Apostila Pro Labore

Prática Trabalhista – OAB 2ª Fase

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PETIÇÕES INICIAIS ORIENTAÇÕES PRELIMINARES PARA SUA ELABORAÇÃO

São elementos essenciais da petição inicial:

a) Endereçamento: onde estará apontada a autoridade judiciária a quem é dirigida, observando-se as regras de competência absoluta (art. 114, CR/88) e relativa (art. 651, CLT). Não há divisão por comarca. Ex.: Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de <Local> - MG

b) Qualificação/individualização das partes: onde deverão ser informados os seguintes dados:

- do autor: nome; prenome; nacionalidade; estado civil; profissão; nº do CPF (09 números e dois dígitos); nº da CI (M ou MG e 06 ou 07 números); nº da CTPS e série (05 números, 03 dígitos, série 03 dígitos); nº do PIS; local de residência e domicílio (não esquecer o CEP).

- do réu: se pessoa física, colocar os mesmos dados acima (exceto CTPS e PIS); se firma individual , colocar o nome da firma (não do titular da firma); se sociedade, denominação (ou razão social) da pessoa jurídica (não o nome fantasia); local onde está sediada e estabelecida (não esquecer o CEP) e o nº do CNPJ.

Observação: no Exame da OAB, se não for fornecido qualquer dado além do nome das partes, o candidato deverá incluí-lo seguido de reticências, de modo a não produzir qualquer identificação da prova, tal como na sugestão seguinte:

1. XXX (colocar o nome do autor fornecido na prova), nacionalidade (conforme os dados do enunciado. Se não houver indicação, coloque da seguinte forma: nacionalidade...),, estado civil (conforme os dados do enunciado. Se não houver indicação, coloque da seguinte forma: estado civil...), profissão (conforme os dados do enunciado), portador do CPF nº ... e da CTPS nº..., série ..., residente e domiciliado na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em XXXX (colocar o nome da cidade conforme dados do enunciado) – XX (colocar a UF correspondente), vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador que ao final assina (procuração anexa), ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de YYYYY (colocar o nome do réu fornecido na prova), inscrito no CNPJ sob nº ..., com sede na rua..., nº..., no bairro..., CEP..., em YYYY (colocar o nome da cidade fornecido na prova) – YY (colocar a UF correspondente).

c) Identificação da peça: indicar a peça elaborada, ou seja, que se trata de ação trabalhista.

d) Resumo dos fatos: falar a data de início e fim do contrato de trabalho; função exercida; local da prestação de serviços (de forma a justificar o endereçamento para o juiz da vara do trabalho do local informado); forma da dissolução; tipo de aviso prévio e sua projeção; e a última remuneração.

e) Libelo: onde deverá ser feita a exposição dos fatos e sua adequação ao direito, de onde resultará uma pretensão que, negada pelo réu, constitui a lide.

NOTA: Recomenda-se a elaboração da peça através de silogismos. No caso da inicial, o silogismo é normalmente apresentado em ordem invertida, sendo apontada, em primeiro lugar, a premissa menor (os fatos) que, envolvidos pela premissa maior (o direito), levam à conclusão (eficácia negada). No entanto, não haverá qualquer prejuízo se o candidato apresentar a premissa maior e, após, a menor, de forma a chegar a uma conclusão (aliás, esta costuma ser a melhor ordem para a resolução das questões abertas).

f) Pedido: A eficácia negada, destacada em cada silogismo, deve ser novamente mencionada na “CONCLUSÃO” ou “PEDIDO” . Resume o autor sua pretensão apontando o PEDIDO IMEDIATO , que se refere à “espécie de garantia jurisdicional pretendida”, ou seja, uma sentença de natureza condenatória, constitutiva ou desconstitutiva, ou declaratória – inclusive declaratória negativa, e o PEDIDO MEDIATO , que diz respeito ao que o autor “pretende do réu”. Em outras palavras, a especificação do pedido.

g) Requerimento de provas: deve-se demonstrar como se pretende provar a realidade dos fatos apresentados. Trata-se de requerimento quanto à produção de provas e não simples “protesto”, que, no processo do trabalho, tem natureza jurídica de agravo retido.

Quando houver controle de jornada e se pleitear pagamento de horas extras, deve-se requerer, nos termos do art. 355, do CPC, a intimação da ré para juntar os cartões de ponto do autor, sob as penas do art. 359, do CPC, isto é, presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

h) Valor da causa: deverá ser fixado conforme os parâmetros estabelecidos no Código de Processo Civil – art. 259, II. No Processo do Trabalho, o valor da causa determina o rito a ser seguido, daí a sua grande importância.


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i) Advogado e endereço para recebimento de intimações: aqui também deve-se ter cuidado para não identificar a prova (colocar: Advogado... OAB...). Quanto ao endereço do advogado para intimação, deve o candidato apenas sinalizar que sabe que deve conter o tipo do logradouro, nome do logradouro, número, complemento, bairro, CEP, cidade, UF, telefone e e-mail.

LEMBRETES PARA TODA PETIÇÃO

É importante fazer, em toda petição, uma linha do tempo, que permita a visualização do problema, na qual constem: loca da prestação de serviço, data de admissão, função, data da dispensa, projeção do aviso e salário.

Exemplo: Um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/07/1991, mediante salário de R$1.000,00, tendo trabalhado até 31/08/2003, quando foi dispensado imotivadamente e liberado do cumprimento do aviso prévio.

Quanto ao direito propriamente dito, é importantíssimo dominar a matéria referente ao 13º salário e às férias.

13º salário

O direito ao 13º salário é assegurado pelo art. 7º, VIII da CR/88 e regulado pela Lei 4.090/62.

Para a contagem de 13º salário, deve-se considerar o ano civil, ou seja, o período compreendido entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano. A contagem é feita mês a mês.

O 13º salário, embora seja devido em duas parcelas (sendo a primeira entre fevereiro e novembro e a segunda até o dia 20/12, art. 2º, da lei 4.749/65), por ocasião da extinção do contrato é pago na proporção de 1/12 da remuneração mensal por mês trabalhado. Sendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada como mês integral (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei 4.090/62).

A Lei 4.090/62 também assegura o pagamento do 13º salário de forma proporcional quando ocorrer: a) a extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem justa causa; b) a extinção do contrato de trabalho por prazo certo; e, c) nos casos de aposentadoria do empregado, antes do mês de dezembro. Neste caso, será considerada a última remuneração para o cálculo.

Tendo em vista o exemplo acima, verifique na tabela (anos x meses trabalhados) o que é devido a título de gratificações natalinas:

Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez

1991 X X X X X X

1992 X X X X X X X X X X X X











2003 X X X X X X X X X

Local: BH; Admissão: 16/07/1991

Dispensa imotivada: 31/08/2003

Projetou-se o aviso até: 30/09/2003

Função: mecânico Salário: R$1.000,00

Aviso prévio (30 dias)


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Pela tabela, verifica-se que, nos anos de 1992 a 2002, são devidas as gratificações natalinas de forma integral, pois houve labor durante todos os meses do ano. Deve-se atentar, de fato, para o primeiro e para o último ano do contrato.

A prestação de trabalho teve início em 16/07/91. Assim, no ano de 1991, é devido 13º salário proporcional, de 6/12, porque no mês de julho trabalhou 16 dias (como é fração superior a 14 dias é considerado como um mês, ensejando o cômputo de 1/12) e todos os dias dos meses subsequentes:


1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12

A dispensa ocorreu em 31/08/03, mas deve-se considerar a projeção do aviso para cálculo do 13º salário, a qual findou em 30/09/03. Assim, no ano de 2003 é devido 13º salário proporcional, de 9/12:


1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12

Férias

Para a contagem das férias, não se considera o ano civil, mas os períodos aquisitivos.

O primeiro dia do período aquisitivo 1 (PA1) é o primeiro dia de trabalho do empregado. Assim, a título de exemplo, se considerarmos que a data de admissão é 19/04/1995, o último dia do período aquisitivo 1 (PA1) ocorre 12 meses depois, isto é, em 18/04/1996 (conforme art. 130, da CLT).

Imediatamente após o fim de um período aquisitivo, inicia-se outro. Assim, o período aquisitivo 2 (PA2) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997.

Cada vez que o empregado completa doze meses de trabalho, perfazendo um período aquisitivo, passa a ter direito de gozar e receber as férias, acrescidas de um terço (recomenda-se a leitura do capítulo de férias na CLT). O empregador deve conceder as férias nos doze meses subsequentes ao fim do período aquisitivo, isto é, dentro do período concessivo (art. 134, da CLT). Assim, no exemplo acima, o período concessivo 1 (PC1) inicia-se em 19/04/1996 e finda em 18/04/1997.

Deve-se ter em vista que, quando se inicia a contagem de um novo período aquisitivo, ao mesmo tempo, inicia-se a contagem do período concessivo referente ao período aquisitivo anterior, de forma que o período concessivo sempre coincide com o próximo período aquisitivo, senão vejamos:

Assim, ainda seguindo o exemplo acima, considere que a dispensa ocorreu em 28/07/01, tendo sido o autor liberado do cumprimento do aviso prévio, o qual se projetou até 27/08/01 e que somente foram gozadas férias nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999, nos meses de maio.

Período Aquisitivo Gozo

PA1 19/04/95 a 18/04/96 01/05/96

PA2 19/04/96 a 18/04/97 01/05/97

PA3 19/04/97 a 18/04/98 01/05/98

PA4 19/04/98 a 18/04/99 01/05/99

PA5 19/04/99 a 18/04/00 -

PA6 19/04/00 a 18/04/01 -

PA7 19/04/01 a 27/08/01*

* Deve-se considerar a projeção do aviso.

Verifica-se que o PA7 não se completou e deve ser pago de forma proporcional (4/12), conforme assegura o art. 147, da CLT:

19/04/01 a 18/05/01 1/12

19/05/01 a 18/06/01 1/12

19/06/01 a 18/07/01 1/12

19/07/01 a 18/08/01 1/12

19/08/01 a 27/08/01 = 9 dias -


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Para contagem das férias proporcionais, considera-se a data de início do período aquisitivo, mas procede-se à contagem por mês, até o último dia, atribuindo-se 1/12 da remuneração mensal para cada mês ou fração igual ou superior a 15 dias (art. 146, parágrafo único, da CLT).

No exemplo, as férias do PA5 deveriam ter sido concedidas até 18/04/01. Como não foram concedidas dentro do período concessivo, devem ser pagas em dobro, nos termos do art. 137, da CLT.

Já as férias do PA6, poderiam ter sido concedidas até 18/04/02. Como o contrato foi extinto antes disso, ainda estando em curso o PC6, somente pode ser cobrado seu pagamento de forma simples (art. 146, caput da CLT).

Ressalte-se que qualquer pagamento a título de férias (simples, em dobro ou de forma proporcional), deve ser acrescido do terço constitucional, conforme assegura o art. 7º, XVII da CR/88.

A lesão ao direito do obreiro às férias ocorre quando finda o período concessivo sem que tenham sido concedidas, pelo empregador, as férias do período aquisitivo correspondente. Ao mesmo tempo em que ocorre a lesão o direito passa a ser exigível. Isto é, as férias tornam-se exigíveis em juízo após o término do período concessivo (art. 137, da CLT), quando, então, começa a fluir o respectivo prazo prescricional.

Tendo em vista o art. 7º, XXIX da CR/88, os créditos decorrentes da relação de trabalho devem ser exigidos em até cinco anos e, supondo que no exemplo acima, o obreiro não tivesse gozado qualquer período de férias e que a ação tenha sido proposta em 28/05/2002, é certo que, conforme gráfico a seguir, a partir de 19/04/02, estariam prescritas as férias do PA1. Isso porque já teriam transcorrido cinco anos a partir do momento que se tornou exigível tal direito.

Destacam-se, ainda, outras dicas:

- Sempre observar que as horas extras, para refletirem nas demais verbas, devem ser HABITUAIS.

- Caso o rito seja sumaríssimo (até 40 salários mínimos, na data da propositura da ação – art. 852-A da CLT), os pedidos de pagamento devem ser todos liquidados.

- Caso haja discussão de jornada de trabalho, havendo controle de jornada (lembrando que quando a empresa ré tiver mais do que 10 empregados, tal controle é obrigatório – art. 74, § 2º, da CLT), deve-se requerer a intimação da ré para apresentação dos cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do CPC.

- Quando o pagamento das verbas rescisórias não for realizado a tempo e modo, o autor também fará jus ao pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT, em valor equivalente ao seu salário. Os prazos, previstos no art. 477, § 6º, são:

− alínea “a”: até o 1º dia útil após o término do cumprimento do aviso;

− alínea “b”: até o 10º dia, quando não for dado aviso, for o aviso indenizado ou houver dispensa de seu cumprimento.

Se a mora perdurar após a 1ª assentada, caso é de aplicação do art. 467, da CLT, fazendo jus o empregado ao pagamento das verbas rescisórias incontroversas acrescidas de 50%.

- Não deve esquecer o advogado que, sobre as verbas rescisórias salariais (saldo de salário e 13º salário), bem como sobre o aviso prévio indenizado (súmula 305, TST), incide FGTS (art. 18, da Lei 8.036/90). No entanto, não incide FGTS sobre as férias (acrescidas do terço constitucional) pagas na rescisão (a título de indenização), diferentemente das férias gozadas e pagas ao longo do contrato (pois têm natureza salarial).

- Em caso de extinção do contrato de trabalho por ato do empregador (dispensa imotivada e rescisão indireta), também faz jus o autor à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

PA4 PA2 2

PA1 PA3 PA5 5 PA6 PA7

PC1 1

PC2 PC3 PC4 PC5 PC6

19/04/99 19/04/95 19/04/96 19/04/97 19/04/01

Início do prazo prescricional: 5 anos a contar do ajuizamento da ação (28/05/1997)

28/05/02

19/04/98 19/04/00 27/08/02


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- Na extinção normal do contrato a termo e na culpa recíproca, faz jus o autor à entrega da guia TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS).

Antes da redação da petição inicial, aconselha-se:

a) Uma primeira leitura atenta do enunciado;

b) uma segunda leitura, durante a qual, deve-se destacar e separar dados referentes às partes e anotar no rascunho tópicos conforme os direitos/pedidos que sejam identificados. Também devem ser anotadas, no rascunho, datas, valores, percentuais, etc, que se refiram a estes tópicos, ou feitos grifos de canetas com cores distintas, de forma a facilitar a visualização do problema;

c) por fim, deve-se fazer nova leitura, comparando-se as informações resumidas do rascunho com os dados do enunciado de forma a se verificar se há algum dado importante que não tenha sido anotado e se as informações foram anotadas de forma correta;

d) a partir das anotações do rascunho, deve-se buscar a fundamentação jurídica de cada tópico e fazer um esboço dos silogismos;

e) fazer um esquema da ordem dos itens da inicial.

f) ainda no rascunho deverão ser feitos cálculos de férias e verbas rescisórias (e outras, se for pedido).

g) O esquema feito no rascunho deve ser usado para auxiliar na elaboração da peça.

Mas não se esqueça de que NÃO HAVERÁ TEMPO SUFICIENTE PARA FAZER A PEÇA NO RASCUNHO PARA DEPOIS PASSAR A LIMPO, ou seja, o rascunho é apenas um esboço. MONTAGEM DE SILOGISMOS PARCIAIS

1. Suponha que você é advogado de um mecânico que foi contratado, em Belo Horizonte, no dia 16/7/1991, sendo que o ato volitivo para extinção do contrato se deu no dia 31/08/2003, após recebimento dos salários do mês de agosto, quando percebia salário de R$1.200,00 e levando em conta as seguintes hipóteses:

a) o autor se demitiu, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, tendo cumprido aviso prévio até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de saldo de salário (30 dias), 13º proporcional (9/12) e férias proporcionais + 1/3 (03/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90).

Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.

Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT).

b) o autor se demitiu, foi liberado do cumprimento do aviso em razão de novo emprego e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 comunicou sua demissão ao empregador, que o liberou de cumprir o aviso prévio em razão de ter obtido novo emprego (Súmula 276 do TST). Contudo, até o momento, o autor não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: 13º salário (08/12) e férias proporcionais + 1/3 (02/12), sem prejuízo do recolhimento do FGTS sobre o 13º salário (art. 18 da lei 8.036/90).

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da comunicação da demissão, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.



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c) o autor foi dispensado, cumpriu aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003, foi imotivadamente dispensado e cumpriu aviso prévio até 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: saldo de salário (30 dias); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre 13º salário e saldo de salário (art. 18 da lei 8.036/90); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.


d) o autor foi dispensado, liberado do cumprimento do aviso e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio, que se projetou até o dia 30/09/2003. Contudo, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus ao pagamento de: aviso prévio (súmula 276, TST); 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva).

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário.


e) o autor rescindiu o contrato por culpa do empregador conforme uma hipótese do art. 483, da CLT (escolha por conta do aluno) e não recebeu as verbas rescisórias

O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte, mediante salário de R$1.200,00 mensais.

No dia 31/08/2003, recebeu o salário de agosto de 2003 e constatou que a ré o reduzira unilateralmente para R$1.000,00 (um mil reais mensais), o que viola o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CR/88) e configura alteração lesiva do contrato de trabalho (art. 468, CLT), razão pela qual restou tipificada uma hipótese permissiva de rescisão indireta do contrato de trabalho, prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT. Após se certificar do ato praticado pelo empregador, o obreiro comunicou à ré, imediatamente, a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, deixando de trabalhar naquele mesmo dia (art. 483, § 3º, da CLT.

A ré, no entanto, não acolheu a referida rescisão indireta. E, até o momento, não foi baixada a CTPS do obreiro, o que lhe é de direito, nem lhe foi paga qualquer parcela rescisória. Portanto, o autor faz jus ao pagamento de: aviso prévio; 13º salário (09/12); recolhimento do FGTS sobre o 13º salário e aviso prévio (art. 18 da lei 8.036/90; Súmula 305, TST); indenização de 40% do FGTS; férias proporcionais + 1/3 (03/12); bem como, à liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva), bem como da diferença decorrente da redução salarial.

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da notificação da rescisão indireta (art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT), faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT).



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2. Dando continuidade ao exercício, tem-se que o seu cliente trabalhava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 11:00 e de 14:00 às 18:00 horas, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleito de horas extras, levando-se em conta, inclusive, que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%.

Ao longo de todo o pacto, sempre laborou no horário de 07:00 às 18:00 horas, com intervalo de 11:00 às 14:00 horas (três horas), de segunda a sexta-feira, conforme cartões de ponto.

Tendo-se em vista que o art. 71, caput da CLT, estabelece que o intervalo para a jornada superior a seis horas é de, no máximo, duas horas, tem-se que, nos termos do art. 4º da CLT, o autor ficava uma hora à disposição do empregador, a qual integra a jornada de trabalho para todos os efeitos. Desse modo, tinha o autor uma jornada de nove horas diárias, extrapolando assim, o limite máximo de 8 horas (art. 7º, XIII, da CR/88) em uma hora por dia, ao longo de todo pacto. Assim, faz jus o autor a uma hora extra, acrescida do adicional de 75%, conforme previsto nos instrumentos normativos (anexos), que jamais foi paga. Por serem habituais, faz jus, ainda, aos seus reflexos no RSR, 13º salário, férias +1/3, aviso prévio, FGTS +40%.

NOTA:

A jornada legal de 8 horas dá direito a intervalo intrajornada de, no máximo, duas horas (art. 71, caput da CLT) e de, no mínimo, uma hora.

Se for intervalo maior, a parte que exceder as duas horas é considerada como tempo à disposição (art. 4º, da CLT) e é computada na jornada como se fosse tempo efetivamente trabalhado.

Atenção! Intervalo a maior não implica, necessariamente, pagamento de hora extra! Fique atento para essas três dicas:

1- O tempo será somado à jornada e, se esta ultrapassar o limite legal, é que serão devidas as horas extras.

2- Contrato individual de trabalho e instrumentos normativos podem estipular intervalo maior que o intervalo legal (art. 71, caput, da CLT).

3- O intervalo do rural tem certas peculiaridades, admitindo-se um intervalo superior às duas horas conforme usos e costumes da região (Lei 5.889/73, art. 5º), bem como se o obreiro laborar em serviço caracteristicamente intermitente (Lei 5.889/73, art. 6º), tais como tirar leite (de manhã e à tarde, com intervalo superior a duas horas).

3. Agora, suponha que o seu cliente tenha trabalhado de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com apenas quarenta minutos de descanso, conforme se constata em seus cartões de ponto. Faça o silogismo para pleitear o que entender de direito, levando-se em conta que as convenções coletivas do período estabelecem adicional de horas extras de 75%.

O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 15:30 horas, com quarenta minutos de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto, totalizando 7:50 horas de labor diário. Estabelece o art. 71, caput, da CLT que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, pelo menos, uma hora, sob pena de ser obrigado o empregador a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal (conforme §4º do mesmo art. 71, da CLT). In casu, como o autor gozava de intervalo inferior a uma hora, faz jus ao pagamento de 01 (uma) hora extra (uma vez que o intervalo concedido não atendeu ao objetivo previsto na norma, qual seja, descanso e alimentação - OJ 307, SDI-I), acrescida de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos da categoria no período (anexos). Habituais, as horas extraordinárias geram reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40% (OJ 354, do TST).

NOTA:

A jornada legal de 8 horas diárias dá direito a intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora (art. 71, caput da CLT).

− Se o intervalo for concedido a menor, há pelo menos duas teorias aplicáveis:

1ª Teoria (hoje majoritária): o intervalo menor que uma hora não cumpre sua função e deve ser desconsiderada sua concessão, nos termos da OJ 307. Deve-se pedir o pagamento do valor do intervalo mínimo previsto, acrescido de 50%. Por ter natureza salarial, gera reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS e indenização de 40% do FGTS (OJ 354, SDI-1,TST). O adicional de horas extras mais favorável previsto nos instrumentos normativos é aplicável, pois se trata de hora extra.


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Essa teoria também foi encampada pela Súmula 27 do TRT da 3ª Região (aprovada em 25/10/2007), cujo conteúdo dispõe que a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST.

2ª Teoria: o pagamento do labor durante o período do intervalo como hora extra (art. 71, § 4º, da CLT). Deve-se pedir os minutos que faltarem para completar uma hora ou, se não era concedido intervalo algum, 60 minutos, acrescidos do adicional de 50%, salvo se previsto adicional (a título de horas extras) mais favorável em instrumentos normativos. O caráter é salarial e, portanto, gera reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

4. A empresa contratou José de Alencar Abreu no dia 02/01/1994, mediante um salário de R$1.440,00 mensais, para exercer as mesmas atividades do seu cliente. Faça o que for possível por seu cliente.

A partir de 02/01/1994, o autor laborou juntamente com José de Alencar Abreu, o qual fica indicado como paradigma, no exercício das mesmas funções de mecânico. No entanto, o paradigma percebia salário superior em, pelo menos, 20% ao do autor, o que configura discriminação. Estabelece o art. 461, caput, da CLT que será devido o mesmo salário para empregados que exerçam a mesma função, para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, prestando trabalho de igual valor. Assim, o autor faz jus à equiparação salarial com o consequente pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos em 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%.

NOTA:

Os requisitos para a equiparação salarial estão previstos no art. 461 da CLT. Na petição inicial, deve-se demonstrar:

a) identidade de função – desempenho das mesmas atividades, não importando o cargo para o qual o empregado foi contratado (princípio da primazia da realidade sobre a forma). Súmula 6, III, do TST;

b) identidade de empregador – o empregador tem que ser o mesmo. Admite-se equiparação entre empregados de empresas diferentes do mesmo grupo econômico porque todas as empresas são solidárias quanto à relação de emprego (tanto nos bônus quanto nos ônus);

c) identidade de localidade – a jurisprudência recente é no sentido de que tal conceito refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (súmula 6, X, do TST).

Entendemos ser desnecessário fazer menção à produtividade e perfeição técnica (na petição inicial) pois a sua negativa é fato obstativo ao direito do autor e, portanto, ônus de prova do réu (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC – súmula 6, VIII, do C. TST). No entanto, alguns juízes costumam extinguir o processo sem resolução do mérito, suscitando, até mesmo de ofício, a inépcia da petição inicial. Não concordamos com tal atitude, mas aconselhamos a menção à produtividade e perfeição técnica na peça inicial, para evitar prejuízo ao cliente.

É desaconselhável, na petição inicial, fazer qualquer menção aos demais fatos obstativos à equiparação salarial.

Por outro lado, caberá à defesa alegar (e provar) fatos que impeçam a equiparação, quais sejam: diferença de tempo na mesma função (entre paradigma e paragonado = autor) superior a dois anos; não ter, o trabalho do paragonado, a mesma perfeição técnica ou mesma produtividade que o trabalho do paradigma; existência de quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho (Súmula 06, I, do TST), com promoções alternadas por merecimento e antiguidade; ser o paradigma readaptado no exercício de novas funções.

5. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhou em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem nenhum equipamento de proteção individual. Monte o silogismo que possibilite o pedido referente a esta lesão, supondo que o piso da categoria, previsto nos instrumentos normativos, sempre foi igual a dois salários mínimos.

Estabelece o art. 192 da CLT que o trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT). In casu, o autor trabalhava em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem a devida proteção contra tais agentes, cuja nocividade é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia e calculado sobre o piso da categoria, igual a dois salários mínimos, conforme constam dos instrumentos normativos anexos (súmulas 17 e 228 do TST)1.

1 A súmula 17 foi cancelada. A súmula 228, do TST encontra-se suspensa pelo STF, em função da súmula vinculante número 4.


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Tendo-se em vista a habitualidade e a natureza salarial do adicional, faz jus também aos reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

6. O mesmo cliente do exemplo anterior trabalhava ao lado do depósito de combustível de um posto de gasolina vizinho sem qualquer contraprestação correspondente. Monte o silogismo para fundamentar o seu direito.

O art. 193 da CLT prevê adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do obreiro (súmula 191 do TST), aos trabalhadores em situação de risco acentuado de vida, quando em contato com inflamáveis, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho. A NR-16 da Portaria 3.214/85 assegura o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham a menos de sete metros e meio de distância da bomba de gasolina. In casu, o autor laborava ao lado do depósito de combustível do posto de gasolina vizinho. Assim, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base, e, tendo-se em vista a habitualidade, aos seus reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40%.

7. No mês de janeiro de 2000, o seu cliente laborou no turno da madrugada, no horário de 22:00 às 06:00 horas, usufruindo uma hora de intervalo para descanso e refeição. No entanto, recebeu apenas o salário-base durante este período. Monte o silogismo para defesa do interesse do trabalhador.

Estabelece o art. 73 da CLT que o trabalho realizado no horário de 22:00 às 5:00 horas da manhã do dia seguinte será remunerado com um acréscimo de 20% em relação ao valor da hora diurna, sem o prejuízo do cômputo da hora ficta noturna como sendo de 52 minutos e 30 segundos e da extensão do direito ao adicional sobre as horas laboradas além do fim do horário noturno, se cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta (súmula 60, II, TST). In casu, o obreiro laborou, no mês de janeiro de 2000, no horário de 22:00 às 6:00 horas da manhã do dia seguinte, com uma hora de intervalo. Assim, faz jus ao adicional noturno (de 20% do valor da hora diurna) sobre 8 horas diárias, bem como seus reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%.

8. Ainda o mesmo coitado do seu cliente trabalhou no mês de julho de 2000 no município de Araxá, mas nada recebeu além do salário acima mencionado.

No mês de julho de 2000, o autor trabalhou, provisoriamente, no município de Araxá, sem receber nada por isso. Dispõe o art. 469, §3º, da CLT que, sendo provisória a prestação de serviços em outro local, é devido um adicional não inferior a 25% sobre os salários percebidos naquela localidade, enquanto perdurar a situação. Portanto, faz jus ao pagamento do adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários percebidos no período em que esteve em Araxá, bem como de seus reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%.

Nota: Não há reflexos em aviso prévio porque a transferência ocorreu antes de 12 meses, contados do fim do contrato. Não há reflexo no DSR porque a base de cálculo do adicional de transferência é o complexo salarial mensal que ele percebeu enquanto esteve naquele outro local.

9. Agora, para complicar um pouquinho mais, o seu cliente trabalhou todo este tempo sem carteira assinada, sem nunca ter faltado a um só dia de serviço, sendo certo que sempre recebeu ordens do dono da oficina, bem como batia cartão de ponto.

Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa, 5 vezes por semana), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários.

Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, o autor faz jus ao recebimento das férias de 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, as de 2002/2003, de forma simples, e as de 2003/2004 de forma proporcional (03/12), vez que se encontrava em curso o período aquisitivo quando extinto o contrato de trabalho (art. 146, parágrafo único, CLT), todas acrescidas do terço constitucional.

Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT).


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De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, esta importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial.

10. Agora, encontre a melhor ordem para os silogismos supra e faça os pedidos, partindo do princípio de que a CTPS não foi assinada e que ocorreu a hipótese 1.d.

Exmo. Sr. Juiz da ___ Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG

(Espaço de 10 linhas em branco)

<AUTOR: nome, qualificação, documentação e endereço completo> vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de <RÉU: nome/denominação social, CPF/CNPJ, endereço completo> pelas seguintes razões de fato e de direito.

I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. O autor foi contratado pela ré no dia 16/07/1991, para exercer a função de mecânico, em Belo Horizonte,

mediante salário de R$ 1.200,00 mensais. No dia 31/08/2003 foi imotivadamente dispensado e liberado do cumprimento do aviso prévio.

2. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do dono da oficina), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, o autor faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS, bem como à regularização dos depósitos previdenciários.

3. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor nunca gozou ou recebeu férias. Assim, faz jus ao recebimento das férias de 2002/2003, de forma simples, e as dos períodos 1991/92, 1992/93, 1993/94, 1994/95, 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99, 1999/00, 2000/01 e 2001/02, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, todas acrescidas do terço constitucional.

4. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1991 (06/12), 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003 (9/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT).

5. De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, tal importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio e 13º salário).

6. Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que, até o momento, não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus ao pagamento do saldo de salário, aviso prévio, 13º salário (09/12), férias proporcionais (03/12) + 1/3 e indenização de 40% do FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa do réu.

7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).

8. O autor laborava de 2ª a 6ª feira, de 07:00 às 18:00 horas, com 3 horas de intervalo, conforme anotações nos cartões de ponto. Estabelece o art. 71, caput, da CLT, que, no caso de jornada superior a seis horas, o trabalhador faz jus a um intervalo para descanso e refeição de, no máximo, duas horas. Como o intervalo concedido pelo empregador era de três horas, tem-se que o autor ficava à disposição do empregador durante 1 hora, a qual integra a jornada de trabalho (art. 4º da CLT). Portanto, o autor laborava 9 horas diárias, razão pela qual restou extrapolada a jornada máxima de 8 horas (art. 7º, XIII da CR/88) em 1 hora por dia, ao longo de todo o pacto laboral. Assim, o autor faz jus ao pagamento de uma hora extra diária, ao longo de todo o pacto, a qual deve ser acrescida do adicional de 75%, conforme garantem os instrumentos normativos do período. Sendo habituais as horas extras, geram reflexos no RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%.


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9. Estabelece o art. 73 da CLT que o trabalho realizado no horário de 22:00 às 5:00 horas da manhã do dia seguinte será remunerado com um acréscimo de 20% em relação ao valor da hora diurna, sem o prejuízo do cômputo da hora ficta noturna como sendo de 52 minutos e 30 segundos e da extensão do direito ao adicional sobre as horas laboradas além do fim do horário noturno, se cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta (súmula 06, II, TST). In casu, o obreiro laborou, no mês de janeiro de 2000, no horário de 22:00 às 6:00 horas da manhã do dia seguinte, com uma hora de intervalo. Assim, faz jus ao adicional noturno (de 20% do valor da hora diurna) sobre 8 horas diárias, bem como seus reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%.

10. A partir de 02/01/1994, o autor laborou juntamente com José de Alencar Abreu, o qual fica indicado como paradigma, no exercício das mesmas funções de mecânico, com igual produtividade e perfeição técnica. No entanto, o paradigma percebia salário superior em pelo menos 20% ao do autor, o que configura discriminação. Estabelece o art. 461, caput, da CLT que será devido o mesmo salário para empregados que exercem a mesma função, para o mesmo empregador e no mesmo local de trabalho, prestando trabalho de igual valor. Assim, o autor faz jus à equiparação salarial com o consequente pagamento das diferenças salariais e de seus reflexos em 13º salário, férias + 1/3, horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, FGTS+40% e aviso prévio.

11. Estabelecem o art. 7º, inc. XXIII da CR/88 e o art. 192 da CLT que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de insalubridade, em grau a ser definido em perícia técnica (art. 195 da CLT). In casu, o autor trabalhava em contato permanente com graxas, óleo diesel, gasolina, querosene, sem a devida proteção contra tais agentes, cuja nocividade é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia e calculado sobre o piso da categoria, igual a dois salários mínimos, conforme constam dos instrumentos normativos.

Tendo-se em vista a habitualidade, faz jus também aos reflexos nas horas extras, adicional noturno, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

12. O art. 193 da CLT prevê que é assegurado o adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base do obreiro (súmula 191 do TST), aos trabalhadores em situação de risco acentuado de vida, quando em contato com inflamáveis ou explosivos, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho. A NR-16 do Ministério do Trabalho assegura o direito ao adicional de periculosidade aos empregados que trabalham a menos de sete metros e meio de distância da bomba de gasolina. In casu, o autor laborava ao lado do depósito de combustível do posto de gasolina vizinho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário base, e, tendo-se em vista a habitualidade, aos seus reflexos em horas extras, adicional noturno, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS + 40%.

13. No mês de julho de 2000, o autor trabalhou provisoriamente no município de Araxá, sem receber nada por isso. Dispõe o art. 469 da CLT que, sendo provisória a prestação de serviços em outro local, é devido um adicional não inferior a 25% sobre os salários, enquanto perdurar a situação. Portanto, faz jus ao pagamento do adicional de transferência, no importe de 25% sobre os salários, bem como de seus reflexos nas horas extras, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%.

II – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, o autor requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a relação de emprego e condenará a ré a assinar a CTPS do obreiro, entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenará a ré a pagar ao autor as seguintes parcelas:

a) férias vencidas 91/92, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; a) férias vencidas 92/93, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; b) férias vencidas 93/94, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; c) férias vencidas 94/95, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; d) férias vencidas 95/96, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; e) férias vencidas 96/97, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; f) férias vencidas 97/98, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00;


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g) férias vencidas 98/99, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; h) férias vencidas 99/00, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; i) férias vencidas 00/01, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; j) férias vencidas 01/02, em dobro + 1/3 ........................................................................................ R$ 3.200,00; k) férias vencidas 02/03, simples + 1/3 ........................................................................................... R$ 1.600,00; l) férias proporcionais 03/12 + 1/3 (3/12) ..................................................................................... R$ 400,00; m) 13º salário de 1991 (6/12) .......................................................................................................... R$ 600,00; n) 13º salário de 1992 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; o) 13º salário de 1993 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; p) 13º salário de 1994 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; q) 13º salário de 1995 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; r) 13º salário de 1996 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; s) 13º salário de 1997 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; t) 13º salário de 1998 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; u) 13º salário de 1999 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; v) 13º salário de 2000 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; w) 13º salário de 2001 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; x) 13º salário de 2002 ...................................................................................................................... R$ 1.200,00; y) 13º salário (9/12) ........................................................................................................................ R$ 900,00; z) FGTS de todo o pacto laboral, sobre todas as verbas remuneratórias ......................................... a apurar; aa) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 1.200,00; bb) indenização de 40% do FGTS..................................................................................................... a apurar; cc) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 1.200,00; dd) diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, FGTS+40%, gratificações natalinas, férias + 1/3 e aviso prévio........................................................................................................ a apurar; ee) adicional de insalubridade sobre piso da categoria e reflexos em horas extras, adicional noturno, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio ............................................................................................... a apurar; ff) alternativamente ao pedido anterior, com direito de escolha ao que for mais benéfico (sob o aspecto financeiro), adicional de periculosidade e reflexos em horas extras, adicional noturno, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio........................................................................................................................................ a apurar; gg) adicional de transferência durante o mês de julho/2000 e reflexos nas horas extras, FGTS+40%, 13º salário e férias + 1/3 ......................................................................................................................................... a apurar; hh) 1 (uma) hora extra diária, durante todo o pacto, acrescida de 75% ............................................ a apurar; ii) reflexos das horas extras diárias no RSR, FGTS+40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio a apurar; jj) adicional noturno (durante o mês de janeiro/2000) e reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificação natalina, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%............................................................ ........................................................................................ a apurar; kk) multa do art. 467 da CLT (50%)............................................................ ................................. a apurar; ll) saldo de salário ........................................................................................................................ a apurar.

Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica.

Requer, ainda, seja intimada a ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC).

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC).

Dá à causa o valor de R$...........

Nestes termos, pede deferimento.

Local e Data.

Advogado...

OAB...

Endereço do advogado para intimação...


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INICIAL 01 – JOSÉ DA SILVA x METALÚRGICA SANTA CECÍ LIA LTDA ENUNCIADO

Você foi procurado por JOSÉ DA SILVA que informou ter trabalhado para METALÚRGICA SANTA CECÍLIA LTDA., situada em Belo Horizonte, de 07.04.1995 a 25.01.2002, como técnico de manutenção, cumprindo jornada de trabalho de 07:00 às 17:00 horas, de segunda-feira a sábado. Quando começou a trabalhar, ajustou um salário mensal de R$2.700,00. No entanto, não foi registrado na empresa ao argumento de que, caso fosse anotada sua CTPS, sofreria ele um desconto de 20% no salário a título de previdência social. Durante todo o período do contrato de trabalho, contou com um intervalo de 11:00 às 14:00 horas. Por ocasião da extinção do contrato, o chefe de departamento de pessoal da empresa declarara que, por questão de reestruturação do quadro de pessoal, não mais precisaria dos seus serviços e que, como não fora registrado, não tinha qualquer crédito a receber, salvo os dias trabalhados em janeiro/2002 – R$2.250,00 – valor esse que somente poderia ser pago ao final de fevereiro. Não gozou qualquer período de férias e nem recebeu qualquer pagamento a título de 13º salário, uma vez que era considerado como trabalhador autônomo. No desenvolvimento de suas atividades, como todos os outros cinco técnicos, anotava os horários em cartões de ponto (inclusive quanto ao intervalo), estando subordinado diretamente ao chefe do setor. Examine a hipótese e redija a petição inicial. Desprezar qualquer alteração salarial sendo livre a qualificação das partes. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA

I - Dados gerais:

Local da prestação do serviço: Belo Horizonte

Admissão: 07/04/95 – CTPS não foi assinada

Saída: 25/01/02 - dispensa imotivada - não houve aviso prévio – projetou-se até 24/02/02

Função: técnico de manutenção

Remuneração: R$ 2.700,00

II – Itens da petição:

a) Vínculo de emprego:

- Expor que estavam presentes os 5 requisitos que configuram a relação de emprego (artigos 2º e 3º, da CLT): prestava serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa), onerosa (mediante salário previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do chefe do setor).

- Pedir reconhecimento do vínculo de emprego e consequente anotação da CTPS, fazendo constar: data de admissão - 07/04/95; data da extinção - 24/02/02 (com projeção do aviso); função - técnico de manutenção e remuneração - R$ 2.700,00.

- Pedir regularização dos depósitos previdenciários.

- Pedidos decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego:

a.1) FGTS, que ao longo de todo o pacto não foi depositado, inclusive sobre as parcelas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário).

a.2) Gratificações natalinas: 9/12 de 1995, integral de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001.

a.3) Férias: 95/96; 96/97; 97/98; 98/99; 99/00, em dobro e 00/01, simples, todas acrescidas do terço constitucional.

b) Extinção do contrato (dispensa imotivada) / verbas rescisórias:

- Saldo de salário: 25 dias; aviso prévio; 2/12 do 13º de 2002; 11/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; indenização de 40% do FGTS; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD e multas dos arts. 477, §8º, e 467, da CLT.

c) Jornada:

- 07:00 às 17:00 – segunda a sábado

- intervalo de 11:00 às 14:00 – 3 horas. Mas o máximo permitido pelo art. 71, caput, da CLT são 2 horas, salvo contrato individual ou instrumentos normativos em sentido contrário. Assim, inexistente qualquer previsão contrária, a outra 1 hora é tempo à disposição e compõe a jornada para todos os efeitos (art. 4º da CLT).


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- Assim, por dia, trabalhava 10 – 2 = 8 horas * 6 dias = 48 horas semanais; 4 horas extras por semana.

- Pedir adicional de 50% e reflexos em RSR; FGTS + 40%; gratificações natalinas; férias acrescidas de 1/3 e aviso prévio.

- Horários anotados – pedir para intimar a ré para juntar cartões de ponto, sob as penas do art. 359 do CPC. RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG

JOSÉ DA SILVA , brasileiro, casado, técnico de manutenção, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA , em face de METALÚRGICA SANTA CECÍLIA LTDA , empresa sediada em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito.

