salvar o banhista.

f. Crimes de forma livre : o núcleo do tipo permite ao sujeito ativo agir de

forma inespecífica: lesão corporal e homicídio.

g. Crimes de ação múltipla : (ou crimes de conteúdo variado) apresentam

uma variedade de núcleos de tipo, e mesmo que sejam praticados

39

duas ou mais ações o crime será único: instigação, induzimento e

auxílio ao suicídio ou tráfico de entorpecente.

h. Crimes de forma vinculada : são aqueles de ação múltipla restrita.

Exemplo: explosão.

i. Crimes de mão própria : exigem do agente uma qualidade pessoal, de

tal sorte que somente ele poderá cometê-lo. Não admitem co-autoria

mas admite participação. Ex: falso testemunho. É diferente do crime

próprio onde é permitido a co-autoria: infanticídio e peculato.

10.3 Classificação dos crimes quanto ao resultado:

a. Crimes materiais : (ou crimes de resultado) são aqueles que exigem um

resultado no mundo físico, destacado da conduta. Exemplos:

Homicídio, lesão corporal.

b. Crimes formais : são aqueles em que a ação do agente ou sua vontade

bastam para a produção do resultado. Ex: ameaça, injúria, difamação.

São os crimes de perigo abstrato.

c. Crimes de mera conduta : (ou de simples atividade) são aqueles cujo

tipo não descreve qualquer resultado naturalístico da ação. Ex: ato

obsceno, omissão de notificação de doença, violação de domicílio.

d. Crimes de dano : provocam destruição, inutilização ou deterioração da

coisa. Exemplo: dano.

e. Crimes de perigo : são aqueles em que a probabilidade de dano sempre

existe. Exemplo: periclitação de vida – artigo 132 CP – expor em risco

a vida ou a saúde de outrem.

10.4 Classificação dos crimes quanto ao momento consumativo (ou

modo de execução):

40

a. Crimes tentados : (ou crimes falhos) são aqueles que não se

consumam por circunstâncias alheias à vontade do agente.

b. Crimes consumados : são aqueles em que a conduta amolda-se ao tipo

c. Crimes instantâneos : são aqueles que esgotam-se com o evento que

os condiciona. Ex: o furto se consuma no momento da subtração.

d. Crimes permanentes : são aqueles cujo momento consumativo se

prolonga no tempo. É sempre crime comissivo: seqüestro, cárcere

privado, receptação, quadrilha ou bando.

e. Crimes instantâneos de efeitos permanentes : cujo efeitos são

duradouros, não podendo ser alterados pelo próprio sujeito ativo, como

os crimes de homicídio e bigamia.

f. Crimes habituais : exigem a reiteração da mesma conduta enquanto

modo de vida socialmente reprovável. Ex: exercício ilegal da medicina,

casa de prostituição, curandeirismo.

g. Crimes progressivos : são aqueles cuja descrição engloba outro de

natureza menos grave. Ex: no furto pode ocorrer a violação de

domicílio e no homicídio a lesão corporal, que serão absorvidos. Não

confundir crime progressivo com progressão criminosa, onde o sujeito

ativo decide pratica um crime mais grave.

h. Crimes continuados : o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie que, pelas

condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras

semelhantes, devem, na condição de subseqüentes, ser considerados

como continuação do primeiro. Ex: o caixa que diariamente furta o

patrão ou o empregado de uma fábrica de bicicleta que todo dia

subtraiu uma peça para montar uma em casa.

10.5 Classificação dos crimes quanto ao sujeito ativo:

a. crimes monossubjetivos : praticados por um único agente.

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b. Crimes plurissubjetivos : (ou de concurso necessário) praticados por

vários agentes: quadrilha

c. Crimes bilaterais : (ou crimes de encontro) exigem um concurso de

vontades entre os participantes. Ex: sedução.

d. Crimes comuns : praticados por qualquer pessoa penalmente imputável

e. Crimes próprios : cuja autoria limita-se a agentes dotados de

determinadas qualidades, como aquelas específicas de médicos,

mães, funcionários públicos, advogados, estrangeiros. Admite-se a co-

autoria. Não deve ser confundido com os crimes de mão-própria.

f. Crimes funcionais : são os praticados por funcionários públicos no

exercício da função. É uma modalidade do crime próprio. Ex: peculato,

corrupção passiva, concussão.

g. Crimes de responsabilidade : em sentido estrito, são os crimes

praticados por determinados políticos, como Ministros e presidente da

República. Em sentido amplo, também englobam os crimes funcionais.

10.6 Classificação dos crimes quanto aos bens ou interesses jurídicos

tutelados:

a. Crimes simples : são aqueles cujo tipo descreve uma única ação

punível, como o furto simples, por exemplo.

b. Crimes complexos : são aqueles cuja descrição típica é integrado, pelo

menos, por dois outros delitos que, conjugados, formam outra infração

penal distinta, como o latrocínio, resultante de um furto ou roubo

seguido de morte.

10.7 Classificação dos crimes quanto ao elemento subjetivo:

a. Crimes dolosos : são os crimes intencionais, aleivosos.

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b. Crimes culposos : são os crimes não intencionais, informados pela

imprudência, negligência ou imperícia.

c. Crimes preterdolosos : são os delitos informados pelo dolo no

antecedente e culpa no conseqüente.

10.8 Outras classificações dos crimes:

a. Crime principal : existe independente de outro.

b. Crime acessório : depende de outro para existir. Ex: Receptação.

c. Crime multitudinário : crime praticado pela multidão. Ex: linchamento.

d. Crime putativo : (ou imaginário ou erroneamente suposto) o agente

pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um

irrelevante penal.

e. Crime de dupla subjetividade passiva : é aquele que tem,

necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do crime

de violação de correspondência, onde o remetente e destinatários são

os ofendidos.

f. Crime exaurido : após atingir o momento consumativo, o agente

prossegue atingindo o mesmo bem jurídico, cuja lesão posterior é

irrelevante penal. Ex: após furtar um carro o agente o destrói.

g. Crime de ímpeto : o cometido em um momento de impulsividade.

h. Crime a distância : (ou de espaço máximo ou de trânsito). A execução

do crime ocorre em um país e a consumação em outro.

i. Crime plurilocal : a execução ocorreu em um local e o resultado em

outro, no mesmo país.

43

CAPÍTULO 4 - DO CRIME

(Artigos 13 ao 25 do Código Penal)

1. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. TEORIA DO CONDITIO SINE QUA NON

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

1.1 Relação de Causalidade – artigo 13 “caput” :

44

Quanto ao nexo causal, o legislador de 1940 adotou a teoria da conditio sine

qua non, mais conhecida como teoria da equivalência dos antecedentes causais,

cuja amplitude é mitigada pela tipicidade.

O artigo em exame não se faz com a simples ocorrênca material do resultado.

Exige, conforme o caso, dolo e culpa, de sorte que, não fosse a causalidade

temperada, o fabricante de uma arma, poderia, a final, vir, também, a ser condenado

por homicídio.

A leitura do artigo permite antever em sua segunda parte a causalidade na

omissão. Não obstante, predomina na doutrina o entendimento de que inexiste nexo

causal entre omissão e resultado, mas simples avaliação normativa.

Consequentemente, o agente acaba punido por não ter agido no sentido de evitar o

resultado. Nunca, por causar um resultado.

Porém, caso o resultado venha a ocorrer, de qualquer maneira, a omissão

não pode ser imputada ao agente, mesmo agindo.

1.2 Superveniência de Causa Independente – artigo 13 § 1º :

Aplica-se no caso descrito no parágrafo primeiro a teoria da conditio sine qua

non, pois há nesse caso a necessidade de avaliar a preponderância das causas. A

doutrina recomenda ao intérprete a utilização da linha de desdobramento físico ou

anátomo-patológico.

Exemplo: “A” é ferido por “B”. Conduzido, rapidamente, a um hospital, vem a

sucumbir, ali, em decorrência do desabamento de uma encosta sobre o prédio,

solapada por fortes chuvas. Ou em decorrência de infecção hospitalar.

Na primeira situação, “B” é afastado da imputabilidade, posto que o

falecimento não decorre das lesões, mas do desabamento.

Na segunda, não se exclui a imputação, visto que a infecção hospitalar está

na linha de desdobramento físico da conduta inicial.

45

1.3 Relevância da omissão – artigo 13 § 2º :

Os sujeitos indicados nas três alíneas do parágrafo segundo do artigo 13 do

CP, são os chamados de garantes (espanhol) ou fiadores (português).

Na alínea “a” podemos antever os parentes próximos, como a mãe que deixa

de amamentar o bebê, por exemplo.

Na alínea “b” o capitão do navio ou o enfermeiro, a título de ilustração.