I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

1. O autor foi contratado, pela ré, no dia 07/04/1995, para exercer a função de técnico de manutenção, mediante salário de R$ 2.700,00 mensais. No dia 25/01/2002, foi sumariamente dispensado, sem aviso prévio, pelo chefe do departamento de pessoal da empresa.

2. Não obstante o autor, pessoa física, sempre tenha prestado serviço de forma pessoal (sem se fazer substituir por outrem), não eventual (ao longo de todo o pacto, em atividade essencial ao objeto social da empresa, 6 vezes por semana), onerosa (mediante salário mensal previamente ajustado) e subordinada (com controle de jornada e recebendo ordens diretamente do chefe do setor), não teve sua CTPS anotada. Assim, atendidos os pressupostos da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º, ambos da CLT, faz jus à sua declaração e consequente anotação da CTPS.

3. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor jamais gozou férias. Assim, faz jus ao recebimento das férias dos períodos de 1995/96, 1996/97, 1997/98, 1998/99 e 1999/00, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, e as do período de 2000/01, de forma simples, todas acrescidas do terço constitucional.

4. Estabelece o art. 1º da Lei 4.090/62 que, no mês de dezembro de cada ano, será paga pelo empregador uma gratificação salarial no importe de 1/12 (um doze avos) da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias. In casu, o autor jamais recebeu referida gratificação. Assim, faz jus às gratificações natalinas dos anos de 1995 (9/12), 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001.

5. De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. No caso em tela, tal importância jamais foi depositada. Assim, o autor faz jus ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias de todo o pacto, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário).

6. Tendo-se em vista a dispensa imotivada, faz jus às seguintes verbas rescisórias, que, até o presente momento, não foram pagas: aviso prévio indenizado, saldo de salário (25 dias), 13º salário de 2002 (2/12, já computada a projeção do aviso prévio, conforme art. 487, §1º, da CLT), férias proporcionais do período de 2001/2002 (11/12) acrescidas do terço constitucional e indenização de 40% do FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré.

7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias, contados da dação do aviso prévio (art. 477, § 6º, alínea “b”, da CLT), faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT).

8. Ao longo de todo o pacto, sempre laborou no horário de 07:00 às 17:00 horas, com intervalo de 11:00 às 14:00 horas (três horas), de segunda a sábado, conforme cartões de ponto.

Tendo-se em vista que o art. 71, caput da CLT, estabelece que o intervalo para a jornada superior a seis horas é de, no máximo, duas horas, tem-se que, nos termos do art. 4º da CLT, o autor ficava uma hora à disposição do empregador, a qual integra a jornada de trabalho para todos os efeitos. Assim, tinha o autor uma jornada de oito horas, que, ao longo de 6 (seis) dias de trabalho, posto que laborava de segunda-feira a sábado, totalizava uma carga de trabalho semanal de 48 (quarenta e oito) horas.


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Destarte, a jornada semanal máxima de 44 (quarenta e quatro) horas prevista no art. 7º, XIII da CR/88 restou extrapolada em 4 horas, razão pela qual o autor faz jus ao pagamento de 4 (quatro) horas extras semanais, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 50% (art. 7º, XVI, da CF/88), bem como ao pagamento dos seus reflexos no RSR, FGTS e indenização de 40%, 13º salário, férias + 1/3 e aviso prévio indenizado, eis que habituais.


Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada, e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a relação de emprego e condenará a ré a assinar a CTPS do obreiro, a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré; a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas:

a) 4 (quatro) horas extras semanais, ao longo de todo o pacto laboral, acrescidas do adicional de 50% e reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias + 1/3, aviso prévio indenizado e FGTS + 40% .................... a apurar;

b) FGTS ao longo de todo o pacto laboral, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário, aviso prévio indenizado e 13º salário), acrescido da indenização de 40% ............................ a apurar;

c) gratificações natalinas de 1995 (9/12), 1996 a 2001 e 2002 (2/12) ............................................ R$18.675,00;

d) férias acrescidas do terço constitucional, sendo: as de 1995/1996, 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 e 1999/2000 em dobro; as de 2000/2001, de forma simples; as de 2001/2002, de forma proporcional (11/12) R$ 42.900,00;

e) saldo de salário (25 dias) ............................................................................................................ R$ 2.250,00;

f) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 2.700,00;

g) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 2.700,00.

h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar.


Requer, nos termos do art. 355 e sob as penas do art. 359, ambos do CPC, a intimação da ré para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de se presumirem verdadeiros os horários alegados nesta exordial.


Dá à causa o valor de R$.............


Local e Data

Advogado...

OAB...

Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA

ITENS ABORDADOS:

• Relação de emprego (férias, gratificações natalinas, FGTS, assinatura da CTPS)

• Dispensa imotivada (verbas rescisórias)

• Jornada e intervalo intrajornada - cartões de ponto

Sempre que for dito que a CTPS não era assinada, é preciso pedir o reconhecimento do vínculo de emprego e demonstrar a presença dos pressupostos fático-jurídicos dele caracterizadores (arts. 2º e 3º, ambos da CLT). A não assinatura da CTPS implica a ausência de pagamento das gratificações natalinas, férias, recolhimentos previdenciários e do FGTS, salvo se o enunciado da questão disser expressamente que foram pagos.

Não importa o motivo sustentado pela ré quando da dispensa do empregado. Basta que se identifique se foi motivada ou não.


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INICIAL 02 – CLÁUDIO DE SOUZA x CASAS DO SUL LTDA ENUNCIADO

Cláudio de Souza, brasileiro, casado, comerciário, foi contratado por CASAS DO SUL LTDA, para exercer as atividades de balconista, em Belo Horizonte, em 17.02.95, recebendo remuneração equivalente a 5% do valor de suas vendas, garantido o piso da categoria (1,5 salários mínimos). Suas atividades eram desempenhadas de 09:00 às 20:00 horas, com intervalo de uma hora, de segunda a sexta-feira, sendo que, aos sábados, trabalhava de 08:00 às 14:00 horas, com 15 minutos de intervalo. Esses horários eram regularmente anotados em controles de frequência. A partir de 1997 e até 2000, gozou de férias sempre em janeiro. Apresentou os recibos salariais mensais onde se verifica que o pagamento feito correspondia apenas ao valor relativo às comissões auferidas, sem qualquer outra parcela (lançando-se o débito da cota previdenciária). No dia 07/02/2002, recebeu os salários de janeiro de 2002 e pôde verificar que as comissões haviam sido pagas no importe de 2%, e não sobre 5%, conforme feito ao longo de todo o pacto. Procurou ele a sua chefia, ao que ficou surpreso com a resposta de que, a partir de janeiro/2002, todas as comissões estavam sendo reduzidas. Indignado, disse ao seu chefe imediato que estava rescindindo indiretamente o contrato, ao que lhe foi dito que poderia tomar as providências que quisesse, mas que com a rescisão indireta não concordava, não pagando mais nenhuma verba e não dando baixa na CTPS. Pelos recibos apresentados e para facilitar o trabalho, o valor das comissões anotado era, em média, de R$ 933,00 ao mês.

Examine a hipótese e elabore a petição inicial.

DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA

I - Dados gerais:

Local da prestação do serviço: Belo Horizonte

Admissão: 17/02/95 – CTPS assinada

Saída: 07/02/02 – despedida indireta - não houve aviso prévio – projetou-se até 09/03/02

Função: balconista

Remuneração: 5% do valor de suas vendas, garantido o piso da categoria (1,5 salários mínimos) - média de R$ 933,00 ao mês.


a) Extinção do contrato (despedida indireta):

- Houve alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT) com a redução do percentual das comissões de 5% para 2% a partir de janeiro de 2002 e também violação do princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, da CR/88).

- Falta do empregador - pleitear a dissolução do contrato por culpa do empregador (art. 483, § 3º, da CLT), baixa na CTPS, considerando a projeção do aviso (OJ 82 da SDI-I) e o direito ao pagamento das verbas rescisórias: aviso prévio; 7 dias de saldo de salário; 2/12 do 13º de 2002; 1/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; FGTS (saldo de salário, aviso prévio, 13º salário); indenização de 40% do FGTS; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD; multas dos arts. 477, §8º, e 467, ambos da CLT.

- Pedir também a diferença salarial de janeiro de 2002 e reflexos em RSR (porque as comissões só remuneram as horas trabalhadas, não englobando os dias de descanso/feriado), aviso prévio, FGTS + 40%, gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional.

b) Férias acrescidas do terço constitucional:

- 99/00 e 00/01, em dobro; e 01/02 simples

c) Repouso semanal remunerado - reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

d) Jornada:

- 09:00 às 20:00 – segunda a sexta c/ 1 hora de intervalo = 10 horas * 5 dias = 50 horas

- 08:00 às 14:00 – sábado c/ 15 min de intervalo = 5:45

- Total por semana = 55:45; 11 h. e 45 min. extras por semana

- Pedir adicional de 50% e reflexos em RSR; FGTS + 40%; gratificações natalinas; férias e aviso prévio.

- Horários anotados – pedir para intimar a ré para juntar cartões de ponto


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RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG

(Espaço de 10 linhas para eventual despacho) CLÁUDIO DE SOUZA , brasileiro, casado, vendedor, inscrito no CPF sob o nº..., portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, comparece, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), para ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de CASAS DO SUL LTDA, com endereço em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, CNPJ nº..., pelos seguintes fatos e fundamentos:


1. O autor foi admitido pela ré, em Belo Horizonte, em 17.02.95, para exercer a função de balconista, recebendo comissões à razão de 5% do valor das vendas, na condição de comissionista puro. Em média, tais comissões totalizavam R$ 933,00 por mês.

2. No dia 07/02/2002, o autor recebeu o salário de janeiro/2002, ocasião em que constatou que a ré reduziu, unilateralmente, o seu salário, diminuindo o percentual das comissões de 5% para 2%.

Trata-se de alteração lesiva do contrato de trabalho, vedada pelo art. 468 da CLT, e que também desconsidera o princípio da irredutibilidade salarial, consagrado no art. 7º, VI, da CR/88.

Assim sendo, restou tipificada a hipótese permissiva de rescisão indireta do contrato de trabalho prevista no art. 483, alínea “d”, da CLT, razão pela qual o obreiro comunicou, imediatamente, à ré a rescisão indireta de seu contrato de trabalho (art. 483, §3º, da CLT), deixando de trabalhar naquele mesmo dia.

A ré, no entanto, não acolheu a referida rescisão indireta, deixando de dar baixa na CTPS do obreiro.

4. Em face da ilegalidade da redução salarial, o autor faz jus à baixa em sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio até o dia 09/03/2002, à diferença do salário de janeiro de 2002, bem como seus reflexos em RSR, aviso prévio, FGTS + 40%, gratificações natalinas e férias acrescidas do terço constitucional.

5. A ré também deixou de pagar as verbas rescisórias a que faz jus o autor, quais sejam: saldo de salário de 07 dias do mês de fevereiro de 2002; aviso prévio; 2/12 de 13º de 2002; 1/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; FGTS sobre verbas rescisórias (saldo de salário, aviso prévio e 13º salário); indenização de 40% do FGTS.

E, tendo-se em vista a rescisão indireta, o autor faz jus, ainda, à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso não o receba por culpa do réu.

6. Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o obreiro apenas gozou de férias no mês de janeiro dos anos de 1997 a 2000, não tendo gozado as férias referentes aos períodos 1999/00, 2000/01 e 2001/02. Assim, faz jus ao recebimento das férias 2001/02, de forma simples, e as dos períodos 1999/00, 2000/01, de forma dobrada, eis que não concedidas dentro do respectivo período concessivo, todas acrescidas do terço constitucional.

7. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme prevê o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).

8. Seu horário de trabalho era de 09:00 às 20:00 horas, com intervalo intrajornada de 01 hora, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, de 08:00 às 14:00 horas, com 15 minutos de intervalo, conforme controle de jornada.

Não obstante a jornada de trabalho totalizasse 55:45 horas semanais, excedendo o limite constitucional de 44 horas semanais (art. 7º, XIII, da CR/88), o obreiro não recebeu o adicional de sobrejornada a que tinha direito, uma vez que as comissões pagas apenas remuneram as horas trabalhadas. Assim sendo, faz jus ao adicional de 50% sobre 11:45 horas extras por semana. E, sendo habituais as horas extras, o respectivo adicional gera reflexos no repouso semanal remunerado, FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e aviso prévio.

9. Nos termos do art. 7º, XV, da CF/88 e art. 1º da Lei 605/49, é assegurado aos trabalhadores repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas, das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradição local. In casu, a ré nunca remunerou os repousos do obreiro, de vez que as comissões pagas não remuneram, per si, a parcela (Súmula 27 do TST). Assim, o autor faz jus à percepção dos repousos semanais remunerados na forma do art. 7º, “b”, da Lei 605/49, bem como seus reflexos no FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias + terço constitucional e aviso prévio.


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Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada, e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a rescisão indireta do contrato de trabalho e condenará a ré a efetuar a baixa na CTPS do autor, fazendo constar como término do contrato de trabalho o dia 09/03/2002, a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenar a ré a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas:

a) Saldo de salário – 7 dias de fevereiro/2002 ................................................................................ R$ 217,70;

b) Aviso prévio ................................................................................................................................ R$ 933,00;

c) 13º salário proporcional 2002 (2/12) .......................................................................................... R$ 155,50;

d) Férias proporcionais + 1/3 constitucional (1/12) ........................................................................ R$ 103,66;

e) Férias vencidas 2001/2002 + 1/3 constitucional, simples ........................................................... R$ 1.243,97;

f) Férias vencidas 1999/2000 + 1/3 constitucional, em dobro ........................................................ R$ 2.487,94;

g) Férias vencidas 2000/2001 + 1/3 constitucional, em dobro ........................................................ R$ 2.487,94;

h) Repousos semanais remunerados, conforme item 9 ................................................................... a apurar;

i) Reflexos dos repousos semanais remunerados no FGTS + 40%, gratificações natalinas, férias + terço constitucional e aviso prévio ............................................................................................................. a apurar;

j) Adicional de 50%, (art. 7º, XVI, CR/88) sobre 11:45 horas semanais ....................................... a apurar;

k) Reflexo dos adicionais de horas extras sobre o RSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40% a apurar;

l) Diferença de comissões de janeiro de 2002 ................................................................................ a apurar;

m) Reflexos das diferenças salariais em RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%, a apurar;

n) Multa do § 8º, do art. 477, da CLT ............................................................................................. R$ 933,00;

o) Multa do art. 467 da CLT ........................................................................................................... a apurar;

p) FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário ............................................................ a apurar;

q) Indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 2.537,76;




Dá à causa o valor de R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local e Data... Pp. <Nome, nº da OAB e assinatura do advogado > <Endereço completo do advogado para intimação>


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CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA

ITENS ABORDADOS:

• Comissionista puro – repouso semanal remunerado e horas extras.

• Rescisão indireta - verbas rescisórias.

• Férias.

• Jornada - Cartões de ponto.

Houve alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT) com a redução do percentual das comissões de 5% para 2% a partir de janeiro de 2002 e também foi violado o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI da CR/88).

Esta falta do empregador abre, para o empregado, a prerrogativa de pleitear a dissolução do contrato por culpa do empregador (art. 483, § 3º, da CLT) e o direito ao pagamento das verbas rescisórias que seriam devidas em caso de dispensa imotivada.

Deve-se atentar para o fato de que, se está sendo pedida a rescisão indireta do contrato, a CTPS do obreiro não foi baixada. Logo, deve ser feito pedido neste sentido, considerando a projeção do aviso (OJ 82 SDI-I).

Trata-se de comissionista puro. Há peculiaridade quanto ao RSR porque, como recebe proporcionalmente às vendas, as comissões pagas não remuneram, per si, os repousos semanais (o que também pode acontecer com empregados que recebem por dia ou por semana).

Também há que se destacar uma diferença quanto às horas extras. Quanto mais trabalha, maior o volume de vendas e maior o montante das comissões auferido pelo obreiro. Assim, as comissões pagas remuneram, per si, as horas extras trabalhadas. Mas como o adicional de 50% é assegurado constitucionalmente, faz jus ao pagamento do adicional de 50% sobre o valor da hora (e não ao pagamento do valor de uma hora acrescido do adicional de 50%).

A frase “Apresentou os recibos salariais mensais onde se verifica que o pagamento feito correspondia apenas ao valor relativo às comissões auferidas, sem qualquer outra parcela...” demonstra que não foram remunerados os repousos semanais e as horas extras laboradas.

Quanto às férias do período aquisitivo 00/01, deveriam ter sido concedidas até 17/02/2002. Tendo em vista a projeção do aviso, considera-se que o contrato de trabalho foi extinto em 09/03/2002 (OJ 82 SDI-I), quando já findo o período concessivo em questão, devendo ser pagas em dobro as referidas férias. Seria possível sustentar que, como ainda não tinha acabado o período concessivo quando cessou a prestação do trabalho, as férias deveriam ser pagas de forma simples, pois poderia a ré, no dia 08/02/02, por exemplo, marcar as férias. Mas isso não poderia ser feito pois o aviso prévio é incompatível com a concessão e o gozo das férias. Ressalte-se que há divergência quanto a este entendimento. INICIAL 03 – FABRÍCIO MENDES x CIA. COMBUSTÍVEIS FL UMINENSE ENUNCIADO

FABRÍCIO MENDES, brasileiro, casado, frentista, residente e domiciliado em Nova Lima na rua do Bosque, nº 456, CPF 000.111.222.333-44, CTPS 13.243, série 123, procurou-o apresentando a seguinte narrativa: trabalhara para a COMPANHIA DE COMBUSTÍVEIS FLUMINENSE, empresa com sede em Niterói, na Av. Paulista, nº 1500, em uma de suas filiais em Betim, na Av. Castelo Negro, nº 9876. Fora contratado em 28 de agosto de 1995 tendo permanecido nas mesmas funções até 11 de setembro de 2001 quando, findo o período do aviso prévio (que comunicara ao empregador em 12 de agosto de 2001) desvinculou-se da empresa, baixa esta verificada em sua CTPS. Apresentou os recibos salariais onde se verifica que a empresa quitara apenas as verbas relativas ao salário em sentido estrito no importe de R$1.500,00 ao mês. Cumpria jornadas de trabalho que variavam a cada semana, sendo de 14:00 às 22:00 horas, de 22:00 às 06:00 horas e de 06:00 às 14:00 horas, com intervalo de 15 minutos para lanche, de 2ª feira a sábado. Esses horários eram registrados em cartões de ponto. Durante o período do contrato, a empregadora não concedeu qualquer aumento salarial malgrado ter sido estabelecido, em convenção coletiva da categoria, um reajuste salarial de 10% em setembro de 1999 e de 5% em setembro de 2000 (nos demais anos a categoria não conseguiu qualquer reajuste salarial quando das negociações coletivas). A empresa fundou a recusa no argumento de que o salário pago era bem superior ao piso da categoria – R$600,00 – razão por que não se justificava o aumento. A empresa não efetuou qualquer pagamento quando do término do contrato.

Examine a hipótese e redija a petição inicial.


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I - Dados gerais:

Local da prestação do serviço: Betim

Admissão: 28/08/95 – CTPS assinada

Saída: 11/09/01 – demissão – cumpriu aviso prévio (comunicou em 12/08/01)

Função: frentista



a) Extinção do contrato (demissão) - verbas rescisórias: 11 dias de saldo de salário; 8/12 do 13º de 2001; férias simples de 2000/2001 acrescidas de 1/3; férias proporcionais (1/12) + 1/3; FGTS sobre saldo de salário e 13º salário; multas dos arts. 477, §8º e 467, da CLT.

b) Adicional de periculosidade - reflexos em férias, gratificações natalinas, FGTS, adicional noturno e horas extras.

c) Diferenças salariais – reajustes previstos em instrumentos normativos (10% e 5% a partir de set/99 e set/00, respectivamente) e reflexos em férias, gratificações natalinas, FGTS, adicional noturno, adicional de periculosidade e horas extras.

d) Jornada variável por semana, c/15 min de intervalo:

Turno ininterrupto de revezamento: jornada legal = 6 horas c/ intervalo de 15 min

- 06:00 às 14:00 = 7 horas e 45 min / 1h e 45 min extras por dia

- 14:00 às 22:00 = 7 horas e 45 min / 1h e 45 min extras por dia

- 22:00 às 06:00 = hora noturna elastece a jornada de 8 horas em mais uma hora = 9 horas; adicional noturno de 20% sobre as 8h e 45 min; 2h e 45 min extras por dia.

- Adicional de 50% e reflexos em repouso semanal remunerado; FGTS; gratificações natalinas; férias.

- Horários anotados – intimação da ré para juntar cartões de ponto.

Nota: Não há que se falar, em quaisquer das parcelas acima, em reflexos no aviso prévio, porque ele foi cumprido e o reflexo somente se dá no aviso prévio indenizado. Também não há reflexo na indenização de 40% do FGTS, porque na demissão essa parcela não é devida. RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Betim - MG

(10 linhas em branco, para possível despacho pelo juiz).

FABRÍCIO MENDES , brasileiro, casado, frentista, residente e domiciliado em Nova Lima, na rua do Bosque, nº 456, CEP 33.333-333, CPF 000.111.222.333-44, CTPS 13.243, série 123, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de COMPANHIA DE COMBUSTÍVEIS FLUMINENSE , empresa com estabelecimento na av. Castelo Negro, nº 9876, bairro Centro, CEP 33.999-000, cidade de Betim, MG, CNPJ 12.123.123./0001-12, pelas seguintes razões de fato e de direito.


1. O autor foi contratado pela ré no dia 28/08/1995, para exercer a função de frentista de posto de gasolina, na cidade Betim, mediante salário de R$ 1.500,00 mensais. No dia 12/08/2001, comunicou sua demissão ao empregador. Cumpriu aviso prévio até o dia 11/09/2001.

2. Até a presente data, a reclamada não quitou as parcelas rescisórias, fazendo jus o obreiro à percepção das férias do período 2000/2001, acrescidas do terço constitucional, bem como, considerada a projeção do aviso prévio, ao 13º salário (8/12), às férias proporcionais (1/12), acrescidas dos terço constitucional e ao saldo de salário de setembro (11 dias), sem o prejuízo do FGTS sobre as verbas rescisórias (saldo de salário e 13º salário).

3. Como as verbas rescisórias não foram pagas até o primeiro dia útil posterior ao término do aviso prévio trabalhado, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “a” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, §8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467, da CLT).


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4. A ré não se dignou em efetuar os reajustes de salário garantidos pelas convenções coletivas da categoria (cópias anexas), nos meses de setembro/99 e setembro/2000, no importe de 10% e 5%, respectivamente. Portanto, o obreiro faz jus ao pagamento das diferenças salariais respectivas, a partir dos meses supra, e seus reflexos no adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.

5. No exercício das funções de frentista de posto de gasolina, o autor trabalhava em contato permanente com agentes periculosos inflamáveis (gasolina, óleo diesel e álcool), reconhecidos na NR/16 do Ministério do Trabalho. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua vida, restaram violadas as normas contidas no art. 7º, XXIII, da CR/88 e no art. 193, da CLT. Faz jus, assim, ao pagamento do adicional de periculosidade, no importe de 30% sobre o salário-base (Súmulas 191 e 39 do C. TST e Súmula 212 do STF), bem como aos seus reflexos no adicional noturno, horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS, eis que habituais.

6. O autor sempre laborou em turnos ininterruptos de revezamento semanal, nos seguintes horários que se encontram nos cartões de ponto: de 14:00 às 22:00 horas; de 22:00 às 06:00 horas; e, de 06:00 às 14:00 horas.

Dispõe o art. 73, §1º que a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. Nos termos do art. 73, § 2º, considera-se como noturno o trabalho executado entre 22:00 horas de um dia e 05:00 horas do dia seguinte. Portanto, nas semanas em que cumpria o horário de 22:00 às 06:00 horas, a jornada do autor deve ser elastecida em mais uma hora pela aplicação da hora ficta noturna, sendo, portanto, de 9 horas.

Conforme dispõe o art. 73, caput, da CLT, o trabalho noturno deve ser pago com adicional de 20% sobre o valor da hora normal, o que jamais ocorreu. Assim, faz jus ao adicional noturno no período em que laborou de 22:00 horas às 06:00 horas, mesmo sobre aquelas após as 05:00 horas da manhã, tendo-se em vista que a situação mais gravosa à saúde do trabalhador não foi suprimida, conforme entendimento jurisprudencial dominante (súmula 60, II, do TST). Faz jus, ainda, ao pagamento dos reflexos do adicional noturno nas horas extras, repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.

7. Estabelece o art. 7º, XIV da CR/88 que a jornada dos turnos ininterruptos de revezamento é de seis horas diárias. In casu, o obreiro sempre laborou no sistema de revezamento, extrapolando, contudo, a jornada legal em 1h 45min nas semanas em que trabalhava de 14:00 às 22:00 horas e de 06:00 às 14:00 horas, e em 2h 45min, tendo em vista a hora ficta noturna (art. 73, §1º, da CLT), na semana em que trabalhava no turno da madrugada. Assim, faz jus ao pagamento de horas extras, que devem ser pagas acrescidas do adicional legal (50%). Por serem habituais, geram reflexos nos repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.

II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, condenará a ré a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) diferenças salariais decorrentes da ausência de reajustes previstos nas CCT, nos meses 09/99 e 09/2000, no importe de 10% e 5%, respectivamente ............................................................................................. R$10.000,00; b) reflexos das diferenças salariais nas horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS ......................................................................................................... R$3.500,00; c) adicional de periculosidade no importe de 30% do salário-base ................................................ R$10.000,00; d) reflexos do adicional de periculosidade no adicional noturno, horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS .................................................................................. R$3.500,00; e) adicional noturno de 20% para as horas laboradas de 22:00 às 06:00 h ..................................... R$3.000,00; f) reflexos do adicional noturno nas horas extras, repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS ........................................................................................ R$1.500,00; g) horas extras excedentes à 6ª hora diária, acrescidas do adicional de 50% .................................. R$10.000,00; h) reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, feriados, gratificações natalinas, férias acrescidas 1/3 e FGTS ....................................................................................................................... R$5.000,00; i) saldo de salário de setembro (11 dias) ........................................................................................ R$400,00; j) 13º salário proporcional (8/12) ................................................................................................... R$1.000,00; k) férias proporcionais (1/12), acrescidas do terço constitucional .................................................. a apurar; l) férias vencidas de 2000/2001, acrescidas do terço constitucional .............................................. R$2.000,00; m) FGTS sobre saldo de salário e 13º salário .................................................................................. a apurar; n) multa do §8º, do art. 477, da CLT ............................................................................................... R$1.732,50; o) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar.


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Dá à causa o valor de R$...


Local e Data...

Advogado...

OAB...

Endereço do advogado para intimação... CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA

ITENS ABORDADOS:

• Demissão (verbas rescisórias)

• Reajustes salariais decorrentes de instrumentos normativos

• Adicional de periculosidade

• Turnos ininterruptos de revezamento – jornada de 6 horas

• Horas extras

• Adicional noturno

• Cartões de ponto

No enunciado, são mencionados vários locais. Portanto, deve-se ter atenção e identificar o local da prestação dos serviços para fazer corretamente o endereçamento.

O direito dos frentistas ao adicional de periculosidade encontra-se jurisprudencialmente consagrado na Súmula 39 do TST e na Súmula 212 do STF.

O turno ininterrupto de revezamento se caracteriza quando há prestação do trabalho em turnos que perfazem as 24 horas do dia ou que abrangem parte do horário diurno e do noturno de modo prejudicial à saúde do trabalhador (OJ 360 da SDI-I).

Ressalte-se, por oportuno, que, na época tratada pela questão (ano de 2001), o entendimento majoritário era de que o trabalhador continuaria com seu intervalo legal (de 15 minutos), devendo-se cobrar apenas as horas extras. Assim, o correto seria considerar a jornada legal e não a efetivamente desempenhada. Sendo a jornada legal de 6 horas, o intervalo era realmente o de 15 minutos (mesmo que o empregado trabalhasse, efetivamente, em jornada superior). No entanto, a partir de abril de 2010, o TST fixou novo entendimento (OJ 380 da SDI-1). Agora, se a extrapolação da jornada for habitual (como ocorreu neste caso), o trabalhador terá direito de pleitear o intervalo intrajornada de 01 hora e, consequentemente, devemos cobrar 1 hora extra ficta por dia pela não concessão do intervalo mínimo (art. 71, §4º da CLT c/c OJ 307, SDI-I do TST).


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INICIAL 06 – JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO x ADSERV ALÉM LTDA + 1 ENUNCIADO

JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO foi contratado por ADSERVALÉM LTDA para prestar serviços para a empresa TOMADORA PARA SEMPRE LEGAL LTDA, para exercer a função de faxineiro, no dia 20/01/2003, mediante um salário mensal de R$260,00. Sempre trabalhou em Nanuque, no horário de 07:00 às 19:30 horas, usufruindo apenas de meia hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira, conforme cartões de ponto. No dia 31/03/2004, foi dispensado pelo Gerente de sua empregadora, sem nenhum motivo, apenas lhe informando que era para comparecer no sindicato da categoria, no prazo de 10 dias, para o acerto rescisório, o que restou em nada, pois lá não compareceu nenhum representante da empresa, conforme declaração do sindicato. Ao longo de todo o pacto, somente recebeu salário básico e gratificação natalina. Faça a defesa dos interesses do José Terceirizado. Pode inventar os dados das partes.


I – Dados gerais

Local da prestação do trabalho: Nanuque

Admissão: 20/01/03 – terceirização permanente

Saída: 31/03/2004

Função: faxineiro

Remuneração: R$ 260,00 mensais


a) Responsabilidade da 2ª corré

A terceirização era de atividade-meio e poderia ser permanente (Súmula 331, III, do TST).

Responsabilidade subsidiária da 2ª corré, por culpa in eligendo, in vigilando (Súmula 331, IV, do TST).

b) Dispensa imotivada – verbas rescisórias: saldo de salário (31 dias); aviso prévio; 13º salário de 2004 (4/12); férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (3/12); FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% sobre o FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD.

c) Férias - período 2003/2004, simples.

d) Jornada – pedir intimação para juntar cartões de ponto

e) pedir baixa da CTPS (30/04/2004 – com a projeção do aviso prévio, nos termos da OJ 82, SDI-I do TST)

Intervalo de 30 minutos

01 hora extra por dia pela concessão do horário do intervalo menor que o mínimo legal (01 hora), conforme art. 71, §4º da CLT c/c OJ 307, SDI-I do TST.

De 07 às 19:30 h – segunda a sexta = 12 h por dia = 4 horas extras por dia

Adicional de 50% e reflexos em RSR, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS acrescido da indenização de 40%. RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Nanuque - MG

(Espaço de 10 linhas)

JOSÉ ETERNAMENTE TERCEIRIZADO , brasileiro, solteiro, faxineiro, portador da CI nº..., CTPS nº..., série nº..., CPF nº..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), respeitosamente, ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de ADSERVALÉM LTDA , empresa de prestação de serviços regularmente constituída, com sede em Nanuque, MG, em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP>, inscrita no CNPJ sob o número..., e de TOMADORA PARA SEMPRE LEGAL LTDA , empresa também regularmente constituída, sediada em Nanuque, MG, em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP>, CNPJ <nº do CNPJ>, pelas seguintes razões de fato e de direito.


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I. DOS FATOS E FUNDAMENTOS

I.1 DA RELAÇÃO JURÍDICA. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1. O autor foi contratado pela 1ª corré, via contrato de trabalho por prazo indeterminado, nos moldes da CLT, para exercer a função de faxineiro na 2ª corré.

2. Ao que pese ser essa uma atividade-meio da 2ª corré e, por conseguinte, lícita a terceirização, a sua inclusão e manutenção no pólo passivo da demanda se justifica, visto que vários direitos do autor foram lesados e que esta, 2ª corré, teve culpa in eligendo e in vigilando, da qual ressai sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas do obreiro, nos termos do art. 186 do CC e Súmula 331, IV, do TST.

I.2 DO INÍCIO E FIM DO CONTRATO - DAS VERBAS RESCIS ÓRIAS.

1. O autor foi contratado pela 1ª corré para prestar serviços para a 2ª corré, no exercício da função de faxineiro, no dia 20/01/2003, mediante um salário de R$260,00 mensais. No dia 31/03/2004, foi sumariamente dispensado ficando desobrigado do cumprimento do aviso prévio.

2. Tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que até o momento não foi dada baixa em sua CTPS e não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus o obreiro à baixa de sua CTPS (30/04/2004), considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: saldo de salário do mês de março; aviso prévio indenizado; 13º salário (4/12); férias proporcionais (3/12) e férias vencidas simples (uma vez que jamais gozou férias), todas acrescidas do terço constitucional; recolhimento do FGTS sobre o saldo de salário, 13º salário e aviso prévio; indenização de 40% sobre o FGTS. Faz jus também à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré.

3. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário. Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).

I.3 DA JORNADA DE TRABALHO

1. Ao longo de todo o pacto, sempre laborou o autor no horário de 07:00 às 19:30 horas, de 2ª a 6ª feira, sempre com 30 minutos de intervalo para descanso e refeição.

2. Conforme art. 71 da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como hora extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST.

3. Uma vez que também restou violada a jornada máxima legal de 8 horas diárias, o autor faz jus ao pagamento de 4 horas extras diárias acrescidas do adicional de 50%, conforme preceitua o art. 7º inciso XVI, da CR/88 pela extrapolação da carga horária.

4. Habituais, as horas extras geram reflexos nos descansos semanais remunerados (domingos e feriados), nas gratificações natalinas, nas férias acrescidas do terço constitucional, no aviso prévio indenizado, FGTS acrescido da indenização de 40%.

II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a

citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que, julgando procedentes os pedidos, determinará que as rés procedam à baixa da CTPS e à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa da ré, bem como condenará ambas, a segunda de forma subsidiária à primeira, a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas:

a) saldo de salário (março/04) ........................................................................................................ R$ 260,00;

b) aviso prévio ............................................................................................................................. R$ 260,00;

c) 13º salário (4/12) ......................................................................................................................... R$ 86,67;

d) férias proporcionais (3/12) + 1/3................................................................................................. R$ 86,67;


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e) férias vencidas simples + 1/3 ..................................................................................................... R$ 346,67;

f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 144,21;

g) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 260,00;

h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ R$ 443,04;

i) uma hora extra (ficta) acrescida do adicional de 50%, por dia laborado, pela ausência da concessão do intervalo mínimo de uma hora .......................................................................................................................... R$ 278,47;

j) quatro horas extras diárias acrescidas do adicional de 50% pela extrapolação da carga horária R$ 2.227,73;

k) reflexos das horas extras nos dias de descanso (domingos e feriados), gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40% ............ R$ 1.253,10

l) FGTS sobre saldo de salário, 13º salário e aviso prévio ............................................................. R$ 48,53

Tudo devidamente corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica.

Requer, ainda, sejam intimadas as corrés para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC).

Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a prova documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal dos representantes das corrés, o que fica desde já requerido, sob pena de confissão.

Dá à causa o valor de R$ 5.695,09.


Local e Data...

Advogado...

OAB...



ITENS ABORDADOS:

• Terceirização lícita – Súmula 331, III, do TST

• Responsabilidade subsidiária - Súmula 331, IV, do TST

• Jornada – intervalo - horas extras

• Dispensa imotivada – verbas rescisórias

Faça uma leitura atenta da Súmula 331 do TST.

Atentar quanto ao pólo passivo da ação, que deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão-de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, apesar da terceirização ter sido lícita (tratava-se de atividade de conservação e limpeza – Súmula 331, III, do TST), a empresa tomadora é responsável pelos créditos trabalhistas do obreiro. No entanto, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora. Como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego se a empresa prestadora não o fizer.

Destaca-se que há dois pedidos de horas extras diferentes. São feitos separadamente porque há dois fundamentos distintos.

Primeiro, pede-se o pagamento de horas extras porque trabalhou efetivamente durante parte do intervalo (30 minutos) que é destinado a refeição e descanso. Aplicação do art. 71, caput e § 4º, da CLT. Ressalte-se que também poderia ser adotada a outra teoria quanto ao intervalo concedido a menor, em que pleiteia-se apenas o quantum faltante para o mínimo legal e não se computa na jornada o período concedido para descanso (posição minoritária).

Depois, pede-se o pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada legal. Aplicação do art. 7º, XXIII e XVI, da CR/88.


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INICIAL 08 – JOÃO DE DEUS x ESPECULADORA TRABALHO T EMPORÁRIO LTDA ENUNCIADO

Você foi procurado em seu escritório por João de Deus, que declarou:

- ter trabalhado para Especuladora Trabalho Temporário Ltda, empresa registrada no Ministério do Trabalho, com sede na rua dos Exploradores, nº 171, bairro do Aproveitamento, em Belo Horizonte, de 04 de fevereiro de 2002 a 18 de maio de 2002;

- quando de sua contratação fora designado para prestar serviços de pintor para a Construtora Esquivando Ltda, empresa também sediada em Belo Horizonte, em obra sob a responsabilidade desta, na Av. Amazonas, nº 2345, ali tendo permanecido até a data de sua dispensa;

- a empresa de trabalho temporário vinha fornecendo a mão-de-obra para a construtora desde que esta ajustara a construção do prédio onde trabalhara João de Deus, há cerca de 2 anos, tudo mediante sucessivos contratos concluídos com oficiais, meio-oficiais e serventes. Os únicos empregados da construtora na obra eram os apontadores e o mestre de obras;

- como pintor, ajustara o salário de R$100,00 por dia, com recebimento semanal feito aos sábados;

- prestava suas atividades de 08:00 às 18:00 horas, de segunda a sábado, com uma hora de intervalo;

- trabalhava com “tinner”, tinta a óleo, solventes e outros elementos nocivos à saúde, sem que recebesse qualquer equipamento de proteção individual;

- quando de sua dispensa, comunicada pelo mestre de obras, tomara conhecimento de que o Juiz de Direito da 2ª Vara de Falências decretara a falência de sua empregadora empresa de trabalho temporário – motivo pelo qual não mais poderia prestar suas atividades na obra e que deveria procurar o síndico da massa falida para tentar habilitar eventual crédito seu no juízo falimentar;

- o último recebimento de salário referia-se à semana de 05 a 11 de maio.

João de Deus entregava os recibos salariais relativos ao período de fevereiro a 11 de maio/2002 onde se verifica que durante todo o período do contrato de trabalho fora feito o pagamento de R$600,00 a cada semana.

Os dados relativos à qualificação das partes que não foram fornecidos são de livre escolha do aluno. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA

I – Dados gerais

Local da prestação do trabalho: Belo Horizonte

Admissão: 04/02/02

Saída: 18/05/2002 – dispensa imotivada – não houve aviso prévio (c/ projeção: 17/06/02)

Função: pintor

Remuneração: R$ 100,00, por dia, pagamento aos sábados


a) Do vínculo de emprego

A terceirização foi ilícita por que:

1) não observou o art. 2º da Lei n. 6.019/74 (a tomadora vinha firmando contratos sucessivos com a prestadora há dois anos);

2) foi por prazo superior a 3 meses (prorrogáveis por mais 3 meses) - art. 10 da Lei 6.019/74.

Formação do vínculo diretamente com a tomadora dos serviços – (Súmula 331, I, do TST e art. 9º da CLT) com responsabilidade solidária da prestadora pelo ato ilícito – art. 927 c/c 942 do CC.

Não se reconhecendo a ilicitude da terceirização, a tomadora responderia subsidiariamente, por culpa in vigilando (Súmula 331, IV, do TST). No entanto, em virtude da falência da empresa prestadora de mão de obra, responderá solidariamente (art. 16 da Lei 6.019/74).

b) Extinção do contrato - dispensa imotivada: 07 dias de saldo de salário; 5/12 de 13º de 2002; 4/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; aviso prévio; FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% sobre o FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD.

c) RSR não era pago, pois, recebia por dia trabalhado, aos sábados (art. 7º, §2º da Lei 605/49).


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d) Adicional de insalubridade: contato permanente com tínner, solventes, etc; requerer perícia para fixar o percentual que deve ser pago sobre o salário mínimo (art. 7º, XXIII, da CR/88 c/c art. 192 da CLT). e) Jornada – pedir intimação para juntar cartões de ponto Intervalo de 1 hora De 08 às 18 h. – segunda a sábado = 9 * 6 = 54 – 44 = 10 horas extras por semana Adicional de 50% e reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS, indenização de 40% sobre o FGTS. f) Pedir baixa na CTPS (17/06/2002, com a projeção do aviso prévio – OJ 82, SDI-I do TST).

RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG (Espaço de 10 linhas)

JOÃO DE DEUS, brasileiro, solteiro, pintor, portador do CPF nº..., da CI nº... e da CTPS nº..., série nº..., residente e domiciliado em..., vem, por seu advogado (procuração anexa), propor AÇÃO TRABALHISTA em face de MASSA FALIDA DE ESPECULADORA TRABALHO TEMPORÁRIO LTDA , empresa sediada na rua dos Exploradores, nº 171, bairro do Aproveitamento, em Belo Horizonte – MG, inscrita no CNPJ sob o nº..., e CONSTRUTORA ESQUIVANDO LTDA , empresa também sediada nesta Capital, na Av. Amazonas, nº 2345, bairro..., CEP..., inscrita no CNPJ sob o nº..., pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1. Em 04/02/02, foi o autor contratado pela 1ª corré para prestar serviços de pintor para a 2ª corré, mediante

salário de R$ 100,00 por dia. 2. Formalmente, o contrato celebrado entre a 1ª corré e o autor era contrato de trabalho temporário, regulado

pela Lei n. 6.019/74. Observa-se, entretanto, que o fornecimento de mão-de-obra à tomadora era de forma permanente (há cerca de dois anos), mediante contratos sucessivos. Ademais, os únicos empregados da construtora eram os apontadores e o mestre de obras. Os demais trabalhadores prestavam serviços mediante contrato temporário. Vê-se, assim, que ocorria uma contratação definitiva na própria atividade-fim da empresa, camuflada de contratação temporária, que não se enquadra em qualquer das hipóteses que possibilitam a contratação por interposta pessoa (art. 2º da Lei n. 6.019/74). É, pois, clarividente a inequívoca intenção fraudulenta das corrés, o que atrai a aplicação do art. 9º da CLT.

Ainda que assim não se entenda, não poderia subsistir validamente a contratação nos moldes da Lei 6.019/74, vez que o vínculo perdurou por mais de 03 meses, limite expresso no art. 10 da referida Lei.

Assim, tanto em decorrência da fraude como da irregularidade no prazo na contratação, deve ser declarado nulo o contrato de trabalho temporário celebrado entre a 1ª corré e o autor.

Uma vez que o autor prestava serviços de forma pessoal, não eventual, onerosa e subordinada diretamente aos prepostos da 2ª corré, tem-se que ele era em verdade seu empregado.

Logo, deve ser reconhecida a formação do vínculo laboral diretamente entre autor e 2ª corré (Súmula 331, I, do TST), devendo ser retificada a CTPS do obreiro. Sendo, ainda, responsável solidariamente a 1ª ré, em razão do concurso na fraude (arts. 187, 927 e 942 do CC).

Na eventualidade de assim não entender este D. Juízo, permanecendo o vínculo com a 1ª corré, esse deve ser nos moldes da CLT. Mesmo que fosse lícita a terceirização, o que se diz somente por argumentar, ainda assim, responde a 2ª corré de forma solidária pelos créditos do obreiro, em virtude da falência da empresa prestadora, 1ª corré, nos termos do art. 16 da Lei 6.019/74.

3. Em 18/05/02 foi extinto o contrato de trabalho firmado entre autor e a 1ª corré, até o momento, não foi dada baixa na CTPS do autor. Tampouco recebeu qualquer parcela rescisória, fazendo jus o obreiro, portanto, à baixa de sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: 7 dias de saldo de salário (última semana); aviso prévio; 13º salário proporcional (5/12); recolhimento de FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º proporcional (Súmula 305, TST e art. 18, Lei 8036/90); férias proporcionais acrescidas do terço constitucional (4/12) e indenização de 40% sobre o FGTS, bem como à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das corrés.

4. Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, § 6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, § 8º, da CLT).


5. O autor trabalhava de 08:00 às 18:00 h., com uma hora de intervalo, de segunda-feira a sábado, cumprindo, portanto, uma carga semanal de 54 horas. Verifica-se, assim, que a jornada máxima legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, garantida no art. 7º, XIII, CR/88, era extrapolada em 10 horas, por semana. Preceitua o art. 7º, inciso XVI da CR/88 que, havendo trabalho extraordinário, este terá remuneração superior em, no mínimo, 50% a do normal. Logo, faz jus o autor ao pagamento das referidas horas extras, acrescidas do adicional de 50% (art. 7º, XVI da CR/88). Uma vez que prestadas habitualmente, também faz jus aos seus reflexos no repouso


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semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% do FGTS.

6. Conforme o art. 7º, inciso XV da CR/88 é assegurado aos trabalhadores o direito ao descanso remunerado, a cada semana, preferencialmente aos domingos.

Muito embora este descanso tenha sido concedido pela ré, o mesmo não era remunerado, visto que o autor era remunerado apenas pelos dias trabalhados, já que trabalhava seis dias e recebia R$600,00, por semana, conforme demonstram os recibos salariais (art. 7º, §2º da Lei 605/49). Logo, faz jus, ao pagamento dos repousos semanais durante todo o pacto laboral, no importe de um dia normal de trabalho, bem como às diferenças da gratificação natalina, das férias acrescidas do terço constitucional e dos depósitos de FGTS, tomando por base o salário acrescido do repouso.

7. O autor trabalhava em contato permanente com tinner, tinta a óleo e solventes, sem qualquer proteção contra a nocividade de tais agentes, a qual é reconhecida na NR/15 do Ministério do Trabalho. Estabelece o art. 192 da CLT, que nos trabalhos em condições insalubres acima dos limites de tolerância, é assegurada a percepção de um adicional de insalubridade de 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, conforme o grau de risco seja mínimo, médio ou máximo à saúde. Como jamais recebeu qualquer verba pela prestação de serviços em tal situação mais gravosa à sua saúde, restou violada a norma contida no art. 7º, XXIII, da CR/88. Assim, o autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau a ser fixado por perícia.

Também tem direito aos reflexos de tal adicional nas horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.


Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que julgará procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato firmado entre o autor e a 1ª corré, reconhecer o vínculo de emprego com a 2ª corré, determinando que se proceda a retificação e baixa da CTPS, e, ainda que esse d. Juízo não entenda nulo o contrato com a primeira corré, em qualquer caso, condenar ambas, SOLIDARIAMENTE , a entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés, bem como a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas: a) saldo de salário (01 semana) ....................................................................................................... R$ 600,00; b) aviso prévio indenizado .............................................................................................................. R$ 3.000,00; c) 5/12 de 13º proporcional ............................................................................................................. R$ 1.250,00; d) 4/12 de férias proporcionais + 1/3 .............................................................................................. R$ 1.333,33; e) Depósitos do FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º proporcional.............................. R$ 431,65; f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 443,20; g) multa do art. 477, §8º, CLT ........................................................................................................ R$ 3.000,00; h) multa do art. 467 da CLT ............................................................................................................ a apurar; i) 10 horas extras por semana ......................................................................................................... R$ 4.090,91; j) reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, 13º salário, férias +1/3, FGTS+40% e aviso prévio R$ 2.045,45; k) repouso semanal remunerado durante todo o pacto .................................................................... R$ 1.300,00; l) reflexo do repouso no FGTS +40%, 13º salário, férias +1/3 ...................................................... R$ 400,00; m) adicional de insalubridade........................................................................................................... R$ 5.400,00; n) reflexo do adicional de insalubridade nas horas extras, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40% R$ 1.782,00.

Tudo corrigido e com juros nos termos da legislação trabalhista específica. Requer, ainda, sejam intimadas as corrés para juntar os cartões de ponto do autor, ao longo de todo o pacto

laboral, sob pena de presumirem-se verdadeiros todos os horários alegados nesta exordial (art. 355 c/c art. 359, do CPC).

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal das rés, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC).

Dá à causa o valor de R$ 25.075,55. Termos em que pede e espera deferimento. Local e Data... Advogado... OAB... Endereço do advogado para intimação...


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ITENS ABORDADOS:

• Terceirização ilícita – Lei n. 6.019 e Súmula 331, I e IV, do TST

• Adicional de insalubridade

• Jornada – horas extras


• RSR

Fazer uma leitura atenta do Súmula 331 do TST e da Lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário, casos de cabimento, prazo de vigência, responsabilidade.

Atentar quanto ao polo passivo da ação: esta deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão-de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, houve fraude na contratação, de forma que ambas respondem pelas obrigações trabalhistas (a primeira como responsável extracontratual vez que participou do ilícito – arts. 187 c/c 927 c/c 942 do Código Civil de 2002; a segunda responde por que o vínculo passa a se configurar com ela). A responsabilidade de ambas é, pois, solidária.

No entanto, se o juiz entender que deve manter o vínculo com a empresa prestadora, não obstante a terceirização ilícita, a tomadora continua solidariamente responsável - art. 927 e 942 do CC. Isto ocorreria numa hipótese de terceirização ilícita quando, por exemplo, a lei veda o vínculo com a tomadora, caso típico do art. 37, II, da CR/88, onde se exige o concurso público para a formação do vínculo com a administração pública direta e indireta, tomadora dos serviços.

Outro fundamento da responsabilidade solidária da 2ª corré é a falência da empresa prestadora – art. 16 da Lei 6.019/74, quando a terceirização for lícita.

Lado outro, se o juiz entender que não houve fraude, que foi regular a contratação, a empresa tomadora continua sendo responsável. Mas, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando e/ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora. Como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego, se a empresa prestadora não o fizer.

Deve-se observar que, como recebia por semana, não lhe era pago o repouso semanal remunerado, regulado pela Lei 605/49, inobstante desfrutasse do mesmo (não trabalhava aos domingos).

Também sugerimos uma verificação das condições em que é devido o adicional de insalubridade, o qual compõe a base de cálculo das horas extras, além de refletir em outras verbas (não no repouso semanal remunerado vez que a base de cálculo do adicional já remunera os dias de repouso).

Uma peculiaridade a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade: a CLT estabelece que ele incide sobre o salário mínimo (art. 192). No entanto, o STF, por meio da súmula vinculante nº 4, entendeu que o salário mínimo não pode ser usado como indexador e, por conseguinte, como base de cálculo do referido adicional mas, enquanto não houver uma nova lei definindo qual seja a base de cálculo, continua sendo o salário mínimo.

Em função desse entendimento, o TST cancelou a súmula 17 e a alterou súmula 228, estabelecendo que a base de cálculo passou a ser o salário base, salvo norma mais favorável.

Ocorre que foi ajuizada uma reclamação constitucional contra a nova redação da súmula 228, do TST, por contrariar a súmula vinculante. O STF, em sede de liminar, suspendeu a eficácia da súmula 228 do TST naquilo que contrariar a sua súmula vinculante 4.

Ocorre que, até a presente data, não houve a fixação, por lei, de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, até que seja promulagada a lei, o entendimento esposado pelo STF é de que a base de cálculo a ser adotada é o salário mínimo, salvo se existir norma mais favorável prevendo piso salarial ou salário profissional.

Obs.: Sobre o tema, veja o tópico “GRUPO SALÁRIO MÍNIMO” na apostila de Direito Material, quando tratamos de salário.


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INICIAL 21 – JOSÉ TERCEIRIZADO x ADSERVALGO LTDA + 1 ENUNCIADO

José Terceirizado foi contratado por ADSERVALGO LTDA para prestar serviços para a empresa TOMADORA ILEGAL LTDA, para exercer as funções de soldador, no dia 20/01/2003, mediante um salário mensal de R$260,00. Sempre trabalhou no horário de 07:00 às 19:30 horas, usufruindo apenas de meia hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira, conforme controle de frequência estabelecido, controlado e fiscalizado pela empresa tomadora. No dia 31/03/2004, foi dispensado pelo Gerente da empresa cliente, uma vez que estava insatisfeito com os serviços prestados. Compareceu na empresa terceirizada para receber os salários do mês, o que foi em vão. Apenas estipularam que deveria comparecer no sindicato da categoria para o acerto rescisório, o que também não restou em nada, pois lá não compareceu nenhum representante da empresa, conforme declaração do sindicato. Ao longo de todo o pacto, somente recebeu salário básico e gratificação natalina. Faça a defesa dos interesses do José Terceirizado, que, após assinar procuração e declaração de pobreza, também lhe contou que na empresa cliente havia um outro soldador, de nome João Tranquilo, contratado no dia 03/01/1999 como auxiliar de serviços gerais e posteriormente promovido a soldador, no dia 02/01/2003, que percebia salário igual a R$360,00. Você consultou os instrumentos normativos da empresa cliente, localizada em Aimorés, e pôde perceber que o piso da categoria era de R$460,00. Consultou também a junta comercial e obteve cópia do contrato social da empresa onde consta que a atividade da empresa tomadora é a de metalurgia. Indagado, José lhe informou que trabalhava com solda de peças para fornecimento a várias montadoras de veículos de Minas Gerais e São Paulo. O extrato da CEF demonstra que não foi efetuado nenhum depósito no ano de 2004. Invente os dados das partes. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA

I – Dados gerais

Local da prestação do trabalho: Aimorés

Admissão: 20/01/03

Saída: 31/03/2004 – dispensa imotivada – não houve aviso prévio (c/ projeção: 30/04/04)

Função: soldador

Remuneração: R$ 260,00 mensais


a) Do vínculo de emprego

A terceirização era da atividade-fim e para ser lícita teria que ser nos moldes da contratação temporária (Lei 6.019/74), o que não ocorreu.

Nulidade do contrato de terceirização

Demonstrar a formação do vínculo diretamente com a tomadora dos serviços – (Enunc. 331, I, do TST e art. 9º da CLT) e da existência, entre autor e 2ª corré, dos 5 requisitos que configuram a relação de emprego (arts. 2º e 3º, da CLT).

Responsabilidade solidária da prestadora pelo ato ilícito – arts. 186 e 927 c/c 942 do CC/02.

1º Pedido eventual e sucessivo: mantendo-se o vínculo com a prestadora, a tomadora continua solidariamente responsável porque se beneficiou dos serviços prestados e agiu em conluio com a prestadora - arts. 927 c/c 942 do CC/02.

2º Pedido eventual e sucessivo: não se reconhecendo a ilicitude da terceirização, ainda assim a tomadora responderá subsidiariamente, por culpa in vigilando - Súmula 331, IV, do TST.

b) Extinção do contrato - dispensa imotivada: 31 dias de saldo de salário; 4/12 de 13º de 2004; 3/12 de férias proporcionais + 1/3; aviso prévio; FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; indenização de 40% do FGTS; multas dos arts. 477 e 467, da CLT; liberação das guias TRCT, com a chave de conectividade, e CD/SD.

c) Diferenças salariais - piso da categoria era R$460,00. Eventualmente, equiparação salarial. Ainda eventual e sucessivamente, aplicação por analogia do art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74 – tratamento isonômico com João Tranquilo, que exercia função de soldador a partir de 02/01/03 e recebia R$360,00.

Reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

d) Jornada – Requerer juntada dos cartões de ponto.

De 07 às 19:30 h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira


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O intervalo concedido era menor que o mínimo legal. De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT.

Portanto, temos:

19h30 - 07h = 12h30min - 30min (intervalo) = 12 horas (jornada cumprida)

12h (jornada cumprida) – 8h (jornada legal) = 4 horas extras pela extrapolação da jornada legal + 01 hora extra por dia pela não concessão do intervalo em sua integralidade.

NOTA: A análise da extrapolação de jornada é feita por dia trabalhado, posto que o empregado trabalhava apenas de segunda a sexta-feira.

Adicional de 50% e reflexos em RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

e) FGTS não depositado.

f) Férias período 03/04, simples.

g) Pedir baixa da CTPS.

RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara do Trabalho de Aimorés – MG

(Espaço de 10 linhas em branco)

JOSÉ TERCEIRIZADO , brasileiro, solteiro, soldador, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., residente e domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), respeitosamente, ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de ADSERVALGO LTDA , empresa de prestação de serviços regularmente constituída, com sede em Aimorés, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, inscrita no CNPJ sob o nº..., e de TOMADORA ILEGAL LTDA , empresa também regularmente constituída, sediada em Aimorés, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, inscrita no CNPJ sob o nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito.


I.1 DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO

O autor foi contratado pela 1ª corré, via contrato de trabalho por prazo indeterminado, nos moldes da CLT, para exercer as funções de soldador no fornecimento de peças automotivas para as empresas clientes da 2ª corré, empresa metalúrgica (contrato social anexo).

Como se verifica, o autor estava inserido na dinâmica empresarial da 2ª corré, razão pela qual se pode-se concluir que se trata de terceirização permanente de atividade-fim, não permitida pelo nosso ordenamento jurídico, bem como pela maioria da doutrina e jurisprudência (Súmula 331 do C. TST).

Ademais, vale destacar que o autor estava sujeito a controle de jornada especialmente criado e fiscalizado pela 2ª corré, bem como recebia ordens de seus prepostos, haja vista que, inclusive, foi dispensado pelo Gerente da 2ª corré, fato este corroborado pela 1ª corré, que apenas determinou o comparecimento do obreiro ao sindicato profissional para acerto rescisório. Logo, era o autor subordinado à 2ª corré.

Por ser o autor pessoa física que prestou os serviços com pessoalidade (sem se fazer substituir por outrem), de forma não eventual (ao longo de todo o pacto), onerosa (recebendo salários de R$260,00 mensais) e subordinada à 2ª corré, faz jus à declaração da nulidade do contrato antes firmado com a 1ª corré e ao reconhecimento da relação de emprego com a 2ª corré, com consequente retificação da CTPS. Nesse sentido também é a jurisprudência, ex vi Súmula 331, I do C. TST, segundo a qual, “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços”.

Uma vez que as corrés praticaram ato ilícito em detrimento do autor, respondem elas de forma solidária pelos créditos do obreiro (art. 942 do Código Civil), o que também justifica a inclusão de ambas no pólo passivo da demanda.

Na eventualidade desse D. Juízo não entender pela nulidade do vínculo com a 1ª corré, o que se admite apenas por amor ao debate, caso é de manutenção do vínculo com a 1ª corré, nos moldes da CLT, permanecendo a 2ª corré, por força de culpa in eligendo e in vigilando, subsidiariamente responsável (súmula 331, IV, TST).


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I.2 DO INÍCIO E FIM DO CONTRATO - DAS VERBAS RESCIS ÓRIAS

O autor foi contratado pela 1ª corré para prestar serviços para a 2ª corré, no exercício das funções de soldador, no dia 20/01/2003, mediante um salário de R$260,00 mensais. No dia 31/03/2004, foi sumariamente dispensado pelo gerente da 2ª corré, fato este confirmado pela 1ª corré.

Assim, tendo em vista que a dispensa foi imotivada e que até o momento não foi dada baixa em sua CTPS e não recebeu qualquer parcela rescisória, faz jus o obreiro à baixa de sua CTPS, considerando-se a projeção do aviso prévio (OJ 82, SDI-I), e ao pagamento de: saldo de salário do mês de março (31 dias); 13º salário de 2004 (4/12); aviso prévio indenizado; férias proporcionais (3/12) e férias vencidas do período de 2003/2004, de forma simples, todas acrescidas do terço constitucional; recolhimento do FGTS sobre aviso prévio, saldo de salário e 13º salário (art. 18 da Lei 8.036/90 e Súmula 305, do TST) e indenização de 40% sobre o FGTS. Faz jus também à entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés.

Como as verbas rescisórias não foram pagas no prazo de 10 (dez) dias contados da dação do aviso prévio, conforme dispõe o art. 477, §6º, alínea “b” da CLT, faz jus ao recebimento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, no importe de 01 (um) mês de salário (multa do art. 477, §8º, da CLT). Caso perdure a mora após a primeira assentada, deverão as verbas rescisórias incontroversas ser pagas acrescidas de 50% (multa do art. 467 da CLT).

I.3 DA DIFERENÇA SALARIAL

I.3.1 DO PISO SALARIAL

Tendo em vista a formação da relação de emprego com a 2ª corré, aplicam-se ao autor os instrumentos normativos da categoria (anexos), que garantem piso salarial de R$460,00 mensais. Contudo, o autor sempre recebeu R$260,00 mensais. Logo, faz jus ao pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.3.2 DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Na eventualidade absurda de não se deferir o pleito de pagamento do piso salarial, o autor faz jus à equiparação salarial com o Sr. João Tranquilo.

Isso porque dispõe o art. 461 da CLT que a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade deve corresponder igual salário. O autor sempre exerceu as mesmas funções, no mesmo estabelecimento que o paradigma, Sr. João Tranquilo, também empregado do réu. No entanto, o paradigma recebia salário de R$ 360,00 mensais, enquanto o autor percebia salário igual a R$ 260,00, o que configura a discriminação.

Assim, estando atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, o autor faz jus à equiparação salarial, com o paradigma acima indicado, e consequente pagamento das diferenças salariais, ao longo de todo o pacto laboral, bem como o pagamento de seus reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS.

I.3.3 DO TRATAMENTO ISONÔMICO

E, ainda que esse D. Juízo entenda pela manutenção do vínculo de emprego com a prestadora, o que se admite apenas por argumentar, devem ser pagas as diferenças salariais, sob o fundamento da isonomia.

Conforme disposto no art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74, o trabalhador temporário tem direito à mesma remuneração percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, de forma a se evitar discriminação. Desta forma, também se aplica ao autor o piso salarial imposto a todos os empregados da empresa tomadora (2ª corré), qual seja, R$460,00 mensais.

No entanto, o autor sempre recebeu R$ 260,00 mensais, o que configura a lesão. Desse modo, faz jus às diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas horas extras, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e indenização de 40%.

Na eventualidade deste d. juízo entender que o autor não faz jus ao pagamento do piso salarial, previsto nos instrumentos normativos, ainda assim, faz jus o autor ao pagamento de diferenças salariais. Isso porque, os funcionários da tomadora que trabalhavam com o autor, no exercício das mesmas funções (como é o caso do Sr. João Tranquilo, soldador da 2ª corré), percebiam salário de R$ 360,00 mensais, ao passo que o autor percebia apenas R$260,00 mensais.


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Assim, sob pena de restar configurada a discriminação vedada pelo art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74, o autor faz jus ao pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos em horas extras, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e indenização de 40%.

I.4 DA JORNADA DE TRABALHO

Ao longo de todo o pacto, o autor laborou de 07:00 às 19:30 horas, de 2ª a 6ª feira, sempre com 30 minutos de intervalo, totalizando uma jornada de 12 horas, conforme constam dos controles de frequência estabelecidos, controlados e fiscalizados pela 2ª corré.

Conforme art. 71 da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Súmula 27 do TRT da 3ª Região e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I/TST.

Restou, ainda, ultrapassada a jornada máxima diária. Prevê a Constituição no art. 7º, XIII que a carga horária máxima de trabalho diário é de 8 horas, sendo que, havendo trabalho extraordinário, este terá remuneração superior em, no mínimo, 50% a do normal (art. 7º, XVI da CR/88). No entanto, o autor laborava 12 horas diárias, sem receber qualquer adicional. Logo, faz jus ao pagamento de 4 horas extras por dia, ao longo de todo pacto laboral, acrescidas do adicional de 50%.

Habituais as horas extras, faz jus, ainda, aos seus reflexos no repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio, e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.5 DAS FÉRIAS

Estabelece o art. 134 da CLT que as férias serão concedidas por ato do empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, devendo o empregador pagá-las em dobro, caso não o faça no período concessivo (art. 137 da CLT), acrescidas do terço constitucional (art. 7º, inciso XVII da CR/88). In casu, o autor não gozou as férias referentes ao período 2003/04. Assim, faz jus ao recebimento das férias desse período de forma simples acrescidas do terço constitucional.

I.6 DO FGTS

De acordo com o art. 15 da Lei 8.036/90, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 07 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração do mês anterior. Entretanto, conforme consta do extrato da Caixa Econômica Federal anexado, na conta vinculada do FGTS do obreiro não constam os depósitos relativos ao ano de 2004. Desse modo, faz jus o autor ao recebimento do FGTS incidente sobre as verbas remuneratórias do ano de 2004.

II. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, impossibilitado de ver satisfeitas, de forma espontânea, as suas pretensões, requer a citação das corrés para, sob as penas da lei, comparecerem à audiência a ser designada e, querendo, apresentarem defesa e acompanharem o processo até final sentença que jugará procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato firmado entre o autor e a 1ª corré, reconhecer o vínculo de emprego com a 2ª corré, determinando que se proceda à retificação e baixa da CTPS, e a entrega das guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa das rés, bem como condenar ambas, SOLIDARIAMENTE , a pagar as custas e despesas processuais, e, ao autor, as seguintes parcelas:

a) saldo de salário (março/04) ......................................................................................................... R$ 260,00;

b) aviso prévio ................................................................................................................................. R$ 260,00;

c) 13º salário (4/12) ......................................................................................................................... R$ 86,67;

d) férias proporcionais (3/12) + 1/3................................................................................................. R$ 86,67;

e) férias vencidas simples + 1/3 ..................................................................................................... R$ 346,67;

f) indenização de 40% sobre o FGTS ............................................................................................. R$ 144,21;

g) diferenças de FGTS não depositado .......................................................................................... R$ 90,13;

h) FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário ............................................................ R$ 48,53;

i) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... R$ 260,00;


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j) multa do art. 467 da CLT ........................................................................................................... R$ 443,04;

k) diferenças salariais pelo não pagamento do piso salarial da categoria, e seus reflexos em horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40% ................. R$ 4.000,00;

l) na eventualidade de indeferimento do pedido anterior, equiparação salarial com o paradigma João Tranquilo e consequente pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos em horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS acrescido da indenização de 40% R$ 2.000,00;

m) na eventualidade de se manter o vínculo com a 1ª corré, isonomia salarial em relação aos empregados da tomadora e consequente pagamento das diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS acrescido da indenização de 40% R$ 2.000,00;

n) 01 hora extra acrescida do adicional de 50%, por dia laborado, pela ausência da concessão do intervalo mínimo de uma hora ....................................................................................................................................... R$ 492,67;

o) 04 horas extras diárias acrescidas do adicional de 50% pela extrapolação da carga horária R$ 3.941,36;

p) reflexos das horas extras repouso semanal remunerado, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, aviso prévio, e FGTS acrescido da indenização de 40%........................................................................................................... R$2.217,02;

Tudo devidamente corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica.


Requer os BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA , eis que é o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, encontrando-se, inclusive, desempregado.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC).


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ITENS ABORDADOS:

• Terceirização ilícita – Súmula 331, I e IV, do TST

• FGTS

• Jornada – intervalo - horas extras

• Férias


• Diferenças salariais, equiparação salarial e tratamento isonômico

Fazer uma leitura atenta do Súmula 331 do TST e da Lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário, casos de cabimento, prazo de vigência, responsabilidade.

Atentar quanto ao polo passivo da ação: esta deve ser proposta tanto contra a empresa fornecedora de mão-de-obra (empregadora) quanto contra a tomadora. Isso porque, como visto na peça, a terceirização era da atividade-fim da empresa, de forma permanente, o que não é admitido (Súmula 331, I, do TST). A irregularidade na contratação faz com que ambas respondam pelas obrigações trabalhistas (a primeira como responsável extracontratual vez que participou do ilícito – arts. 187 c/c 927 e 942, do Código Civil. Já a segunda responde por que o vínculo passa a se configurar com ela). A responsabilidade de ambas é, pois, solidária.


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Podem ser feitos dois pedidos eventuais e sucessivos para que o silogismo fique mais completo:

− 1º: Se o juiz entender que deve manter o vínculo com a empresa prestadora a tomadora continua solidariamente responsável. Trata-se de responsabilidade aquiliana, extracontratual por ter se beneficiado dos serviços prestados e ter agido em conluio com a prestadora - art. 927 do CC.

− 2º: Se o juiz entender que não houve fraude, que foi regular a contratação, a empresa tomadora continua sendo responsável. No entanto, tal responsabilidade é subsidiária, por culpa in vigilando ou in eligendo - Súmula 331, IV, do TST. A empresa tomadora tinha que ter controlado, fiscalizado a empresa prestadora, como não o fez, deverá garantir o pagamento dos créditos decorrentes da relação de emprego se a empresa prestadora não o fizer.

O pedido de diferenças salariais pelo não pagamento do piso da categoria tem como fundamento a existência de instrumentos normativos que asseguram tal direito. Assim, como o vínculo de emprego formou-se diretamente com a empresa tomadora dos serviços, pela ilicitude na contratação, ao autor se aplicam tais instrumentos. Logo, ele faz jus ao piso da categoria.

Como a equiparação salarial, no caso, traria menor benefício ao autor, deve ser pedida eventual e sucessivamente.

Outro pedido eventual e sucessivo que pode ser feito é, na hipótese de ser mantido o vínculo de emprego com a prestadora, o pagamento das diferenças salariais, sob o fundamento da isonomia previsto no art. 12, “a” da Lei n. 6.019/74, que garante aos trabalhadores temporários remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora.

Destaca-se que há dois pedidos de horas extras diferentes. São feitos separadamente porque há dois fundamentos distintos.

Primeiro, pede-se o pagamento de horas extras porque trabalhou efetivamente durante parte do intervalo (30 minutos) que é destinado a refeição e descanso. Aplicação do art. 71, caput e § 4º, da CLT. Ressalte-se que foi adotado o entendimento da OJ 307, SDI-I do TST.

Depois, pede-se o pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada legal. Aplicação do art. 7º, XXIII e XVI da CR/88.

Atentar para o fato de que o enunciado fala que foi feita declaração de pobreza. Isto indica que deve ser feito o pedido de justiça gratuita. Recomenda-se leitura do art. 790, §§ 1º e 3º, da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70. INICIAL 26 – ATENOR ATIVO x INDÚSTRIA DE LAMINADOS BARRA SUJA LTDA. ENUNCIADO

Atenor Ativo foi contratado por Indústria de Laminados Barra Suja Ltda., empresa com sede no Rio de Janeiro, na Av. Copacabana, n. 2.435 e estabelecimento industrial em Nova Lima/MG, na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, em 25 de setembro de 1998. Sempre trabalhou como operador de laminação, em Nova Lima, percebendo salário mensal de R$ 1.500,00. Em 01.06.2007 tomou posse como dirigente sindical após ser eleito por sua categoria profissional, com mandato de dois anos. Ocorre que por constantemente defender interesses contrários aos da empresa, em 20.02.2008 foi convocado ao “Departamento Pessoal”, ali recebendo a notícia de que estava sendo dispensado. A empresa determinou que comparecesse dentro de dez dias ao sindicato da categoria para o acerto rescisório. Chegando lá, a empresa não compareceu para o acerto. Examinar a hipótese e redigir a petição inicial. DADOS IMPORTANTES PARA A ELABORAÇÃO DA PEÇA

I – Dados gerais

Local da prestação do trabalho: Nova Lima

Admissão: 25/09/1998

Saída: 20/02/08 – dispensa imotivada – liberado do aviso (projeção do aviso: 22/03/08)

Função: operador de laminação


Eleição como dirigente sindical: 01/06/2007 (mandato de 2 anos)


a) Reintegração: quando o autor foi dispensado ainda era detentor de garantia de emprego.


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Em decorrência da reintegração, faz jus ao pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e 13º salário.

b) Indenização substitutiva: pedido sucessivo eventual no caso de ser desaconselhável a reintegração. Nesse caso, são devidos todos os créditos do autor, até o final do período da garantia de emprego, incluindo salário, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio.

c) Na eventualidade de não ser reintegrado, caso é de se condenar a ré a:

- proceder à baixa na CTPS (22.03.2008);

- entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva caso o autor não o receba por culpa da ré;

- pagar as seguintes parcelas: saldo de salário (20 dias de fevereiro); aviso prévio indenizado (30 dias);13º salário proporcional (3/12 de 2008); FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio e 13º salário; férias proporcionais + 1/3 (6/12 de 2007/2008); indenização de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos; multa do art. 477, §8º, da CLT;multa do art. 467 da CLT. RESPOSTA

Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara do Trabalho de Nova Lima/MG.

<10 linhas>

ATENOR ATIVO , brasileiro, solteiro, operador de laminação, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de INDÚSTRIA DE LAMINADOS BARRRA SUJA LTDA. , empresa com estabelecimento na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, Nova Lima/MG, CEP..., CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito.


1. O autor foi contratado pela ré no dia 25.09.1998 para exercer a função de operador de laminação, em Nova Lima/MG, mediante salário mensal de R$ 1.500,00.

2. Em 01.06.2007, o autor tomou posse como dirigente sindical de sua categoria profissional após regular eleição (conforme ata de eleição, ata de posse e correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do empregado, ora juntadas), para exercício de mandato de dois anos.

Ocorre que, no dia 20.02.2008, sem qualquer motivo justificado, o autor foi dispensado pela ré. Comparecendo ao sindicato para o acerto rescisório, nada recebeu em face da ausência da empresa ré (conforme certidão anexa).

3. Nos termos do art. 8º, VIII da CR/88, o empregado eleito a cargo de direção ou representação sindical é detentor de garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, sendo vedada sua dispensa, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

4. In casu, como o autor foi empossado no dia 01.06.2007 e possui mandato de dois anos, certo é que sua garantia de emprego perdurará até o dia 31.05.2010. Logo, a dispensa imotivada, ocorrida em 20.02.2008, se operou no período em que o autor estava em pleno gozo da garantia de emprego. Portanto, deve ser reconhecida a nulidade da dispensa e, por conseguinte, determinada a imediata reintegração no emprego, com o pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e gratificações natalinas.

Nos termos do art. 659, X, da CLT, a reintegração deverá ser determinada liminarmente em sede de antecipação de tutela. Não obstante, presentes também os pressupostos de sua concessão (art. 461, §3º do CPC), quais sejam, o relevante fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final.

5. Na hipótese de se entender desaconselhável a reintegração do autor, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, deve ser a reintegração convertida em indenização substitutiva (art. 496 da CLT, aplicado por analogia), no valor equivalente a todos os direitos que o autor perceberia se estivesse trabalhando, até o término de sua garantia, sem o prejuízo das verbas rescisórias, conforme a seguir.


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6. Na eventualidade de não ser reintegrado, o que se admite apenas por argumentar, e em razão da dispensa imotivada, o autor faz jus ao pagamento das seguintes verbas rescisórias: saldo de salário (20 dias de fevereiro); aviso prévio indenizado; 13º salário proporcional (3/12) de 2008; recolhimento de FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio indenizado (Sumula 305 do TST) e 13º salário proporcional; férias proporcionais do período aquisitivo 2007/2008 de forma proporcional (6/12) acrescida do terço constitucional; multa de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos; fornecimento das guias TRCT/01 (com a chave de conectividade), para levantamento do FGTS, e CD/SD, para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva (art. 927 do CCB); baixa na CTPS, com a data de 22.03.2008 (incluindo a projeção do aviso prévio indenizado – OJ 82 da SDI-1do TST); pagamento da multa do art. 477, §8º da CLT no importe de um mês de salário do autor, por não terem sido pagas a tempo e modo; multa do art. 467 da CLT (50%), caso a ré não pague as verbas rescisórias incontroversas até a primeira audiência.


Diante do exposto, impossibilitado de ver suas pretensões satisfeitas de forma espontânea, o autor requer a citação da ré para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresente defesa e acompanhe o processo, no qual requer, ainda, seja deferida a tutela antecipada quanto ao pedido de número “1”, a seguir, cuja procedência será confirmada pela final sentença que, julgando procedentes os pedidos, declarará a nulidade da dispensa para:

1. Determinar a reintegração do autor no emprego, com o consequente pagamento dos salários desde o ato da dispensa até a efetiva reintegração, garantidas todas as vantagens advindas da lei e de instrumentos normativos, incluindo recolhimentos para o FGTS, INSS, férias e 13º salário...................................................................a apurar;

2. Na eventualidade de não ser aconselhável a reintegração, requer a condenação da ré no pagamento de indenização substitutiva, incluindo todos os créditos do autor, até o final do período da garantia de emprego, incluindo salário, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio.............................................a apurar;

3. Na eventualidade de não ser reintegrado, requer a condenação da ré a proceder à baixa na CTPS (22.03.2008); entregar as guias TRCT, com a chave de conectividade (para saque do FGTS), garantida a integralidade dos depósitos, e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego), sob pena de indenização substitutiva caso o autor não o receba por culpa da ré; pagar as custas, despesas processuais e, ao autor, as seguintes parcelas:

a) saldo de salário (20 dias de fevereiro).........................................................R$1.000,00; b) aviso prévio indenizado (30 dias) ...............................................................R$1.500,00; c) 13º salário proporcional (3/12 de 2008) ........................................................R$375,00; d) FGTS sobre o saldo de salário, aviso prévio e 13º salário .................................R$230,00; e) férias proporcionais + 1/3 (6/12 de 2007/2008) ..........................................R$1.000,00; f) indenização de 40% sobre o FGTS, garantida a integralidade dos depósitos .........a apurar; g) multa do art. 477, §8º, da CLT ..................................................................R$1.500,00; h) multa do art. 467 da CLT..............................................................................a apurar;


Requer, finalmente, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da ré, sob pena de confissão (art. 343, §2º do CPC).

Dá à causa o valor de R$... Nestes termos, pede deferimento.

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Advogado...

OAB...



O pedido principal, nessa ação, é a reintegração do empregado eleito para o cargo de dirigente sindical e imotivadamente dispensado, haja vista ser detentor de garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, nos termos do art. 8º, VIII da CR/88.

Como pedidos sucessivos eventuais, tem-se a indenização substitutiva (para o caso de não ser aconselhável a reintegração), fulcro no art. 496 da CLT, e o pagamento das verbas rescisórias, multas dos artigos 477, §8º e 467, ambos da CLT e entrega das guias CD/SD e TRCT.


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CONTESTAÇÕES

INTRODUÇÃO

Uma vez citado o réu para se defender, nos termos do art. 297 do CPC, poderá ele apresentar a sua resposta, consistente em: contestação, exceções e reconvenção. Nos termos do art. 261 do CPC, também no prazo da contestação poderá o réu apresentar impugnação ao valor da causa.

No processo civil, cada uma dessas formas de resposta deve vir em peça apartada. No processo do trabalho, não há disposição legal nesse sentido, o que enseja posicionamentos divergentes.

Há quem entenda que todas podem ser apresentadas juntas, numa única peça de resistência, denominada DEFESA, baseando-se, para tanto, nos princípios da celeridade e da economia processual.

Por outro lado, há aqueles que se posicionam no sentido de que cada uma das referidas formas de resposta do réu deve vir em peça apartada, adotando mesmo entendimento do processo civil.

O posicionamento dominante é no sentido de adotar-se a técnica do processo civil, ou seja, apresentar as exceções, a impugnação ao valor da causa e a reconvenção em peças apartadas da contestação. Ressaltamos, todavia, que não há erro em se apresentar todas as respostas do réu em uma única peça de resistência: mera irregularidade formal.

Para iniciar uma defesa, o advogado deve analisá-la de forma criteriosa, analisando todos os aspectos fáticos e jurídicos (tanto de direito processual quanto de direito material).

Quanto aos fatos, deve o advogado estar sempre atento ao conteúdo do art. 300 do CPC, segundo o qual presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu. Fazendo uma negativa do fato, via de regra, estará o réu mantendo o ônus da prova com o autor. Alegando um fato novo, estará atraindo para si o ônus probatório. A ausência de contestação importa revelia e, consequentemente, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na exordial (presunção relativa, que comporta prova em sentido contrário) – art. 319 do CPC.

Para elaboração da defesa, sugere-se que o advogado elabore um rascunho, numa folha de papel, dividindo-a em quatro partes, conforme a seguir (“cruz do Carlos Cruz”):

*I.1- Exceções: I.1.1 - Exceção de suspeição / impedimento: Arts. 799 e 801, CLT c/c art. 134 e 135, CPC I.1.2 – Exceção de incompetência relativa: Arts. 651, CLT e 114, CPC *I.2- Impugnação ao valor da causa: Arts. 259, II, CPC

* Conforme previsto no CPC, sugere-se fazer as exceções e a impugnação ao valor da causa em peças apartadas.

II – Preliminares: Enumere aqui todas as preliminares que levem à extinção do processo sem resolução do mérito - Arts. 301 c/c 267, CPC. Como preliminar, temos também a prevenção: Art. 253, II, CPC Art. 219, CPC (competência territorial DISTINTA) Art. 106, CPC (MESMA competência territorial).

III – Prejudiciais de mérito: III.1 – Prescrição (bienal e/ou quinquenal) Art. 7º, XXIX, CR/88 III.2 – Decadência III.3 – Compensação - Art. 767, CLT

IV – Mérito Enumere aqui cada um dos pedidos e faça uma sinopse dos fundamentos para a sua improcedência total/parcial – Art. 269, CPC.

Antes de iniciar a leitura da petição inicial e dos dados do problema, deve-se preencher a cruz com as divisões que se encontram em negrito (exceções, impugnação ao valor da causa, preliminares, prejudiciais de mérito e mérito), conforme acima.