Na alínea “c” o nadador, que incentivou o amigo a atravessar o rio com ele,

mas o abandonou no meio do longo nado. É um exemplo típico de criação prévia do

perigo ou da ingerência segundo a doutrina.

2. CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO

Para que possamos definir se o crime foi consumado ou restou somente

tentado, necessário se faz o estudo do momento em que a ação do agente passou a

ser considerada crime. Para que isso ocorra, imprescindível o estudo das fases do

crime.

2.1 Fases do crime:

O corte histológico do crime permite antever quatro fases distintas, também

conhecida como iter criminis, ou caminho do crime:

a. Cogitação ( cogitatio ) : não interessa ao Direito Penal, vez que somente

a vontade exteriorizada tem reconhecida relevância jurídica.

b. Atos Preparatórios ( conatus remotus ) : são, em regra, atípicos já que

não lesam, e muito menos, põem em perigo, bens ou interesses

tutelados pela lei penal. Não obstante, existem atos preparatórios como

46

no crime de petrechos para falsificação de moedas, que por si sós,

configuram fato típico pela implícita potencialidade do dano.

c. Começo de execução ( conatus proximus ) : é a atividade executiva que

não se amolda, totalmente ao tipo.

d. Consumação ( consumatio ) : é, a final, a realização integral do tipo.

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

2.2 Crime Consumado – artigo 14 I CP :

Dá-se, portanto, a consumação de um crime quando estão reunidos,

concretamente, todos os elementos de sua definição legal.

Todavia, não se deve confundir consumação com exaurimento. O crime é

exaurido quando o sujeito ativo, após a consumação, alcança o fim visado. No crime

de concussão, por exemplo, o exaurimento dá-se com o recebimento da quantia

exigida.

2.3 Crime tentado – artigo 14 II CP :

47

Concretiza-se a tentativa quando, por motivos independentes da vontade do

infrator, inocorre a consumação, ficando o resultado aquém da sua intenção.

A tentativa, segundo os modernos penalistas apresenta-se como perfeita ou

imperfeita, recebendo, ambas, igual tratamento por parte do Código Penal:

a. Tentativa perfeita : (ou crime falho) ocorre quando o sujeito ativo,

apesar de praticar todos os atos necessários à consumação, não

consegue chegar à meta desejada, apesar de esgotar sua

potencialidade ofensiva.

b. Tentativa imperfeita : (ou norma de extensão) decorre da interrupção

do iter criminis, não esgotando o agente sua potencialidade ofensiva.

2.4 Pena na tentativa – artigo 14 § único CP :

Trata-se de solução intermediária para o conatus (tentativa), punindo-se a

tentativa de maneira abrandada, cuja pena será diminuída de uma a dois terços.

2.5 Crimes de tentativa impossível:

Não se admitem tentativa os crimes:

a. Culposos : cujo resultado não é desejado (exceto culposo impróprio)

b. Crimes de mera conduta

c. Crimes formais

d. Crimes de atentado ou de consumação antecipada

e. Crimes omissivos próprios

f. Crimes unissubsistentes

g. Crimes habituais

h. Crimes preterdolosos

i. Contravenções penais

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3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

São espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Nelas o resultado não

se produz por força da vontade do agente, ao contrário da tentativa, em que atuam

circunstâncias alheias a essa vontade. São incompatíveis com os crimes culposos,

uma vez que se trata de uma tentativa que foi abandonada. Pressupõe um resultado

que o agente pretendia produzir, mas, em um segundo momento, desistiu ou se

arrependeu.

Tanto a desistência voluntária como o arrependimento eficaz tornam

ATÍPICOS os atos de execução do sujeito ativo e que configurariam tentativa.

Todavia, o agente responde pelos atos praticados, desde que penalmente

relevantes.

Von Liszt considerava a desistência voluntária como a ponte de ouro que o

Código Penal estende ao criminoso, incentivando-o a retroceder no iter criminis. É,

também, chamada de tentativa qualificada porque os atos até então praticados são

punidos por si só. Na desistência voluntária o agente interrompe a execução do

crime, impedindo, desse modo, a sua consumação. Exemplo: o agente tem um

revólver municiado com seis cartuchos intactos. Efetua dois disparos contra a vítima,

não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por vontade própria e vai

embora.

O arrependimento eficaz, por sua vez, vincula-se, intimamente, à tentativa

perfeita. O agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do

resultado. Só é possível nos crimes materiais, nos quais há resultado naturalístico.

Arrepende-se eficazmente quem, com intenção homicida, após lançar alguém que

não sabe nadar, nas águas revoltas de um rio, atira-se na correnteza e o salva.

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A diferença entre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz é que na

desistência voluntária o agente interrompe a execução e no arrependimento eficaz a

execução é realizada inteiramente, mas o resultado é que vem a ser impedido.

Em ambos os casos não há redução de pena, se não configurar outro crime

os atos até então praticados, o agente não responderá por nenhum delito.

É necessária apenas a voluntariedade do agente, não importando se a

desistência ou o arrependimento se deu por sugestão de terceiro.

4. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Arrependimento posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

O arrependimento posterior é uma causa obrigatória de redução de pena (um

a dois terços) que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à

pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa, até o

recebimento da denúncia ou queixa.

O arrependimento posterior é uma espécie de arrependimento eficaz que

acontece após a consumação. É uma inovação do legislador de 1984. Conforme a

própria Exposição de Motivos, a novidade constitui providência de Política Criminal e

é instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima. É efetivamente,

estímulo à reparação do dano nas infrações penais cometidas sem violência ou

grave ameaça à pessoa.

No arrependimento posterior também basta a voluntariedade do agente, não

sendo obrigatório sua espontaneidade.

Traz o artigo 16 que o arrependimento posterior até o recebimento da

denúncia ou queixa é causa obrigatória de diminuição de pena (1 a 2 terços). Porém,

50

se o arrependimento posterior foi após o recebimento da denúncia ou da queixa, não

fará jus à diminuição, mas incorrerá na “diminuição” da pena por tratar-se de

atenuante genérica, disposto no artigo 65 III “b” do CP.

Diferentemente da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, o

arrependimento posterior aplica-se aos crimes dolosos e culposos, tentados e

consumados, simples, privilegiados ou qualificados.

O Juiz deve reduzir a pena de um terço a dois terços. Como a reparação do

dano ou da coisa deve sempre ser integrais, esse não pode ser o critério para o

cálculo do quantum diminuir. Resta, então, analisar a sinceridade, espontaneidade,

presteza e celeridade da reparação.

A diminuição da pena nesse caso é erga omnes, ou seja, estende-se aos co-

autores e partícipes condenados pelo mesmo fato.

5. CRIME IMPOSSÍVEL

Crime impossível

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

A teoria do crime impossível acha-se, efetivamente, ligada à questão da

tentativa.

O crime torna-se impossível quando:

a. O meio utilizado for absolutamente inócuo (ineficácia absoluta do meio)

b. O objeto revestir-se de impropriedade absoluta

Como exemplo do primeiro caso (ineficácia do meio) podemos citar o sujeito

que ministra sal na comida do seu desafeto, com a intenção de matar, achando que

tratava-se de estricnina.

No segundo caso (impropriedade do objeto) podemos citar aquele que pratica

manobras abortivas em mulher que não esteja grávida.

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São causas que exclui o fato típico, não existindo crime.

É preciso advertir, entretanto, que quando a ineficácia do meio ou a

impropriedade do objeto forem relativas, sai da teoria do crime impossível e entra na

esfera de crime tentado.

6. DOLO e CULPA

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

6.1 Crime Doloso:

O inciso I do artigo 18 diz que o crime é doloso, quando o agente quis o

resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Quando o agente assume o risco de produzir o resultado dá-se o nome de

dolo eventual.

Dolo é a vontade livre e consciente de praticar uma infração penal. É

intenção, malícia, aleivosia, propósito de ajustar-se à figura descrita no tipo. É a

vontade livre e consciente de praticar um fato definido na lei como crime.

52

Crime doloso, enfim, é aquele em que a vontade do agente dirige-se à prática

do fato imputado como criminoso, ou à assunção do risco de sua produção.

6.1.1 Elementos do dolo:

Três são os elementos constitutivos do dolo:

a. Consciência da ação e do evento (vontade de praticar o ato)

b. Consciência da ilicitude da conduta e do resultado (imputabilidade)

c. Vontade da ação e do resultado

6.1.2 Teorias sobre o dolo:

Três são as teorias que debruçam sobre o dolo:

a. Teoria da Vontade : o dolo consiste na vontade e na consciência de se

praticar uma infração penal

b. Teoria da representação : o dolo consiste na previsão do resultado.

c. Teoria do assentimento : (em concordar) o dolo consiste na aceitação

do resultado, apesar de não especificamente desejado.