A leitura da exordial deve ser feita da seguinte forma: leitura dos fatos e fundamentos, intercalada com o pedido, com grifos de tudo que tenha lido. Isto possibilita que o advogado verifique a causa de pedir e o pedido, por inteiro. Se constatar uma inépcia quanto ao pedido de horas extras, já faz a anotação no quadrante das preliminares (por exemplo: “inépcia (HE)”). Se verificar que a ação foi ajuizada com mais de dois anos contados da extinção do contrato, deve anotar no quadrante das prejudiciais de mérito, por exemplo, a expressão “prescrição bienal” e, verificando que, do ajuizamento da ação, retroagindo-se cinco anos, ainda corre risco de condenação, deve fazer a anotação “prescrição quinquenal”.

O importante é que o advogado leia toda a peça, partindo dos fatos e fundamentos, intercalando com os pedidos, mas sempre retornando aos fatos e fundamentos seguintes, buscando uma “pega” para a defesa.


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Quando terminar a análise dos fatos e fundamentos, deve reler os pedidos na ordem constante da exordial, de forma a evitar a falta de análise de algum deles.

Quanto aos pedidos, é importante lembrar que todos eles devem ser combatidos no mérito, independentemente de haver uma questão processual a ele referente.

Isto porque o advogado deve sempre trabalhar calcado em dois princípios: da eventualidade e da concentração.

Na eventualidade de não ser acolhida a preliminar, o juiz passará à defesa de mérito. Logo, toda ela já deve ser produzida na peça de resistência.

Somente depois de fazer todo o planejamento, tópico por tópico, deverá o advogado começar a escrever a sua defesa.

Fique muito atento a todos os documentos fornecidos pelo cliente. Normalmente, é a partir de sua análise que surgem os principais pontos da defesa.

Numa prova, nunca invente fato! Isto quer dizer que o candidato não pode negar fato nem inventar novos fatos sem que o examinador tenha trazido essas informações no contexto do problema (mesmo que de maneira sutil). Cabe ao candidato alegar todo o direito processual e material (art. 300 do CPC).

Caso necessite de apoio quanto à estrutura da defesa, verifique nossa apostila de Direito Processual do Trabalho para maiores informações.

Tal e qual na petição inicial, na defesa (bem como em qualquer outra peça processual) o advogado deve estruturar o seu raciocínio de forma lógica. Sugerimos a técnica do silogismo, desenvolvido por Aristóteles (daí o nome “Lógica Aristotélica” ou “Lógica Menor”). Esta técnica consiste em apresentar uma conclusão advinda de duas premissas (a maior e a menor).

A premissa maior consiste numa regra geral. In casu, ela consiste na previsão legal ou contratual.

Já a premissa menor consiste nos fatos juridicamente relevantes em relação à premissa maior.

A conclusão diz respeito ao pedido formulado pelo autor e negado pelo réu, ou seja, sua pretensão deduzida em juízo.

Vejamos um exemplo:

PETIÇÃO INICIAL:

P.m.: A autora, no exercício das funções de secretária, trabalhava de segunda a sexta-feira de 8:00 às 18:00h, sendo que às segundas-feiras, tinha duas horas de intervalo, mas de terça a sexta-feira, o intervalo era de apenas uma hora, perfazendo 8 horas de labor na segunda-feira e 9 horas de terça a sexta-feira.

P.M.: A duração do trabalho normal não pode ser superior a 8 horas diárias, nos termos do art. 7º, XIII da CF.

C.: Logo, faz jus a uma hora extra diária de 3ª a 6ª feira, que jamais foram pagas. Habituais, geram reflexos no RSR, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

DEFESA:

P.m.: Alega a autora que, no exercício da função de secretária, trabalhava de segunda a sexta-feira das 8:00 às 18:00h, gozando duas horas de intervalo às segundas-feiras e apenas uma hora de intervalo de terça a sexta-feira, perfazendo 9 horas de labor nesses dias, razão pela qual pleiteia 1 hora extra diária, 4 vezes na semana.

P.M.: Contudo, a Convenção Coletiva das secretárias prevê a possibilidade da compensação das horas suplementares trabalhadas durante a semana desde que a carga de trabalho não ultrapasse as 44 horas semanais, em total sintonia com o art. 7º, XIII da CR/88, que permite a prorrogação para compensação de jornada, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva.

C.: Logo, como a autora laborava 44 horas por semana, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos em RSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%, eis que o acessório segue o principal.

Note-se que, no exemplo acima, a premissa menor não se alterou, pois os fatos eram verdadeiros, mas existia uma modificação no direito (PM) que alterou a conclusão. Este exemplo, além de demonstrar como é um silogismo, evidencia que, para fazer uma boa defesa, basta pegar a inicial e analisar: se o fato é verdadeiro; se o direito invocado é o aplicável. Se uma das premissas é falsa, caso é de improcedência do pedido.


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Dessa forma, a função da defesa é demonstrar onde o autor se equivocou, o que fica mais fácil se, da leitura da inicial, os fatos ou argumentos controversos forem sendo destacados durante a leitura.

Ressalta-se que o silogismo deve ser usado sempre e não apenas na defesa de mérito!!!

Combatidos todos pedidos de forma individualizada, conclui-se a defesa requerendo a improcedência de todos pedidos e as provas que pretende produzir.

De forma a auxiliá-lo na elaboração dos silogismos de defesa, apresentamos, a seguir, os principais, da mesma forma com que fizemos na petição inicial.

Ressaltamos que este é um trabalho exemplificativo, não querendo aqui tentar exaurir a matéria. SILOGISMOS DE DEFESA

1. José foi contratado em Belo Horizonte, onde prestou serviços. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03.

Resposta:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, caput, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista é o do local da prestação de serviços. In casu, o autor prestou serviços em Belo Horizonte, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o disposto em tal artigo. Assim, deve este d. Juízo declinar da competência e remeter os autos a uma das Varas da Justiça do Trabalho de Belo Horizonte, por ser este o juízo competente para processar e julgar a presente demanda.

2. José foi contratado em Belo Horizonte, mas prestou serviços em Araguari, Betim e Juiz de Fora. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03.

Resposta:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §3º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista é o do local da prestação de serviços, ou da celebração do contrato quando esta se der em local diverso da primeira. In casu, o autor foi contratado em Belo Horizonte e prestou serviços, por último, em Juiz de Fora, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o dispositivo legal. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Belo Horizonte ou de Juiz de Fora, por serem as elas competentes para processar e julgar a presente ação.

3. José, agente comercial, foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte, mas prestou serviço subordinado à filial de Montes Claros. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível.

Resposta:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §1º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista onde for parte agente ou viajante comercial é o do local da filial ou agência a que estiver subordinado o empregado. In casu, o autor era agente comercial subordinado à filial de Montes Claros, mas ajuizou a ação em Caxambu, contrariando o dispositivo legal supra. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Montes Claros, por ser o juízo competente para processar e julgar a presente demanda.

4. José, bancário, foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte, mas prestou serviços na agência de Nova York. Dispensado, retornou à sua cidade natal, Caxambu, onde ajuizou demanda trabalhista. Apresente a exceção cabível nos autos do processo 0001/03.

Resposta:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR: Estabelece o art. 651, §§ 2º e 3º, da CLT que o juízo competente para processar e julgar a ação trabalhista onde o dissídio tenha se dado no exterior é o do local da celebração do contrato ou da prestação de serviços, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. In casu, o autor é brasileiro e foi contratado na sede da empresa em Belo Horizonte para prestar serviço no exterior, mas ajuizou a ação em Caxambu contrariando o dispositivo legal supra. Assim, caso é de que este d. Juízo decline da competência e remeta os autos a uma das Varas do Trabalho de Belo Horizonte, por ser o juízo competente para processar e julgar a presente demanda.

5. José ajuizou ação trabalhista, que foi distribuída para 1ª Vara do Trabalho. A empresa ré, ao procurar seu advogado, informou que o juiz da referida vara é irmão do pai do autor da demanda. Apresente a exceção cabível.


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Resposta:

EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO: Dispõe o art. 801, “c”, da CLT em conjugação com o art. 134, V, do CPC, que o Juiz é obrigado a dar-se por impedido quando tiver grau de parentesco de, até terceiro grau em relação aos litigantes.

O autor é filho do irmão do juiz, ou seja, sobrinho do meritíssimo Juiz titular desta Vara do Trabalho, o que configura parentesco em 3º grau, nos termos da Lei Civil.

Assim, deve V. Exa. se dar por impedido, informando ao Tribunal Regional do Trabalho o ocorrido, para que seja designado um outro Juiz do Trabalho para instruir e julgar a presente demanda, sob pena de nulidade.

6. José ajuizou ação trabalhista, que foi distribuída para 1ª Vara do Trabalho. A empresa ré, ao procurar seu advogado, informou que o juiz da referida vara é seu inimigo capital. Apresente a exceção cabível.

Resposta:

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO: Dispõe o art. 801, “a”, da CLT em conjugação com o art. 135, I, do CPC que se reputa suspeito o Juiz que é inimigo pessoal, capital de qualquer das partes.

In casu, o d. magistrado é inimigo capital do sócio da empresa ré, motivo pelo qual deve se dar por suspeito, informando ao Tribunal Regional do Trabalho o ocorrido, para que seja designado um outro Juiz do Trabalho para processar e julgar a presente demanda, sob pena de nulidade.

7. José ajuizou ação trabalhista formulando pedidos A, B e C nos valores de 20, 30 e 50 mil respectivamente, mas deu à causa o valor de R$8.000,00. Apresente a resistência cabível.

Resposta:

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA: Estabelece o art. 259, inciso II do CPC que o valor da causa será igual à soma do valor dos pedidos. In casu, o autor liquidou os pedidos, totalizando o valor de R$ 100.000,00, e deu à causa o valor de R$ 8.000,00, razão pela qual o processo segue o rito sumaríssimo (art. 852-A da CLT). Assim, caso é de que este douto Juízo retifique o valor da causa para R$ 100.000,00 (conforme lhe faculta o art. 2º da Lei 5.584/70), determinando que o processo siga o rito ordinário, uma vez que o valor da causa ultrapassa os 40 salários mínimos.

8. José formula pedido de indenização decorrente de acidente de trânsito envolvendo ele e seu empregador, juntando cópia do laudo pericial e despesas de hospital, farmácias e conserto do veículo. Apresente a defesa processual cabível.

Resposta:

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: O autor ajuizou ação de indenização decorrente de acidente de trânsito. No entanto, o art. 114 da CR/88 dispõe acerca da competência da Justiça do Trabalho, em rol taxativo, no qual constam ações decorrentes da relação de trabalho, onde não se enquadra um acidente de trânsito. Assim, caso é de que sejam os autos do processo remetidos à Justiça Comum Estadual para distribuição e julgamento do feito, por ser este o juízo competente para processar e julgar a presente demanda (art. 795, §2º, da CLT). Na eventualidade de assim não entender V. Exa., deve ser extinto o processo sem resolução do mérito por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (art. 267, IV do CPC).

OBS.: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA é tratada como prelimi nar e não como exceção – art. 301, I do CPC.

9. José formula pedido de indenização por dano moral sem causa de pedir. Formule a defesa processual cabível

Resposta: PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL: O autor pleiteia na peça exordial indenização por danos morais. Entretanto, não arrolou, dentre os fatos, qualquer causa de pedir. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I do CPC, a ausência de causa de pedir configura a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I do CPC.

10. José, na fundamentação, alega que “Nos meses de julho e agosto de 2002 foi transferido para a cidade de Almenara mas não recebeu o adicional de periculosidade respectivo”, pedido este que é formulado no petitório. Apresente a defesa processual cabível.

Resposta: PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL: O autor alega na inicial ter sido transferido para prestar serviços em Almenara, cidade diferente daquela onde foi contratado. Em razão da sua transferência, o autor pleiteia adicional de periculosidade, sem qualquer nexo de causalidade com os fatos narrados. Estabelece o art. 295, parágrafo único, inciso II, do CPC, que, se da narrativa dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, estará configurada a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve o processo ser extinto, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de adicional de periculosidade, com fincas no art. 267, I do CPC.


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11. José alega que “trabalhava de 08:00 às 20:00 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo”. Pleiteia o pagamento de “horas extras e reflexos” no valor de R$5.460,00. Formule a defesa processual cabível.

Resposta: PRELIMINAR: O autor pleiteia o pagamento de horas extras e “reflexos”, sem, contudo, explicitar quais são os reflexos pleiteados. Dispõe o art. 286 do CPC que o pedido, em regra, deve ser certo e determinado, não se admitindo o pedido genérico. Isso porque o pedido genérico impede o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual equivale à ausência de pedido e configura a inépcia da inicial (art. 295, parágrafo único, inciso I do CPC), o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, nos termos do art. 267, I do CPC, deve o processo ser extinto, sem resolução do mérito, no que se refere ao pedido de “reflexos” de horas extras.

12. José é dirigente sindical e a empresa suspendeu-o por suposta falta grave em 01/02/2003. No dia 10/03/2003, ela ajuizou inquérito para apuração de falta grave. Diante dos elementos dados, alegue defesa de forma a reintegrar José.

Resposta:

DA DECADÊNCIA: A empresa autora suspendeu o réu por suposta falta grave em 01/02/2003, mas ajuizou o inquérito para apuração de falta grave somente no dia 10/03/2003. Estabelece o art. 853 da CLT que o inquérito judicial para apuração de falta grave deve ser ajuizado no prazo de 30 dias, contados da suspensão do obreiro. Assim, o trintídio decadencial (Súmula 403 do STF) para ajuizamento do inquérito restou ultrapassado. Portanto, deve o processo ser extinto com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, para julgar improcedente o pedido de resolução do contrato por culpa do obreiro, além de determinar a sua reintegração, com o consequente pagamento dos salários do período em que ficou afastado de suas funções (art. 495 da CLT), bem como todas as demais vantagens decorrentes da relação de emprego.

13. José foi contratado no dia 01/01/90 e dispensado no dia 28/02/2001, mediante aviso prévio indenizado. Ajuizou ação no dia 01/04/2003. Apresente defesa, a título de prejudicial de mérito.

Resposta:

DA PRESCRIÇÃO: O autor, contratado no dia 01/01/90 e dispensado no dia 28/02/2001, mediante aviso prévio indenizado, somente ajuizou a presente ação em 01/04/2003. Dispõe art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 2 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento. Desse modo, restou ultrapassado o prazo prescricional de 2 anos para o ajuizamento da ação, motivo pelo qual deve o processo ser extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, julgando-se improcedentes todos os pedidos. Eventualmente, caso não se reconheça a prescrição bienal, o que se admite só por argumentar, devem ser declarados prescritos todos os supostos créditos cuja actio nata seja anterior a 26/03/1998, 5 anos antes do ajuizamento da ação.

14. José alega que trabalhou de 01/01/90 a 01/01/2002 para o seu cliente e que sempre laborou de 08:00 às 17:48 horas, de 2ª a 6ª feira, com uma hora de intervalo. Ajuizou ação no dia 01/03/2002, pleiteando “quarenta e oito minutos extras diários e seus reflexos em DSR, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS+40%”. O seu cliente lhe entregou: os cartões de ponto onde se verifica a entrada por volta das 08:00 horas e, a saída, por volta das 17:50 horas; contracheques assinados pelo empregado, onde se verifica o pagamento de algumas horas extras, eventualmente (no máximo 3 vezes por ano); acordo individual para prorrogação e compensação de horas. O autor só juntou a procuração. Faça toda a defesa cabível.

Resposta:

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, argui a prescrição quinquenal, devendo ser declarados prescritos os eventuais créditos cuja exigibilidade seja anterior a 01/03/1997, isto é, cinco anos antes do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88).

DO MÉRITO HORAS EXTRAS

Na eventualidade de não acolhimento da preliminar de carência de ação, o que só se admite por argumentar, ainda assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras.

Conforme se verifica nos cartões de ponto, o horário de trabalho do autor era de 2ª a 6ª feira, de 08:00 até por volta das 17:50 horas, com uma hora de intervalo, totalizando cerca de 8:50 horas diárias e cerca de 44 horas semanais.

O art. 7º, XIII, da CR/88, estabelece que o empregado tem direito a uma jornada não superior a 8 horas diárias e desde que não ultrapasse as 44 horas semanais, admitida a prorrogação de jornada para compensação de horas, mediante acordo e convenção coletiva. A jurisprudência tem admitido que o contrato individual escrito é instrumento válido para autorizar a prorrogação de jornada destinada à compensação.


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In casu, o contrato individual de trabalho autoriza a prorrogação de jornada para compensação das horas do sábado. Uma vez que não restou ultrapassada a carga horária máxima de 44 horas semanais prevista na Carta Magna (art. 7º, XIII), deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal.

Na eventualidade de assim não entender, deve ser autorizada a compensação das horas extras já pagas, conforme se verifica nos contracheques anexos. Eventuais, não há que se falar em reflexos delas nos dias de descanso, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e aviso prévio indenizado. Ainda com base no princípio da eventualidade, seriam devidos apenas os adicionais, já que as horas excedentes à oitava diária já foram remuneradas pelo salário mensal, uma vez que não houve extrapolação da jornada semanal de 44 horas (súm. 85, III, TST).

15. José alega que trabalhou de 01/01/60 a 31/12/2002, mas os depósitos do FGTS estão incompletos, conforme comprovante da CEF, onde se constata que os depósitos somente foram feitos a partir de outubro de 1988. Pleiteia pagamento das diferenças de FGTS. Formule defesa de mérito direta quanto ao caso.

Resposta:

DO MÉRITO: O autor foi contratado em 01/01/60, quando ao contrato de trabalho se aplicava o regime da indenização por tempo de serviço com direito à estabilidade após 10 anos de serviço (art. 492 da CLT). Somente em 01/01/1967 entrou em vigor a Lei 5.107/66, criando a possibilidade de opção pelo FGTS, inclusive retroativamente. In casu, não há notícias de que o autor tenha feito esta opção. Portanto, somente passou a fazer jus ao FGTS a partir da promulgação da Constituição, em 05/10/1988, quando seu recolhimento se tornou obrigatório. Assim, conforme confessado na exordial, o FGTS foi recolhido desde o outubro de 1988 até o fim do contrato, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido das diferenças de FGTS.

CONTESTAÇÃO 01 – ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA x JÚLIO SANTOS ENUNCIADO

Você foi procurado(a) por Júlio Santos Souto, que lhe apresentou a inicial de uma ação trabalhista distribuída no dia 15/04/2002 para a 50ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, autos nº 50/0101/02. Formule a contestação pertinente, alegando TODA a matéria de DEFESA cabível, seja ela processual ou não. PETIÇÃO INICIAL

EXMO. SR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE BELO HORI ZONTE – MG

(10 linhas)

ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA, brasileiro, motorista, CI M-2.222.322 – SSP/MG, CPF 444.454.444-33, CTPS 41.045, série 220, residente e domiciliado em Belo Horizonte, MG, na rua dos Pirarucus, nº 264-F, bairro Palmeiras, CEP 30.010-310, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), vem ajuizar a presente AÇÃO TRABALHISTA em face de JÚLIO SANTOS, brasileiro, casado, médico, residente na cidade de Belo Horizonte, MG, na rua das Acácias, nº 100, bairro Belvedere, CEP 30.000-000, pelas seguintes razões de fato e de direito.


1. O autor foi contratado pelo réu, no dia 01/01/1991, para trabalhar como motorista, mediante o pagamento de três salários mínimos mensais. Foi dispensado no dia 31/03/2000, mediante aviso prévio indenizado.

2. Ocorre que várias irregularidades foram cometidas durante o pacto laboral, conforme passa a expor.

3. O trabalho do obreiro consistia em dirigir os vários automóveis da residência, levando tanto o patrão quanto a patroa e filhos para o trabalho, escola, supermercado, aulas de inglês, natação, judô, bem como levar os carros para abastecer, revisar e lavar.

4. Normalmente, o trabalho era realizado a partir das sete horas da manhã, sendo certo que nunca terminava antes das vinte e uma horas, de segunda a sábado. Gozava de uma hora para o almoço e uma hora para o jantar. Portanto, faz jus o obreiro ao pagamento de pelo menos dezesseis horas extras semanais pela extrapolação da carga de trabalho máxima de quarenta e quatro horas semanais, prevista no art. 7º, XIV da CR/88, que jamais foram pagas, bem como os seus reflexos no repouso semanal remunerado, férias com o terço constitucional, décimos terceiros salários, no aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

5. Excepcionalmente, o obreiro também trabalhava no domingo, tendo-se em vista que viajava levando o réu e sua família para a sua fazenda, no município de Luz. Isto acontecia em pelo menos um final de semana a cada dois meses. Portanto, faz jus o obreiro ao pagamento do repouso semanal remunerado, em dobro, nos termos do art. 9º da Lei 605/49.


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6. Ao longo de todo o pacto laboral, o FGTS jamais foi depositado, o que infringe a Lei 8.036/90. Também não foi depositado o FGTS do aviso prévio indenizado, bem como a indenização de 40% sobre o total depositado, acrescido de juros e correção monetária.

7. As verbas rescisórias somente foram pagas no dia 10/04/2000, portanto, fora do prazo do art. 477, §6º, alínea “b”. Assim, faz jus o autor ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.

II – DOS PEDIDOS Ipsis factis, requer o autor que, citado o Réu para comparecer à audiência de conciliação, instrução e

julgamento, caso queira e sob as penas da lei, responda aos termos da presente demanda, acompanhando-a até final sentença que, pede e espera, julgue procedentes os seguintes pedidos, bem como condene o réu, ainda, ao pagamento das custas e demais despesas processuais: a) 16 horas extras por semana, acrescidas do adicional de 50%, ao longo de todo o pacto laboral, bem como o pagamento de seus reflexos em repousos semanais remunerados, férias com o terço constitucional, décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% ........................................................... a apurar; b) FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40% .............................................. a apurar; c) RSR, em dobro, bem como o pagamento de seus reflexos nas férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40% ................................................................................................ a apurar; d) multa do art. 477, §8º, da CLT .................................................................................................... a apurar;

tudo corrigido e acrescido dos juros legais nos termos da legislação trabalhista específica, bem assim nas custas e demais cominações legais.

Requer, finalmente, a produção de prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal do réu sob pena de confissão.

Dá à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).


Belo Horizonte, 15 de abril de 2002.

Pp. <Nome, número da OAB e assinatura do advogado>

ENDEREÇO PARA INTIMAÇÃO :

R. dos Picolés, 999 / sala 302 – Bairro Centro

30.000-010 – Belo Horizonte – MG

Observação: o seu cliente lhe entregou todos os recibos de pagamento efetuados ao obreiro, incluindo as verbas rescisórias e o carnê do INSS. Acompanhava a documentação uma certidão de inteiro teor da 49ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, certificando que o autor havia ingressado com uma ação trabalhista contra o seu cliente, pleiteando pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, iniciado em 01/01/91 e findo em 31/03/2000, bem como a indenização de 40%. A ação está em fase recursal para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. O seu cliente também lhe contou que, quando viajava com a família para a fazenda, retornava sempre no domingo à noite. Nestes casos, liberava o obreiro do trabalho na segunda-feira seguinte. ANÁLISE

I. Exceções

x

II. Preliminares

1. Litispendência:arts. 301,§§2º e 3º, e 267, V, ambos do CPC.

III. Prejudiciais de mérito

Prescrições bienal e quinquenal (créditos anteriores a 15/04/1997).

IV. Mérito

a) Relação jurídica: empregado doméstico (Lei 5.859/72).

b) FGTS+40%:(art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 3º-A da Lei 5.859/72).

c) Horas extras + reflexos: (art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 7º, alínea “a”, CLT). Eventualidade: não há reflexos em FGTS nem em indenização de 40%.

d) Multa do art. 477, §8º, CLT: art. 7º, parágrafo único, CR/88 e art. 7º, alínea “a”, CLT. Eventualidade: pagamento no prazo legal.

e) RSR: folga na segunda-feira (Lei 605/49, art. 9º).


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RESPOSTA

EXMO. SR. JUIZ DA 50ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORI ZONTE – MG

Autos nº: 50/101/02

<10 linhas>

JÚLIO SANTOS, já qualificado nos autos da Ação Trabalhista que lhe move ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA, vem, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), apresentar sua DEFESA, nos termos a seguir:

I – DA PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA

Conforme consta da certidão de inteiro teor (anexa) expedida pela 49ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, MG, há uma ação, ainda em curso, ajuizada pelo mesmo autor da presente demanda, pleiteando, em face do mesmo réu, parcela idêntica à aqui pleiteada, qual seja, o pagamento de FGTS com acréscimo de 40%, tendo como causa de pedir o mesmo contrato de trabalho que envolveu as partes.

Demonstrada a identidade de partes, causa de pedir e pedido e estando a ação ainda em curso, configurada está a litispendência, nos exatos termos do art. 301, §§2º e 3º, do CPC, razão pela qual deve ser extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V do CPC, quanto ao pedido de letra “b” da exordial, referente ao pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40%.

II – DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

Conforme confessado na exordial, o autor foi dispensado imotivadamente, tendo trabalhado até o dia 31/03/2000 e ajuizado a presente demanda somente em 15/04/2002. No entanto, dispõe o art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 2 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação. Assim, deve ser extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV do CPC, declarando-se a prescrição bienal e, consequentemente, rejeitando-se todos os pedidos do autor constantes da exordial.

Eventualmente, caso não se reconheça a prescrição bienal, o que se admite só por argumentar, devem ser declarados prescritos todos os supostos créditos cuja actio nata seja anterior a 15/04/1997, 5 anos antes do ajuizamento da ação.

III – DO MÉRITO

Na eventualidade de não acolhimento da prescrição acima arguida, ainda assim, no mérito, os pedidos devem ser julgados improcedentes, pelos fatos e fundamentos adiante aduzidos.

III. 1 – DA RELAÇÃO JURÍDICA

Primeiramente, cumpre salientar que o autor, pessoa física, prestava os seus serviços pessoalmente, de forma contínua, onerosa e subordinada ao réu e sua família, no âmbito residencial e sem fins lucrativos. Portanto, era ele um trabalhador doméstico, de modo que seu contrato de trabalho era regido pela lei 5.859/72 e não pela CLT (art. 7º, alínea “a”, da CLT).

III. 2. DO FGTS

Na eventualidade de não acatar este D. Juízo a preliminar de litispendência acima arguida, no mérito, deve ser julgado improcedente o pedido de FGTS.

Os direitos do empregado doméstico estão em rol taxativo disposto no parágrafo único do art. 7º da CR/88. No entanto, o legislador constituinte não inseriu o FGTS neste rol.

Sabe-se que o legislador infraconstitucional facultou ao empregador recolher o FGTS para o doméstico e, caso fosse efetuado um depósito, o recolhimento passaria a ser devido. Contudo, isso também não ocorreu, pois o réu jamais efetuou qualquer depósito, conforme consta da própria exordial, não fazendo jus o obreiro ao pagamento do FGTS.

Quanto à indenização de 40%, esta também não é devida, uma vez que o acessório segue o principal. Ainda que assim não fosse, a referida indenização foi prevista inicialmente no art. 10, I do ADCT da CR/88 e o disposto em tal artigo está condicionado ao inciso I do art. 7º da CR/88, que não se aplica aos domésticos, conforme se depreende do art. 7º, parágrafo único da CLT. Assim, tem-se que tal indenização não é devida aos domésticos.

Desse modo, deve ser julgado improcedente o pedido de FGTS acrescido da indenização de 40%.


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III. 3. DAS HORAS EXTRAS Pretende o autor o pagamento de “horas extras, acrescidas do adicional de 50%, ao longo de todo o pacto

laboral, bem como o pagamento de seus reflexos”.

Os incisos XIII e XVI do art. 7º da CR/88, que se referem, respectivamente, à jornada de trabalho e ao adicional de remuneração do trabalho extraordinário, não constam do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo.

A Lei 5.859/72 (Lei do empregado doméstico) não estipula qualquer jornada para os trabalhadores domésticos. De modo que, se não há limite de jornada, não há que se falar em trabalho extraordinário.

Conforme dispõe o supra citado art. 7º, alínea “a” da CLT, os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” ao autor.

Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de horas extras ao doméstico, são elas indevidas, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal.

Improcede, pois, o pedido de letra “a” da exordial, referente ao “pagamento das horas extras” e “seus reflexos”, por ausência de previsão legal.

Na eventualidade de assim não se entender, não há que se falar em reflexos em FGTS nem em indenização de 40% do FGTS, posto que indevido o pagamento dessas parcelas aos domésticos.

III. 4. DA MULTA DO ART. 477, §8º, da CLT Pede o autor a condenação do réu no pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT, sob o fundamento de

que as verbas rescisórias somente foram pagas no dia 10/04/2000 e, segundo entende, fora do prazo do art. 477, §6º, alínea “b”.

Inicialmente, é importante frisar que não se aplicam os dispositivos da CLT aos domésticos, conforme determina o art. 7º, alínea “a” do texto celetista, sobretudo quando são invocados dispositivos coercitivos, que devem ser interpretados restritivamente.

Caso V. Exa. entenda que sejam aplicáveis os referidos dispositivos da CLT, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, é importante analisar a questão fática constante dos autos.

Conforme narrado na exordial, o obreiro foi dispensado imotivadamente no dia 31/03/2000, ficando desobrigado do cumprimento do aviso prévio.

Como o prazo previsto no art. 477, §6º, da CLT é de direito material, deve-se aplicar a regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil (por força do art. 8º da CLT, tendo-se em vista que essa nada dispõe a respeito). Segundo aquele dispositivo, ignora-se o dia a quo e inclui-se o dia ad quem na contagem.

Assim, o dia a quo da contagem do prazo para pagamento das verbas rescisórias é o dia 31/03/2000, enquanto o dia ad quem é 10/04/2000, décimo dia. Também neste sentido é o precedente 162 da SDI do C. TST.

Portanto, se admitida a aplicação do art. 477, §6º aos domésticos (o que só se admite pelo princípio da eventualidade, repita-se), temos que o acerto rescisório foi feito nos termos do art. 477, §6º, “b” da CLT, no dia 10/04/2000.

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de letra “d” do petitório, referente ao pagamento da multa do art. 477, §8º, da CLT.

III. 5. DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Prossegue o autor pleiteando o pagamento do “repouso semanal, em dobro, bem como o pagamento de seus

reflexos”, sob o fundamento de que também trabalhava nos domingos em que viajava levando o réu e sua família para a fazenda, o que acontecia em pelo menos um final de semana a cada dois meses.

Contudo, sempre que o autor trabalhou aos domingos, o réu concedeu-lhe um outro dia para descanso, normalmente a segunda-feira imediatamente posterior. Logo, era atendido tanto o art. 9º da Lei 605/49 quanto o art. 7º, XV da CR/88, vez que é direito dos trabalhadores, incluindo os domésticos (art. 7º, parágrafo único), o repouso semanal remunerado, PREFERENCIALMENTE, AOS DOMINGOS.

Assim, não há nenhum óbice para que o repouso seja concedido em outro dia da semana, desde que não seja uma constante. No caso dos autos, confessado está pelo obreiro que isto ocorria uma vez a cada dois meses. Portanto, a norma constitucional não foi infringida.

Isso posto, deve ser julgado improcedente o pedido de letra “d” do petitório, referente ao repouso semanal em dobro. Outra sorte não resta aos reflexos, uma vez que o acessório deve seguir o principal.

Em atendimento ao princípio da eventualidade, na hipótese de procedência do pedido de pagamento do repouso semanal em dobro, o réu esclarece que tal pagamento é, segundo lição de Orlando Gomes, indenização, motivo pelo qual não pode gerar os reflexos requeridos na inicial.

Na eventualidade de assim não se entender, não há que se falar em reflexos em FGTS nem em indenização de 40% do FGTS, posto que indevido o pagamento dessas parcelas aos domésticos.


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IV – DA CONCLUSÃO

Por todo exposto, pede e espera o réu, preliminarmente, a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V do CPC, quanto ao pedido de letra “b” da exordial, referente ao pagamento do FGTS de todo o pacto laboral, acrescido da indenização de 40%, tendo-se em vista a litispendência.

Ainda que seja ultrapassada a preliminar arguida, requer o acolhimento da prescrição bienal, julgando-se improcedentes os pedidos (art. 269, IV, CPC). Se ultrapassada, requer a improcedência dos pedidos, bem como a condenação do autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais. Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, argui-se a prescrição quinquenal, declarando-se prescritos todos os créditos cuja exigibilidade seja anterior a 15/04/1997.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC).

Nestes termos, pede deferimento e juntada.

Local e Data...

Advogado...

OAB...

ENDEREÇO PARA INTIMAÇÃO :

R. dos Pirulitos, 100 / sala 200 – Centro

30.000-090 – Belo Horizonte – MG COMENTÁRIOS

DOMÉSTICO X FGTS

O recolhimento do FGTS, para o doméstico, constitui uma faculdade do empregador (art. 3º-A da Lei 5.859/72; art. 15,§3º, da Lei 8.036/90). No entanto, caso ele efetue um depósito, a partir de então ficará obrigado ao recolhimento até final do contrato de trabalho, vez que a condição mais benéfica adere ao contrato de trabalho e se torna direito adquirido do empregado, não podendo ser suprimida, sob pena de violação ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI da CR/88 e art. 2º do Decreto 3.361/2000).

DOMÉSTICO X HORAS EXTRAS

Já existem julgados que concederam o pagamento de horas extras a domésticos que tinham jornada controlada.

DOMÉSTICO X CLT

Estabelece o art. 7º, alínea “a” da CLT que as disposições da CLT não se aplicam aos domésticos. Neste diapasão, o Decreto 71.885/73, regulamentador da lei do doméstico, prevê no art. 2º que, “excetuando o capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da CLT”.

PRESCRIÇÃO X AVISO PRÉVIO INDENIZADO

No caso em tela, foi alegada a prescrição bienal, embora a ação ainda não estivesse prescrita considerando a data da projeção do aviso prévio indenizado.

O art. 7º, XXIX da CR/88 determina que a ação trabalhista deve ser proposta no prazo de dois anos, contados da extinção do contrato.

Há dúvidas sobre quando ocorre a extinção do contrato: a partir do último dia trabalhado ou após a projeção do aviso prévio indenizado.

O entendimento jurisprudencial do TST (SDI 83) é no sentido de que a prescrição começa a fluir a partir da projeção do aviso. Mas há certos Tribunais Regionais que entendem de forma diversa.

Como é sabido, entendimento jurisprudencial não é lei. Assim, diante da divergência quanto ao momento da extinção do contrato, deve ser arguida a prescrição bienal, sempre que ela ocorrer, quer seja quanto ao último dia trabalhado, quer seja quanto à projeção do aviso prévio indenizado. Ademais, o princípio da eventualidade (art. 300, do CPC) determina que, toda a matéria de defesa deve ser arguida na contestação.


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RECURSOS PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES

Antes de fazer qualquer um dos recursos a seguir, sugere-se um estudo criterioso do capítulo “DOS RECURSOS TRABALHISTAS” na apostila de “PROCESSO DO TRABALHO”.

Para a solução do problema, o aluno deve fazer algumas poucas anotações, sem JAMAIS FAZER A PEÇA EM RASCUNHO, pois não dará tempo de passar a limpo numa prova de OAB – 2ª etapa.

As informações extraídas do problema devem ser anotadas da forma mais simples possível, com o intuito único e exclusivo de auxiliar o candidato na estruturação e planejamento da peça. Sugere-se o esquema de planejamento adotado na elaboração de contestações, com as devidas adequações.

I. Petição de Encaminhamento

1. Endereçamento ao Juiz a quo.

2. Relacionar as partes.

3. Demonstrar o inconformismo com a decisão atacada.

4. Indicar o nome do recurso e sua base legal.

5. Requerer juntada de procuração / substabelecimento (se for a 1ª participação do advogado), comprovante de pagamento das custas e do depósito recursal (se for o caso).

6. Em caso de agravo, requerer a juntada das peças para formação do instrumento bem como o juízo de retratação.

6. Requerer a admissão, o processamento e o envio do recurso ao Tribunal ad quem.

7. Indicar local, data e dados do advogado. Indicar também o endereço (se for a 1ª participação do advogado).

II. Pressupostos de Admissibilidade

1. Demonstre que o recurso é próprio, tempestivo e devidamente preparado, bem como atende aos pressupostos intrínsecos.

III. Preliminares

1. Enumere todas as preliminares, constantes do arts. 301 c/c 267, do CPC, que poderiam ter sido arguidas na contestação e que não o foram, pois podem ser suscitadas de ofício pelo juiz, uma vez que são questões processuais, de ordem pública e não precluem - art. 301, §4º, CPC).

2. Suscite as preliminares decorrentes das nulidades ocorridas ao longo do processo (ou após a sentença), desde que a parte tenha se insurgido contra ela (normalmente via PROTESTO) e desde que tenha nexo de causalidade entre a decisão proferida e o prejuízo sofrido.

IV. Prejudiciais de mérito

1. Caso não arguida(s) na contestação, podem ser arguidas a decadência (em qualquer recurso) e a prescrição (até as razões de recurso ordinário –instância ordinária, súmula 153, TST).

V. Mérito

1. Enumere aqui cada uma das matérias a devolver ao Tribunal ad quem, de forma a obter a reforma parcial/total da r. sentença a quo.

VI. Conclusão

1. Faça uma sinopse de todo o seu apelo, indicando o pedido de conhecimento do recurso para cassar e/ou reformar, no todo ou em parte, a r. decisão atacada (conforme o caso).

2. Indicar local, data e dados do advogado.

Conforme indicado acima, o recurso deve estar devidamente preparado (recolhidas as custas e depósito recursal, se for o caso) para que seja admitido.

Para facilitar a visualização de como se procede ao preparo, apresentamos abaixo alguns quadros exemplificativos, partindo do pressuposto de que o recorrente seja um empregador – o qual, para recorrer, deve recolher tanto as custas quanto o depósito recursal – e que ele pretende passar por todas as instâncias recursais. Deve-se considerar, ainda, os seguintes valores-limites do depósito recursal definidos pelo TST: para recurso ordinário, o valor é de, aproximadamente, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e para os recursos de revista, embargos e extraordinário, o valor aproximado são R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ressalte-se que nas linhas abaixo onde há um traço (–), está-se a indicar a desnecessidade de se fazer o recolhimento das custas (posto que integralmente pagas) e/ou depósito recursal (vez que totalmente garantido o juízo).

Cumpre esclarecer, ainda, que a Instrução Normativa nº 3 do TST trata claramente do depósito recursal no âmbito da Justiça do Trabalho, sendo uma importante fonte de estudo.


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HIPÓTESE 1: HIPÓTESE 2: Valor da condenação: R$ 4.000,00

Recurso interposto

Valor das custas (2%)

Valor do depósito recursal

Recurso ordinário

R$ 80,00 R$ 4.000,00

Recurso de Revista

- -

Recurso de embargos

- -

Recurso extraordinário

- -

HIPÓTESE 3:

Valor da condenação: R$ 6.000,00 Recurso

interposto Valor das

custas (2%) Valor do depósito

recursal

Recurso ordinário

R$ 120,00 R$ 5.000,00

Recurso de Revista

- R$ 1.000,00

REFORMADA A DECISÃO, AUMENTANDO O VALOR DA CONDENAÇÃO PARA R$ 10.000,00

Recurso interposto

Valor das custas (2%)


Recurso de embargos

R$ 80,00 R$ 4.000,00


- -

A seguir, alguns exemplos de recursos para que o aluno possa praticar os seus conhecimentos. RECURSO ORDINÁRIO RECURSO ORDINÁRIO Nº 01

Suponhamos que tenha sido prolatada a seguinte sentença:

“Vistos etc...

Trata-se de Inquérito para apuração de falta grave ajuizado perante a 99ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, autos número 9999/03, onde José Fonseca, dirigente sindical, foi suspenso por sua empregadora, Tijolo Duro de Roer Ltda, logo após o pagamento do salário do mês, no dia 31/07/2003 por uma suposta violação de segredo da empresa (art. 482, “g” da CLT) para seus concorrentes. A empresa ajuizou o inquérito para apuração de falta grave um mês depois, ou seja, no dia 31/08/2003.

O réu, sem advogado, apresentou defesa negando todos os fatos na exordial, bem como pediu a improcedência dos pedidos formulados pelo empregador.

Em audiência, foi tentada a conciliação, nos termos do art. 846 da CLT, restando infrutífera. Foram dispensados os depoimentos pessoais e foram ouvidas as 6 testemunhas da autora que foram uníssonas no sentido de que ouviram dizer que foi o réu quem realmente deixou vazar as informações sobre o novo produto da autora, a ser lançado em outubro/2003, o que provocou um lançamento antecipado da concorrente, Tijolos Unidos Ltda, cujo sócio majoritário é casado com a irmã da esposa do réu.



custas (2%)


Recurso ordinário

R$ 1.000,00 R$ 5.000,00

Recurso de Revista

- R$10.000,00

Recurso de embargos

- R$10.000,00


- R$10.000,00



custas (2%) Valor do depósito recursal

Recurso ordinário R$ 500,00 R$ 5.000,00

Recurso de Revista

- R$10.000,00

Agravo de instrumento para

destrancar Recurso de

Revista

- R$5.000,00

Recurso de embargos

- R$5.000,00


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Considerou-se que a prova produzida já era suficiente para a decisão. Sendo dispensadas todas as testemunhas do réu, que registrou o seu protesto em ata.