O Código Penal de 1940, em seu artigo 18 I adota as teorias da vontade e do

assentimento.

6.1.3 Espécies de dolo:

a. Dolo direto : (ou determinado) é o dolo unívoco, onde o resultado se

acopla à intenção e à vontade do agente. Ex: Quis matar e matou.

b. Dolo indireto : (ou indeterminado) é o dolo inequívoco, onde a intenção

do agente orienta-se em mais de um sentido ou direção. Pode ser

alternativo ou eventual. No dolo alternativo o agente deseja um ou

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outro resultado – atira para matar ou ferir. No dolo eventual a ação do

agente busca um resultado indiferente.

c. Dolo de dano : o agente deseja uma ocorrência de dano ou lesão –

homicídio, lesão corporal furto, dano, etc.

d. Dolo de perigo : o agente apenas cria uma situação de perigo – artigos

103, 131, 132, 135, 136 do CP.

e. Dolo genérico : é o dolo puro e simples, o dolo comum, onde o agente

busca o fim descrito no tipo – artigo 121, simplesmente “matar alguém”.

f. Dolo específico : (ou elemento subjetivo do injusto) o agente visa um

fim que se encontra fora do tipo, como o “fim de lucro” do artigo 141 CP

ou o “fim libidinoso” do artigo 219.

g. Dolo geral : o resultado acaba ocorrendo de maneira totalmente

imprevista. Ex: com a intenção de matar o agente desfere golpes de

picareta na cabeça da vítima e depois enterra para ocultar o cadáver,

ocasião em que a vítima morre por asfixia.

h. Dolo de ímpeto : é aquele decorrente de ação súbita.

6.2 Crime Culposo:

Diz o inciso II do artigo 18 do CP que o crime é culposo, quando o agente deu

causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

CULPA pode ser conceituado como “a conduta voluntária, por ação ou

omissão, que produz um resultado, ou evento, antijurídico, não querido mas

previsível, e, excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser

evitada”.

6.2.1 Elementos constitutivos da culpa:

Cinco são os elementos constitutivos da culpa:

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a. Conduta inicial voluntária contrária ao dever

b. Resultado lesivo ou danoso

c. Nexo causal entre a conduta e o evento

d. Previsibilidade do evento

e. Resultado involuntário

6.2.2 Condutas que resultam na culpa:

Culpa, portanto, é a prática não intencional da infração penal, gerada por

imprudência, negligência ou imperícia:

a. Imprudência : é a prática de ato perigoso sem as devidas cautelas.

b. Negligência : é a inobservância dos deveres, principalmente por

displicência, falta de atenção, preguiça mental, relaxamento ou desídia.

c. Imperícia : é a falta de habilidade técnica, teórica ou prática. É também

conhecida como imprudência qualificada.

6.2.3 Co-autoria em crime culposo:

Advertem os doutrinadores que, ao lado da inexistência de compensação de

culpas, a inobservância de disposições regulamentares não gera sua presunção.

Identicamente, inexiste co-autoria em crimes culposos e nos crimes tentados.

Há controvérsias, para alguns juristas é possível a co-autoria em crime

culposo. Exemplo: dois pedreiros jogam uma viga do telhado e acerta uma pessoa

culposamente.

6.3 Espécies de culpa:

São quatro as espécies de culpa:

55

a. Culpa consciente : (ou culpa com previsão) é aquela que ocorre

quando o agente crê sinceramente que o evento não ocorrerá. Existe,

efetivamente, uma conduta inicial voluntária, de previsão e resultado

não desejados. Ex: o motorista que tira uma fina da vítima. A culpa

consciente difere do dolo eventual, pois na culpa consciente o agente

não aceita o resultado, seguro de que irá evitá-lo. No dolo eventual o

sujeito aceita ou tolera o resultado.

b. Culpa inconsciente : é aquela na qual inexiste a previsão do resultado,

muito embora inteiramente previsível. Manifesta-se através da

imprudência, da negligência e da imperícia. O Direito Penal não

distingue a culpa consciente da culpa inconsciente. Para alguns

autores, todavia, a distinção é válida, sobretudo para a indivualização

da pena.

c. Culpa própria : é a culpa comum, simples contraponto da culpa

imprópria.

d. Culpa imprópria : (também conhecida como culpa por extensão) é

aquela que ocorre nas hipóteses de erro de tipo inescusável ou em

casos de erro derivado de culpa (aceita a tentativa).

6.3 Regra do § único do artigo 18 do CP:

O parágrafo único do artigo 18 ressalva: “salvo os casos expressamente

previstos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão

quando o pratica dolosamente”.

Punição, como se depreende, só em face de disposição expressa. Isso quer

dizer que os crimes descritos pela Parte Especial do Código Penal são, quase todos,

de natureza dolosa, uma vez que o dolo é a regra e a culpa, a exceção.

7. AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO

56

Agravação pelo resultado

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

São chamados de crimes qualificados pelo resultado aqueles delitos que a lei

comina pena mais severa em caso de ocorrência de resultado mais grave do que o

previsto pelo tipo fundamental.

O PRETERDOLO é modalidade, por excelência, de crime qualificado pelo

resultado, encontrando previsão no artigo 129 § 3º do CP (LCD seguida de morte).

Nesse diapasão, o resultado que agrava especialmente a pena pode ser:

a. Doloso : se o resultado for mais grave, o dolo abrangerá as demais

conseqüências do fato delituoso.

b. Culposo : se o resultado, todavia, acontecer por culpa do sujeito ativo,

materializa-se um crime preterdoloso, gerado por imprudência,

negligência ou imperícia.

c. Decorrente de caso fortuito : se o resultado, finalmente, tiver

acontecido em decorrência de caso fortuito, o agente não responderá

pela agravante, nos exatos termos do artigo em comento.

8. ERRO SOBRE OS ELEMENTOS DO TIPO

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

57

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Preconiza o caput do artigo 20 do CP que o erro de tipo exclui o dolo. E,

também, o crime. Salvo se o fato for punível a título de culpa. Nele, o agente

equivoca-se sobre o fato. Pensa estar fazendo uma coisa, quando na verdade está

fazendo outra, completamente diferente. É o caso do agente que subtrai coisa alheia

pensando ser própria. De alguém que, na saída da fábrica, sai pedalando bicicleta

pertencente a companheiro de trabalho, idêntica à sua.

No erro de tipo, quem atua não sabe o que faz, uma vez que engana-se sobre

um dos elementos do tipo, seja ele fático ou normativo, dependente de uma

avaliação de caráter cultural.

8.1 Descriminantes putativas:

O § 1º do artigo 20 do CP, isenta de pena quem, por erro plenamente

justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse tornaria a

ação legítima. Dispõe ainda referido dispositivo que, não há isenção de pena quando

o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Como exemplo podemos citar o estado de necessidade putativo ou a legítima

defesa putativa.

8.2 Erro determinado por terceiro:

O § 2º do artigo 20 do CP estabelece que responde pelo crime o terceiro que

determina o erro.

58

O erro determinado por terceiro torna-o responsável, dolosa ou culposamente,

conforme o caso. O exemplo clássico que ilustra o tema é o do indivíduo que,

aproximando-se de um míope, convence-o a atirar sobre uma pessoa, sua inimiga,

dizendo tratar-se de simples espantalho.

8.3 Erro sobre a pessoa:

O § 3º do artigo 20 do CP diz que o erro sobre à pessoa contra a qual o crime

é praticado não isenta de pena. Exemplo: se “A” matar “B” pensando estar matando

“C”, responderá por homicídio.

Acrescenta, ainda, que as condições ou qualidades da vítima são irrelevantes,

mas sim a da pessoa contra quem se desejava cometer o crime. Exemplo: no caso

acima citado, se “C” é irmão do sujeito ativo – “A”, responderá este pelas agravantes

do artigo 61 II “e” do CP, mesmo que a vítima “B” não tenha nenhum grau de

parentesco.

9. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO (ERRO DE PROIBIÇÃO)

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

A primeira parte do artigo trata do erro de direito. Referindo-se ao

desconhecimento da lei, não afasta a pena.

A segunda parte cuida do erro de proibição, engano que não incide sobre o

tipo, mas sobre a consciência da antijuridicidade, de tal sorte que o agente pensa,

equivocadamente, que o fato cometido é permitido.

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No erro de proibição o sujeito ativo pensa que seu comportamento é lícito. Ele

não exclui o dolo, e, muito menos o crime. Todavia, pode excluir a culpabilidade e,

consequentemente, a pena.

O exemplo mais esclarecedor de erro de proibição é o ato do turista

proveniente de país que admite a poligamia e que se casa novamente no Brasil, por

ignorar o crime de bigamia e por supor, erroneamente, que o fato aqui também é

permitido.

O § único do artigo 21 esclarece que o erro, torna-se evitável se, nas

circunstâncias, o agente atinge, ou tem a consciência da ilicitude do fato.

Regra sobre o erro de proibição

Desconhecimento da lei Não isenta de pena

Erro de proibição inevitável Isenta de pena

Erro de proibição evitável Pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3

10.COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

A coação irresistível e a obediência hierárquica de ordem não manifestamente

ilegal são excludentes da culpabilidade.

A coação irresistível é aquela à qual não se pode resistir. É a coação

insuperável.

A obediência hierárquica é de ordem pública.

Ocorre a exclusão da culpabilidade em ambos os casos, se irresistíveis, pois,

se resistíveis, a lei concede a atenuante do artigo 65 III “c” do CP.

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11. EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

A expressão não há crime do artigo em tela diz respeito às justificativas ou

causas excludentes de antijuridicidade. Não obstante, existem outras justificativas,

as específicas, como aquela contida no inciso II do § 3º do artigo 146, ou seja, a

coação exercida para impedir suicídio.

11.1 Excesso punível:

O § único do artigo 23 ressalva que mesmo agindo em estado de

necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício

regular do direito, o agente será punido pelo excesso, doloso ou culposo.

12.ESTADO DE NECESSIDADE

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

61

O estado de necessidade é uma situação de perigo para um bem jurídico que

só pode salvar-se mediante a lesão de um outro bem jurídico.

12.1 Requisitos do estado de necessidade:

Os requisitos do estado de necessidade são:

a. Perigo atual e inevitável

b. Ameaça a direito próprio ou alheio

c. Situação não provocada, voluntariamente, pelo agente

d. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo

No estado de necessidade a conduta do agente precisa ser razoável. De tal

sorte que o bem sacrificado deve possuir valor igual, ou inferior, ao bem preservado.

Os doutrinadores anotam inúmeros exemplos:

a. O do furto famélico, onde alguém furta para matar a própria fome.

b. O do alpinista que, para não ser arrastado precipício abaixo, corta a

corda do companheiro que vêm logo atrás.

c. Nos anos 70, sobreviventes de um avião militar uruguaio, fretado por

uma equipe de rugby, e que caiu na Cordilheira dos Andes, devoraram

companheiros mortos, fonte de proteína, num comportamento

supostamente canibalístico, que possibilitou seu salvamento semanas

depois.

12.2 Dever legal de enfrentar o perigo:

O § 1º do artigo 24 proíbe o estado de necessidade a quem tinha o dever de

enfrentar o perigo.

62

O dispositivo só alcança quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, o qual

não pode alegar estado de necessidade. Dever legal é aquele que emana da própria

lei, decorrente de contrato, emprego ou função.

É a situação do capitão do navio, do bombeiro e do policial civil ou militar que,

por imposição de lei, são obrigados a enfrentar situações de perigo.

O § 2º do artigo 24 prevê redução de pena de 1/3 a 2/3 quando, muito embora

razoável exigir-se o sacrifício de bem cujo valor seja superior ao bem preservado.

12.3 O Estado de necessidade enquanto exclusão de antijuridicidade:

O estado de necessidade, efetivamente, exclui a antijuridicidade. É a posição

perfilhada pelo Código Penal de 1940, reformado em sua Parte Geral em a984, e

que, nesse aspecto, adota a teoria unitária.

13.LEGÍTIMA DEFESA

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O enunciado deste artigo traz em seu bojo os requisitos da legítima defesa:

a. Agressão injusta, atual ou iminente

b. Direito do agredido ou de outrem

c. Atacado ou posto em perigo

d. Repulsa com meios necessários ou animus defendendi

e. Uso moderado de meios de defesa

63

Nesse contexto, é possível legítima defesa contra legítima defesa putativa.

Todavia, não cabe contra estado de necessidade, uma vez que quem age em

estado necessário não comete injusta agressão.

A legítima defesa, por sua vez, pode ser de direito próprio ou alheio, que pode

ser de pessoa física ou até jurídica.

13.1 Ofendículos:

Os ofendículos são considerados meios de legítima defesa, uma vez que

destinados a funcionar quando a agressão for atual e iminente, ainda que

remotamente dispostos, desde que a repulsa seja moderada.

Para a corrente minoritária, os ofendículos são considerados exercício regular

de direIto.

14.ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

É tratado na primeira parte do inciso III do artigo 23 do CP.

Estrito cumprimento do dever legal é cumprir dever que a lei impõe. O

carrasco, que executa penas capitais em países que admitem a pena de morte, age

em estrito cumprimento do dever legal.

Agem, identicamente, no estrito cumprimento do dever legal o Oficial de

Justiça que executa um despejo, policiais que em troca de tiro matam assaltantes,

ou Delegados de Polícia que prendem em flagrante.

64

15.EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

O exercício regular de direito está disposto na segunda parte do inciso II do

artigo 23 do Código Penal.

“ Quem usa de seu direito não lesa ninguém ”

O castigo paterno, a violência nos esportes, as intervenções cirúrgicas, dentro

dos limites da normalidade, são exemplos típicos que se ajustam à essa causa

excludente de ilicitude.

CAPÍTULO V - DA CULPABILIDADE

1. INTRODUÇÃO:

A culpabilidade NÃO é um requisito do crime. Para que exista crime, basta

que o fato seja típico e antijurídico.

Após a constatação do crime, a análise da culpabilidade é necessária. É

imprescindível saber se o agente é culpado ou não, para aplicar ou não a pena à

ele, ou seja, mesmo que o sujeito tenha cometido um crime (fato típico e

antijurídico), pode ter existido uma excludente de culpabilidade, não sendo, portanto,

imposta a pena ao mesmo.

65

A culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime.

Assim, a culpabilidade como pressuposto da pena, faz com que a imposição da

pena dependa da culpabilidade do agente. Além disso, a culpabilidade limita a

quantidade da pena: quanto mais culpável o sujeito, maior deverá ser a quantidade

da sanção penal.

2. ANTIJURIDICIDADE X CULPABILIDADE:

A ilicitude e a culpabilidade podem ser excluídas pelos dispositivos

encontrados tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal.

Quando o CP trata de causa excludente de antijuridicidade emprega a

expressão não há crime (art 23), não se pune o aborto (art 128), não constitui injúria

ou difamação punível (art 142), não constitui crime (art 150), etc.

Quando, porém, cuida de causa excludente de culpabilidade emprega

expressões diferentes como é isento de pena (art 26 e 28), só é punível o autor da

coação ou da ordem.

Vimos, então, que na exclusão da culpabilidade há um crime não punível.

Para a existência do crime basta que o fato seja típico e antijurídico, mas o crime só

será ligado ao agente se for este, culpável.

3. TEORIAS SOBRE A CULPABILIDADE:

São três as teorias existentes sobre a culpabilidade:

a. Teoria Psicológica

b. Teoria psicológico-normativa

c. Teoria Normativa pura (adotada pelo direito penal brasileiro)

66

A Teoria Psicológica vê o dolo e a culpa como espécies de culpabilidade, a

imputabilidade como pressuposto do dolo e da culpa, e a exigibilidade de conduta

diversa (para alguns autores).

Para a Teoria Psicológico-normativa o dolo e a culpa deixam de ser espécies

e passam a ser elementos e, acrescenta mais um elemento, que é a

censurabilidade, que por sua vez é composta pela imputabilidade, consciência

potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A terceira teoria sobre a culpabilidade, adotada por nosso Código Penal é a

Teoria Normativa Pura, também conhecida como Teoria da Culpabilidade, que será

estudada individualmente.

4. TEORIA DA CULPABILIDADE OU TEORIA NORMATIVA PURA:

Amoldando-se com a teoria finalista, transfere o dolo e a culpa da

culpabilidade para o tipo (fato típico) através da conduta. Assim, a culpabilidade é

formada apenas pela censurabilidade que contém os seguintes requisitos:

imputabilidade

Censurabilidade consciência potencial da ilicitude

exigibilidade de conduta diversa

4.1 Imputabilidade:

Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente

capacidade de lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.

A imputabilidade está implícita no artigo 26 do CP, que por sua vez trata da

inimputabilidade: “é isento de pena o agente que por doença mental ou

67

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou

omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento”.

Diante do exposto, vimos que imputável é o sujeito mentalmente são e

desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os

mandamentos da ordem jurídica.

A capacidade de entender o caráter criminoso do fato, não significa a

exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em

lei como infração. A imputabilidade, deve existir no momento da prática da infração.

A imputabilidade é a regra e a inimputabilidade é a exceção, isso porque todo

indivíduo é imputável, salvo quando ocorre uma causa de exclusão.