Segunda tentativa de conciliação recusada.

É o relatório.

As testemunhas da empresa foram uníssonas no sentido de que “ouviram dizer” que foi o réu quem deixou vazar as informações sobre o lançamento do novo produto da empregadora.

E isto resultou no lançamento antecipado do novo produto pela concorrente, que tem como sócio um concunhado do réu (são casados com duas irmãs).

Diante da verossimilhança das alegações, não se verifica a necessidade de que as testemunhas tenham verificado a passagem das informações para o recorrente.

Isto posto, concluo que o réu violou segredo da empresa a respeito do lançamento de um novo produto, razão pela qual deu ensejo à hipótese de justa causa prevista no art. 482, alínea “g” da CLT, quebrando o dever de fidúcia que tem o empregado para com o empregador.

Assim, julgo procedente o inquérito, para declarar a ocorrência de falta grave praticada nos termos da exordial e desconstituir o contrato de trabalho, condenando a autora a baixar a CTPS, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da sentença.

O réu fica isento das custas de ofício, por ser pobre no sentido legal (salário inferior a 2 salários mínimos).

Cumpra-se.

P.R.I.

Belo Horizonte, 1º de abril de 2004”.

Nota: A sentença foi publicada no dia 02/04/2004 (sexta-feira).

Cabe a você formular o recurso cabível, se é que existe alguma saída. Se não couber recurso, disserte a respeito do cabimento do inquérito para apuração de falta grave, alternativamente ao recurso.

Comentários sobre o problema

Trata-se de inquérito para apuração de falta grave supostamente praticada por um dirigente sindical. Uma vez suspenso o obreiro (art. 494 da CLT), deverá obrigatoriamente ser ajuizada a ação de inquérito para apuração da falta grave no prazo decadencial (STF, 403) de 30 dias (art. 853 da CLT), pois o dirigente sindical (incluindo o suplente) é detentor de estabilidade provisória e absoluta desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato (art. 8º, VIII da CR/88).

Sobre tal matéria, sugere-se um estudo da APOSTILA DE DIREITO DO TRABALHO, no capítulo sobre ESTABILIDADE E GARANTIAS DE EMPREGO.

Uma vez que a ação somente foi ajuizada no 31º dia após a suspensão, tem-se, pois, configurada a decadência, isto é, a perda do direito material do autor da demanda.

No verdadeiro mérito, não ficou provado de forma robusta a falta grave supostamente praticada pelo empregado, ao contrário da conclusão a que chegou o d. juízo.

Ademais, em audiência, o d. juízo cerceou o direito de defesa do empregado, pois se recusou a ouvir as suas testemunhas, o que provocou irresignação da parte, que fez registrar o seu protesto em ata. Isto implica criação de uma preliminar para arguição da nulidade do processo (art. 795 da CLT) e consequente retorno dos autos à primeira instância e oitiva das testemunhas.

Deve-se também atentar para o fato de que o empregado estava sem advogado. Portanto, este será o primeiro ato a ser praticado por você, advogado da parte, razão pela qual deve-se pedir a juntada do mandato, bem como indicar o endereço para intimações.

Observe que a sentença foi publicada no dia 02/04/2004, sexta-feira, assim, o prazo fatal para a interposição do recurso (8 dias) é o dia 12/04/2004 (segunda-feira).


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RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da 99ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG.

Autos nº: 9999/03

<10 linhas>

JOSÉ FONSECA, nos autos do inquérito para apuração de falta grave ajuizado por TIJOLO DURO DE ROER LTDA , vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus procuradores in fine assinados, inconformado, data venia, com a r. sentença de fls., interpor RECURSO ORDINÁRIO , razões inclusas, nos termos do art. 895, inciso I, da CLT.

Requer a juntada de procuração (documento anexo) para que surta os efeitos legais.

Ressalte-se que o réu-recorrente ficou isento do pagamento das custas, conforme consta da r. sentença.

Requer seja o recurso admitido e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região onde, certamente, será conhecido e provido para cassar ou reformar a r. sentença.



Advogado...

OAB...


AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Réu-Recorrente: JOSÉ FONSECA

Autora-Recorrida: TIJOLO DURO DE ROER LTDA

Colendo Tribunal, Egrégia Turma, Excelentíssimos Senhores Desembargadores,

A) DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Trata-se de recurso manifestado contra a r. sentença de primeiro grau no processo de conhecimento da ação de inquérito para apuração de falta grave e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o recurso ordinário (art. 895, inciso I, da CLT).

Intimadas as partes do r. decisório quanto à publicação da r. sentença no dia 02/04/2004, sexta-feira, tem-se que o primeiro dia do prazo é o primeiro dia útil seguinte, isto é, segunda-feira, dia 05/04/2004. Assim, é tempestivo o presente recurso, vez que interposto no dia 12/04/2004, dentro do prazo de oito dias.

O réu-recorrente é empregado, ficando desobrigado do pagamento do depósito recursal. Ademais, a r. sentença também o isentou do pagamento das custas. Portanto, não há que se falar em preparo.

Por estarem atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, deve ser conhecido e provido conforme a seguir.

B) DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREI TO DE DEFESA

Conforme consta da ata de audiência de fls. __, o D. Juízo a quo dispensou a oitiva das testemunhas do recorrente, que, ato contínuo, requereu o registro do seu PROTESTO em ata, de forma a não configurar a preclusão (art. 795 c/c 893, §1º, da CLT).

O d. Juízo a quo julgou procedente a falta grave, o que configura o prejuízo do recorrente, uma vez que a oitiva das testemunhas visava exatamente descaracterizar a justa causa. Portanto, tem-se que o d. juízo a quo, na presidência do processo, cerceou o direito da parte ré à ampla defesa dos seus interesses, pois ficou impedida de produzir a prova pretendida, o que viola o art. 5º, LV, da CR/88.


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Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a decisão interlocutória e o prejuízo final na sentença, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência do pedido de justa causa com as provas presentes nos autos, caso é de nulidade do processo a partir da audiência de instrução e consequente cassação da sentença, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do processo e prolação de uma nova sentença, conforme de direito.

Na eventualidade de assim não entender, no mérito deve a r. sentença ser reformada, conforme a seguir.

C) DA DECADÊNCIA

A recorrida suspendeu o recorrente por suposta falta grave em 31/07/2003, mas ajuizou o inquérito para apuração de falta grave somente no dia 31/08/2003.

Estabelece o art. 853 da CLT que o inquérito judicial para apuração de falta grave deve ser ajuizado no prazo decadencial de 30 dias (Súmula 403 do STF), contados da suspensão do obreiro. Assim, o trintídio decadencial para ajuizamento do inquérito restou ultrapassado, vez que foi ajuizada a ação 31 (trinta e um) dias após a suspensão. Portanto, decaiu o direito da empregadora, uma vez que não exercido o direito de ação dentro do prazo legal.

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de justa causa constante da petição inicial (art. 269, IV do CPC) e determinada a reintegração do recorrente, com o consequente pagamento dos salários do período em que ficou afastado de suas funções (art. 495 da CLT), bem como todas as demais vantagens decorrentes da relação de emprego.

D) DA AUSÊNCIA DE FALTA GRAVE

Caso não se acolha a arguição de decadência, o que só por eventualidade se admite, no mérito improcede a pretensão patronal, uma vez que as próprias testemunhas do empregador foram uníssonas no sentido de que apenas “ouviram dizer” que foi o réu quem deixou vazar as informações sobre o novo produto da autora, a ser lançado em outubro de 2003, o que teria provocado o lançamento antecipado da concorrente.

Ressalte-se que as testemunhas apenas “ouviram dizer”. Nenhuma delas pôde presenciar o fato. Portanto, não há como dar credibilidade a tais depoimentos, de forma a julgar procedente a justa causa de um empregado estável, dirigente sindical, defensor dos direitos de toda uma categoria profissional. Especialmente, quando o D. Juízo sequer se digna em ouvir os depoimentos das testemunhas do obreiro.

A justa causa do obreiro deve estar provada de forma robusta, o que certamente não ocorreu nestes autos. O simples fato do sócio majoritário da concorrente supostamente beneficiada ser casado com a irmã da esposa do réu (portanto, são concunhados) em nada pode influenciar a procedência da justa causa, já que não há outro elemento de prova suficiente para corroborar tal posição. E, como ônus da prova na justa causa é do autor-empregador, deve o pedido ser julgado improcedente, por insuficiência de prova.

Por todo exposto, no mérito, mais uma vez, merece reforma total a r. decisão a quo, julgando-se improcedente o pedido de justa causa constante da exordial.

E) DA CONCLUSÃO

Isto posto, o recorrente requer, seja conhecido e provido o presente recurso, e, preliminarmente, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência do pedido de justa causa, a cassação da r. sentença em função da nulidade do processo a partir da instrução, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do feito e prolação de uma nova decisão, e, se chegar ao mérito, a reforma total da r. sentença a quo, julgando-se improcedente o pedido de justa causa, quer seja pela decadência, quer seja pela falta de provas, determinando-se a reintegração do obreiro e o pagamento dos salários de todo o período em que ficou o contrato suspenso.


Advogado...

OAB...


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RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA Nº 01

Teófilo Extrapolatus, vendedor da empresa Limitatus Medicamentos S/A, foi dispensado imotivadamente em janeiro de 2007. Em abril do mesmo ano, ajuizou ação na 6ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, argumentando que foi dispensado sem justa causa, mas que integrava a 8ª suplência da diretoria do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais, detendo, portanto, estabilidade provisória. Em sede de contestação, a empresa alegou que o número de membros eleitos para a diretoria do sindicato teria ultrapassado o limite legal. O juiz de 1º grau reconheceu que o autor estaria protegido pela garantia de emprego assegurada no art. 8º, VIII, da CR/88, razão pela qual determinou a sua reintegração. A empresa, após efetuar o pagamento das custas e realizar o depósito recursal no valor da condenação, recorreu da sentença, sem advogado, tendo o TRT da 3ª Região mantido a decisão, sob o fundamento de que o estatuto do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecia o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria (documentos de fls. __), o que era razoável (em função da grande base territorial do sindicato – todo o Estado de Minas Gerais), não havendo que se aplicar o limite legal, ainda mais porque é vedada ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (princípio da autonomia sindical - art. 8º, CR/88) .

O acórdão foi publicado em 09/02/2009, segunda-feira.

Você foi procurado, em 13/02/2009, por José Hipocondríaco, preposto da empresa, que pediu fosse feito o possível em seu favor nos autos de nº 01234-2008-08-03-00-1. Obs: Enunciado baseado na 136ª prova da OAB/SP – 2008 (com adaptações)

RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

Autos nº 01234-2008-08-03-00-1

LIMITATUS MEDICAMENTOS S/A , já qualificado nos autos da ação trabalhista que lhe move TEÓFILO EXTRAPOLATUS , vem, respeitosamente, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), inconformado, data venia, com o v. acórdão ali proferido, interpor o presente RECURSO DE REVISTA para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 896, “a” e “c”, da CLT.

Requer a juntada do instrumento de mandato para que surta os efeitos legais.

Requer seja o presente recurso admitido (uma vez que atendidos todos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conforme demonstrado nas razões) e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde, certamente, será conhecido e provido para, acolhidas as razões adiante expostas, reformar o v. acórdão.

Termos em que pede deferimento e juntada.

Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009.

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AO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

RÉU-RECORRENTE: LIMITATUS MEDICAMENTOS S/A

AUTOR-RECORRIDO: TEÓFILO EXTRAPOLATUS

COLENDO TRIBUNAL,

1. DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Trata-se de recurso manifestado contra o v. acórdão proferido pela Eg. Turma Julgadora quando do exame de Recurso Ordinário e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o Recurso de Revista (art. 896, “a” e “c”, da CLT).

A recorrente foi intimada do v. acórdão no dia 09/02/2009, 2ª feira (certidão de fl. __). Assim, o prazo de 08 dias, estabelecido pelo art. 6º da Lei 5.584/70, teve início no dia 10/02/2009, terça-feira, findando em 17/02/2008, terça-feira. Manifestado nesta data, é, pois, tempestivo o presente recurso.

Conforme guias anexas, as custas foram pagas no valor estipulado na r. sentença (documentos anexos – fls. __/__), bem como foi realizado o depósito recursal no valor da condenação, quando da interposição do Recurso Ordinário. Portanto, o recurso se encontra devidamente preparado.

A recorrente está devidamente representada, conforme procuração anexa a estas razões.

Em seu v. acórdão, o Tribunal Regional da Terceira Região enfrentou, de forma expressa, a matéria ora atacada, razão pela qual encontra-se devidamente pré-questionada a matéria, não havendo necessidade de interposição de embargos de declaração – súmula 297, TST.

Por estarem atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, deve ser conhecido e provido, uma vez que também atendidos os pressupostos intrínsecos, conforme a seguir.

2. DO LIMITE DE MEMBROS NA DIRETORIA DO SINDICATO O v. acórdão a quo entendeu pela manutenção da reintegração do empregado sob o fundamento de que o estatuto do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecia o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria, o que era razoável (em função da grande base territorial do sindicato – todo o Estado de Minas Gerais), não havendo que se aplicar o limite legal, ainda mais porque é vedada ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (princípio da autonomia sindical - art. 8º, CR/88) .

Tal fundamento não pode prosperar. É sabido que ninguém se obriga a algo senão mediante lei (art. 5º, II, CR/88) ou acordo de

vontades (direito das obrigações). Relativamente à composição da administração do sindicato, estabelece o art. 522 da CLT que será exercida

por uma diretoria composta por, no máximo, sete membros. A jurisprudência dominante, ex vi da súmula 369, II, do TST, é no sentido de que a Constituição da

República de 1988 recepcionou o dispositivo supracitado, não restando dúvidas, portanto, quanto à constitucionalidade do limite de membros de diretoria de sindicato.

In casu, não existe um acordo coletivo entre a empresa recorrente Limitatus Medicamentos S/A e o Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais quanto à definição do número de membros da diretoria deste. Na realidade, esse número foi fixado unilateralmente pelo sindicato.

Ocorre que a empresa, ora recorrente, não pode ser obrigada a assegurar garantia de emprego a todos os empregados que compõem a diretoria do sindicato se não participou da definição desse número, ou seja, não pode ser obrigada a cumprir algo com o qual não comungou sua vontade.

Logo, sua obrigação deve ficar adstrita ao limite legal. Assim, se a lei estabelece que a diretoria é composta por apenas 7 membros, somente esses têm garantia de emprego e somente a esses é a empresa obrigada a manter o emprego, salvo cometimento de falta grave (art. 8º, VIII, CR/88). Entender de modo diverso constituiria verdadeira afronta ao princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, II, CR/88), e, até mesmo, ao princípio da segurança jurídica.

Registre-se que, não obstante seja assegurada aos sindicatos autonomia na organização de sua estrutura (art. 8º, I, da CR/88), não pode ela ser exercida arbitrária e abusivamente, ou seja, não pode o sindicato, sob o argumento de ser instituição autônoma, sem ingerência do Poder Executivo na sua organização, impor à empresa situações unilateralmente por ele criadas. Conceber tal ideia seria permitir aos sindicatos atuar como legislador, ou seja, criar direitos e obrigações sem prévia definição em lei, afrontando diretamente o princípio da separação de Poderes e, por conseguinte, a estrutura do Estado Democrático de Direito.


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In casu, portanto, o fato de o estatuto do Sindicato dos Empregados Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Minas Gerais estabelecer o número de 10 membros efetivos e suplentes para a diretoria não significa que todos tenham garantia de emprego, mas apenas os 7 primeiros membros. Dessa forma, como o autor era o 8º suplente da diretoria do Sindicato, estava fora do limite legal, não sendo, portanto, detentor da garantia de emprego, nem, consequentemente, caso de reintegração.

Ademais, urge frisar que, se o ordenamento jurídico é um todo unitário, a conduta apropriada ao aplicador da lei é a de interpretá-lo harmonicamente, conjugando todas as disposições legais e constitucionais. Logo, no caso em voga, deve-se conjugar o art. 8º, I, da CR/88 com o art. 522 da CLT, sendo a decisão baseada apenas no art. 8º, I, da CR/88 uma violação a este preceito constitucional, haja vista que o referido dispositivo não traz uma autonomia ampla e irrestrita como pretende fazer crer, data venia, o d. juízo a quo.

Note-se que, ao se proceder a uma aplicação isolada do art. 8º, I, da CR/88, em sobreposição ao disposto no texto celetista supramencionado, patente é a violação ao princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, II, CR/88), e, até mesmo, ao princípio da segurança jurídica. Ora, se existe uma autonomia, ela deve ser limitada ao texto legal, não havendo conflito, mas apenas complemento, portanto, do art. 8º, I, da CR/88 pelo art. 522 da CLT.

O mesmo se diz com relação ao princípio da razoabilidade invocado pelo d. juízo a quo, posto que uma medida em descompasso com a legislação e em confronto direto com a legalidade não pode ser justa, razoável.

Assim, o v. acórdão, ao determinar a reintegração do autor ao emprego, afrontou a Constituição Federal (artigos 2º, 5º, II e 8º, I), violou lei federal (art. 522 da CLT) e contrariou a súmula de nº 369, II, do C. TST, o que enseja o cabimento do presente Recurso de Revista, nos termos do art. 896, alíneas “a” e “c” da CLT.

3. DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, a ré-recorrente requer seja o recurso de revista conhecido e provido para reformar, no todo, o v. acórdão proferido pelo Tribunal Regional, para declarar que, em razão do número de membros efetivos e suplentes da diretoria do sindicato ser superior ao limite legal, o recorrido, 8º suplente, não detinha qualquer garantia de emprego, razão pela qual não há óbice à sua dispensa imotivada, devendo ser julgado improcedente o pedido de reintegração formulado na exordial.

Nestes termos, pede provimento.

Belo Horizonte, 17 de fevereiro de 2009.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO

ASPECTOS GERAIS

Em razão de alterações introduzidas a partir de agosto de 2010 (Resolução Administrativa nº 1418 do TST, de 30/08/2010, e Portaria TRT3/VPJ/DJ nº 1, de 22/09/2010), o agravo de instrumento interposto de despacho que negar seguimento a recurso para o TST deve ser processado nos mesmos autos do recurso denegado. Logo, não mais se justifica a extração e juntada de cópias das peças necessárias à formação do instrumento em recurso para o TST; basta a indicação das respectivas folhas (na petição de apresentação do agravo de instrumento) para a digitalização eletrônica, a ser feita pelos servidores do TRT.

Ressalte-se que a resolução retromencionada somente vale para o TST. Assim, em se tratando de recurso ordinário, a formação do instrumento continua sendo necessária, devendo o recorrente indicar as peças necessárias para a formação do instrumento, as quais devem ser declaradas autênticas, sob as penas da lei – art. 544, §1º, do CPC. Lembre-se de que a jurisprudência do TST tem entendido que é necessário que o advogado rubrique folha por folha, frente e verso (se for o caso), sob pena de não conhecimento do agravo.

Na petição de apresentação, deve ser feito o pedido de remessa para o tribunal ad quem em caso de não ser reformado o despacho que denegou o seguimento do recurso.

O mérito do Agravo de Instrumento limita-se ao exame do ato que denegou a subida do recurso interposto anteriormente.

Atente-se para o fato de que, com a alteração introduzida pela Lei 12.275, de 29 de junho de 2010, o pagamento prévio de depósito recursal tornou-se obrigatório, devendo corresponder, no ato de interposição do agravo de instrumento, a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar (art. 899, §7º, CLT), até a integralidade de garantia do juízo. Assim, o agravo de instrumento, hoje, depende de preparo, exceto aquele em recurso extraordinário, que tem disciplina própria, conforme artigos 544 e 545, ambos do Código de Processo Civil, e artigos 321 a 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Também não é demais lembrar que o depósito recursal somente é devido para o empregador, réu-sucumbente numa sentença condenatória. Portanto, o autor nunca estará obrigado a efetuar o depósito recursal, nem mesmo o empregado na condição de réu.

Ressalte-se também que foi cancelado o item II, §§1º e 2º da CLT da IN nº 16 do TST, em que havia previsão de processamento nos próprios autos principais. Com isto, conclui-se que não é mais possível fazer subir o agravo de instrumento nos autos principais, isto é, o agravo requer instrumento próprio.

Para maiores informações, leia o art. 897 da CLT, bem como as instruções normativas 3 e 16, do TST (que são mais claras que os dispositivos legais).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 01

Ao receber o recurso ordinário nº 03 interposto pelo POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA, nos autos da ação trabalhista que lhe é movida por JOSÉ DAS COUVES (autos do processo nº 99/00001/03), suponhamos que o juiz a quo (Juiz da Vara Cível de Ximbobó da Serra, MG) tenha proferido o seguinte despacho:

“Nego seguimento ao recurso, eis que o depósito recursal não foi efetuado no valor limite indicado pelo TST.”

Publicado no dia 24/01/2011, segunda-feira.

OBS.: O valor arbitrado à condenação foi de R$1.000,00 (mil reais), mesmo valor do depósito recursal efetuado pelo POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA., conforme guia juntada às razões recursais.

Cabe a você, advogado já constituído nos autos, interpor o recurso cabível.

COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA

Houve um despacho do Juiz que denegou o seguimento do recurso ordinário da parte ré, sob o fundamento de que ele se encontrava deserto, pois o valor do depósito foi feito a menor, em valor inferior ao que estabelece a tabela para depósito recursal do TST.

Ocorre que referida tabela apenas estabelece o valor limite máximo para cada um dos recursos, não implicando que o recorrente deverá efetuar o valor limite, desde que já tenha garantido o juízo – art. 899, §1º, da CLT c/c art. 40 da Lei 8.177/91. Portanto, tal decisão desafia Agravo de Instrumento, nos termos do art. 897, “b”, da CLT.


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RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da Vara Cível de Ximbobó da Serra – MG

Autos: 99/00001/03

<10 linhas em branco>

POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA , nos autos da ação trabalhista movida por JOSÉ DAS COUVES, vem, respeitosamente, por seu advogado in fine assinado, inconformado, data venia, com o r. despacho que denegou a subida do Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença, com base no art. 897, “b”, da CLT, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , minuta inclusa.

Requer a reforma do r. despacho que denegou subida ao Recurso Ordinário e o prosseguimento do feito, uma vez que o depósito recursal foi feito no valor arbitrado pelo d. juiz a quo à condenação.

Ad cautelam, na hipótese de não ser reformado o r. despacho, requer seja o recurso devidamente processado, bem como sejam os autos remetidos ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, onde certamente será conhecido e provido para destrancar Recurso Ordinário patronal.

Requer juntada das cópias anexas (de todas as folhas dos autos) para a formação obrigatória do instrumento (conforme redação da instrução normativa 16 do C. TST), as quais declara autênticas, sob as penas da lei, conforme dispõe o art. 544, §1º, do CPC.


Ximbobó da Serra, 01 de fevereiro de 2011.

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AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ré-Agravante: POSTO DE GASOLINA DO ZÉ LTDA

Autor-Agravado: JOSÉ DAS COUVES

Colendo Tribunal, Egrégia Turma, Excelentíssimos Senhores Desembargadores,

A) Dos Pressupostos de Admissibilidade do Agravo

O presente recurso ataca o r. despacho do D. Juízo a quo que denegou a subida do Recurso Ordinário interposto contra a r. sentença e que, a teor da lei trabalhista, desafia o recurso de Agravo de Instrumento (art. 897, alínea “b” da CLT).

Intimado do r. despacho no dia 24/01/2011, segunda-feira, tem-se que o primeiro dia do prazo é o dia 25/01/2011. Interposto o recurso no dia 01/02/2011, terça-feira, tem-se que é tempestivo, eis que aviado no prazo limite de 8 dias, conforme disposto no art. 897, caput, da CLT.

Desnecessário o recolhimento do depósito recursal, posto que o juízo se encontra devidamente garantido, conforme guia juntada à fl. ... dos autos (IN nº 3, I c/c II, “b”).

Atendidos os pressupostos extrínsecos e e apresentadas as cópias para formação do instrumento, deve o Agravo ser admitido para destrancar o Recurso Ordinário, conforme a seguir.

B) Do Mérito

O d. juízo a quo denegou seguimento ao Recurso Ordinário sob o fundamento de que o valor do depósito recursal é inferior ao limite definido pelo c. TST.

Data venia, equivocou-se o D. Juízo a quo.

Conforme se verifica na parte dispositiva da r. sentença, foi arbitrado à condenação o valor de R$1.000,00 (mil reais), mesmo valor do depósito recursal efetuado, cuja guia foi juntada às razões recursais.

Assim, a execução está 100% garantida, razão pela qual não há que se falar em depósito a menor, nos termos da instrução normativa 3 do C. TST, em interpretação ao art. 899, §1º, da CLT c/c art. 40 da Lei 8.177/91, uma vez que o depósito recursal tem natureza jurídica de garantia do juízo.

C) Da Conclusão

Isto posto, requer seja o Agravo de Instrumento conhecido e, no mérito, provido para destrancar o Recurso Ordinário que teve a sua subida denegada, o qual também, certamente, será provido.

Ximbobó da Serra, 01 de fevereiro de 2011.

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DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE INQUÉRITO Nº 01

Você foi procurado hoje pelo sócio-gerente da Indústria de Laminados Beira-Mar Ltda, empresa com sede no Rio de Janeiro, na Av. Copacabana, nº 2435 e estabelecimento industrial em Nova Lima/MG, na Rua Esquerda, nº 85, bairro das Indústrias, que lhe informou o seguinte: Na manhã do dia 19.02.2008, ele deu uma ordem para que um seu empregado de nome Oscar Ladeira pegasse um martelo para ser utilizado em obra na empresa. O referido empregado, que é o presidente eleito do sindicato profissional representante dos empregados de sua empresa e que tem mandato em vigor por mais um ano (conforme correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do referido empregado), além de se negar a cumprir a ordem dada e sem qualquer justificativa, passou a ofendê-lo física e verbalmente, inclusive, utilizando diversas palavras de baixo calão. Ato contínuo, o empregado abandonou o seu posto de trabalho. Tais fatos foram presenciados por dois outros empregados, que assinaram termo de declaração, confirmando que presenciaram o ocorrido. Como o empregador não admitiu que referido empregado continuasse laborando na empresa, no dia seguinte suspendeu o funcionário (termo de suspensão assinado pelo empregado).

Examine a hipótese e redija a petição inicial, tendo em vista que o empregado foi contratado em 25 de setembro de 1998, sempre laborou como operador de laminação, percebia salário mensal de R$ 1.500,00 e tomou posse como dirigente sindical em 01.06.2007 com mandato de dois anos.

RESPOSTA

Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara do Trabalho de Nova Lima/MG.

<10 linhas>

INDÚSTRIA DE LAMINADOS BEIRA-MAR LTDA. , empresa com estabelecimento na Rua Esquerda, n. 85, bairro das Indústrias, Nova Lima/MG, CEP..., CNPJ nº..., vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), interpor o presente INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE em face de OSCAR LADEIRA , brasileiro, solteiro, operador de laminação, portador da CI nº..., CTPS nº..., série..., CPF nº..., domiciliado em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, pelas seguintes razões de fato e de direito.


O requerido foi contratado pela requerente no dia 25.09.1998 para exercer a função de operador de laminação, em Nova Lima/MG, mediante salário mensal de R$ 1.500,00.

Em 01.06.2007, o requerido tomou posse como dirigente sindical de sua categoria profissional, após ser eleito para o exercício de mandato de dois anos (conforme correspondência protocolizada na empresa quando da candidatura e eleição do referido empregado). Assim, nos termos do art. 8º, VIII da CR/88, o requerido possui, desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato, garantia de emprego, sendo vedada sua dispensa, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (assim considerada, conforme dispõe o art. 493 da CLT, qualquer hipótese de justa causa prevista no art. 482 da CLT), devidamente apurada através de inquérito judicial.

Ocorre que na manhã do dia 19.02.2008 o requerido, além de descumprir ordem direta de seu superior hierárquico para pegar um martelo a ser utilizado em obra na empresa, passou a ofendê-lo física e verbalmente, inclusive utilizando diversas palavras de baixo calão. Ato contínuo, o requerido abandonou o seu posto de trabalho (conforme termo de declaração, confirmando o ocorrido, assinado por dois funcionários).

No dia seguinte (20.02.2008), quando retornou ao seu trabalho, o requerido foi suspenso (termo de suspensão, assinado pelo empregado, anexo), como medida preliminar à instauração do presente inquérito judicial (art. 853 c/c 494 da CLT), o qual, patenteando as faltas atribuídas ao requerido, quais sejam, insubordinação ao descumprir a ordem direta de seu superior (art. 482, “h” da CLT) e ato lesivo da honra e boa fama e ofensas físicas praticadas contra superiores hierárquicos (art. 482, “k” da CLT), deve ser julgado procedente, ultimando-se, via de consequência, a rescisão judicial de seu contrato de trabalho por prática de falta grave, nos termos da lei.

Ao final, confirmada a dispensa por justa causa, serão devidos ao requerido apenas o saldo de salário de 20 dias de fevereiro e o recolhimento do FGTS sobre o saldo de salário.


Diante do exposto, requer a citação do requerido para, sob as penas da lei, comparecer à audiência a ser designada e, querendo, apresentar defesa e acompanhar o processo que, julgando procedente o pedido, declarará a existência de falta grave cometida pelo requerido, determinará a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com efeitos ex tunc desde a data de sua suspensão (20.02.2008), condenará o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, autorizará a baixa de sua CTPS bem como o pagamento das seguintes verbas:


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a) saldo de salário (20 dias de fevereiro) ........................................................R$1.000,00; b) FGTS sobre o saldo de salário ........................................................................R$80,00;

Requer, finalmente, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal do requerido, sob pena de confissão (art. 343, §2º do CPC).



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Endereço do advogado para intimação... AÇÃO RESCISÓRIA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 01

Você foi procurado, em 12/02/2009, por Bino Viajante da Silva, economista, ex-empregado de Grande Clientela Seguros Ltda, onde exercia a função de gerente de negócios até 2006. Disse ter ajuizado ação trabalhista contra a ex-empregadora, atuando em causa própria, em 23/07/2007, que tramitou perante a 8ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, autos nº 1234/07. Pleiteou pagamento de algumas parcelas que acreditava fazer jus. Entre elas, constava o pedido de indenização por quilômetro rodado, decorrente do fato, demasiadamente comprovado nos autos, de que o autor percorria 30 km/dia para captar novos clientes. Equivocadamente, a sentença de 1º grau, transitada em julgado em 22/08/2008, condenou a empresa ao pagamento de 30 km/mês, embora a prova documental e a testemunhal comprovassem a tese do autor (30 km/dia). Desconhecendo os meios para ver satisfeita sua pretensão, Bino o contrata para defender seus interesses. Elabore a peça processual cabível.

Obs: Enunciado baseado no Exame 02/2007 da OAB/RS.


I – Dados gerais

Já transcorreu o prazo para interposição de recursos. Portanto, há uma sentença transitada em julgado contrária à prova produzida nos autos.

Trânsito em julgado da sentença: 22/08/2008


Uma vez que a sentença transitada em julgado é contrária à prova produzida nos autos, a medida processual cabível para a defesa dos interesses do cliente é o ajuizamento de uma ação rescisória, com fincas no art. 485, IX, §1º, do CPC, de forma a desconstituir a sentença transitada em julgado (iudicium rescindens) e a obter um novo julgamento (iudicium rescisorium), com base na prova produzida nos autos.

Por se tratar de uma petição inicial, os requisitos do art. 282 do CPC devem ser atendidos.

RESPOSTA

EXMO SR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

(10 linhas)

BINO VIAJANTE DA SILVA , brasileiro, economista, residente e domiciliado em... (endereço completo), CPF nº..., CTPS nº..., série..., vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar a AÇÃO RESCISÓRIA em face de GRANDE CLIENTELA SEGUROS LTDA , empresa com estabelecimento no endereço... (endereço completo), CNPJ nº..., pelas seguintes razões de fato e de direito.


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I – DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DA AÇÃO RESCISÓRI A

A presente ação rescisória é ajuizada com base no art. 485, IX, §1º, do CPC, tendo em vista se tratar de sentença (de mérito) transitada em julgado contrária à prova produzida nos autos, conforme será demonstrado a seguir.

Dispõe o art. 495 do CPC que a ação rescisória pode ser ajuizada em até 2 anos, a contar do trânsito em julgado da decisão que se busca desconstituir.

In casu, a r. sentença transitou em julgado em 22/08/2008. Ajuizada nesta data, é pois tempestiva a manifestação.

II – DOS FATOS E FUNDAMENTOS

O autor figurou como reclamado nos autos de ação trabalhista sob o nº 1234/06, ajuizada em 23/07/2007, perante a 8ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que transitou em julgado em 22/08/2008, conforme documentação anexa (cópias de todas as folhas dos autos, frente e verso, inclusive certidão de trânsito em julgado, autenticadas pela secretaria do juízo, em atendimento à OJ 84, SDI-II).

Pleiteava, entre outros direitos, o pagamento de indenização por quilômetro rodado, decorrente do fato, sobejamente comprovado pela prova testemunhal e documental juntada aos autos, de que o autor percorria 30 km/dia para captar novos clientes para a ré.

No entanto, decidiu o d. Juízo de forma diversa, condenando a ré ao pagamento de indenização referende a 30 km/mês.

Assim, faz jus o autor à desconstituição da coisa julgada material e prolação de nova decisão, vez que restou configurada a má apreciação das provas juntadas aos autos (art. 485, 485, IX, §1º, CPC), não fosse mero erro material.

III - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a citação da ré para, sob as penas da lei, apresentar a defesa que porventura tiver e acompanhar o processo até final sentença em que serão julgados procedentes os pedidos para desconstituir a r. sentença transitada em julgado e proferir um novo julgamento para condená-la a pagar custas, despesas processuais e, ao autor, a indenização referende a 30 km/dia.

Requer os benefícios da justiça gratuita por ser o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, não tendo condições de arcar com as despesas do processo sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual fica dispensado do depósito prévio de 20% do valor da causa, nos termos do art. 836 da CLT.




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COMENTÁRIOS:

A Ação Rescisória, prevista no art. 485 do CPC, tem por objetivo desconstituir a coisa julgada, a sentença de mérito proferida em razão de uma ação trabalhista. Trata-se, portanto, de uma ação especial e não de um recurso, já que a ação anterior foi encerrada definitivamente, tendo transitado em julgado. Neste sentido é a súmula 100, TST.

A possibilidade de ajuizamento de ação rescisória na Justiça do Trabalho está prevista no art. 836 da CLT, que teve sua redação alterada pela lei 11.495/07, passando a vigorar com a seguinte redação:

É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor.


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Como dispõe a lei, somente quando comprovada a miserabilidade jurídica da parte que ingressar com a ação rescisória poderá ser ela isentada do depósito prévio de 20% do valor da causa. Desse modo, o depósito não será exigido quando o autor perceber salário igual ou inferior a dois salários mínimos, ou declarar ser pobre em sentido legal.

No que tange ao depósito prévio, há ainda, a Instrução Normativa 31, publicada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Para o ajuizamento de ação rescisória é necessário que haja uma sentença transitada em julgado e que tenha adentrado ao mérito. Não se admite, pois, rescisória de despacho interlocutório ou de mero expediente, ou, ainda, de decisão que não adentrou o mérito, já que neste caso, não há coisa julgada material, mas apenas formal.

A competência para julgar a ação rescisória será do Tribunal Regional do Trabalho, salvo se o mérito atacado tiver sido proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

A ação rescisória deve ser ajuizada no prazo decadencial de 2 anos, contados do dia seguinte ao trânsito em julgado da última decisão proferida (CPC, art. 495; Súmula 100, I, do TST). Quanto ao seu processamento, não há suspensão da execução da sentença rescindenda, exigindo-se a ação cautelar para esse fim (CPC, art. 489; OJ 76, SDI-II).

A natureza da ação rescisória é desconstitutiva (ou constitutiva negativa) da sentença transitada em julgado. Nunca é demais lembrar que toda decisão tem certo cunho declaratório. Vale lembrar que o acórdão proferido nos autos da ação rescisória desafia recurso ordinário para a SDI-II do TST (art. 895, I, da CLT). MANDADO DE SEGURANÇA MANDADO DE SEGURANÇA Nº 01

Larissa Boba Nada, residente e domiciliada na Rua dos Espertos, nº 171, Bairro Kaô, Belo Horizonte, MG, ingressou com ação trabalhista em face da empresa Bem na Fita S.A., inscrita no CNPJ sob o nº 08.888.888/0001-88, com sede na Rua dos Corretos, nº 885, bairro Pago em Dia, Belo Horizonte, MG, CEP 33.000-000, argumentando ter exercido função de confiança, com o consequente pagamento da gratificação salarial correspondente, durante seis anos consecutivos, tendo o empregador, em 02/10/09, sem justa causa e por ato unilateral, promovido sua reversão ao posto antes ocupado, quando, então, foi reduzida sua remuneração. Larissa pediu antecipação dos efeitos da tutela para que a reclamada procedesse à imediata incorporação da gratificação, bem como o pagamento das diferenças salariais correspondentes, desde a data da supressão da vantagem. Ao final, postulou a confirmação da medida liminar. Juntou prova documental para comprovar suas alegações. O juiz da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Dr. Otário Afastado das Leis, argumentando estarem satisfeitos os pressupostos autorizadores da medida, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em 26/10/09. Diante dessa situação, a reclamada o procurou, em 31/10/09, imediatamente após tomar ciência da decisão, pedindo fosse tomada a providência cabível.

Obs: Enunciado baseado no 135º Exame da OAB/SP - 2008.

RESPOSTA

Exmo. Sr. Desembargador Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região

<10 linhas>

BEM NA FITA S.A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 08.888.888/0001-88, com sede na Rua dos Corretos, nº 885, bairro Pago em Dia, Belo Horizonte, MG, CEP 33.000-000, vem, respeitosamente, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR , contra decisão interlocutória, em sede de antecipação de tutela, proferida pelo d. Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, DR. OTÁRIO AFASTADO DAS LEIS , nos autos da ação trabalhista movida por LARISSA BOBA NADA , pelas seguintes razões de fato e de direito.

I – DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE

O presente Mandado de Segurança é impetrado com fulcro no art. 5º, LXIX, da CR/88 e do art. 1º da Lei 12.016/09, tendo em vista a pretensão de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por autoridade pública (in casu, um Juiz do Trabalho), conforme será demonstrado adiante.


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Dispõe o art. 5º, inc. II, da Lei 12.016/09, que não caberá Mandado de Segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Nos termos do art. 893, §1º, da CLT, a decisão interlocutória não desafia recurso no processo do trabalho. Assim sendo, a situação em tela configura hipótese de cabimento de Mandado de Segurança.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência (súmula 414, II, TST), por sua vez, entende ser cabível o mandado de segurança em caso de antecipação da tutela (decisão interlocutória) antes da sentença.

Acrescente-se que, conforme dispõe o art. 23 da Lei 12.016/09, o Mandado de Segurança poderá ser requerido no prazo de 120 dias contados da ciência do ato impugnado. Tendo o impetrante tido ciência daquela decisão em 31/10/2009, o pedido da segurança na presente data é tempestivo.

II – DA DECISÃO ATACADA. DA OFENSA A DIREITO LÍQUID O E CERTO.

A empregada ocupava cargo de confiança há seis anos, recebendo a respectiva gratificação de função. Em 02/10/2009, a impetrante reverteu a empregada ao cargo anteriormente ocupado deixando, então, de pagar a referida gratificação.

Dispõe o art. 468, parágrafo único, da CLT, que a reversão do empregado ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, não se considera alteração do contrato, uma vez que exercia cargo de confiança de forma provisória. Assim, a supressão da gratificação de função com a consequente redução salarial está autorizada por lei, salvo quando o empregado tiver trabalhado por mais de dez anos no cargo de confiança, percebendo a respectiva gratificação, haja vista o princípio da estabilidade financeira, quando então incorporará ao seu salário (Súmula 372, I, do TST).

A empregada ajuizou ação trabalhista, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela quanto à incorporação da gratificação de função ao seu salário, bem como ao pagamento das diferenças salariais.

Apesar do disposto no art. 468, parágrafo único, da CLT e na súmula 372, I, do TST, o d. juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, Dr. Otávio Afastado das Leis, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Pelo exposto, a autoridade coatora feriu direito líquido e certo da impetrante, cometendo um error in judicando de estreita reparação apenas pela via do mandado de segurança.

Isto porque decidiu de forma contrária à lei e ao entendimento sumulado pelo c. TST, ao conceder antecipação dos efeitos da tutela à empregada de parcelas às quais não faz jus.

III – DA NECESSIDADE DE MEDIDA LIMINAR

Tendo em vista a natureza da questão em tela, pagamento de gratificação de função a empregada que não mais ocupa cargo de confiança, percebe-se que a impetrante terá que desembolsar uma quantia significativa, o que ocasionará um grave prejuízo financeiro.