As causas excludentes de imputabilidade são as dos artigos 26 a 28 do CP:

a. Doença mental

b. Desenvolvimento mental incompleto

c. Desenvolvimento mental retardado

d. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuíto ou de força maior

e. Menoridade penal

Para a exclusão da imputabilidade, com exceção da menoridade penal, NÃO

basta que ocorra qualquer das causas acima, é necessário que em decorrência

dessas deficiências não tenha a capacidade de entender e de querer.

Excluindo-se a imputabilidade, exclui a culpabilidade, por ser um elemento

deste e, por conseqüência, exclui a pena.

Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às

normas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente. A menoridade penal

também constitui causa de exclusão da imputabilidade, encontrando-se abrangida

pela expressão “desenvolvimento mental incompleto” do artigo 26 caput do CP.

68

4.2 Potencial Consciência da Ilicitude: ERRO DE PROIBIÇÃO

A consciência da ilicitude é o segundo elemento da culpabilidade, segundo a

teoria finalista e social da ação, já que a tradicional, colocava a consciência da

ilicitude como parte integrante do dolo.

O erro de proibição nada mais é do que o erro que incide sobre a ilicitude do

fato. O sujeito, diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir

a regra de proibição.

O Erro de Proibição não possui relação com o desconhecimento da lei. Trata-

se de erro sobre a ilicitude do fato, e não sobre a lei. O agente supõe permitida uma

conduta proibida; lícita uma conduta ilícita.

Funda-se na concreta ausência no agente, no momento da atuação, da

consciência da ilicitude de uma certa conduta.

Pouco importa se o agente conhecia ou não a lei, pois esse desconhecimento

ele não poderá alegar, em virtude da presunção de que ninguém ignora o texto legal.

O que se indaga é do conhecimento do caráter injusto do ato, da consciência de que

se está fazendo algo errado em contrariedade ao que todos considerariam justo.

No erro de proibição, o agente pensa agir plenamente de acordo com o

ordenamento global, mas, na verdade, pratica um ilícito em razão de equivocada

compreensão do direito. Mesmo conhecendo o direito, pois todos presumivelmente o

conhecem, em determinadas circunstâncias as pessoas podem ser levadas a pensar

que agem de acordo com o que o ordenamento jurídico delas exige (acham que

estão inteiramente certas).

Exemplo: um rústico aldeão, que nasceu e passou toda a sua vida em um

longínquo vilarejo do sertão, agride levemente sua mulher por suspeitar que ela o

traiu. É absolutamente relevante indagar se aquele sabia ou não da existência do

crime de lesões corporais ou da Lei Maria da Penha, pois há uma presunção de que

o mesmo conhece a lei, já que o desconhecimento da lei é inescusável (artigo 21

CP) e que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (artigo

3º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC). O Direito Penal, pode, no entanto,

69

levar em conta que o agente, dentro das circunstância em que cometeu o crime,

poderia pensar, por força do ambiente em que viveu e das experiências acumuladas,

que a sua conduta tinha pleno respaldo no ordenamento jurídico. Ele não tinha a

consciência profano do injusto (dificilmente alguém o fará entender que sua conduta

é errada ou injusta). Naquele ambiente, ele contava com a aprovação geral,

portanto, para ele, a sua conduta era perfeitamente lícita.

Nessa espécie de erro (erro de proibição), o agente tem perfeita compreensão

da situação de fato, equivocando-se sobre a injustiça que comete. Nesse aspecto,

reside sua principal distinção com o erro de tipo, ao passo que no erro de tipo o

agente não sabe o que faz.

O erro de proibição exclui a consciência da ilicitude, segundo elemento da

culpabilidade, excluindo esta e por conseqüência, a pena.

Importante esclarecer que o erro de proibição somente excluirá a culpabilidade se for

inevitável, pois a culpabilidade tem como elemento a potencial e não a atual consciência da ilicitude.

Assim, o fato de estar presente o erro de proibição apenas indica que o agente não conhecia a

ilicitude do fato praticado, ou seja, que não tinha a consciência atual da ilicitude. Isso não basta. A

potencial consciência da ilicitude só é eliminada quando o agente, além de não conhecer o caráter

ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-lo. Todo erro de proibição retira, portanto, a

consciência atual da ilicitude, mas só o erro que não podia ser evitado (inevitável) excluirá a

potencial consciência e, consequentemente, a culpabilidade.

Erro de proibição inevitável, invencível = Escusável

ATENÇÃO .....

Erro de proibição evitável, vencível = Inescusável

ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

ESCUSÁVEL (inevitável – invencível) INESCUSÁVEL (evitável – vencível)

O agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato em virtude das circunstâncias do caso concreto.

Consequências: se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a

Embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico.

Conseqüências: se ele tinha

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potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento de pena.

possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, ele tinha a potencial consciência da ilicitude, logo a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em virtude da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de um sexto a um terço.

DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO DE

PROIBIÇÃO INDIRETO:

É causa da exclusão da ilicitude imaginada pelo agente em razão de uma

equivocada apreciação dos limites autorizadores da justificadora. Por exemplo: o

caso do homem esbofeteado que se supõe em legítima defesa.

4.3 Exigibilidade de Conduta Diversa:

É a exigência que nas circunstâncias do fato, o agente tivesse possibilidade

de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico. A conduta só é

reprovável quando, podendo o sujeito realizar comportamento diverso, de acordo

com a ordem jurídica, realiza outro, proibido.

Alguns autores entendem que a exigibilidade de conduta diversa não é uma

causa geral (ou supralegal) de exclusão de culpabilidade, restringindo apenas aos

casos expressos em lei, como a coação moral irresistível ou a obediência

hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.

Outros autores, como Damásio e Toledo, que é a corrente aceitada, admitem

a exigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão de

culpabilidade, a ser aplicada de forma excepcional, mas de modo independente de

previsão legal expressa.

71

Essa forma excepcional, significa uma exceção, ou seja, a exigibilidade de

conduta diversa, não se restringe em atender apenas os dois casos expressos em

lei, como a coação moral irresistível e a obediência hierárquica a ordem não

manifestamente ilegal, admitindo, portanto, que se resolva um outro caso alegando a

exigibilidade de conduta diversa. Por exemplo: Um acórdão (RT 601/629), entendeu

que não se caracterizou o Porte Ilegal de Arma, por ser o acusado pessoa de idade

avançada e por residir em local infestado de marginais e malfeitores. Tecnicamente,

não se poderia invocar o estado de necessidade, pois o perigo não era atual ou

iminente, mas apenas possível ou provável, por isso não alegaram o estado de

necessidade para absolver o réu, mas sim, diante das circunstâncias, entenderam

os julgadores, não ser possível exigir que o réu andasse desarmado, aplicando,

assim, de modo autônomo, o princípio da inexigibilidade de conduta diversa.

5. DIRIMENTES:

Quando estamos diante de uma causa de exclusão de antijuridicidade,

falamos justificativas.

Quando estamos diante de uma causa de exclusão de culpabilidade falamos,

DIRIMENTES.

6. CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE:

Vimos, então, que as causas excludentes de culpabilidade são:

CAUSAS EXCLUi A

Inimputabilidade por doença mental Imputabilidade

Inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto Imputabilidade

Inimputabilidade por menoridade penal – des. mental incompleto Imputabilidade

Inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado Imputabilidade

Inimputabilidade por embriaguez completa caso fortuito/força maior Imputabilidade

Erro de proibição Pot Consc Ilic

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Coação moral irresistível Ex. Cond. Div.

Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal Ex. Cond. Div.

7. ACTIO LIBERA IN CAUSA:

actio : indica a conduta

libera : o elemento subjetivo do agente

in causa : a conduta anterior determinadora das condições para a

produção do resultado.

Actio libera in causa significa AÇÃO LIVRE NA SUA CAUSA. Ocorre quando

o sujeito coloca-se propositadamente em situação de inimputabilidade para a prática

da conduta punível, ou seja, é a ação de quem usa deliberadamente um meio, como

a embriaguez e o sono, para colocar-se em estado de incapacidade física ou mental,

parcial ou plena, no momento da ocorrência do fato criminoso. É também a ação de

quem, embora não tendo a intenção de praticar o delito, podia prever que a

embriaguez ou o sono levaria a cometê-lo.

As ações na actio libera in causa podem ser comissiva ou omissiva, dolosa ou

culposa:

ação comissiva e culposa : o motorista que se embriaga antes de tomar

o volante de um veículo matando um transeunte.

Ação omissiva culposa : o guarda-chaves que dorme após ingerir

bebida alcoólica causando a colisão de dois trens.

8. EMOÇÃO E PAIXÃO:

Vimos que o artigo 21, 22, 26, 27 e 28 § 1º cuida da exclusão da

culpabilidade. O artigo 28 I e II diz que não há exclusão da culpabilidade a emoção

ou a paixão e a embriaguez voluntária ou culposa pelo álcool ou substâncis de

efeitos análogos.