Ademais, por se tratar de verba salarial, que, portanto, tem natureza alimentar, fica claro o prejuízo irreparável que a impetrante sofrerá, uma vez que será difícil a devolução dos valores, em caso de decisão final diversa daquela que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

Ainda segundo o art. 7º, inc. III, da Lei 12.016/09, tem-se que o juiz ao despachar a inicial ordenará que seja suspensa a decisão que deu causa ao pedido, quando puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

Assim sendo, restam claros o direito líquido e certo da impetrante e a possibilidade de ineficácia da medida ora requerida. Diante disso, caso é de que seja suspensa a decisão prolatada pelo d. juízo da 22ª vara do Trabalho de Belo Horizonte, em caráter liminar, conforme prevê o art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.

IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Isto posto, diante da impossibilidade de fazer valer os seus direitos por outras vias processuais, requer o impetrante:

a) o deferimento de medida liminar, de forma a suspender a eficácia da r. decisão interlocutória de 1ª instância, desobrigando a impetrante de pagar a diferença salarial decorrente da incorporação da gratificação de função ao salário da empregada, Sra. Larissa Boba Nada, até a decisão final a ser proferida nesta ação mandamental, com a respectiva expedição de ofício ao Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a ser entregue por oficial de justiça, de forma incontinenti;

b) a notificação do d. juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, com cópia integral dos documentos que instruem esta ação – inclusive cópia desta exordial - para prestar as informações que reputar necessárias;

c) a notificação da litisconsorte Larissa Boba Nada, residente e domiciliada na Rua dos Espertos, nº 171, Bairro Kaô, Belo Horizonte, MG, com cópia da petição do mandado de segurança;


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d) seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia da petição do mandado de segurança, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II da Lei 12.016/09. Para tanto, tendo em vista ser a autoridade coatora um Juiz do Trabalho, a impetrante indica, nos termos do art. 6º da Lei 12.016/09, a União Federal como a pessoa jurídica que aquela integra;

e) seja oficiado o Ministério Público;

f) no mérito, a confirmação da liminar concedida, bem como a procedência do pedido para cassação final da r. decisão, de forma a desobrigar a impetrante de pagar a diferença salarial decorrente da incorporação da gratificação de função ao salário da empregada, Sra. Larissa Boba Nada, com a respectiva expedição de ofício ao Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a ser entregue por oficial de justiça;

Requer a juntada dos documentos anexos, de forma a bem instruir este processo.

Da à causa o valor de R$...


Local e Data...

Advogado...

OAB...



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PROVAS RESOLVIDAS: PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS

PETIÇÃO INICIAL Exame de Ordem OAB/MG – Abril de 2007

No dia 20.02.2007, o empregado Tonico Pedroca, brasileiro, casado, digitador, residente e domiciliado na Rua Caracol, nº 45, apt. 402, bairro Celina, Belo Horizonte/MG, CEP 30.999-999, CPF 000.001.002-03, CTPS 145 série 004, procura-o em seu escritório profissional para relatar os fatos abaixo mencionados e solicitar seus serviços.

Para tanto, relata o seguinte: a) Foi membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, como suplente da representação dos empregados, com mandato expirado em 01.01.2006. b) À época da dispensa, apresentava sintomas de LER/DORT, e tal situação era de pleno conhecimento da empresa, face às sucessivas ausências do obreiro, justificadas por atestados médicos, inclusive do próprio médico da empresa, conforme documentos que ora apresenta. Durante os meses de outubro, novembro e dezembro últimos, permaneceu afastado pelo INSS, recebendo auxílio-doença acidentário. c) Realizava as funções inerentes à digitação, de forma contínua, no terminal de computador, recebendo salário fixo mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), e prestando seus serviços na cidade de Belo Horizonte/MG. d) O contrato de trabalho foi firmado em 10 de fevereiro de 1995 e sua rescisão deu-se em 10.01.2007 por iniciativa empresarial. Não recebeu suas verbas rescisórias de direito, nem mesmo o aviso prévio indenizado. e) No ato de dispensa, realizado perante seus colegas de trabalho, seu superior hierárquico esbravejou, de maneira agressiva e cruel, que ele, empregado, não serviria mais para trabalhar na empresa, pois já era bastante “velho” e não aguentava mais realizar suas atividades. f) Houve discriminação salarial na empresa, visto realizar a mesma função exercida pelo Sr. Laurelino Costa, ocupante do cargo de “Digitador de Informática”. O senhor Laurelino labora na filial de Contagem/MG e recebe R$ 1.000,00 (Hum mil reais) a mais que o Sr. Tonico. g) Foi contratado e teve sua CTPS anotada em 10.02.1995, inicialmente pela empresa Só Computadores Ltda., sediada em Belo Horizonte/MG, com filiais em Contagem/MG e Betim/MG. Em 10.01.2002, uma empresa multinacional, sob a razão social Computer S.A., também fixada em BH/MG, adquiriu o negócio, havendo transferência da unidade econômica jurídica, visto o repasse de seu controle societário, bem como a transmissão de todo o patrimônio da empresa anterior. Todavia, fez constar no contrato de compra e venda que haveria, tão somente, a assunção do ativo, sendo as dívidas anteriores àquela data de responsabilidade da empresa Só Computadores Ltda. h) Não deixou de trabalhar, antes ou depois da mencionada transação comercial. i) Laborou durante todo o período, lotado no ambiente intra-empresarial de uma grande montadora de veículos denominada Landal Tavares S.A., sediada em Belo Horizonte/MG, com a qual a Só Computadores Ltda. e, posteriormente, a Computer S.A., mantinham contrato de prestação de serviços. j) A empresa Computer S.A. passa por dificuldades financeiras, comprometendo, inclusive, seu ativo empresarial. Soube que a mesma busca empréstimos bancários de maneira constante. k) Trabalhava diariamente das 08:00 às 18:00 h., de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo intrajornada e sem qualquer outro intervalo especial, definido pelo texto consolidado. l) Faz parte da categoria profissional cuja entidade sindical representativa firmou, desde 2000, convenções coletivas de trabalho com o legítimo representante patronal, cuja data base fixada é o dia 1º de março. Não recebeu os acréscimos salariais firmados nos instrumentos normativos, nos anos de 2003 e 2004.

Estes são os documentos repassados pelo seu cliente:

- cópia da CTPS.

- Convenções Coletivas do Trabalho a partir de 2000.

- Declaração de Pobreza.

- Recibos de pagamentos de salários.

- Atestados Médicos.

- Comprovantes de recebimento de benefício previdenciário.

- Extrato Simplificado do FGTS informando o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de saldo para fins rescisórios.

A partir desses fatos, proponha a medida judicial cabível que satisfaça os interesses do Sr. Tonico Pedroca, avaliando juridicamente as informações retro trazidas pelo seu cliente.


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RESPOSTA:

EXMO. SR. JUIZ DA __ VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE – MG

(10 linhas em branco)

TONICO PEDROCA , brasileiro, casado, digitador, domiciliado em Belo Horizonte, residente na Rua Caracol, 45, apto. 402, bairro Celina, CEP 30.999-999, CPF 000.001.002-03, CTPS 145, série 004, PIS 999.999.999, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), vem, respeitosamente, perante V. Exa., ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de COMPUTER S.A., empresa regularmente constituída, sediada em Belo Horizonte, MG, na Rua UM, 01, bairro Centro, CEP 30.000-000, CNPJ 111.111.111/0001-00 e LANDAL TAVARES S.A., empresa montadora de veículos, também regularmente constituída e com sede em Belo Horizonte, MG, na Rua DOIS, 02, bairro Centro, CEP 30.000-000, pelas seguintes razões de fato e de direito para, ao final requerer.


1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O autor foi contratado, no dia 10/02/1995, pela empresa SÓ COMPUTADORES LTDA, para exercer as funções exclusivas de digitador. No dia 10/01/2007, foi sumariamente dispensado por seu superior hierárquico. Não recebeu suas verbas rescisórias, nem mesmo o aviso prévio indenizado. Seu salário era de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais.

2. DA SUCESSÃO TRABALHISTA

No dia 10/01/2002, a 1ª corré adquiriu o negócio de sua original empregadora, havendo transferência da unidade econômico jurídica, visto o repasse de seu controle societário, bem como a transmissão de todo o patrimônio da empresa anterior.

Estabelecem os artigos 10 e 448, da CLT que a transferência na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho de seus empregados.

Assim, diante da sucessão trabalhista, tem-se que a 1ª corré é sucessora da primeira empregadora do autor, respondendo a mesma por todos os seus créditos trabalhistas. Isto, por si só, justifica a inclusão e manutenção da mesma no pólo passivo da demanda.

3. DA TERCEIRIZAÇÃO

Ao longo de todo o pacto, exerceu as suas funções de digitador lotado no ambiente intra-empresarial da 2ª corré, de forma a atender às estipulações do contrato de prestação de serviços firmado por ela com a Só Computadores Ltda. (empresa sucedida) e, posteriormente, com a 1ª corré, empresa sucessora.

Trata-se de terceirização de atividade meio de forma permanente, o que justifica a inclusão e manutenção da 2ª corré no pólo passivo da lide de forma que ela responda de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas do obreiro, tendo-se em vista que se beneficiou da prestação de serviços do autor, deixando de contratar digitadores diretamente. Neste sentido é a súmula 331, IV, do TST, segundo a qual o tomador dos serviços responde subsidiariamente pela solvabilidade dos créditos trabalhistas desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

4. DA GARANTIA DE EMPREGO Durante os meses de outubro, novembro e dezembro de 2006, permaneceu afastado pelo INSS, recebendo

auxílio-doença acidentário, tendo-se em vista que a doença profissional (assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade – tal e qual a de digitador) é considerada acidente do trabalho – art. 20 da Lei 8.213/91.

Estabelece o art. 118 da Lei 8.213/91 que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

No entanto, foi sumariamente dispensado no dia 10/01/2007, logo após o retorno.

Assim, faz jus à reintegração no emprego bem como o pagamento dos salários a que tem direito até a efetiva reintegração (art. 495, da CLT).

Caso V. Exa. entenda desaconselhável a reintegração, faz jus à conversão daquela obrigação em indenização substitutiva, a qual deverá levar em conta os créditos que obreiro receberia se estivesse trabalhando até o final da garantia de emprego, incluindo salários, FGTS, gratificação natalina, férias (acrescidas do terço constitucional), aviso prévio e indenização de 40% do FGTS, sem o prejuízo do fornecimento das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD.


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5. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

5.1. Na eventualidade de V. Exa. entender que não faz jus à garantia de emprego, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, faz jus às seguintes verbas rescisórias, que não foram pagas: saldo de salário, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário (1/12), férias de 2006/2007 acrescidas do terço constitucional, FGTS sobre saldo de salário, aviso prévio e 13º salário, indenização de 40% do FGTS.

5.2. Tendo-se em vista a dispensa imotivada, faz jus à entrega das guias TRCT/01, com a chave de conectividade (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa patronal).

5.3. Conforme instrumentos normativos anexos (convenções coletivas), a data-base da categoria profissional do autor é 1º de março.

Dispõe o art. 9º, da Lei 7.238/84, que o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal.

In casu, o autor foi dispensado no dia 10/01/2007. Projetando-se o aviso prévio indenizado (que integra o contrato de trabalho – art. 487, §1º, da CLT), tem-se que o termo final do contrato é 09/02/2007.

Ocorrendo a hipótese de incidência da norma, tem-se que o autor faz jus à indenização adicional, no importe de um salário mensal do obreiro, que não foi paga.

6. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Estabelece o artigo 461, da CLT que, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário. A jurisprudência tem entendido que o conceito de “mesma localidade” refere-se, a princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

In casu, o autor exercia a função de digitador em Belo Horizonte, mediante um salário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais. Já o Sr. Laurelino Costa, aqui indicado como paradigma, exercia a mesma função de digitador em Contagem, só que mediante um salário de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais.

Assim, faz jus o autor à equiparação salarial e consequentes diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

7. DOS ÍNDICES DE REAJUSTE

As convenções coletivas firmadas pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e pelo legítimo sindicato representante patronal estabelecem reajustes salariais nos meses de março de 2003 e 2004.

Conforme se verifica nos recibos de pagamento dos salários (documentos anexos), o autor não teve seu salário reajustado na data-base dos anos de 2003 e 2004.

Assim, faz jus às diferenças salariais a partir dos meses de março de 2003 e 2004, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

8. DA JORNADA DE TRABALHO

No exercício exclusivo das funções de digitador, o autor laborava, de 2ª a 6ª feira, no horário de 08:00 às 18:00 horas, com apenas 30 minutos de intervalo para descanso e refeição.

8.1. Estabelece o art. 72, da CLT que, nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), aos quais se equiparam os de digitação (súmula 346 do C. TST), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho. In casu, este intervalo especial não foi concedido. Portanto, faz jus a dez minutos, a título de horas extras acrescidas de 50%, a cada noventa minutos trabalhados, ao longo de todo o pacto.

8.2. Conforme art. 71, da CLT, por ter jornada superior a 6 horas de labor diário, faz jus o autor a um intervalo de, no mínimo, uma hora para refeição e descanso. Uma vez que o obreiro gozava apenas 30 minutos a título de intervalo, caso é de pagamento da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação como extraordinária, devidamente acrescida do adicional de 50%, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71, da CLT. Nesse sentido também é o entendimento da Súmula 27, do TRT da 3ª Região e da Orientação Jurisprudencial nº 307, da SDI-I/TST. 8.3. A Constituição da República assegura aos trabalhadores uma jornada máxima de oito horas diárias. In casu, o obreiro laborava nove horas e meia, diariamente, já descontado o intervalo intrajornada. Assim, faz jus a uma hora e meia extra diária, acrescida de 50%, ao longo de todo o pacto.


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8.4. Por serem habituais e de natureza salarial, todas as horas extras geram reflexos nos descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

9. DOS DANOS MORAIS

Estabelece o art. 5º, inciso X, da CR/88, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

In casu, o autor teve sua honra e imagem ferida em pelo menos duas situações.

9.1. A Constituição da República também assegura a diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

In casu, a norma infraconstitucional não restou atendida.

Isto porque, no exercício de suas funções exclusivas de digitador, o autor laborava de 08:00 às 18:00 horas, com apenas meia hora de intervalo para descanso e refeição (quando a norma heterônoma estatal exige que seja pelo menos uma hora – art. 71, caput da CLT) e sem a concessão do intervalo especial de dez minutos a cada noventa minutos trabalhados (conforme disposto no art. 72, da CLT, aplicado por analogia – súmula 346, do TST).

A ausência dos intervalos intrajornada obrigatórios e o excesso de labor provocaram sérios danos à saúde do obreiro.

À época de sua dispensa, apresentava sintomas de LER/DORT, e tal situação era de pleno conhecimento da empresa, face as sucessivas ausências do obreiro, justificadas por atestados médicos, inclusive do próprio médico da empresa, conforme documentos anexos.

Mesmo após apresentar os sintomas da doença, a empresa permaneceu inerte, agravando-a ao ponto do obreiro ficar afastado durante os três últimos meses de 2006, recebendo auxílio-doença acidentário.

9.3. Mas o dano moral não se restringiu às dores sofridas em decorrência da doença profissional.

No ato da dispensa, perante os colegas de trabalho, seu superior hierárquico esbravejou, de maneira agressiva e cruel, que ele, empregado, não serviria mais para trabalhar na empresa, pois já era bastante “velho” e não aguentava mais realizar suas atividades.

Referida atitude feriu a honra objetiva e subjetiva do obreiro, vez que contrário ao princípio da dignidade humana e ao princípio da isonomia, previstos na Carta Cidadã de 1988 em seus art. 1º, III e art. 5º, respectivamente.

9.4. Assim, diante das repetidas ilegalidades praticadas pelos prepostos da empregadora (quer seja por ação, quer seja por omissão), faz jus o obreiro a uma indenização pelos danos morais, de forma a amenizar a dor sofrida e de forma a desestimular a empregadora a repetir tais atos para com seus empregados, em valor a ser fixado por final sentença mas que espera seja de pelo menos cem mil reais.

II - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Isto posto, diante da impossibilidade de ver satisfeitas as suas pretensões, requer que V. Exa. determine a citação das rés para que compareçam à audiência a ser designada e apresentem a defesa que porventura tiverem, sob as penas da lei, e acompanhem o feito até final sentença que, pede e espera, julgue procedente os pedidos para condenar as corrés, a segunda de forma subsidiária à primeira, a pagar custas, despesas processuais e as seguintes obrigações de dar/fazer ao autor:

a) reintegração do autor no exercício de suas funções e pagamento dos salários até o efetivo cumprimento da obrigação; b) na eventualidade de ser desaconselhável a reintegração, pagamento de indenização que deverá levar em conta os créditos que obreiro receberia se estivesse trabalhando até o final da garantia de emprego, incluindo salários, FGTS, gratificação natalina, férias (acrescidas do terço constitucional), aviso prévio e indenização de 40% do FGTS, em valor a apurar, sem o prejuízo do fornecimento das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD; c) na eventualidade de improcedência do pedido de reintegração: c.1) entrega das guias TRCT/01, com a chave de conectividade, (para saque do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos) e CD/SD (para recebimento do seguro-desemprego, sob pena de indenização substitutiva, caso o autor não o receba por culpa patronal); c.2) pagamento das seguintes verbas rescisórias, em valor a apurar: saldo de salário, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário (1/12), férias de 2006/2007 acrescidas do terço constitucional, FGTS sobre saldo de salário, indenização de 40% do FGTS; c.3) indenização adicional, valor a apurar;


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INDEPENDENTEMENTE DA REINTEGRAÇÃO: d) equiparação salarial com Laurelino Costa e consequentes diferenças salariais mensais, ao longo de todo o pacto, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; e) diferenças salariais a partir dos meses de março de 2003 e 2004, bem como seus reflexos nas gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; f) dez minutos, a título de horas extras, acrescidas de 50%, a cada noventa minutos trabalhados, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; g) 1 hora extra diária pelo intervalo intrajornada não concedido, devidamente acrescida de 50%, conforme disposto no art. 71, §4º, da CLT, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; h) uma hora e meia extra diária, acrescida de 50%, ao longo de todo o pacto, em valor a apurar; i) reflexos das horas extras (3 pedidos anteriores) nos descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, em valor a apurar; j) indenização por danos morais , em valor não inferior a R$100.000,00.

Tudo corrigido e acrescido de juros legais.

Requer os benefícios da justiça gratuita por ser o autor pobre no sentido legal, conforme declaração de pobreza anexa, não tendo condições de arcar com as despesas do processo sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

Requer a produção de prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal das corrés, sob pena de confissão.


Nestes termos, pede e espera deferimento.

Local e Data...

Advogado...

OAB...

Endereço do advogado para intimação... Exame de Ordem OAB/MG – Janeiro de 2008

Você foi procurado em seu escritório de advocacia, por João Lino (qualificação livre) com residência e domicílio na cidade de Belo Horizonte/MG (demais dados do endereço à sua escolha), contando haver sido dispensado da empresa para a qual trabalhava sem, contudo, ter recebido todos os seus direitos trabalhistas.

Segundo informações prestadas por João Lino, ele foi contratado em Contagem/MG, pela empresa Maragon Inflamáveis Ltda. (qualificação livre, com endereço na cidade de Contagem/MG - demais dados do endereço à sua escolha), para exercer a função de operador de carregamento de inflamáveis (operava empilhadeiras carregando aproximadamente 300 litros de produtos inflamáveis). Começou a trabalhar na referida empresa em 1º/07/2004 e foi comunicado de sua dispensa sem justa causa em 30/11/2007, sendo informado que deveria cumprir o aviso prévio em casa, permanecendo à disposição da empresa.

Trabalhava de segunda a sexta-feira, de 08:00 às 17:48 horas, gozando de uma hora de intervalo para refeição (não laborava sábados, domingos e feriados).

Registrava seu horário de trabalho em cartões de ponto. Por todo o contrato de trabalho, no período de férias de seu superior hierárquico, exerceu suas atribuições.

Também durante todo o período contratado, exerceu as mesmas atividades exercidas por um colega de trabalho, José Laurindo, admitido em 2004, que prestava serviços na filial da empresa, localizada em Belo Horizonte, e recebia salário superior ao seu. No dia 1º/03/2007 foi eleito membro da CIPA representante dos empregados da empresa, e pretendia se candidatar novamente, o que entende não ser possível, haja vista que o período de inscrições teve início em 15/01/2008 e terminará em 25/02/2008.


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Recebeu as gratificações natalinas e as férias referentes a todos os anos trabalhados, sendo as últimas acompanhadas do terço constitucional e gozadas dentro do respectivo período concessivo. Do mesmo modo, o FGTS foi corretamente recolhido durante todo o período relativo ao contrato de trabalho.

A homologação da rescisão contratual se deu no dia 31/12/2007, no sindicato representativo da categoria profissional do empregado, quando foi efetuado o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio; 1/12 de décimo terceiro salário; 6/12 de férias mais o terço respectivo. Na mesma oportunidade, foram entregues as guias para liberação do FGTS e da indenização de 40% (cujo valor era de R$12.550,00) e para recebimento do seguro-desemprego.

Não há comissão de conciliação prévia da categoria profissional em Contagem/MG.

Durante o contrato de trabalho, não houve convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa vigorando.

Diante dos dados acima, redija a peça processual cabível e adequada, com o objetivo de reparar todos os direitos trabalhistas violados.

COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA

Parece-nos que o examinador cometeu um erro material no que pertine ao pagamento, a título de verba rescisória, de 1/12 de 13º salário. Certamente, o que ele queria dizer é que todas as verbas rescisórias foram pagas. No entanto, para evitar prejuízo, pleiteamos inclusive a diferença de 13º salário, pois, achamos que não teria sido cometido um erro crasso quanto a uma falsa pista de pagamento de 11/12 do salário a título de primeira parcela de 13º (exigível em 30 de novembro). Como é sabido, a primeira parcela equivale à metade do salário do obreiro. Por ocasião do final do ano (ou na rescisão), deveria ter sido pago o restante (e não apenas 1/12 do salário).

Também se esqueceu, o examinador, de informar o valor do salário do obreiro. Se fizermos as contas a partir da indenização de 40% do FGTS informado, chegamos a um salário igual a R$9.120,00 (o que seria muito alto para o cargo ocupado). Portanto, preferimos informar um valor hipotético, só para mostrar ao examinador.

A seguir, a nossa solução:

RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da __ª Vara do Trabalho de Contagem – MG

<10 linhas em branco>

JOÃO LINO , brasileiro, casado, operador de empilhadeira, CPF nº..., CI nº..., PIS nº..., CTPS nº..., série..., domiciliado em Belo Horizonte, MG, residente em... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, por seu procurador ao final assinado (procuração anexa), vem ajuizar AÇÃO TRABALHISTA em face de MARAGON INFLAMÁVEIS LTDA. , empresa comercial regularmente constituída, CNPJ nº..., sediada em Contagem, MG, no endereço... <endereço completo: logradouro, nº, bairro, CEP, cidade/uf>, pelas seguintes razões de fato e de direito.


I.1 Do contrato de trabalho

O autor foi contratado pelo réu no dia 01/07/2007, para exercer as funções de operador de empilhadeira. Foi comunicado de sua dispensa sem justa causa em 30/11/2007, sendo informado que deveria cumprir o aviso prévio em casa, permanecendo à disposição da empresa. Seu último salário foi de R$ xxxx,xx.

I.2 Da garantia de emprego e reintegração

No dia 1º/03/2007, foi eleito membro da CIPA, representando os empregados da empresa, com mandato de um ano. O art. 10, II, “a” do ADCT estabelece que o cipeiro faz jus à garantia de emprego até um ano após o término de seu mandato. Assim, tem-se que o autor era detentor de uma garantia de emprego por ocasião da dispensa imotivada, razão pela qual faz jus à reintegração e ao recebimento dos salários até seu efetivo retorno ao trabalho.

Na eventualidade de V. Exa. Entender desaconselhável a reintegração, com fincas no art. 496, faz jus à indenização substitutiva, no valor equivalente a todos os seus direitos até o final da garantia de emprego, incluindo salários, gratificações natalinas, férias, acrescidas do terço constitucional, aviso prévio e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.3 Da antecipação de tutela

O autor pretende se candidatar novamente, sendo certo que o período de inscrições teve início em 15/01/2008 e terminará em 25/02/2008.


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Assim, diante da prova inequívoca (comprovada pelo TRCT – que demonstra a dispensa imotivada - e pela ata de posse do cipeiro – que demonstra a sua garantia de emprego) e da verossimilhança das alegações, somadas ao fundado receio de dano irreparável (perda de prazo para inscrição na chapa, de forma a concorrer às próximas eleições da CIPA), e do abuso do direito praticado pelo réu (requisitos contidos no art. 273, do CPC), faz jus à antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a imediata reintegração do obreiro ao seu cargo de origem, de forma a cumprir o término do seu mandato e a concorrer nas próximas eleições, sob pena de multa cominatória pelo descumprimento da obrigação de fazer (art. 461, §4º da CPC).

I.4 Das diferenças de verbas rescisórias e multas

Na eventualidade de não se entender que o autor faz jus à reintegração, tem-se que nem todas as verbas rescisórias foram pagas, vejamos.

No dia 31/12/2007, foi feita a homologação da sua rescisão contratual no sindicato representativo da categoria profissional do empregado, quando foi efetuado o pagamento das seguintes verbas: aviso prévio; 1/12 de décimo terceiro salário; 6/12 de férias mais o terço respectivo. Na mesma oportunidade, foram entregues as guias para liberação do FGTS e da indenização de 40% (cujo valor era de R$12.550,00) e para recebimento do seguro-desemprego.

Assim, percebe-se que o empregador não efetuou o pagamento da integralidade do 13º salário, razão pela qual faz jus ao pagamento da diferença (11/12).

Além disso, uma vez que não há que se falar em aviso prévio cumprido em casa, tem-se que o aviso prévio não foi trabalhado. Assim, as verbas rescisórias deveriam ter sido pagas até o décimo dia contado do aviso (10/12/2007), mas só foram pagas no dia 31/12/2007, ressaltando-se que a diferença de 11/12 do 13º salário não foi paga até o momento. Ultrapassado o prazo limite de 10 dias para pagamento de todas as verbas rescisórias, faz jus à multa do art. 477, §8º, da CLT, no importe de um mês de salário.

Caso perdure a mora no pagamento da diferença do 13º salário (verba rescisória incontroversa), deverá incidir a multa do art. 467, da CLT (50%).

I.5 Da equiparação salarial

Durante todo o período contratado, o autor exerceu as mesmas atividades exercidas por um colega de trabalho, José Laurindo, admitido em 2004, que prestava serviços na filial da empresa, localizada em Belo Horizonte, mas que recebia salário superior ao seu.

O art. 461, da CLT assegura a percepção de mesmo salário a todo trabalho de igual valor, assim compreendido aquele prestado ao mesmo empregador, no exercício das mesmas funções e na mesma localidade (assim compreendida a mesma região metropolitana – súmula 6, X, TST).

Assim, atendidos os requisitos da equiparação salarial, faz jus às diferenças salariais mensais com o paradigma indicado, bem como seus reflexos em horas extras, adicional de periculosidade, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.6 Da substituição do superior hierárquico

No período de férias de seu superior hierárquico, exerceu suas atribuições, sem qualquer aumento salarial. Assim, faz jus às diferenças salariais com seu superior hierárquico, sob pena de discriminação e violação ao princípio da isonomia assegurado pelo art. 5º da CR/88 e art. 5º, da CLT (súmula 159, TST), bem como aos seus reflexos em horas extras, adicional de periculosidade, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.7 Do adicional de periculosidade

No exercício da função de operador de carregamento de inflamáveis, operava empilhadeiras carregando aproximadamente 300 litros de produtos inflamáveis.

Nos termos do art. 193, da CLT, a exposição a produtos inflamáveis dá ensejo ao adicional de periculosidade, no importe de 30% do salário-base (súmula 191, TST), que jamais foi pago.

Assim, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos em horas extras, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

I.8 Das horas extras (excedentes à oitava diária)

Ao longo de todo o pacto, o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, de 08:00 às 17:48 horas, gozando de uma hora de intervalo para refeição, conforme registrado em cartões de ponto.


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Ultrapassada a carga horária diária máxima prevista na Carta Magna, art. 7º, XIII, em 48 minutos diários, faz jus ao pagamento deste período acrescido de 50%, bem como seus reflexos em descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.


Isto posto, impossibilitado de ver satisfeitas as suas pretensões, o autor requer a antecipação dos efeitos da tutela quanto ao pedido de reintegração, sob pena de multa cominatória a ser fixada por este D. Juízo (art. 461, §4º, CPC), bem como a citação do réu para, em dia e hora designados por V. Exa., comparecer à audiência a ser designada e apresentar a defesa que porventura tiver, sob as penas da lei, acompanhando o feito até final sentença que, confirmando a antecipação da tutela pleiteada, julgará procedentes os pedidos para condenar o réu a pagar custas, despesas processuais e a

a) reintegrar o autor e a pagar os salários devidos até a reintegração, computando-se esse período no contrato de trabalho para todos os efeitos;

b) na eventualidade de ser desaconselhável a reintegração, condenará o réu a pagar indenização substitutiva equivalente aos salários até o final da garantia de emprego acrescidos de gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido da indenização de 40% e aviso prévio, em valor a apurar;

c) na eventualidade de não ser reintegrado, condenação do réu ao pagamento de:

c.1) diferença de 13º salário (11/12) .................................................................................................. a apurar;

c.2) multa do art. 477, §8º, CLT ........................................................................................................ a apurar;

c.3) multa do art. 467, CLT ............................................................................................................... a apurar; e, independente da reintegração, condenação do réu ao pagamento de:

d) diferenças salariais mensais (decorrentes da equiparação salarial), a apurar;

e) diferenças salariais com seu superior hierárquico durantes os meses de substituição, a apurar;

f) adicional de periculosidade, nos termos do item 7 desta petição, a apurar;

g) Reflexos dos direitos pleiteados nas alíneas “d”, “e” e “f”, supra, nas horas extras e correspondentes adicionais, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%.

h) 48 minutos diários a título de horas extras, devidamente acrescidos de 50%, bem como seus reflexos em descansos semanais remunerados, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e FGTS acrescido da indenização de 40%, a apurar;

Tudo acrescido de juros e correção monetária.

Requer a juntada dos cartões ponto, sob pena de presumirem-se verdadeiros os horários alegados na petição inicial (art. 355 c/c art. 359, ambos do CPC).

Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a pericial, documental, testemunhal e depoimento pessoal, sob pena de confissão.

Dá-se à causa o valor de R$...

Termos em que pede e espera deferimento.

Local e Data...

Advogado...

OAB...



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CONTESTAÇÃO Exame de Ordem OAB/MG – Abril de 2009

EXMO. SR. DR. JUIZ DA __ VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG LUZ LUZIA DA SILVA , brasileira, casada, encarregada de obra, inscrita no CPF 001.002.003-04, portadora de CTPS 0449999, série 15.1001, residente e domiciliada em Belo Horizonte/MG, na Rua Flor de Liz, n. 88.999, Bairro Riacho das Lagoas, CEP 115.116-004, vem perante V. Exa., por seu advogado abaixo assinado, ajuizar a presente Reclamação Trabalhista em face de CONSTRUTORA IRMÃOS CORAGEM LTDA. , CNPJ n. 555.333.777/0001-01, pessoa jurídica de Direito Privado, situada na Avenida Romeu de Azevedo, n. 455.456, na cidade de Belo Horizonte/MG, CEP 444.442-331, pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos, para ao final requerer: 1 – A reclamante foi admitida, na função de chefe de escritório, em 25 de janeiro de 2002 e injustamente dispensada em 30 de novembro de 2008, com aviso prévio indenizado, não recebendo as devidas verbas rescisórias. 2- Não obstante a dispensa ocorrida, a reclamante, em 01 de setembro de 2008, foi designada pelo representante do empregador membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, exercendo tal encargo até a efetiva dispensa. Frisa-se, por oportuno ter sido entabulada Convenção Coletiva de Trabalho prevendo o funcionamento da comissão no âmbito empresarial, representado pela categoria do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Administração da Construção Civil de Belo Horizonte e Região Metropolitana e o Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado de Minas Gerais, conforme instrumentos convencionais anexos. Todavia, mesmo em face de sua efetiva estabilidade provisória, foi sumariamente dispensada, sem justa causa, pela Reclamada. 3 - Que recebia salário fixo de R$ 1.000,00 (Hum mil reais) e anualmente recebia a parcela de participação nos lucros e resultados, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais). Esta última parcela deve ser integrada à remuneração obreira, em face de sua natureza salarial, pois advinda como forma de contraprestação ao labor realizado, nos termos do art. 457, §1º, CLT. 4 – Que desde o início do pacto sempre trabalhou em idêntica, função, sem qualquer distinção, a despeito de ter sempre menor remuneração daquela exercida pelo Sr. Arlindo Tamandaré que também ocupa o cargo de Chefe de Escritório, exercendo suas atividades em outra localidade qual seja, a cidade de Betim/MG, percebendo, atualmente o salário de R$ 1.500,00 (Hum mil e quinhentos reais). Assim, inadmissível a discriminação remuneratória, vedada expressamente pela ordem constitucional e pela própria ordem trabalhista. 5 - Que a jornada de trabalho da reclamante era de 2ª a Quinta-feira de 07h00min, às 17h00min e às Sextas-feiras, de 07h00min às 16h00min, ambos com intervalo de 1 hora para refeição. 5.1 – Todavia, durante sua efetiva prestação de serviços, a reclamante despendia tempo até o local de trabalho e para o seu retorno, por 30 minutos diários, visto tratarem-se as obras de construção localizadas em locais de difícil acesso e ainda não servido por transporte público regular. Ademais, em face de todas essas dificuldades, o reclamante era obrigado a se deslocar no percurso casa trabalho e trabalho casa, em seu carro próprio, sem sequer receber alguma ajuda de custo pertinente. 6 – Até a presente data não recebeu as verbas rescisórias de direito, fazendo jus, inclusive, às multas estabelecidas nos arts. 477 e 467 da CLT. Dos pedidos

7 – Pretende, pois, a condenação da Reclamada nas parcelas abaixo, que deverão ser apuradas em liquidação:

A – reintegração da reclamante, para continuar exercendo suas funções e pagamento dos salários, até o efetivo cumprimento da obrigação descrita na decisão judicial a ser prolatada.

Sucessivamente, atentos aos termos do art. 496, CLT.

A.1 – sendo desaconselhável ou na impossibilidade de ser deferida a reintegração, requer o pagamento de indenização substitutiva, até o final da garantia de emprego, das verbas salariais devidas no período em apreço estabilitário............................................................................................... R$ 12.000,00;


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Sendo julgado improcedente a Reintegração/Indenização Substitutiva B – pagamento das seguintes verbas rescisórias: saldo de salário de 30 dias do mês de novembro de 2008, aviso prévio indenizado, 13º salário/2008, 11/12 de férias proporcionais + 1/3, FGTS +40%................................ a apurar; C – liberação das guias TRCT/01, chave de conectividade e das guias CD/SD ou indenização substitutiva ......................................................................................................................................................................a apurar; D – integração da parcela participação nos lucros e resultados, face sua habitualidade de pagamento bem com o seu nítido caráter contraprestativo e seus devidos reflexos em 13º salários, férias + 1/3, aviso prévio, FGTS + 40% e horas extras, durante todo o pacto laboral............................................................................................. R$1.500,00; E – Horas extras e seus reflexos em aviso prévio, em 13º salários, férias + 1/3, FGTS + 40%, durante todo o pacto laboral, face a extrapolação de 30 minutos noticiada no item 5 e 5.1 retro, acrescidos de 100%, previsto em CCT anexa........................................................................................................................................................... a apurar; F – diferenças salariais, em face da equiparação salarial com o paradigma Sr. Arlindo Tamandaré, durante todo o pacto laboral, bem como seus devidos reflexos nas parcelas de natureza salarial percebidas, bem como nas diferenças em verbas rescisórias....................................................................................................... a apurar; G – indenização pelo não pagamento das cestas básicas, advindas da autorização negocial das CCTs aplicáveis durante todo o pacto laboral ....................................................... a apurar; H – multa do art. 477 da CLT.............................................................................. a apurar; I - multa do art. 467 da CLT............................................................................... a apurar; Ex positis, requer seja a Reclamada notificada dos termos da presente ação no endereço fornecido, para querendo apresentar defesa, acompanhando-a até final, quando deverão os pedidos serem julgados procedentes, com a condenação nas parcelas postuladas, acrescidas de juros e correção. Requer, ainda, os benefícios da Justiça Gratuita, declarando, nos termos das Leis 7.115/83 e 7.510/86 e sob responsabilidade penal, ser pobre no sentido legal. Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos e, em especial, pelo depoimento do representante da Reclamada, sob pena de confissão, prova documental e testemunhal. Dá-se a causa o valor de R$ 18.000,00.

Belo Horizonte, 25 de maio de 2009.

P.p. Xavier Eufrásio Mattos OAB/MG 777.899

Estes são os documentos que instruem a peça:

• Procuração.

• Convenções Coletivas de Trabalho, durante todo o pacto laboral 02/03, 04/05, 05/06, 06/07, 07/08 e 08/09), com data-base em 1º de novembro, firmadas entre Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias e Administração da Construção Civil de Belo Horizonte e Região Metropolitana e o Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado de Minas Gerais.

• Cópia da CTPS.

• Declaração de Pobreza.

• Recibos de pagamento dos salários.

- Considerando que você foi contratado pelo representante legal da empresa, este já cientificado da data e horário da audiência, para representá-la judicialmente, elabore a peça processual cabível ao caso concreto, noticiando fundamentos jurídicos pertinentes levando em consideração toda a informação mencionada e a documentação fornecida pela demandada, a seguir expostas.

- A ação trabalhista foi ajuizada em 25 de maio de 2009 e distribuída para a 45ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. O processo recebeu o n. 07896-2009-045-03-00-1.


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• Contrato Social e Procuração.

• Ata de audiência em que a reclamante havia ajuizado idêntica ação trabalhista, processo n. 02789-2009-004-03-00-1, perante a 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, todavia, esta restou arquivada ante o não comparecimento da autora na audiência inicial designada para o feito.

• TRCT com a efetiva quitação das parcelas trabalhistas rescisórias (saldo de salário 30 dias – nov/08, aviso prévio; 11/12 de férias proporcionais + 1/3 e 13º salário de 2008) perante o Sindicato da categoria profissional, bem como a liberação das guias TRCT (chave de conectividade), CD/SD e em multa fundiária, sem qualquer ressalva. Com efeito, há o depósito de pagamento bancário feito na Conta Corrente obreira, no dia 06/12/08.

• Ficha de Registro do Sr. Arlindo Tamandaré, constando admissão na função de Chefe de Escritório, em 05/01/2000, percebendo salário de R$ 700,00 (setecentos reais).

• Acordo de Compensação de horas (semanal).

COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA :

1) Nesse Exame, embora a d. Banca Examinadora não tenha pontuado, respeitados entendimentos em contrários, era possível a arguição da preliminar de inépcia por pedido genérico quanto à diferença salarial decorrente da equiparação salarial e reflexos, posto que a autora não especificou em quais parcelas deveriam incidir esses reflexos.

Nesse caso, o candidato alegaria que o pedido, em regra, deve ser certo e determinado, nos termos do art. 286 do CPC, não se admitindo o pedido genérico, uma vez que este impede o contraditório e a ampla defesa, equivalendo, portanto, à ausência de pedido e, consequentemente, configurando a inépcia da petição inicial (art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC).

Ao final requereria a extinção do processo sem resolução de mérito, nesse particular, fulcro no art. 267, I, do CPC.

2) Com relação ao combate do pedido de indenização pelo não pagamento de cestas básicas, esclarece-se que, como os dados da prova não eram claros, para se construir a matéria de defesa seria necessário inferir algumas informações do que foi fornecido, ou seja, que os instrumentos normativos não previam o fornecimento da benesse.

A seguir, nossa solução:

RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da 45ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte - MG

Autos nº 07896-2009-045-03-00-1

(10 linhas)

CONSTRUTORA IRMÃOS CORAGEM LTDA. , já qualificada nos autos da Ação Trabalhista que lhe move LUZ LUZIA DA SILVA , vem, por seu procurador abaixo assinado, apresentar DEFESA nos termos a seguir aduzidos.

I – DAS PRELIMINARES

I.1 - DA PREVENÇÃO

A autora ajuizou idêntica ação, que foi distribuída para 4ª Vara do Trabalho desta Capital (cópia da exordial anexa). Entretanto, como não compareceu à audiência inicial designada para o feito, o processo foi arquivado. Posteriormente, ajuizou a presente ação sem fazer qualquer menção à anterior, em total desacordo com o art. 253, II, do CPC, pois a distribuição deveria ter sido feita por prevenção àquele juízo.

Assim, deve V. Exa. declinar da competência e remeter os autos do processo para a 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a fim de que processe, instrua e julgue o presente feito, sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural da causa.


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I.2 – DA INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR

A autora pleiteia, na peça exordial, indenização pelo não pagamento das cestas básicas advindas de autorização negocial das Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis durante todo o pacto laboral. Entretanto, não arrola, dentre os fatos, qualquer causa de pedir.

Nos termos do art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a ausência de causa de pedir torna a petição inicial inepta, ensejando o seu indeferimento. Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC.

I.3 - DA AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS

A autora deu à causa o valor de R$ 18.000,00.

O referido valor, tendo em vista que o salário mínimo vigente corresponde a R$ 465,00, é inferior a 40 salários mínimos (art. 852-A, CLT), motivo pelo qual o processo enquadrou-se no rito sumaríssimo.

Dispõe o art. 852-B, inciso I, da CLT que, nesse rito, os pedidos devem ser certos ou determinados, devendo a autora indicar o seu valor correspondente, sob pena de arquivamento (Art. 852-B, §1º, CLT).

In casu, como a autora não liquidou todos os pedidos, inatendido pressuposto processual (requisito legal) para o desenvolvimento regular do processo, qual seja, liquidação dos pedidos, deve ser o presente feito extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC.

Na eventualidade de V. Exa. assim não entender, deve-se retificar o valor da causa para acima de 40 salários mínimos, de forma a fixar o rito ordinário, conforme previsto no art. 2º da Lei 5.584/70.

II – DA PRESCRIÇÃO

Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que se admite só por argumentar, argui a prescrição quinquenal, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 25/05/2004, cinco anos a contar da data do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88).

III - DO MÉRITO

III.1 - DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À REINTEGRAÇÃO

Sustenta a autora que faz jus à reintegração no emprego, bem como ao pagamento dos salários (até a reintegração), sob o fundamento de que, em 01 de setembro de 2008, foi designada, pelo representante do empregador, membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, sendo, portanto, detentora de garantia de emprego.

No entanto, razão não lhe assiste.

Nos termos do art. 10, II, “a”, do ADCT, há garantia de emprego APENAS para os membros de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes que tenham sido eleitos para o cargo de direção ou suplência (súmula 339 do TST).

In casu, como a autora se tornou membro da CIPA mediante designação feita por representante do empregador, e não por eleição, patente que não tem qualquer garantia de emprego, pois não ocorreu a hipótese fática de incidência da norma. Assim, deve o pedido de reintegração ser julgado improcedente, outra sorte não restando ao pedido de indenização substitutiva, posto que o acessório acompanha o principal.

Caso, entretanto, V. Exa. assim não entenda, caso é de se compensar as verbas rescisórias já pagas com os salários a serem pagos até a reintegração.

III.2 – DAS VERBAS RESCISÓRIAS, MULTAS E GUIAS

A título de verbas rescisórias requereu a autora o pagamento de saldo de salário de 30 dias do mês de novembro de 2008, aviso prévio indenizado, 13º salário de 2008, 11/12 de férias proporcionais + 1/3, FGTS e indenização 40% do FGTS. Pleiteou, ainda, as multas dos arts. 467 e 477, ambos da CLT, bem como a liberação das guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD.

No entanto, houve a efetiva quitação das aludidas parcelas rescisórias perante o Sindicato da categoria profissional, sem qualquer ressalva, em 06/12/2008, conforme comprovante de depósito na conta corrente da reclamante (documento anexo). Na mesma ocasião, foram liberadas as guias TRCT (com a chave de conectividade) e CD/SD. Portanto, o acerto rescisório foi efetuado dentro do prazo previsto no art. 477, § 6º, “b”, da CLT, qual seja, 10 dias a contar do dia da dispensa (ocorrida em 30/11/2008), vez que o aviso prévio foi indenizado.

Assim, improcede o pleito autoral nesse particular.

Uma vez que, a tempo e modo, foram pagas as verbas rescisórias e entregues as guias TRCT e CD/SD (bem como não foi pleiteada qualquer outra verba rescisória nesta ação), improcedem os pedidos de multas dos arts. 477 e 467 da CLT.


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III.3 – DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À EQUIPARAÇÃO SA LARIAL

A autora alega fazer jus à equiparação salarial com o Sr. Arlindo Tamandaré, sob o fundamento de que, embora exercessem as mesmas funções, percebia remuneração inferior. Sustenta que, enquanto recebia um salário fixo de R$ 1.000,00, ao Sr. Arlindo era paga uma remuneração de R$ 1.500,00.

Entretanto, tal alegação não merece prosperar, posto que o Sr. Arlindo Tamandaré não percebia remuneração superior a que era paga à autora para o desempenho das mesmas funções. Consoante documentos anexos, ela percebia um salário de R$ 1.000,00 e, ele, um salário de R$ 700,00. Logo, jamais existiu qualquer discrepância salarial desfavorável à autora que ensejasse o direito à equiparação salarial nos termos do art. 461 da CLT, motivo pelo qual esse pleito autoral deve ser julgado improcedente.

Na eventualidade de V. Exa. assim não entender, ainda não merece prosperar o pedido da autora, haja vista que a diferença de tempo de serviço entre ela e o suposto paradigma é superior a 2 anos: aquela desempenhava a função de chefe de escritório desde 25/01/2002 e este, desde 20/01/2000.

Assim, tendo em vista o disposto no art. 461, §1º, da CLT, segundo o qual, para que faça jus à equiparação salarial, não pode existir, entre os empregados (paradigma e paragonado), diferença de tempo de serviço superior a 2 (dois) anos, o pedido de equiparação salarial, de igual forma, deve ser julgado improcedente.

Improcedente o principal (diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial), em qualquer hipótese, outra sorte não resta aos reflexos, pois o acessório segue o principal.

III.4 – DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Pleiteia a autora a integração da participação nos lucros e resultados à sua remuneração, sob o fundamento de que esta parcela tem natureza salarial, pois advinda como forma de contraprestação ao labor realizado, nos termos do art. 457, §1º, da CLT.

Entretanto, razão não assiste à autora.

Consoante disposto no art. 7º, XI, da CF/88 e art. 3º da Lei 10.101/00, a participação nos lucros e resultados é desvinculada da remuneração, não tendo, portanto, natureza salarial, nem constituindo base de incidência de qualquer encargo trabalhista. Ressalte-se, ainda, que a referida parcela não deve ser paga em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil (art. 3º, §2º, da Lei 10.101/00).

In casu, conforme confessado pela própria autora na exordial, o pagamento da parcela de participação nos lucros e resultados era feito anualmente, estando em compasso com a legislação.

Assim, tendo em vista que a aludida parcela não tem natureza salarial, bem como diante da observância, pela ré, dos preceitos legais, não há que se falar na sua integração à remuneração da autora, devendo ser julgado improcedente esse pedido, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal.

III.5 – DAS CESTAS BÁSICAS

Caso seja ultrapassada a preliminar erigida, ainda assim não merece amparo o pedido da autora de indenização pelo não pagamento de cestas básicas advindas da autorização negocial das convenções coletivas aplicáveis durante o pacto laboral.

Nos termos do art. 5º, II, da CR/88 (princípio da legalidade), ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Assim, inexistindo previsão legal que imponha o fornecimento de cestas básicas pelo empregador a seus empregados, não pode a autora exigir indenização pelo não pagamento delas, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido.

III.6 – DAS HORAS EXTRAS

Pleiteia a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que trabalhava de segunda a quinta-feira, de 07h às 17h, e às sextas-feiras, de 07h às 16h, sempre com intervalo de 1 hora para refeição, bem como, durante sua efetiva prestação de serviços, despendia 30 minutos diários para ir até o local de trabalho e retornar, sendo obrigada a se deslocar (no percurso casa trabalho e trabalho casa), em seu carro próprio, sem sequer receber alguma ajuda de custo pertinente.

Data venia, no caso em voga não estão configuradas as horas in itinere, nos termos do art. 58, §2º, da CLT, uma vez que, consoante confessado pela própria autora na exordial, a sua locomoção até o local de trabalho e o seu retorno para casa era feito em seu próprio veículo, não fornecendo a empresa qualquer meio de transporte, requisito indispensável para a configuração das horas in itinere bem como o seu cômputo na jornada do obreiro. Nesse sentido é a súmula 90 do TST.


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Não configuradas as horas in itinere, não havia qualquer extrapolação de jornada que ensejasse o pagamento de horas extras, posto que, embora laborasse 9 horas diárias de segunda a quinta-feira e 8 horas na sexta-feira, havia acordo de compensação de horas autorizando a prorrogação de jornada, estando, ainda, a carga horária desempenhada dentro do limite legal de 44 horas semanais prevista na Carta Magna (art. 7º, XIII). Nesse sentido é a súmula 85 do TST.

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas extras, bem como seus reflexos, eis que o acessório segue o principal.

Em qualquer hipótese, caso seja a ré condenada ao pagamento de horas extras, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, deve ser o adicional de horas extras limitado a 50% da hora normal, nos termos do art. 7°, XVI, da CR/88, posto que inexistente comprovação, pela autora, da previsão em instrumentos normativos do adicional no importe de 100%.

IV. DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, a ré requer que V. Exa. acolha a preliminar de prevenção, declinando da competência e remetendo os autos do processo para o D. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o qual deve acolher as demais preliminares eriçadas, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I, IV, do CPC. Relativamente, ainda, à preliminar de ausência de liquidação de pedidos, caso não seja acolhida requer seja retificado o valor da causa para acima de 40 salários mínimos, de modo a fixar o rito em ordinário.

Ultrapassadas as preliminares, no mérito, requer a improcedência de todos os pedidos e a condenação da autora no pagamento das custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer o acolhimento da prescrição quinquenal daquelas parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 25/05/2004 (5 anos contados do ajuizamento da ação), bem como a compensação das parcelas já pagas, seja sob o mesmo título ou em verbas com a mesma natureza.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, § 2º, CPC).


Local e Data...

Advogado...

OAB...



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Exame de Ordem 2010.2 - OAB/FGV

Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT nº 1234/2010), em 13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio-educação, de natureza indenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes.

O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequentes.

Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo.

Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1ª Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.


RESPOSTA

EXMO. SR. JUIZ DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERA NÇA/MG

Processo nº 1234/2010

BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por KELLY AMARAL , também já qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.


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I. DA INÉPCIA POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR

A autora pleiteou, na peça exordial, indenização por danos morais. Entretanto, não arrolou, dentre os fundamentos de fato e de direito, qualquer causa de pedir. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I do CPC, a ausência de causa de pedir torna a petição inicial inepta, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC.

II. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 13/09/2005, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC).

III. DO MÉRITO

III.1 DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO À ESTABILIDADE

Alega a autora que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente ao argumento de que, por ter sido nomeada ao cargo de delegada sindical de representação obreira, em janeiro de 2009, é detentora de estabilidade.

Data venia, tal pretensão não merece amparo.

O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo (OJ 369 da SBDI-I do TST).

In casu, a autora era ocupante do cargo de delegada sindical, sendo, pois, indicada e não eleita para fins de representação da sua categoria profissional.

Logo, não é detentora de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos.

III.2 DA AUSÊNCIA DO DIREITO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Pretende a autora a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Osvaldo Maleta.

Data venia, sua pretensão não merece prosperar.

Nos termos do art. 461, §4º, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

In casu, o paradigma apontado pela autora exercia a função de Gerente Geral de Agência em razão de readaptação funcional, por causa previdenciária, o que impede o direito à equiparação salarial (art. 461, §4º, CLT).

Logo, deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal.

III.3 DA INEXISTÊNCIA DE HORAS EXTRAS

Pretende a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto.

Data venia, sua pretensão não prospera.

Nos termos do art. 62, II, da CLT, não se aplica o capítulo da duração do trabalho aos gerentes, assim considerados aqueles empregados exercentes de cargo de gestão. Portanto, o empregador não está obrigado a controlar a jornada e os intervalos intrajornada destes empregados, nem tampouco pagar as horas extras (art. 74, 71 e 59, da CLT, respectivamente).

In casu, a autora desempenhava a função de gerente geral de agência bancária, cargo considerado como de gestão (Súmula 287 do TST). Ademais, percebia gratificação de função de 45% sobre o salário-base, ou seja, superior ao percentual de 40% previsto no art. 62, parágrafo único, da CLT para a configuração do cargo de confiança. Portanto, não tinha a jornada controlada e nem era a empresa obrigada a fazê-lo.


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Assim, face à incompatibilidade das funções da autora com o controle de jornada, não há que se falar em horas extras, seja pela suposta extrapolação de jornada, seja pela suposta supressão do intervalo intrajornada, devendo ser julgado improcedente o pedido por inaplicabilidade do direito material invocado ao caso concreto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CR/88).

Outra sorte não resta aos reflexos, posto que o acessório segue o principal.

III.4 DO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO

A autora pretende o recebimento dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, ao argumento de que tal parcela se incorporou ao seu contrato de trabalho (direito adquirido), configurando alteração contratual lesiva a sua supressão.

Data venia, razão não lhe assiste.

As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. Trata-se, conforme a doutrina, da adoção da teoria da aderência limitada pelo prazo. Nesse sentido, é a súmula 277, I, do TST.

In casu, a percepção da parcela auxílio-educação pela autora sempre decorreu de previsão em convenção coletiva, perdurando até a convenção de 2006/2007, posto que os instrumentos normativos posteriores não renovaram esse benefício.

Assim, por estar previsto em norma coletiva, o auxílio-educação não se incorporou ao contrato de trabalho da autora, cessando o direito à sua percepção com o fim da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007. Logo, não há que se falar em direito adquirido nem em alteração contratual lesiva, sendo inaplicável a norma do artigo 468 da CLT ao caso em tela.

Desta forma, deve ser julgado improcedente o pleito autoral.

III.5 DA PARCELA QUEBRA DE CAIXA

Pleiteia a autora o recebimento da parcela denominada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei.

Data venia, tal alegação não merece acolhida.

A parcela denominada quebra de caixa é devida ao bancário que, constantemente, manuseia e faz a contagem de valores em dinheiro.

No caso em voga, a autora, ocupante do cargo de gerente geral, não desempenhava atividades e funções que denotassem a possibilidade de ensejar erros involuntários de contagem de valores em dinheiro.

Logo, como não tinha uma responsabilidade dessa ordem, não faz jus à percepção desse benefício, por inaplicabilidade da cláusula constante dos instrumentos normativos, devendo ser julgado improcedente este pedido.

III.6 DAS FÉRIAS

A autora pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo.


Conforme previsto no art. 133, II, da CLT, o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias em determinado período aquisitivo, perde o direito às férias daquele período.

No caso em apreço, a autora, conforme ela própria reconhece na exordial, permaneceu de licença remunerada por 32 (trinta e dois) dias durante o período aquisitivo de 2007/2008.

Logo, deve ser julgado improcedente o pedido.

III.7 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende a autora a condenação da ré no pagamento de honorários advocatícios.


Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora.


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Ademais, a autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado nas súmulas 219 e 329 do TST.

Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios.

III.8 DO DANO MORAL

Na eventualidade de ultrapassada a preliminar de inépcia arguida, deve o pedido de dano moral, no mérito, ser julgado improcedente, tendo-se em vista que a ré, através de seus prepostos, jamais praticou ou teve ciência de qualquer ato ilícito capaz de ensejar o suposto dano moral.

Na eventualidade da procedência do pedido, o que só por absurdo se admite, a condenação deve ser proporcional à extensão do dano, ao grau de culpa da ré e da vítima, bem como ser fixada em valor que iniba o agente a repetir o dano, mas também de tal forma que não seja fonte de enriquecimento sem causa para a vítima.

IV. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de indenização por danos morais. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela autora, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas precritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 13/09/2005, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação - art. 7º, XXIX, da CF/88.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC).


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COMENTÁRIOS SOBRE O PROBLEMA:


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Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Distribuição dos pontos Item Pontuação

1. Encaminhamento e identificação das partes: Encaminhamento adequado 0 / 0,25 Indicação das partes envolvidas 0 / 0,25 2. Apresentação de preliminar: Inépcia – danos morais – ausência de causa de pedir 0 / 0,3 Indicação das normas: Art. 267, I/CPC 0 / 0,1 295, I, p.único, I/CPC 0 / 0,1 3. Prejudicial de prescrição: Arguição prescrição quinquenal 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 7º, XXIX, da CF/88 0 / 0,2 4. Horas extras, intervalos e reflexos: Gerente geral de agência sem controle de horário – não tem horas extras nem supressão de intervalo – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma – Art. 62, II/CLT e 0 / 0,1 Súmula nº 287/TST 0 / 0,1 5. Alteração contratual lesiva e integração auxílio-educação: Validade temporal da CCT – improcedência 0 / 0,3 Norma aplicável - Súmula 277, I/TST 0 / 0,1 Alteração não afronta Art.468/CLT 0 / 0,1

6. Estabilidade – reintegração ou indenização: Delegado sindical não tem estabilidade - falta de representação eletiva – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: OJ 369 SDI-1/TST 0 / 0,2

7. “Quebra de caixa” – pagamento e integração:

Atividade exercida não enseja percepção da parcela – improcedência

0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5

8. Equiparação Salarial – impossibilidade: Paradigma em readaptação impede pleito equiparatório – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 461, § 4º/CLT 0 / 0,2


9. Férias vencidas e não usufruídas: Licença remunerada superior a 30 dias dentro do período aquisitivo – improcedência 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 133, II/CLT 0 / 0,2 10. Honorários advocatícios: Não preenchimento dos requisitos – improcedência 0 / 0,15 Indicação das normas: Lei nº 5584/70 e 0 / 0,05 Súmulas nº 219, I e 329/TST 0 / 0,05 11. Requerimentos: Acolhimento da preliminar de inépcia 0 / 0,05 prescrição quinquenal 0 / 0,05 no mérito, improcedência dos pedidos 0 / 0,10 protesto pelos meios de prova admitidos em Direito 0 / 0,05

NOTA: observe-se que não foi valorada a defesa de mérito do pedido indenização por danos morais nem tampouco a argüição de condenação do autor no pagamento de custas e despesas processuais.


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6.2.10. Exame de Ordem 2011.1 - OAB/FGV PEÇA

Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho.

Diante do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0)

A seguir, nossa solução: RESPOSTA EXMO. SR. JUIZ DA 85ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JA NEIRO/RJ Processo nº 0055.2010.5.01.0085 <10 linhas>

COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA. , já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por ANDERSON SILVA , também já qualificado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA INÉPCIA

O autor, em sua peça de ingresso, afirmou que não foi pago o 13º salário de 2009, mas pleiteou o pagamento do 13º salário do ano de 2008. Nos termos do art. 295, parágrafo único, II, do CPC, considera-se inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, ensejando o seu indeferimento (art. 295, I do CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação a este pedido, nos termos do art. 267, I, do CPC.

Observação: o examinador admitiu, caso o examinando tivesse considerado a data como mero erro

material, que o pedido fosse impugnado no mérito, alternativamente à arguição de inépcia, “alegando o seu pagamento ou aduzindo que este não é devido em sua integralidade, mas apenas de forma proporcional, em virtude do período em que o autor esteve afastado, em gozo de benefício previdenciário, quando se encontrava suspenso o contrato de trabalho”.


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Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CR/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 10/01/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV, CPC).

III. DO MÉRITO

III.1. DA REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

Alega o autor que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente, ao argumento de que é detentor de estabilidade provisória, uma vez que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré.

Data venia, tal pretensão não merece amparo.

O art. 55, da Lei 5.764/71 não assegura a garantia de emprego aos diretores suplentes da cooperativa (OJ 253 da SDI-1/TST).

Assim, não é detentor de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos.

III.2. DAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS

Pretende o autor a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 hora, apesar de não ter se submetido a controle de ponto.


Nos termos do art. 62, I, da CLT, não se aplica o capítulo da duração do trabalho àqueles que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário. Portanto, tendo-se em vista a peculiaridade na prestação do labor, que impede o controle de jornada, o empregador não está obrigado ao pagamento das horas extras, seja por extrapolação da jornada, seja por não concessão de intervalo mínimo intrajornada (arts. 59, 71 e 74, da CLT).

In casu, o autor confessou em sua petição inicial que, além de desempenhar atividades externas, tal condição encontrava-se anotada em sua CTPS, atraindo a incidência do art. 62, I da CLT.

Assim, face à incompatibilidade das funções do autor com o controle de jornada, não há que se falar em horas extras, devendo ser julgado improcedente o pedido por inaplicabilidade do direito material invocado ao caso concreto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CR/88). Outra sorte não resta aos reflexos, posto que o acessório segue o principal.

III.3. DAS FÉRIAS DO PERÍODO AQUISITIVO 2007/2008

O autor pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma dobrada e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo.


Conforme previsto no art. 133, IV, da CLT, o empregado que perceber da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 06 meses em determinado período aquisitivo, perde o direito às férias daquele período.

No caso em apreço, o autor, conforme ele próprio reconhece na exordial, permaneceu afastado por 07 meses com percepção de auxílio-doença durante o período aquisitivo de 2007/2008.

Logo, nos moldes do art. 133, IV da CLT, deve ser julgado improcedente o pedido.

III.4. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Pretende o autor a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Wanderley Cardoso.


Nos termos do art. 461, caput, da CLT c/c Súmula IV do TST, extrai-se a lógica de que não havendo contemporaneidade/simultaneidade na prestação dos serviços, não há que se falar em possível discriminação e, por consequência, em equiparação salarial ou qualquer outra forma de isonomia salarial.

Ademais, o inciso II da Súmula 159, do TST dispõe que o empregado que passa a ocupar um cargo vago não tem direito a salário igual ao do antecessor.


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In casu, o autor confessou que, na verdade, substituiu o cargo vago, já que admitiu sua admissão em face da morte do “paradigma” apontado.

Logo, não tendo havido simultaneidade na prestação dos serviços, deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal.

III.5. DOS VALES-TRANSPORTES

Pleiteia o autor o recebimento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual.

Data venia, tal alegação não merece acolhida.

Nos termos do art. 4º, do Decreto 95.247/87, o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores está exonerado da obrigatoriedade do vale-transporte.

In casu, o autor confessa que a ré fretava o transporte coletivo de seus empregados, restando, portanto, a teor do Decreto supracitado, desobrigada do fornecimento dos vales (que são devidos apenas nos casos em que o empregado utiliza transporte público para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa – Lei 7.418/85, art. 1º).

Logo, deve ser julgado improcedente o pedido.

III.6. DO 13º SALÁRIO DE 2008

Caso ultrapassada a preliminar de inépcia arguida, o que se admite apenas por argumentar, melhor sorte não assiste ao autor, uma vez que já fora devidamente pago o 13º salário de 2008, devendo o pedido deve ser julgado improcedente.

No entanto, caso a ré seja condenada ao pagamento do 13º salário pleiteado, o que se alega apenas por eventualidade, é de destacar que a parcela não será devida em sua integralidade, haja vista o período em que o autor esteve afastado, em gozo de benefício previdenciário, quando se encontrava suspenso o contrato de trabalho. IV. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser a ré condenada ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas precritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 10/01/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da CR/88).

Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC).

Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação...


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Item Pontuação 1. Estrutura inicial ‐ Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25).

0 / 0,25 / 0,5

2. Arguição de inépcia OU 2. Décimo terceiro salário ‐ Pedido de décimo terceiro salário. Indicação do art. 267, I, CPC. Indicação do art. 295, I, CPC. Indicação do art. 295, parágrafo único, I, CPC. OU ‐ Impugnação do pedido de pagamento do décimo terceiro do ano de 2008 (defesa de mérito)

0 / 0,25

3. Prescrição quinquenal ‐ Prescrição das parcelas anteriores a 10/01/2006 OU cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (0,25). Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB/88 OU art. 11, I, da CLT (0,25).

0 / 0,25 / 0,5

4. Estabilidade e reintegração ‐ Não abrange os membros suplentes (0,5). Indicação da OJ 253 da SDI‐1 do TST (0,25).

0 / 0,25 / 0,5 / 0,75

5. Horas extras e reflexos ‐ Atividade externa incompatível com controle (0,35). Indicação do art. 62, I, CLT (0,35).

0 / 0,35 / 0,7

6. Férias do período 2007/2008 ‐ Perda do direito em face do afastamento previdenciário (0,35). Indicação do art. 133, IV, CLT (0,35).

0 / 0,35 / 0,7

7. Equiparação salarial ‐ Ausência de contemporaneidade com o paradigma OU substituição de cargo vago (0,4). Indicação da Súmula 6, IV, do TST OU Súmula 159, II, do TST (0,2). 0 / 0,2 / 0,4 / 0,6

8. Vales‐‐‐‐transportes ‐ Exoneração da obrigação pela concessão de transporte (0,25). Indicação do art. 4º do Decreto 95.247/87 (0,25).

0 / 0,25 / 0,5

9. Requerimentos ‐ Acolhimento da prescrição (0,25). Improcedência dos pedidos (0,15). Protesto pelos meios de prova (0,1).

0 / 0,1 / 0,15 / 0,25 / 0,35 / 0,4 / 0,5


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6.2.11. Exame de Ordem 2011.2 - OAB/FGV

PEÇA

Joaquim Ferreira, assistido por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Parque dos Brinquedos Ltda. (RT nº 0001524-15.2011.5.04.0035), em 7/11/2011, alegando que foi admitido em 3/2/2007, para trabalhar na linha de produção de brinquedos na sede da empresa localizada no Município de Florianópolis-SC, com salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais e horário de trabalho das 8 às 17 horas, de segunda-feira a sábado, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Esclarece, contudo, que, logo após a sua admissão, foi transferido, de forma definitiva, para a filial da reclamada situada no Município de Porto Alegre-RS e que jamais recebeu qualquer pagamento a título de adicional de transferência. Diz que, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, a empresa lhe fornecia condução, não lhe pagando as horas in itinere, nem promovendo a integração do valor correspondente a essa utilidade no seu salário, para todos os efeitos legais. Salienta, ainda, que não recebeu o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008 e não gozou as férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008, apesar de ter permanecido em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias no curso desse mesmo período. Afirma também que exercia função idêntica ao paradigma Marcos de Oliveira, prestando um trabalho de igual valor, com a mesma perfeição técnica e a mesma produção, não obstante o fato de a jornada de trabalho do modelo fosse bem inferior ao do autor. Por fim, aduz que, à época de sua dispensa imotivada, era o Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA instituída pela empresa, sendo beneficiário de garantia provisória de emprego. A extinção do contrato de trabalho ocorreu em 3/10/2009. Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento do adicional de transferência e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento das horas in itinere e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento, em dobro, das férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008; e) o pagamento das diferenças decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); f) a reintegração no emprego, em razão da garantia provisória de emprego conferida ao empregado membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidente – CIPA, ou o pagamento de indenização substitutiva; e g) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 35ª Vara do Trabalho de Porto Alegre-RS, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pela reclamada, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. (Valor: 5,0)


RESPOSTA

EXMO. SR. JUIZ DA 35ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALE GRE/RS

Processo nº 0001524-15.2011.5.04.0035

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PARQUE DOS BRINQUEDOS LTDA., já qualificada nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por JOAQUIM FERREIRA , também já qualificado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. DA INÉPCIA

O autor, em sua peça de ingresso, afirmou que não foi pago o 13º salário de 2008, mas não formula o referido pedido no petitório. Nos termos do art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a ausência de pedido configura a inépcia da inicial, o que enseja o seu indeferimento (art. 295, I, CPC). Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, com relação ao 13º salário de 2008, nos termos do art. 267, I, do CPC.

II. DA PRESCRIÇÃO BIENAL

O autor, contratado no dia 03/02/2007 e dispensado no dia 03/10/2009, somente ajuizou a presente ação em 07/11/2011. Dispõe o art. 7º, XXIX da CR/88 que a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional de 02 anos após o fim do contrato, sendo exigíveis os últimos cinco anos a contar da data do ajuizamento. Desse modo, restou ultrapassado o prazo prescricional de 02 anos para o ajuizamento da ação, motivo pelo qual deve o processo ser extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC, julgando-se improcedentes todos os pedidos.


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III. DO MÉRITO

III.1. DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O autor pleiteia adicional de transferência alegando ter sido transferido de Florianópolis/SC para Porto Alegre/RS, onde prestou serviços até final do contrato.

Estabelece o art. 469, § 3º, da CLT que o adicional de transferência só será devido quando a transferência se der com caráter de provisoriedade. Neste sentido também é o entendimento do TST, consubstanciado na OJ 113 da SDI-I.

Uma vez que a transferência foi definitiva, improcede o pedido de adicional de transferência, o mesmo ocorrendo com os reflexos, uma vez que o acessório segue o principal.

III.2. DAS HORAS IN ITINERE

Pretende o autor a percepção de horas in itinere e seus reflexos, sob o fundamento de que a empresa, em razão da insuficiência de transporte público regular no trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, lhe fornecia condução.


Nos termos da Súmula 90, III, do TST, a mera insuficiência de transporte público não enseja ao pagamento das horas in itinere estabelecidas no art. 58, §2º, da CLT.

In casu, o autor confessou em sua petição inicial que o fornecimento da condução se deu justamente em razão da insuficiência do transporte público no trajeto, o que afasta a incidência da norma.

Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de horas in itinere, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal.

III.3. DA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO DOS VALORES CORRESP ONDENTES AO TRANSPORTE

O autor alega que a ré fornecia condução para o trajeto de sua residência para o local de trabalho e vice-versa, razão pela qual pleiteia as diferenças decorrentes da integração no salário dos valores correspondentes ao fornecimento de transporte e seus reflexos.

Sem razão o autor.

Conforme disposto no art. 458, §2º, inciso III, da CLT, não será considerado salário utilidade o transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público.

Ora, o autor confessa na exordial que o transporte era fornecido pelo empregador para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, o que excluiu a natureza salarial do transporte ora em questão.

Isto posto, improcede o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, já que o acessório segue o principal.

III.4. DAS FÉRIAS DO PERÍODO AQUISITIVO 2007/2008

O autor pleiteia as férias integrais do período de 2007/2008, de forma dobrada e acrescidos de 1/3 em razão da não concessão a tempo e modo.


Conforme previsto no art. 133, II, da CLT, o empregado que permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias, perde o direito às férias daquele período aquisitivo.

No caso em apreço, o autor, conforme ele próprio reconhece na exordial, permaneceu em licença remunerada por 33 (trinta e três) dias durante o período aquisitivo de 2007/2008.

Logo, nos moldes do art. 133, II da CLT, deve ser julgado improcedente o pedido.

III.5. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Pretende o autor a percepção das diferenças salariais e reflexos legais em razão de equiparação salarial com o Sr. Marcos de Oliveira.


Nos termos do art. 461, caput, da CLT, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário. Por outro lado, explica o paragrafo 1º do mesmo artigo que trabalho de igual valor, para os fins de equiparação salarial, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica.


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In casu, o autor confessou ter produtividade inferior ao do paradigma apontado, já que este produzia o mesmo tanto que o autor em jornada bem inferior. Logo, não tendo havido mesma produtividade (os trabalhos não são de igual valor), deve ser julgado improcedente o pedido de diferenças salariais, bem como seus reflexos, posto que o acessório segue o principal. III.6. DA REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA Alega o autor que faz jus à reintegração ao emprego ou à indenização substitutiva correspondente, ao argumento de que é detentor de estabilidade provisória, uma vez que ocupava o cargo de Presidente da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA instituída pela empresa. Data venia, tal pretensão não merece amparo. Os artigos 165, da CLT e 10, II, “a”, ADCT asseguram a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos para cargo de direção da CIPA. In casu o autor confessou que ocupava o cargo de Presidente da CIPA que, de acordo com o art. 164, §5º, da CLT, é um cargo de indicação empresarial (não há processo formal de eleição). Assim, não é detentor de estabilidade provisória, motivo pelo qual não faz jus à reintegração ao emprego nem à indenização substitutiva correspondente, devendo ser julgados improcedentes seus pedidos. III.7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pretende o autor a condenação da ré no pagamento de honorários advocatícios. Data venia, razão não lhe assiste. Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora. Ademais, o autor não está assistido pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado nas Súmulas 219 e 329 do TST. Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios. IV. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de inépcia da petição inicial arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de pagamento do 13º salário de 2008. No mérito, requer seja acolhida a prescrição bienal, julgando-se improcedentes todos os pedidos formulados. Ultrapassada a prejudicial arguida, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o ao pagamento de custas e despesas processuais. Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC). Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação...


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Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Item Pontuação 1) Estrutura inicial Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25). Obs: poderia o reclamante ter ajuizado a reclamação em Porto Alegre ou em Florianópolis (art. 651, §3º, CLT)

0 / 0,25 / 0,50

2) Preliminar de inépcia da petição inicial Inépcia do 13º salário do ano de 2008, por ausência de pedido (0,30). Indicação do art. 295, par. único, I, CPC (0,20) Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

3) Prejudicial de Prescrição Ajuizamento da ação após dois anos de extinção do contrato (0,30). Indicação do artigo 7º, XXIX, da CRFB/88 OU do artigo 11, I, da CLT OU da Súmula 308, I, do TST (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

4) Do adicional de transferência e reflexos Adicional devido apenas na transferência provisória (0,30). Indicação do artigo 469, § 3º, da CLT OU da OJ 113 da SBDI-1 do TST (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

5) Das horas in itinere e reflexos Insuficiência de transporte público não enseja horas in itinere (0,40). Indicação exata e completa da Súmula 90, III, do TST (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,40 / 0,50

6) Da integração salarial dos valores referentes ao transporte e reflexos Transporte para o trabalho e retorno não é salário (0,30). Indicação exata e completa do artigo 458, §2º, inciso III, da CLT (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

7) Das férias em dobro relativas ao período 2007/2008 Perda do direito às férias em razão da licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo (0,30). Indicação exata e completa do artigo 133, II, da CLT (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

8) Da equiparação salarial e reflexos Não configuração do trabalho de igual valor em razão da diferença de produtividade (0,30), com indicação do artigo 461, §1º, da CLT (0,20) OU indicação de inépcia (0,30), com indicação do artigo 295, I, do CPC (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,50

9) Da garantia provisória de emprego O Presidente da Cipa não é eleito, mas designado pelo empregador (0,30). Indicação do art. 10, II, “a”, ADCT (0,10) e dos arts. 164, §1º e/ou §5º da CLT (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,30 / 0,40 / 0,50

10) Honorários advocatícios Falta de assistência sindical (0,10). Indicação da Lei 5.584/70 OU Súmula 219, I, OU 329 do TST (0,10). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,10 / 0,20

11) Requerimentos Acolhimento da preliminar de inépcia (0,10). Acolhimento da prescrição bienal (0,10). Improcedência dos pedidos (0,10).

0 / 0,10 / 0,20 / 0,30


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Exame de Ordem 2011.3 - OAB/FGV - PEÇA Ednalva Macedo, assistida por advogado particular, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face de Pedro de Oliveira (RT nº 0001948-10.2011.5.03.0020), em 5/10/2011, afirmando que, após ter concluído o curso superior de enfermagem, foi contratada, em 13/2/2005, para dar assistência à mãe enferma do reclamado, que com ele coabitava, tendo sido dispensada sem justa causa, com anotação de dispensa na CTPS em 8/7/2010. Diz que recebia salário mensal correspondente ao piso salarial regional, que sempre foi inferior ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, conforme normas coletivas juntadas aos autos. Alega que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 12 às 24 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, sem pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno. Aduz que o reclamado lhe fornecia alimentação e material de higiene pessoal, sem que os valores concernentes a essas utilidades fossem integrados ao seu salário. Também salienta que não foram pagas as quotas referentes ao salário-família, apesar de ter apresentado a certidão de nascimento de filho menor de 14 anos, o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência à escola, nos termos da legislação previdenciária. Por fim, disse que o reclamado não efetuou o recolhimento dos depósitos do FGTS e das contribuições previdenciárias relativas a todo o período do contrato de trabalho. Diante do acima exposto, postula: a) o pagamento das diferenças salariais em relação ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, com base nos valores constantes nas normas coletivas juntadas aos autos, e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); b) o pagamento a título de horas extraordinárias daquelas excedentes à oitava diária, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento do adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); d) o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene pessoal fornecidos pelo reclamado, assim como dos respectivos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado; f) o pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS relativos ao contrato de trabalho; g) o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual e h) o pagamento de honorários advocatícios. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à MM. 20ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, redija, na condição de advogado contratado pelo reclamado, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. A seguir, nossa solução: RESPOSTA

EXMO. SR. JUIZ DA 20ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JA NEIRO/RJ

Processo nº 0001948-10.2011.5.03.0020

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PEDRO DE OLIVEIRA , já qualificado nos autos, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por meio de seu procurador infra-assinado (procuração anexa), apresentar, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO, nos autos da ação trabalhista movida por EDNALVA MACEDO , também já qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A autora, em sua peça de ingresso, requereu o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo período contratual.

Nos termos do art. 114, VII da CR/88, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a execução, de ofício, das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir. Segundo entendimento da Súmula 368, I do TST, a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução de tais contribuições, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.

In casu, como o pedido se relaciona ao recolhimento previdenciário de todo o período contratual, tem-se a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar tal pretensão. Assim, deve ser o processo extinto, sem resolução do mérito, em relação a este pedido, nos termos do art. 267, IV, do CPC.


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Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, o que admite só por argumentar, argui-se a prescrição quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CR/88, devendo ser declaradas prescritas todas as parcelas anteriores a 05/10/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, extinguindo-se o feito com resolução do mérito (art. 269, IV do CPC). III. DO MÉRITO III.1. DAS DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AO SALÁRIO NORMATI VO E REFLEXOS

A autora pleiteia o pagamento das diferenças em relação ao salário normativo da categoria dos enfermeiros e reflexos. Sem razão, no entanto.

Embora tenha se graduado no curso superior de enfermagem, a autora prestou serviços de natureza

contínua e de finalidade não lucrativa ao réu, no âmbito residencial deste, exercendo a função de empregada doméstica, nos termos do artigo 1º da Lei nº 5.859/72. Deste modo, sendo a autora empregada doméstica, não lhe assiste o direito ao pagamento do piso salarial da categoria profissional dos enfermeiros.

Assim, improcede o pedido de pagamento do piso salarial da categoria profissional dos enfermeiros, bem

como seus reflexos. III.2. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Pretende a autora a percepção de horas extras e seus reflexos, sob o fundamento de que prestava serviços diariamente de segunda a sábado, das 12h às 24h, com intervalo para alimentação de 01 hora.

Data venia, sua pretensão não prospera. Isto porque os incisos XIII e XVI do art. 7º da CR/88, que se

referem, respectivamente, à jornada de trabalho e ao adicional de remuneração do trabalho extraordinário, não constam do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo.

Ademais, a Lei 5.859/72 não estipula qualquer jornada para os trabalhadores domésticos, de modo que, se

não há limite de jornada, não há que se falar em trabalho extraordinário. Finalmente, dispõe o art. 7º, “a” da CLT, que os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” à autora.

Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de horas extras ao doméstico, são elas

indevidas, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. Assim, devem ser julgados improcedentes os pedidos de horas extras e seus reflexos, por ausência de previsão legal. III.3. DO ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS

Pretende a autora a condenação do réu ao pagamento do adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas, mais reflexos. Data venia, sua pretensão não prospera.

Isto porque o inciso IX do art. 7º da CR/88, que se refere à remuneração do trabalho noturno, não consta do

rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. Ademais, tanto a Constituição da República (art. 7º, parágrafo único) como a Lei 5.859/72 não estipulam qualquer jornada para os trabalhadores domésticos, de modo que, se não há jornada, não há que se falar em remuneração incidente sobre a jornada noturna.

Finalmente, dispõe o art. 7º, “a” da CLT, que os dispositivos do diploma celetista não se aplicam ao

empregado doméstico, o que impossibilita a aplicação do capítulo que trata da “Duração do Trabalho” à autora. Portanto, como nenhum diploma legal assegura o pagamento de adicional noturno ao doméstico, é ele

indevido, bem como seus reflexos, uma vez que o acessório segue o principal. Assim, deve ser julgado improcedente o pedido de adicional noturno e seus reflexos, por ausência de previsão legal.

III.4. DAS DIFERENÇAS CORRESPONDENTES À INTEGRAÇÃO SALARIAL DOS VALORES DE

ALIMENTAÇÃO E MATERIAL DE HIGIENE PESSOAL


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Pleiteia a autora o pagamento das diferenças decorrentes da integração no salário mensal dos valores concernentes à alimentação e ao material de higiene pessoal fornecidos pelo réu, mais reflexos. Data venia, razão não lhe assiste.

Nos termos do art. 2º-A, §2º da Lei nº 5.859/72, as despesas do empregador doméstico com alimentação e higiene não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

Logo, improcede pedido de pagamento das diferenças salariais, bem como seus reflexos.

III.5. DO SALÁRIO-FAMÍLIA

Pleiteia a autora o pagamento das quotas do salário-família correspondentes a todo o período trabalhado. Sem razão.