73

A emoção é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma

viva excitação do sentimento.

Já a paixão é a emoção em estado crônico, perdurando como um sentimento

profundo e monopolizante (amor, ódio, vingança, fanatismo, despeito, ambição,

ciúme).

Enquanto a emoção é passageira, a paixão é duradoura.

Embora não excluam a culpabilidade, a emoção e a peixão tem força de

diminuir a pena – artigos 65 III c e 121 § 1º.

9. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL:

Coação é o emprego de força física ou grave ameaça contra alguém, no

sentido de que faça alguma coisa ou não.

São duas as espécies de coação:

a. Coação física (vis absoluta) – exclui a conduta > o fato típico > o crime

b. Coação moral (vis compulsiva) – exclui a ex. cond div > a culp > a pena

Coação física : é o emprego de força física para que o coato (vítima) faça

alguma coisa ou não. Ex: o sujeito mediante força bruta impede que o guarda-

chaves combine os binários e impeça a colisão de trens.

Coação moral : é o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de

que realize um ato ou não. Ex: o sujeito constrange a vítima, sob ameaça de morte,

a assinar um documento falso.

Diz o artigo 22 do CP que “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em

estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é

punível o autor da coação ou da ordem”.

A coação que se refere o artigo 22 do CP é a coação MORAL, pois, se o

sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não há liberdade psíquica ou

74

física. Não há a vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio

comportamento (primeiro elemento do fato típico). Então não há crime por ausência

de conduta, aplicando o disposto do artigo 13 (relação de causalidade – só responde

pelo crime aquele que deu causa ao resultado).

Assim, a coação que exclui a culpabilidade é a coação moral.

Tratando-se de coação moral irresistível exclui-se a culpabilidade, mas se a

coação moral for resistível apenas atenuará a pena.

Não é necessário que a coação moral recaia sempre contra o coato, pode a

mesma recair sobre um terceiro (esposa, amigo, parente, filho, etc).

O coator é quem responde pelo crime praticado pelo coato, com agravação

de pena prevista no artigo 62 II. Responderá, ainda, em concurso formal, pelo crime

de constrangimento ilegal.

10.OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA A ORDEM NÃO MANIFSTAMENTE

ILEGAL:

Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade de um titular de

uma função pública, a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que

realize uma conduta, positiva ou negativa.

A ordem pode ser ilegal ou legal.

A ordem legal é a ordem provinda do estrito cumprimento do dever legal. Se a

ordem é legal nenhum crime comete o subordinado nem o superior. Ex: o policial

que cumpra mandado de prisão preventiva expedido pelo Juiz competente.

A ordem ilegal pode ser manifestamente ilegal ou não manifestamente ilegal.

Quando a ordem é manifestamente ilegal respondem pelo crime o superior e

o subordinado. Ex: o superior determinado que o subordinado exija determinada

75

quantia de alguém para não aplicar uma medida punitiva cabível. Ambos respondem

pela concussão, porém, o subordinado terá sua pena atenuada (artigo 65 III c).

Quando a ordem é NÃO manifestamente ilegal responde pelo crime só o

responsável pela ordem. Ex: um soldado, por ordem do comandante da escolta,

mata, supondo agir em obediência devida, o criminoso que tenta fugir ou opõe

resistência passiva ao mandado de prisão.

O subordinado tem o direito de examinar a legalidade da ordem emanada de

seu superior. Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal,

permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois, ninguém

possui o dever de praticar uma ilegalidade. Não se coloca o subordinado a uma

situação de julgador da ordem, mas a ele se outorga o direito de recusa em praticar

um ato ilegal, mediante uma apreciação relativa.

A apreciação é relativa e não absoluta, porque não cabe julgar a

oportunidade, a conveniência ou a justiça da pratica constitutiva da ordem, mas

somente a sua legalidade.

Para que o subordinado não responda pelo crime, por ausência de

culpabilidade, é necessário que seja preenchido certos requisitos, a saber:

a. Que haja relação de direito público entre o superior e o subordinado

b. Que a ordem NÃO seja manifestamente ilegal

c. Que a ordem preencham os requisitos formais

d. Que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior

e. Que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem do

superior, ou seja, se o subordinado vai além do determinado pelo

superior, responde pelo excesso. Nesse caso o inferior responde pelo

crime, não havendo exclusão da culpabilidade

11. INIMPUTÁVEIS E SEMI-IMPUTÁVEIS:

76

Aos inimputáveis não deve ser aplicada pena, e sim medida de segurança.

Aos semi-imputáveis aplica-se o sistema vicariante, ou pena diminuída ou

medida de segurança.

11.1 Aferição:

Os critérios de aferição da inimputabilidade ocorre de três formas:

a. Sistema biológico

b. Sistema psicológico

c. Sistema biopsicológico (adotado pelo CP)

Como se vê nos artigos 26 e 28 § 1º, nosso Código Penal adotou o sistema

BIOPSICOLÓGICO.

O sistema biológico leva-se em conta a causa e não o efeito.

O sistema psicológico leva-se em conta o efeito e não a causa.

Já o sistema biopsicológico, adotado pelo nosso Código Penal, toma em

consideração a causa e o efeito. Só é inimputável o sujeito que, em conseqüência

de anomalia mental, não possui capacidade de compreender o caráter criminoso do

fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão. A doença mental por

exemplo, por si só, não é causa excludente de imputabilidade. É preciso que, em

decorrência dela, o sujeito não possua capacidade de entendimento ou de auto-

determinação. Isso, no momento da conduta.

11.2 Doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado:

A expressão doença mental abrange a esquizofrenia, loucura, histeria,

paranóia, psicoses, etc.

77

O desenvolvimento mental incompleto é aquele que ainda não se concluiu. É

o caso dos menores de dezoito anos e dos silvícolas inadaptados. O

desenvolvimento mental incompleto dos silvícolas inadaptados é discutível.

O desenvolvimento mental retardado é o caso dos oligofrênicos (idiotas,

imbecis e débeis mentais) e dos surdos e mudos (conforme as circunstâncias).

11.3 Responsabilidade diminuída:

Como o próprio nome indica, não constitui causa de exclusão de

culpabilidade. O agente responde pelo crime com a pena atenuada ou medida de

segurança. E a sentença é condenatória.

É o caso do § único do artigo 26 “a pena pode ser reduzida de um a dois

terços, se o agente, em virtude da perturbação de saúde mental ou por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento”.

Doença mental e perturbação da saúde mental não se confundem. É certo

que toda doença mental constitui uma perturbação da saúde mental. Mas nem toda

perturbação da saúde mental constitui doença mental.

11.4 Pena:

A redução da pena ao semi-imputável é obrigatória. A expressão “pode” diz

respeito ao quantum da diminuição e não à própria causa de diminuição.

O sistema de duplo binário (dualista, de dois trilhos ou de dupla via) era o

sistema usado pelo CP de 1940 antes da reforma de 1984, onde a pena e a medida

de segurança eram aplicados cumulativamente, ou seja, primeiro o sujeito cumpria a

pena e depois fazia o tratamento. Esse sistema não é mais adotado.

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Atualmente, o sistema para a aplicação de pena aos semi-imputáveis é o

sistema vicariante ou unitário, onde aplica-se somente a pena ou somente a medida

de segurança. Aos inimputáveis aplica-se somente a medida de segurança.

11.5 Requisitos normativos da imputabilidade:

São dois os requisitos normativos da imputabilidade: intelectivo e volitivo

a. O momento intelectivo diz respeito à capacidade de entendimento do

caráter ilícito do fato, ou seja, capacidade de entender que o fato é

socialmente reprovável.

b. O momento volitivo diz respeito à capacidade de determinação, ou

seja, capacidade de dirigir o comportamento de acordo com o

entendimento de que este comportamento é socialmente reprovável.

Faltando qualquer um desses dois requisitos, surge a inimputabilidade.

12.MENORES DE 18 ANOS:

Diz o artigo 27 que “os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeito às normas estabelecidas na legislação especial”, no caso o ECA.

Há uma exceção no sistema de aferição adotado pelo CP quanto aos

menores de 18 anos, porque o Código adotou o sistema biopsicológico, mas ao

tratar da inimputabilidade pela menoridade penal, o Código adota o sistema

biológico. O CP prevê a presunção absoluta de inimputabilidade aos menores, pois,

acatado o sistema biológico não é preciso que, em decorrência da menoridade, o

menor seja “inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento”.

79

Assim, se um rapaz de 17 anos, emancipado pelo casamento, vier a cometer

crime, nada acontece, porque ele apenas se emancipou civilmente. Em face do CP,

porém, ele continua inimputável, pois não tinha dezoito anos de idade quando

cometeu o fato.

13.EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUÍTO OU

FORÇA MAIOR:

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos

efeitos podem progredir de uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e

coma.

A embriaguez se apresenta em três fases:

a. Excitação : euforia, loquacidade, diminuição da capacidade de auto-

crítica.

b. Depressão : confusão mental, falta de coordenação motora,

irritabilidade, disartria.

c. Fase do sono : o ébrio cai e dorme, havendo anestesia e relaxamento

dos esfíncteres, culminando com o estado de coma.

A embriaguez pode, ainda, ser:

a. Completa : corresponde às fases da depressão e do sono.

b. Incompleta : corresponde à fase da excitação.

A diferença entre as fases da depressão e do sono, é que na fase do sono o

agente só pode cometer crimes omissivos ou comissivos por omissão.

Quanto ao elemento subjetivo do agente, a embriaguez pode ser:

a. Voluntária ou culposa (não acidental) : a voluntária é a embriaguez não

acidental, ou seja, o agente ingere substância alcoólica com intenção

80

de embriagar-se. A culposa também é não acidental e ocorre quando o

sujeito ingere substância alcoólica com a finalidade de embriagar-se,

mas se embriaga em face de excesso imprudente.

b. Acidental : proveniente de caso fortuito ou força maior.

A embriaguez é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o

efeito inebriante da substância que ingere, ou quando, desconhecendo um particular

condição fisiológica, ingere substância que possui álcool (ou análoga), ficando

embriagado.

Já a embriaguez proveniente de força maior ocorre por exemplo, quando o

sujeito é obrigado a ingerir bebida alcoólica.

13.1 Embriaguez pré-ordenada e embriaguez patológica:

A embriaguez é pré-ordenada quando o sujeito se embriaga propositalmente

para cometer o crime.

A embriaguez é patológica quando ocorre doença mental, provocada pelo

álcool ou substância análoga. Este caso passa a ser cuidado pelo artigo 26, que são

os casos de inimputabilidade. É o caso dos alcoólatras, por exemplo.

CAPÍTULO VI - DO CONCURSO DE AGENTES

(Artigos 29 a 31 do Código Penal)

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

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1. CRIMES MONOSSUBJETIVOS:

São aqueles crimes que podem ser cometidos por um só sujeito, sendo que

nada impede que atue mais de um (concurso eventual). Exemplo: Homicídio.

2. CRIMES PLURISSUBJETIVOS:

São aqueles que são necessários mais de um agente para a prática do crime

(concurso necessário). Exemplo: Formação de Quadrilha.

Os crimes plurissubjetivos se apresentam da seguinte forma:

2.1 De condutas paralelas: ocorre condutas de auxílio de auxílio mútuo,

tendo os agentes intenção de produzirem o mesmo evento. Exemplo: Formação de

Quadrilha ou Bando.

2.2 De condutas convergentes: aqui as condutas se manifestam na mesma

direção e no mesmo plano, mas tendem a encontrar-se, com o que se constitui a

figura típica. Exemplo: Bigamia.

2.3 De condutas contrapostas: os agentes cometem condutas contra outra

pessoa que se comporta mesma maneira contra este agente, sendo ambos sujeito

ativo do delito. Exemplo: Rixa.

3. ESPÉCIES DE CONCURSO DE AGENTES:

Existem duas espécies de concurso de agentes:

3.1 Concurso Necessário (crimes plurissubjetivos): fala-se em concurso

necessário ao cuidar-se dos crimes plurissubjetivos. O concurso de agente é exigido

implicitamente na norma penal e, sendo neste caso, a pluralidade de agentes

elementos do tipo, cada concorrente responde pelo crime, mas este crime só se

integra quando os outros agentes contribuem para a formação da figura típica.

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3.2 Concurso Eventual (crimes monossubjetivos): Fala-se em concurso

eventual quando, o crime podendo ser praticado por uma só pessoa, é cometido por

várias. No concurso eventual não existe nenhuma previsão a respeito do concurso

de pessoas na norma penal.

4. AUTOR:

Considera-se autor o sujeito que executa a conduta expressa pelo verbo

típico da figura delitiva. É o que mata, provoca aborto, induz alguém ao suicídio,

constrange, subtrai, seqüestra, etc.

É também considerado autor quem realiza o fato por intermédio de outrem

(autoria mediata).

Autoria mediata ou pluralidade subjetiva, é quando o agente, se serve de

outra pessoa, para a realização, total ou parcialmente, do tipo de um fato punível. A

autoria mediata exige pluralidade de pessoas, não podendo portanto, o agente

usufruir de objetos ou ser irracional para a prática delituosa e, não pode também ser

confundido com o caso de o agente, que mediante força física, constrange outro a

cometer o delito, pois, para a caracterização da autoria mediata é necessária a

voluntariedade de quem pratica o ato.

A autoria mediata pode ressaltar de:

a. ausência de capacidade penal : caso do menor que é induzido a

cometer um crime.

b. Inimputabilidade por doença mental : caso de louco, que é determinado

à pratica de um crime.

c. Coação moral irresistível : o executor pratica o fato com vontade

submissa à do co-autor.

d. Erro de tipo escusável determinado por terceiro : o executor pratica o

fato induzido a erro essencial (excludente da tipicidade).

e. Obediência hierárquica : por ordem não manifestamente ilegal.

83

Não é possível o concurso de agentes na autoria mediata, pois não há

concurso entre o responsável pelo crime e o executor material do fato. Pode haver

concurso entre o responsável do delito e um terceiro. Exemplo: o terceiro induz o

autor mediato a servir-se de outrem para a execução do crime. Podem existir

também co-autores mediatos. Os crimes de mão própria e os crimes culposos não

admitem autoria mediata.

5. TEORIAS SOBRE A AUTORIA:

São duas as teorias sobre a autoria: teoria restritiva e teoria extensiva.

5.1 Teoria Restritiva: é a teoria adotada pelo CP. Considerada autor

quem realiza a figura típica. Autor é quem pratica a figura típica.

5.2 Teoria Extensiva: diz que o autor é quem, de qualquer maneira dá

causa ou contribui para o resultado.

6. FORMAS DE CONCURSO DE AGENTES:

O Código Penal brasileiro adota duas formas de concurso de agentes: a co-

autoria e a participação.

6.1 Co-autoria: todos os agentes praticam a conduta descrita pela figura

típica. Ocorre a co-autoria quando várias pessoas realizam as características do

tipo. Co-autoria é a divisão de trabalho como nexo subjetivo que unifica o

comportamento de todos. Para que ocorra a co-autoria não é necessário que todos

pratiquem o mesmo ato, ou seja, que tenham o mesmo comportamento, pois deve

haver divisão de trabalho, por exemplo, num crime de estupro, um agente pode

constranger a mulher mediante grave ameaça, a manter relação com outro. Outro

exemplo ocorre no crime de roubo, quando um ameaça a vítima com uma arma e o

outro subtraiu os pertences.

84

6.2 Participação: os agentes não cometem a conduta descrita na figura

típica, mas concorrem, de qualquer modo para a realização do delito. Ocorre a

participação propriamente dita quando o sujeito, não pratica atos executórios do

crime, mas concorre de qualquer modo para sua realização.

AUTOR OU EXECUTOR PARTÍCIPE

Autor é quem executa o comportamento

descrito no tipo (quem mata, subtraiu,

etc)

Partícipe é quem pratica sua conduta

para a realização do crime, sendo seus

atos diversos do autor, ou seja, se A

instiga B a matar C, A é partícipe e B é

autor.

7. TEORIAS SOBRE CONCURSO DE AGENTES:

Existem três teorias sobre concurso de agentes:

a. Teoria Unitária (monista)

b. Teoria Dualista

c. Teoria Pluralística

A teoria adotado pelo CP é a Teoria Unitária ou Monista. Todos que

contribuem para a integração do delito, comete o mesmo crime. Há unidade de

crime de pluralidade de agentes.

8. REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES:

São quatro os requisitos do concurso de agentes:

a. Pluralidade de condutas

b. Relevância causal de cada uma

c. Liame subjetivo

d. Identidade de infração para todos os participantes

85

8.1 Pluralidade de condutas: é necessário a pratica de vários atos para a

consumação de um delito. Portanto, no concurso de agentes, cada qual

pratica determinados atos. Podem uns praticarem atos preparatórios e

outros atos executórios, mas todos estes atos são praticados para o

desdobramento físico, para a ocorrência do evento. Todos os agentes

responderão pelo fato típico diante à norma de extensão.

8.2 Relevância causal das condutas: causalidade é o nexo entre os vários

comportamentos dos participantes formando um só crime. Então, as

várias condutas devem constituir procedimentos de contribuição ou

antecedentes causais para a produção do delito. É preciso que a conduta

seja relevante. Tudo significa que nem todo comportamento constitui

participação, pois, se A diz que vai ajudar B a matar C e não o ajuda, não

há participação. Continua não havendo participação, se A aplude

intimamente a realização de tal homicídio.

8.3 Liame subjetivo e normativo: é imprescindível o elemento subjetivo,

pelo qual cada concorrente tem consciência de contribuir para a

realização da obra comum. Não é necessário o acordo prévio entre o

autor e o partícipe (pactum sceleris), basta que uma vontade adira à outra.

Exemplo: a empregada observa o ladrão rondando a casa e deixa as

janelas e portas abertas para facilitar sua entrada. Há a participação,

mesmo que o ladrão desconheça a colaboração da empregada. O Código

Penal exige, ainda, a homogeneidade do elemento subjetivo, ou seja, o

autor e o partícipe devem agir com o mesmo elemento subjetivo (dolo) ou

o mesmo elemento normativo (culpa). Se houver heterogeneidade, não

ocorre o concurso de agentes na modalidade participação. Assim, não há

participação dolosa em crime culposo e não há participação culposa em

crime doloso. Se isso acontecer, cada um responde pelo seu ato, mas

pode ser que o agente que seria partícipe não responda a crime algum.

Exemplo: a empregada deixa a porta e janela aberta por negligência

(culpa) e o ladrão furta vários objetos da casa.

8.4 Identidade de infração para todos os participantes: é a regra do artigo

30 do CP “não se comunicam as circunstâncias e situações de caráter

pessoal, salvo quando elementares do crime”. Isso ocorre, principalmente,

86

nos crimes próprios, que exigem do agente, uma qualidade natural

particular (sexo), social (cônjuge) ou jurídica (funcionário público). Assim,

contribuindo conscientemente um estranho para a prática de um peculato,

responde por este crime e não por apropriação indébita.

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Circunstâncias são dados acessórios que, agregados ao crime, tem a função

de aumentar ou diminuir a pena. Não interfere na qualidade do crime e sim em sua

gravidade.

Condições pessoais são as relações do sujeito com o mundo exterior e com

outras pessoas ou coisas, como as de estado civil, parentesco, de profissão, etc.

Elementares são os elementos típicos do crime, são dados que integram a

definição legal.

O concurso de agentes no crime de infanticídio apresenta diferentes

entendimentos jurídicos entre os especialistas. Alguns autores entendem que o

partícipe deve responder por homicídio. Para outros, inclusive Damásio, entendem

que o partícipe também tem de responder por infanticídio.

9. PARTICIPAÇÃO:

9.1 Formas: O Código não classificou expressamente as formas de

participação. O artigo 29 determina que quem, de qualquer modo, concorre para o

crime incide nas penas cominadas.

A expressão qualquer modo compreende toda e qualquer modalidade de

causa do crime. O artigo 31, exemplifica a expressão “de qualquer modo”, referindo-

se ao ajuste, à determinação (induzimento), à instigação e ao auxílio.

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A participação pode ser moral ou material:

a. Participação moral (determinação e o induzimento): é o fato de criar na

mente do autor principal o propósito criminoso ou reforçar o

preexistente. Exemplo: A aconselha B a matar C.

b. É o fato de alguém insinuar-se no processo de causalidade física.

Exemplo: A empresta a arma para B matar C.

9.2 Ajuste: é a combinação que fazem entre si várias pessoas, no sentido de

cometimento de um crime, pressupondo em todos um resolução determinada.

9.3 Determinação ou induzimento: quando uma pessoa faz surgir na mente

de outra a intenção delituosa. Para que o determinador ou induzidor seja punido é

necessário que o crime venha ao menos ser tentado.

9.4 Instigação: é o ato de reforçar ou estimular a intenção da prática

delituosa. A instigação pode ocorrer mediante reforço de o autor cometer o delito ou

mediante promessa de ajuda material ou moral após o cometimento.

9.5 Auxílio: é a forma de participação material que corresponde à antiga

cumplicidade. O auxílio pode ser prestado na preparação do delito (quem fornece a

arma ou informações úteis para a realização do crime) ou na execução do mesmo

(segura a vítima para que o executor a mate, leva o ladrão em seu veículo ao local

do furto (neste caso é necessário que o auxiliador saiba o que está fazendo).

10.REGRA DO § 1º DO ARTIGO 29:

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

A diminuição é obrigatória. A expressão “´pode”, diz respeito ao quantum da

pena. A redução de 1/6 a 2/3 deve variar de acordo com a maior ou menor

contribuição do partícipe na prática delituosa, ou seja, quanto mais a conduta se

aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena e vice-versa.

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11.REGRA DO § 2º DO ARTIGO 29:

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

De acordo com o acima disposto, o instigador responde pela conduta

realizada dentro do marco do seu dolo, de tal sorte que, ao menos em princípio, a

sua pena não será agravada pelo excesso levado a cabo pelo autor principal. Será

agravada, se previsível o resultado causado pelo excesso.

12.REGRA DO ARTIGO 31:

Casos de impunibilidade

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

O disposto acima quer dizer que são impuníveis as formas de concruso

quando o delito não chega à fase de execução.

A expressão “salvo disposição expressa em contrário” diz respeito aos casos

em que a determinação, o ajuste, etc, são puníveis como delitos autônomos.

Exemplos: Incitação ao Crime – artigo 286 CP e Formação de Quadrilha ou Bando –

artigo 288 CP.

13.AUTORIA COLATERAL:

Ocorre quando mais de um agente realiza, cada qual, a sua conduta, sem que

exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: A e B executam simultaneamente a

vítima, sem que um conheça a conduta do outro.

14.AUTORIA INCERTA:

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Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do

resultado. Note: sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa não

resultado. Exemplo: é certo que A e B atiraram, mas, se as armas têm o mesmo

calibre, como saber de quem é o projétil o causador da morte.

No caso acima, existe uma única solução: puni-los como autores de tentativa

de homicídio, abstraindo o resultado, cuja autoria não se apurou. Não se pode

condená-los por homicídio consumado sabendo-se que um deles não o praticou, e

nem absolvê-los, se ambos praticaram no mínimo a tentativa de homicídio.

15.AUTORIA IGNORADA:

A autoria ignorada distingue-se da autoria incerta.

Na autoria incerta, a autoria é conhecida, a incerteza recai sobre quem,

dentre os realizadores dos vários comportamentos, produziu o resultado.

Na autoria ignorada não se consegue apurar quem realizou a conduta.

16.PARTICIPAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO:

Ocorre quando uma conduta é acessória de outra conduta acessória. É o

auxílio do auxílio, induzimento de induzimento, induzimento da instigação, auxílio do

auxílio, etc. Exemplo: A induz B a instigar C a matar D.

17.PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA:

Ocorre a participação sucessiva quando, após uma conduta, que acessora a

principal, ocorre outra. Exemplo: A induz B a praticar um crime e depois o auxilia.

18.MOMENTOS DA PARTICIPAÇÃO:

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A participação pode ocorrer em qualquer das fase do iter criminis (cogitação,

atos preparatórios, execução e consumação) e até mesmo antes da cogitação (caso

da determinação ou induzimento)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Código Penal Brasileiro – Decreto Lei 2848 de 7 de dezembro de 1940.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

_______ . Tratado de Direito Penal. 16. Ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2011.

91

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 14. Ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.

_______. Direito Penal Simplificado. Parte Geral. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. Ed. Renovar, 2002.

FUHER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de Direito Penal. Parte Geral. 14. Ed. v. 5. Malheiros, 1998.

JESUS, Damásio Evangelista. Código Penal Anotado. 24. Ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.

_______. Direito Penal. 5. Ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1980.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2001

_______. Manual de Direito Penal. 17. Ed. v. 1. São Paulo: Atlas, 2001.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 27. Ed. v. 1. Saraiva, 1990.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. Ed. São Paulo: RT, 2011.

SILVA, José Geraldo, ET AL. Leis Penais Especiais. 11. Ed. Campinas: Milenium, 2010.

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi. Mini Manual de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Iglu, 1994.

92

Artigos 01 ao 31 do Código Penal

FONTES, PRINCÍPIOS E CONCEITOS FUNDAMENTAIS 01

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL 18

TEORIA GERAL DO CRIME 31

DO CRIME 43

DA CULPABILIDADE 64

DO CONCURSO DE AGENTES 80

PROFESSOR: WILLIAM RICARDO DE ALMEIDA MARCHI

1º SEMESTRE / 2011

Trata-se o presente trabalho de uma simples compilação das obras enumeradas nas referências bibliográficas, efetuada pelo autor acima mencionado, com o objetivo de melhor transmitir aos seus alunos, os diferentes posicionamentos dos mais renomados doutrinadores penais brasileiros.