Isto porque o inciso XII do art. 7º da CR/88, que se refere ao salário-família, não consta do rol de direitos do empregado doméstico, previsto no parágrafo único do referido artigo. Ademais, o art. 65, caput, da Lei 8.213/91 exclui expressamente os domésticos da percepção de tal auxilio.

Assim, em face da ressalva legal, o pedido deve ser julgado improcedente.

III.6. DO DEPÓSITO DO FGTS

Pleiteia a autora o pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS relativos ao contrato de trabalho. Mais uma vez, sem razão.

Os direitos dos empregados domésticos estão em rol taxativo disposto no parágrafo único do art. 7º da CR/88. No entanto, o legislador constituinte não inseriu o FGTS neste rol, de modo que não faz jus a autora a qualquer verba nesse sentido, sob pena de se violar o princípio da legalidade constitucionalmente assegurado (art. 5º, II, CR/88).

Sabe-se que o legislador infraconstitucional facultou ao empregador recolher o FGTS para o doméstico (art. 3º-A da Lei 5.859/72) e, caso fosse efetuado um depósito, o recolhimento passaria a ser devido. No entanto, isso também não ocorreu, pois o réu jamais efetuou qualquer depósito, conforme consta da própria exordial, não fazendo jus o obreiro ao pagamento do FGTS.

Desse modo, deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento dos valores atinentes aos depósitos do FGTS.

III.7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pretende a autora a condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios. Data venia, razão não lhe assiste.

Estabelece o art. 791 da CLT que as partes poderão propor e acompanhar os seus processos sem advogado. Portanto, não se aplica, no processo do trabalho, o art. 20 do CPC, segundo o qual serão devidos honorários advocatícios a favor da parte vencedora.

Ademais, a autora não está assistida pelo sindicato de sua categoria haja vista não perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal nem apresentar situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Assim, falta a condição sine qua non para a condenação no pagamento de honorários advocatícios (artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70). Neste sentido é o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 219 do TST.

Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido de honorários advocatícios.

IV. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer o acolhimento da preliminar de incompetência absoluta arguida, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período contratual. No mérito, requer sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados pela autora, condenando-a ao pagamento de custas e despesas processuais. Na eventualidade de ser o réu condenado ao pagamento de alguma parcela, requer sejam declaradas prescritas as parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 05/10/2006, cinco anos contados da data do ajuizamento da ação.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental, testemunhal e depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão (art. 343, §2º, CPC).

Nestes termos, pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... Endereço completo do advogado para a intimação...


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Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora: Item Pontuação 1) Estrutura inicial Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25).

0 / 0,25 / 0,50

2) Preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho Incompetência absoluta do pedido de recolhimento das contribuições previdenciárias de todo o período contratual (0,25). Indicação do artigo 114, VII, da CRFB OU Súmula 368, I, do TST (0,25).

0 / 0,25 / 0,50

3) Prejudicial de prescrição quinquenal Prescrição das parcelas anteriores a 5/10/2006 (0,30). Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB OU do artigo 11, I, da CLT OU da Súmula 308, I, do TST (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

4) Diferenças em relação ao salário normativo da categoria dos enfermeiros e reflexos Não tem direito ao salário normativo, por ser empregada doméstica (0,50).

0 / 0,50

5) Horas extraordinárias e reflexos Empregada doméstica não tem direito a horas extras (0,30). Indicação do artigo 7º, parágrafo único, da CRFB (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

6) Adicional noturno e reflexos Empregada doméstica não tem direito a adicional noturno (0,30). Indicação do artigo 7º, parágrafo único, da CRFB (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

7) Diferenças correspondentes à integração salarial dos valores de alimentação e material de higiene pessoal Natureza não salarial dessas despesas (0,30). Indicação do artigo 2º-A, §2º, da Lei 5.859/72 (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

8) Salário-Família Empregada doméstica não tem direito a salário-família (0,30). Indicação do artigo 65, caput, da Lei 8.213/91 OU art. 7º, parágrafo único, da CRFB OU artigo 81 do Decreto 3.048/99 (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

9) Depósitos do FGTS Inclusão no FGTS pelo empregador doméstico é facultativa (0,30). Indicação do artigo 3º-A da Lei 5.859/72 (0,20).

0 / 0,30 / 0,50

10) Honorários advocatícios Falta de assistência sindical (0,1). Indicação da Lei 5.584/70 OU Súmula 219, I, do TST OU OJ 305 do TST (0,1).

0 / 0,1 / 0,2

11) Requerimentos Acolhimento da preliminar de incompetência (0,1). Acolhimento da prescrição (0,1). Improcedência dos pedidos (0,1).

0 / 0,1 / 0,2 / 0,3


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RECURSO ORDINÁRIO Exame de Ordem OAB/MG – Dezembro de 2008

Você foi procurado no dia 30/01/2009, sexta-feira, às 18h00, em seu escritório de advocacia por um dos sócios da empresa Só Máquinas Ltda., que lhe mostrou a sentença abaixo, e lhe perguntou o que poderia ser feito, pois não estava satisfeito com a decisão do juiz. Informou-lhe, ainda, que o advogado que havia representado a empresa no curso do processo estava viajando e nada poderia fazer. A ação foi ajuizada por um ex-empregado da Só Máquinas, Antônio Tony, em 02/03/2008, e a sentença foi publicada no Diário de Justiça em 23/01/2009, sexta-feira. Como advogado constituído pela Só Máquinas, elabore o recurso cabível, devendo, necessariamente: a) destacar a petição de interposição das razões recursais; b) indicar as fontes normativas que disciplinem as questões suscitadas no recurso; c) informar quais os documentos devem ser anexados.

7ª VARA DO TRABALHO DE BETIM

Ata de Audiência relativa aos autos n. 07777-2008-888-03-00-7

Aos 20 dias do mês de janeiro de 2009, às 16h00, na sede da 7ª Vara do Trabalho de Betim, sob a Presidência do Juiz do Trabalho Fulano de Tal, realizou-se a audiência de julgamento da ação trabalhista ajuizada por Antônio Tony em face de Só Máquinas LTDA.

Aberta a audiência, foram, de ordem do Juiz, apregoadas as partes, ausentes.

A seguir, passou-se a proferir a seguinte decisão.

1 – RELATÓRIO

Antônio Tony, qualificado às fls. 03, propôs ação trabalhista em face de SÓ Máquinas LTDA., afirmando que laborou de 02/03/2002 a 05/02/2008, exercendo atividade de ajudante de expedição, apesar de sua carteira de trabalho ter sido assinada em 17/04/2002. Alegou que recebia salário no valor de R$ 1.000,00 mensais (conforme anotado em sua CTPS), e mais R$ 150,00 por fora, ou seja, sem emissão de recibo. Afirmou trabalhar em condições insalubres, pois mantinha contato com óleo mineral. Por fim, afirmou ter sido membro da CIPA durante o período de 15/10/2006 a 15/10/2007, motivo pelo qual requereu sua reintegração. Atribuiu à causa o valor de R$ 25.000,00.

Juntou os seguintes documentos: cópia da CTPS, cópia da ata que o elegeu membro da CIPA, laudo pericial elaborado em outro processo (autos n. 07778-2008-888-03-00-8, em que eram partes Sócrates Morais e Só Máquinas Ltda.), declaração de pobreza e procuração.

Regularmente citada, compareceu a ré à audiência inaugural, representada por um de seus sócios, oportunidade na qual, rejeitada a tentativa de conciliação, ofereceu defesa escrita, tendo alegado, em síntese: não houve trabalho em período anterior à assinatura da CTPS; nunca houve salário pago além daquele anotada da CTPS do autor; não havia exposição a agentes insalubres, tendo sido fornecidos os EPIs com regularidade; não faz jus o autor à estabilidade, cabendo a ele a prova de seu pretenso direito.

Apresentou os seguintes documentos: procuração, ficha de entrega de EPI, demonstrativos de pagamento do período contratual reconhecido.

Na audiência de prosseguimento, presentes as partes na forma da assentada anterior, foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas três testemunhas, sendo uma delas do autor e uma da ré. O advogado da empresa insistiu na oitiva de sua testemunha que reside em São Paulo, conforme rol de fls. 77, o que foi indeferido na audiência, conforme ata respectiva, sob os protestos da ré. Na mesma oportunidade, o advogado da empresa enfatizou a necessidade de produção de prova pericial, o que o juízo entendeu ser desnecessário no presente caso, diante da existência de prova. Registrou-se protestos da ré a este respeito.

Razões finais orais e nova rejeição da proposta conciliatória.

Tudo visto e examinado.

É o relatório.


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2 – FUNDAMENTOS

2.1 Dos protestos da parte

A ré requereu a oitiva de uma testemunha na cidade de São Paulo, conforme rol de fls. 77, tempestivamente apresentado. No entanto, entendo desnecessário o envio de carta precatória para a oitiva de uma única testemunha, tendo em vista que a ré poderia trazer ao juízo de Betim, para depoimento, qualquer outro seu empregado. Aliás, a carta precatória somente serviria para aumentar, em muito, o tempo de duração do processo, ferindo o princípio da celeridade processual.

Em relação à realização de perícia para verificação da insalubridade, também não tem razão a ré. O juiz dispõe de ampla liberdade na condução do processo, competindo-lhe determinar a realização das provas necessárias e indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. No caso, havendo prova suficiente no processo sobre o fato, desnecessária a perícia.

Nada a prover em razão dos protestos registrados.

2.2 Do tempo anterior ao registro

O sócio da empresa, em seu depoimento pessoal, afirmou que o autor começou a prestar serviços para a ré em 17/04/2002, e não antes. Já o autor, em seu depoimento, afirma que seu contrato de trabalho teve início em 02/03/2002. As testemunhas ouvidas nada sabiam sobre o fato.

Entendo que o ônus de prova em relação ao fato pertence à ré, tendo em vista o princípio da proteção aplicado ao Direito Processual do Trabalho. O trabalhador, hipossuficiente, muitas vezes não tem condição de produzir a prova necessária para a comprovação do fato.

Como não houve prova sobre o fato, a ré não se desincumbiu de seu ônus. Por tal motivo, julgo procedente o pedido, e determino que a ré retifique a carteira de trabalho do autor, para constar como data de admissão 02/03/2002. Além disso, condeno a ré a pagar as diferenças geradas pelo período sem assinatura – 2/12 de décimo terceiro salário, 2/12 de férias mais 1/3, FGTS e indenização de 40%.

2.3 Do salário pago por fora

Pleiteia o autor o pagamento dos reflexos do salário pago por fora dos recibos.

A ré nega o pagamento. A primeira testemunha ouvida afirmou já ter recebido valor em dinheiro não constante do recibo salarial. A segunda testemunha disse que todo o valor por ela recebido constava de seu recibo de pagamento. As duas afirmaram que nunca viram o autor recebendo. A testemunha da ré afirmou que nunca recebeu valor fora de seu recibo de pagamento.

O depoimento da primeira testemunha ouvida resolve a questão. Se ela afirma já ter recebido salário por fora, presume-se que o fato ocorria com os demais empregados. Por certo, não tem qualquer relevância o fato de as testemunhas jamais terem visto o autor receber de tal forma.

Assim, tendo o autor se desincumbido da prova dos fatos constitutivos do seu direito (CLT, art. 818), julgo procedente o pedido de pagamento de reflexos do salário pago por fora nas parcelas rescisórias.

2.4 Da insalubridade

O autor apresentou com a petição inicial um laudo pericial elaborado em outro processo (autos n. 07778-2008-888-03-00-8). Verifica-se que tal laudo foi elaborado também na ré e, ainda, que a função exercida por aquele autor (Sócrates Morais) era a mesma da exercida pelo autor do caso presente (Antônio Tony), ou seja, ajudante de expedição, no mesmo local de trabalho. Verifica-se, ainda, que naquele processo o perito foi claro ao concluir pela existência de insalubridade, no grau médio, por óleo mineral, já que Sócrates Morais não utilizava os equipamentos de proteção fornecidos pela empresa.

Tendo em vista tais fatos, entendo desnecessária a realização de perícia no presente processo, vez que a conclusão seria exatamente a mesma – dada a identidade de funções entre os dois empregados – e aceito a perícia realizada no processo de autos n. 07778-2008-888-03-00-8 como prova emprestada.

Pelos motivos acima, julgo procedente o pedido, e condeno a empresa no pagamento do adicional de insalubridade, no grau médio, e seus reflexos em aviso prévio, férias, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40%. O cálculo do adicional de insalubridade deverá ser feito com base na remuneração do autor.

2.5 Estabilidade

O autor comprovou haver ter sido eleito membro diretor da CIPA (documento de fls. 45), para o período de 15/10/2006 a 15/10/2007. O ADCT, no art. 10, é claro ao conceder garantia de emprego para tais empregados desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.


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No caso dos autos, o período de estabilidade do autor atingiu seu termo final em 15/10/2008. Como foi dispensado em 05/02/2008, dúvida não há de que a empresa não respeitou a disposição acima citada.

Assim, condeno a ré a reintegrar o autor às suas funções, pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00, em caso do descumprimento da obrigação de fazer. E, neste ponto, de ofício, antecipo os efeitos da tutela de mérito e determino que a ré, a partir da publicação da presente sentença, cumpra a referida obrigação de fazer.

2.6 Do benefício da justiça gratuita

O autor requer o benefício da justiça gratuita sob o fundamento de que não pode arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família.

Defiro o benefício vindicado, tendo em vista a declaração anexada aos autos, nos termos do art. 790, §3º, da CLT.

3 – CONCLUSÃO

Do exposto, em decisão proferida perante a 7ª Vara do Trabalho de Betim, resolvo julgar procedentes os pedidos formulados na ação trabalhista proposta por Antônio Tony em face de Só Máquinas Ltda., e condeno a ré, nos termos da fundamentação supra, que este dispositivo integra:

a) retificar a carteira de trabalho do autor, para contar como data de admissão 02/03/2002; e pagar ao autor as diferenças geradas pelo período sem assinatura – 2/12 de décimo terceiro salário. 2/12 de férias mais 1/3, FGTS e indenização de 40%;

b) a pagar ao autor os reflexos do salário por fora nas parcelas rescisórias – aviso prévio, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40%;

c) a pagar ao autor adicional de insalubridade, no grau médio, e seus reflexos em aviso prévio, férias, décimo terceiro salário, FGTS e indenização de 40% - o cálculo do adicional de insalubridade deverá ser feito com base na remuneração do autor;

d) a reintegrar o autor às suas funções, pena de multa diário no importe de R$ 1.000,00, em caso do descumprimento da obrigação de fazer. Antecipando os efeitos da tutela de mérito, determino que a ré, a partir da publicação da presente sentença, cumpra a referida obrigação de fazer.

Custas pela ré, no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

Encerrou-se a audiência.

Fulano de Tal JUIZ DO TRABALHO

RESPOSTA Exmo. Sr. Juiz da 7ª Vara do Trabalho de Betim-MG

Autos n° 07777-2008-888-03-00-7

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SÓ MÁQUINAS LTDA , já qualificada nos autos da ação trabalhista que lhe move ANTÔNIO TONY , vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), inconformado, data venia, com a r. sentença de fls., interpor RECURSO ORDINÁRIO , nos termos do art. 895, I, da CLT.

Requer a juntada da procuração anexa para que surta os devidos efeitos legais.

Requer a juntada dos comprovantes de recolhimento de custas processuais no importe de R$ 1.000,00 (mil reais) e de depósito recursal no valor limite definido pelo TST (documentos anexos).

Requer seja o presente recurso conhecido e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região onde, certamente, será conhecido e provido para cassar ou reformar in totum a r. sentença.


Betim, 02 de fevereiro de 2009.

Advogado...

OAB...



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AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Ré-Recorrente: SÓ MÁQUINAS LTDA

Autor-Recorrido: ANTÔNIO TONY

Egrégia Turma,

A) DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Trata-se de recurso manifestado contra a r. sentença de primeiro grau proferida no processo de

conhecimento e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o recurso ordinário (art. 895, I, da CLT).

O recorrente foi intimado da r. sentença no dia 23/01/2009, sexta-feira. Assim, o prazo de 08 dias, estabelecido pelo art. 895, da CLT, teve início no dia 26/01/2009, segunda-feira, findando em 02/02/2009, segunda-feira. Manifestado nesta data, é, pois, tempestivo o presente recurso.

Feito o pagamento das custas processuais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), bem como feito o depósito recursal no valor limite definido pelo TST para o recurso ordinário, conforme comprovantes anexos, o recurso está devidamente preparado. Por estarem atendidos os pressupostos de admissibilidade, deve o presente recurso ser conhecido e provido conforme a seguir.

B) DA NULIDADE DO R. DECISÓRIO POR CERCEAMENTO DO DIRE ITO DE DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA

Conforme consta da ata de audiência de fls., o D. Juízo a quo indeferiu a produção de prova testemunhal, sob o argumento de que a oitiva da testemunha na cidade de São Paulo atrasaria o andamento processual, ferindo o princípio da celeridade, bem como poderia a ré trazer a juízo, para depoimento, qualquer outro empregado que estivesse em Betim. Ato contínuo, a recorrente requereu o registro do seu protesto antipreclusivo em ata (art. 795 c/c 893, §1º, da CLT).

Entretanto, data venia, o entendimento do d. magistrado não merece prosperar, haja vista ser legalmente assegurado à recorrente o direito de provar o alegado por todos os meios de prova, inclusive testemunhal, direito esse que não pode ser sobrepujado pelo princípio da celeridade.

O simples fato de a testemunha residir em São Paulo, local diverso do que tramita a ação, não pode constituir óbice ao direito de prova e, por conseguinte, ao direito à ampla defesa, que é constitucionalmente assegurado (art. 5º, LV, da CR/88). Ademais, ao contrário do que o d. magistrado argumenta, a oitiva da testemunha em outro Estado via carta precatória em nada afetaria o regular processamento do feito.

Tendo em vista a procedência de todos os pedidos, inequívoco é o prejuízo do recorrente que, com o indeferimento da oitiva de sua testemunha, não conseguiu demonstrar os fatos para a improcedência dos pedidos do autor. Assim, tem-se que o d. juízo a quo, na presidência do processo, cerceou o direito da parte ré à ampla defesa dos seus interesses, pois ficou impedida de produzir a prova pretendida, o que viola o art. 5º, LV, da CR/88.

Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre a decisão interlocutória e o prejuízo final na sentença, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência dos pedidos do autor, ora recorrido, caso é de nulidade do processo a partir da audiência de instrução e consequente cassação da r. sentença, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do processo e prolação de uma nova sentença, conforme de direito.

C) DA NULIDADE DO R. DECISÓRIO POR CERCEAMENTO DO DIRE ITO DE DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL

Conforme consta da ata de audiência de fls., o D. Juízo a quo indeferiu a produção de prova pericial para apuração da inexistência de exposição a agente insalubre, em razão do fornecimento de EPI e, consequentemente, do direito ao respectivo adicional, sob o argumento de que havia prova suficiente no processo (prova emprestada – laudo pericial), sendo desnecessária a perícia. Ato contínuo, a recorrente requereu o registro do seu protesto em ata, de forma a não configurar a preclusão (art. 795 c/c 893, §1º, da CLT).

Observe-se que se equivocou o D. Juízo a quo ao tomar emprestada prova pericial realizada em outro processo (autos nº 07778-2008-888-03-00-8) contra o mesmo empregador, pois, no caso em voga, o empregado trabalhava usando equipamento de proteção, enquanto que, no caso em que o d. magistrado tomou a prova, não havia o uso de equipamento de proteção pelo empregado Sócrates Morais. Assim, por serem distintas as condições de eventual exposição a agente insalubre, não há que se falar em aproveitamento de provas. Desta forma, é obrigatória a realização da perícia (art. 195, da CLT).

O d. Juízo a quo julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade, o que configura o prejuízo da recorrente, uma vez que a prova pericial visava exatamente demonstrar a neutralização do agente insalubre pelos equipamentos de proteção individual usados pelo autor. Assim, tem-se que o d. juízo a quo, na presidência do processo, cerceou o direito da parte ré à ampla defesa dos seus interesses, pois ficou impedida de produzir a prova pretendida, o que viola o art. 5º, LV, da CR/88.


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Demonstrado o nexo de causalidade entre a decisão interlocutória e o prejuízo final na sentença, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência do pedido de adicional de insalubridade com base no ônus da prova, caso é de nulidade do processo a partir da audiência de instrução e consequente cassação da sentença, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do processo e prolação de uma nova sentença, conforme de direito.

Na eventualidade de assim não entender, no mérito deve a r. sentença ser reformada, conforme a seguir.

D) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Tendo em vista que a contratação se operou em 17/04/2002 e, o ajuizamento da ação, em 02/03/2008, caso seja mantida a r. sentença, deve ser reconhecida a prescrição daquelas parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 02/03/2003, cinco anos contados do ajuizamento da ação, nos termos do art. 7º, XXIX, da CR/88 (súmula 153, do TST).

E) DA REINTEGRAÇÃO

O d. juízo a quo, de ofício, determinou a imediata reintegração do empregado, antecipando, na sentença, os efeito da tutela, fixando, ainda, multa cominatória no importe de R$ 1.000,00, em caso de descumprimento da obrigação de fazer.

No entanto, a r. decisão deve ser reformada.

Nos termos do art. 10, II, “a”, ADCT, a garantia de emprego do cipeiro, é desde o registro da candidatura até um ano após o mandato.

In casu, conforme se verifica nos autos, o mandato do autor como cipeiro terminou em 15/10/2007, perdurando sua garantia de emprego até 15/10/2008. Assim, quando da prolação da sentença, em 20/01/2009, ele já não era mais detentor de garantia de emprego.

Logo, não há razão para se determinar a sua reintegração (súmula 396, I, do TST), tampouco a fixação de multa cominatória, devendo ser reformada a r. sentença nesse particular.

Ademais, observa-se, que não houve formulação de qualquer pedido neste sentido, pelo autor.

Assim, a sua concessão, bem como o arbitramento da multa cominatória, configura julgamento extra petita, devendo, pois, ser reformada a r. sentença nesse particular, pois, é vedado ao juiz decidir fora dos limites da lide (arts. 128 e 460, ambos do CPC).

Ressalte-se, ainda, que não estão presentes (cumulativamente) os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, previstos no art. 273, do CPC, pois não há qualquer risco ao direito do obreiro que justifique a antecipação.

Pelo contrário, o perigo de irreversibilidade é exclusivamente do empregador, ora recorrente, uma vez que, sendo obrigado a, ilegalmente, reintegrar o autor, caso seja reformada a r. sentença, não terá como reaver o que já foi pago, haja vista a natureza contraprestrativa da parcela salarial.

Assim, nos termos do art. 273, §3º, do CPC, nítido está mais um motivo apto a justificar a reforma da r. sentença.

Na hipótese absurda de assim não se entender, caso é de reforma da r. sentença para reduzir o valor da multa cominatória, haja vista a exorbitância do valor arbitrado.

F) DA ASSINATURA DA CTPS

O d. Juízo a quo julgou procedente o pedido de retificação da data de assinatura da CTPS do autor para constar como data da efetiva admissão 02/03/2002, bem como condenou ao pagamento das diferenças geradas pelo período sem assinatura, sob o argumento de que, com base no princípio da proteção, o ônus da prova quanto a estes fatos cabia à ré.

Data venia, a r. sentença merece ser reformada neste particular.

A data de assinatura da CTPS do autor, qual seja, 17/04/2002, efetivamente condiz com a realidade, sendo arbitrária e irreal a inclusão de período anterior.

In casu, cabia a ele, autor, provar que a admissão se deu em data anterior, o que não fez. Conforme se verifica nos autos, nenhuma das testemunhas ouvidas sabia algo sobre o alegado.

Ademais, o princípio da proteção é um princípio de direito material. Em se tratando de processo, aplica-se o princípio do ônus da prova. Conforme dispõe o art. 818, da CLT, o ônus da prova cabe a quem alega.


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Como as testemunhas ouvidas nada sabiam a respeito bem como não há outras provas nos autos quanto ao alegado trabalho em data anterior ao dia 02/03/2002, deve a r. sentença ser reformada para julgar improcedente o pedido de retificação da CTPS, bem como das diferenças geradas em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e indenização de 40%, eis que o acessório acompanha o principal.

G) DO SALÁRIO

O d. Juízo a quo julgou procedente o pedido de reconhecimento da natureza salarial da parcela paga supostamente “por fora”, no importe de R$ 150,00 mensais, sob o fundamento de que o autor se desincumbiu da prova dos fatos constitutivos do seu direito. Isso porque a primeira testemunha ouvida afirmou já ter recebido salário por fora, razão pela qual presumiu o d. Juízo que o fato ocorria com os demais empregados, ainda que todas as testemunhas afirmassem não ter visto o autor receber de tal forma.

Data venia, a r. sentença merece ser reformada neste particular, uma vez que o autor não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia.

Conforme se verifica dos autos, a segunda testemunha disse que todo o valor por ela recebido constava de seu recibo de pagamento. A primeira e a segunda testemunha afirmaram nunca ter visto o autor receber salário “por fora”.

Isso posto, não há que se falar em solução da questão apenas com base no depoimento da primeira testemunha ouvida, pois, a simples afirmação de já ter ela recebido salário por fora, não pode gerar uma presunção de que o fato ocorria com os demais empregados. Ademais, ressalte-se que todas as testemunhas jamais viram o autor receber de tal forma.

Assim, ao contrário do que entendeu o d. Juízo a quo, o autor não se desincumbiu do ônus probatório, haja vista a inexistência de prova robusta de seu direito nos autos, motivo pelo qual deve ser reformada a r. sentença para julgar improcedente o pedido do autor ao chamado “salário por fora”, bem como a condenação em reflexos, uma vez que o acessório acompanha o principal.

H) DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Caso não se acolha a preliminar arguida, o que só por eventualidade se admite, no mérito deve ser reformada a r. sentença para julgar improcedente a pretensão do autor ao adicional de insalubridade, uma vez que, ao longo de todo o trabalho, usava equipamento de proteção individual (fichas de entrega de EPI anexas) apto a neutralizar qualquer agente insalubre eventualmente existente.

Logo, neutralizado o possível agente insalubre, não há que se falar em trabalho em condição mais gravosa apto a ensejar o adicional de insalubridade. Nesse sentido, súmula 80 do C. TST.

Também não faz jus aos reflexos em aviso prévio, férias, 13º salário, FGTS e indenização de 40%, uma vez que o acessório acompanha o principal.

Na eventualidade de se entender pela existência do agente insalubre, ainda assim deve ser reformada a r. sentença para, via prova pericial, apurar em qual grau havia a exposição do autor.

Ainda com base no princípio da eventualidade, caso seja mantida a r. sentença, deve ser reformada para fixar como base de cálculo do aludido adicional o salário mínimo, e não a remuneração do empregado (súmula 17, do TST c/c súmula vinculante 4 do STF).

Por todo exposto, no mérito, mais uma vez, merece reforma total a r. decisão a quo, para julgar improcedente o pedido do autor nesse particular.

I) DA CONCLUSÃO

Isto posto, o recorrente requer seja conhecido e provido o presente recurso, e, preliminarmente, na eventualidade deste d. Juízo ad quem não entender possível julgar pela improcedência dos pedidos, a cassação da r. sentença em função das nulidades do processo a partir da instrução, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para a completa instrução do feito e prolação de uma nova decisão. No mérito, requer a reforma total da r. sentença a quo para julgar improcedentes todos os pedidos, invertendo-se os ônus sucumbenciais e determinando-se a restituição das custas. Na eventualidade de manter a r. sentença, requer sejam declarados prescritos aqueles créditos anteriores a 02/03/2003, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CR/88.

Belo Horizonte, 02 de fevereiro de 2009 Advogado... OAB...


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Exame de Ordem 2010.3 – OAB/FGV

Em face da sentença abaixo, você, na qualidade de advogado do reclamante, deverá interpor o recurso cabível para a instância superior, informando acerca de preparo porventura efetuado.

VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DE PÁDUA

Processo nº. 644-44.2011.5.03.0015 – procedimento sumaríssimo

AUTOR: RILDO JAIME

RÉS: 1) SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. e 2) METALÚRGICA CRISTINA LTDA.

Aos 17 dias do mês de fevereiro de 2011, às 10 horas, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, o Meritíssimo Juiz proferiu, observadas as formalidades legais, a seguinte

S E N T E N Ç A

Dispensado o relatório, a teor do disposto no artigo 852, I, in fine da CLT.

FUNDAMENTAÇÃO

DA REVELIA E CONFISSÃO – Malgrado a segunda ré (tomadora dos serviços) não ter comparecido em juízo, mesmo citada por oficial de justiça (mandado a fls. 10), entendo que não há espaço para revelia nem confissão quanto à matéria de fato porque a primeira reclamada, prestadora dos serviços e ex-empregadora, contestou a demanda. Assim, utilidade alguma haveria na aplicação da pena em tela, requerida pelo autor na última audiência. Rejeito.

DA INÉPCIA – O autor denuncia ter sido admitido dois meses antes de ter a CTPS assinada, pretendendo assim a retificação no particular e pagamento dos direitos atinentes ao período oficioso. Apesar de a ex-empregadora silenciar neste tópico, a técnica processual não foi respeitada pelo autor. É que ele postulou apenas a retificação da CTPS e pagamento dos direitos, deixando de requerer a declaração do vínculo empregatício desse período, fator indispensável para o sucesso da pretensão deduzida. Extingo o feito sem resolução do mérito em face deste pedido.

DA PRESCRIÇÃO PARCIAL – Apesar de não ter sido suscitada pela primeira ré, conheço de ofício da prescrição parcial, conforme recente alteração legislativa, declarando inexigíveis os direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.

DAS HORAS EXTRAS – O autor afirma que trabalhava de 2ª a 6ª feira das 8h às 16h com intervalo de 15 minutos para refeição, postulando exclusivamente hora extra pela ausência da pausa de 1 hora. A instrução revelou que efetivamente a pausa alimentar era de 15 minutos, não só pelos depoimentos das testemunhas do autor, mas também porque os controles não exibem a marcação da pausa alimentar, nem mesmo de forma pré-assinalada. Contudo, uma vez que confessadamente houve fruição de 15 minutos, defiro 45 minutos de horas extras por dia de trabalho, com adição de 40%, conforme previsto na convenção coletiva da categoria juntada os autos, mas sem qualquer reflexo diante da natureza indenizatória da verba em questão.

DA INSALUBRIDADE – Este pedido fracassa porque o autor postulou o seu pagamento em grau máximo, conforme exposto na peça inicial, mas a perícia realizada comprovou que o grau presente na unidade em que o reclamante trabalhava era mínimo e, mais que isso, que o agente agressor detectado (iluminação) era diverso daquele indicado na petição inicial (ruído). Estando o juiz vinculado ao agente agressor apontado pela parte e ao grau por ela estipulado, o deferimento da verba desejada implicaria julgamento extra petita, o que não é possível. Não procede. EXAME DE ORDEM UNIFICADO 2010.3 – PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL – DIREITO DO TRABALHO


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DA MULTA ARTIGO 477 da CLT – O reclamante persegue a verba em exame ao argumento de que a homologação da ruptura contratual sucedeu 25 dias após a concessão do aviso prévio indenizado. Sem razão, todavia. A ré comprovou documentalmente que realizou o depósito das verbas resilitórias na conta do autor oito dias após a concessão do aviso, de modo que a demora na homologação da ruptura – fato incontestado – não causou qualquer prejuízo ao trabalhador. Não procede.

ANOTAÇÃO DE DISPENSA NA CTPS – O acionante deseja a retificação de sua CTPS no tocante à data da dispensa, para incluir o período do aviso prévio. O pedido está fadado ao insucesso, porquanto no caso em exame o aviso prévio foi indenizado, ou seja, não houve prestação de serviço no seu lapso. Logo, tal período não pode ser considerado na anotação da carteira profissional. Não procede.

DO DANO MORAL – O pedido de dano moral tem por suporte a revista que o autor sofria. A primeira ré explicou que a revista se limitava ao fato de os trabalhadores, na saída do expediente, levantarem coletivamente a camisa até a altura do peito, o que não trazia qualquer constrangimento, mesmo porque fiscalizados por pessoa do mesmo sexo. A empresa tem razão, pois, se os homens frequentam a praia ou mesmo saem à rua sem camisa, certamente não será o fato de a levantarem um pouco na saída do serviço que lhes ferirá a dignidade ou decoro. Ademais, a proibição de revista aplica-se apenas às mulheres, na forma do artigo 373-A, VI, da CLT. Não houve violação a qualquer aspecto da personalidade do autor. Não procede.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – São indevidos os honorários porque, em que pese o reclamante estar assistido pelo sindicato de classe e encontrar-se atualmente desempregado, o volume dos pedidos ora deferidos superará dois salários mínimos, pelo que não se cogita pagamento da verba honorária almejada pelo sindicato.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – Em relação à perícia realizada, cujos honorários foram adiantados pelo autor, já constatei que, no mérito, razão não assistia ao demandante, mas, por outro lado, que havia efetivamente um agente que agredia a saúde do laborista. Desse modo, declaro que a sucumbência pericial foi recíproca e determino que cada parte arque com metade dos honorários. A metade devida ao reclamante deverá a ele ser devolvida, sem correção, adicionando-se seu valor na liquidação.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – Na petição inicial o autor não requereu ambos os títulos, pelo que não deverão ser adicionados aos cálculos de liquidação, já que a inicial fixa os contornos da lide e da eventual condenação.

RESPONSABILIDADE SEGUNDA RÉ – Na condição de tomadora dos serviços do autor durante todo o contrato de trabalho, e considerando que não houve fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora, condeno a segunda ré de forma subsidiária pelas obrigações de dar, com arrimo na Súmula 331 do TST. Contudo, fixo que a execução da segunda reclamada somente terá início após esgotamento da tentativa de execução da devedora principal (a primeira ré) e de seus sócios. Somente após a desconsideração da personalidade jurídica, sem êxito na captura de patrimônio, é que a execução poderá ser direcionada contra a segunda demandada.

Diante do exposto, julgo procedentes em parte os pedidos, na forma da fundamentação, que integra este decisum.

Custas de R$ 100,00 sobre R$ 5.000,00, pelas rés.

Intimem-se. Resposta:


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RESPOSTA

Exmo. Sr. Juiz da 7ª Vara do Trabalho de São João de Pádua.

Autos n° 644-44.2011.5.03.0015 – procedimento sumaríssimo

<10 linhas>

RILDO JAIME, já qualificado nos autos da ação trabalhista que move em desfavor de SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. e METALÚRGICA CRISTINA LTDA., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu procurador in fine assinado, inconformado, data venia, com a r. sentença proferida, interpor RECURSO ORDINÁRIO, nos termos do art. 895, I, da CLT.

Sendo recorrente o autor da demanda e diante da procedência parcial dos pedidos, não há que se falar em depósito recursal e recolhimento de custas processuais.

Requer seja o presente recurso conhecido e, após regularmente processado, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região onde, certamente, será conhecido e provido para reformar a r. sentença.


Local e data.

Advogado...

OAB...



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AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Autor-Recorrente: RILDO JAIME

Rés-Recorridas: SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. E METALÚRGICA CRISTINA LTDA.

Egrégia Turma,

1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Trata-se de recurso manifestado contra a r. sentença de primeiro grau proferida no processo de conhecimento e, pois, na forma da lei trabalhista, a desafiar o recurso ordinário (art. 895, I, da CLT).

É tempestivo o presente recurso, vez que interposto dentro do prazo de oito dias, a contar da data de publicação do r. decisório.

Sendo recorrente o autor da demanda e diante da procedência parcial dos pedidos, não há que falar em preparo do recurso.

Por estarem atendidos os pressupostos de admissibilidade, deve o presente recurso ser conhecido e provido conforme a seguir.

2. DA REVELIA E CONFISSÃO

O autor, tendo em vista a terceirização consubstanciada no caso em tela, ajuizou ação trabalhista em face das duas empresas envolvidas na relação jurídica (Soluções Empresariais Ltda. e Metalúrgica Cristina Ltda. – prestadora de serviços e tomadora, respectivamente).

Em audiência, apesar de regularmente citada, a 2ª corré (tomadora dos serviços) não compareceu. Ao contínuo, o autor requereu a aplicação da revelia. No entanto, o D. Julgador a quo entendeu não ser aplicável a revelia em relação à 2ª corré, tendo em vista a apresentação de contestação pela 1ª corré. Sem razão.

Nos termos do art. 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado à audiência importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Portanto, não obstante a apresentação de defesa por parte da 1ª corré, o não comparecimento da 2ª corré, devidamente citada por oficial de justiça (f. 10), induz sua revelia, nos moldes da regra celetista supracitada. Com isso, a defesa de uma das litisconsortes não pode ser aproveitada em favor da outra. Inaplicável, in casu, a regra processual civil prevista no art. 320, I do CPC.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que seja a 2ª corré considerada revel, reputando-se verdadeiros todos os fatos narrados na peça de ingresso, em relação a esta litisconsorte, nos moldes do art. 844 da CLT.

3. DA INÉPCIA

Em um de seus pedidos, o autor denuncia ter sido admitido dois meses antes de ter sua CTPS assinada. Pretende, portanto, a retificação neste particular e o pagamento dos direitos atinentes ao período oficioso.

No entanto, tal pedido foi considerado inepto pelo D. Juízo a quo, por entender que o autor deveria requerer a declaração do vínculo empregatício desse período, não bastando o simples requerimento de retificação. Sem razão.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que nos termos do art. 840 da CLT, a petição inicial trabalhista prescinde de formalismos. Com isso, e nos moldes do processo do trabalho, basta uma breve exposição dos fatos para que a petição seja considerada apta, afastando-se qualquer conclusão pela inépcia. De fato, a informação relativa ao labor anterior ao registro da CTPS pressupõe a existência do vínculo naquele período.

Ademais, verifica-se que o silêncio da 1ª corré quanto o trabalho anterior ao período registrado na CTPS induz à confissão. Confessado o fato, o pleito deverá ser deferido.


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Por fim, registre-se que se existe a causa de pedir (trabalho anteriormente ao anotado na CTPS) bem como o pedido (de retificação da CTPS) não há que se falar em inépcia, cujas hipóteses são as enumeradas taxativamente no art. 295, parágrafo único, do CPC.

Face ao exposto e com base no efeito devolutivo amplo atinente aos recursos (art. 515, do CPC – o que permite o julgamento da matéria pelo TRT sem que signifique supressão de instância), requer a reforma da v. sentença para que, afastando-se a inépcia, seja o pedido julgado procedente.

4. DA PRESCRIÇÃO PARCIAL

Apesar de não ter sido suscitada pela 1ª corré, o D. Juízo a quo conheceu de ofício a prescrição parcial, declarando inexigíveis os direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. Sem razão.

Não obstante a previsão legal permitindo o conhecimento de ofício da prescrição (art. 219, §5º do CPC), a mais recente jurisprudência trabalhista sinaliza que tal regra não se coaduna com o caráter protetivo do Direito do Trabalho. Assim, o juiz não poderia ter conhecido de ofício da prescrição parcial, dada a incompatibilidade principiológica que impede a aplicação da regra de forma subsidiária ao processo do trabalho (art. 8º, parágrafo único e 769 da CLT).

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que seja afastada a prescrição parcial dos créditos devidos ao autor.

5. DAS HORAS EXTRAS

O autor, conforme comprovado nos autos, trabalhava de segunda a sexta, de 08h00min as 16h00min, com intervalo de 15 minutos. Com isso, pleiteou o pagamento de 1 hora extra por dia em face da não concessão do intervalo mínimo intrajornada.

No entanto, o Douto Julgador a quo deferiu apenas o pagamento de 45 minutos de horas extras por dia, acrescidos do adicional de 40% (previsto na convenção coletiva) e sem reflexos. Data vênia, sem razão.

Em primeiro lugar é bom destacar que a jornada do autor (superior a 6 horas por dia e com 15 minutos de intervalo) é incontroversa, tanto em razão da prova testemunhal, como em razão da ausência de assinalação do período de intervalo nos cartões de ponto apresentados pela 1ª corré. Assim, o autor, nos termos do art. 71 da CLT, faz jus a um intervalo intrajornada mínimo de 1 hora que, decerto, não foi cumprido.

Nos moldes do art. 71, §4º da CLT c/c OJ 307 da SDI-1/TST, a não concessão do intervalo mínimo intrajornada gera o pagamento, a título de hora extra, da totalidade do intervalo não concedido (1 hora) e não dos minutos que lhe foram subtraídos.

Em segundo lugar, as horas extras deferidas deverão ser acompanhadas do adicional de, no mínimo, 50%, conforme estabelecido no texto constitucional e celetista (art. 7º, XVI, CR/88 c/c arts. 59, §1º e 71, §4º, da CLT), posto que este patamar mínimo constitui direito assegurado a todos os trabalhadores, não podendo ser afastado por negociação coletiva, sob pena de ofensa aos princípios da imperatividade e irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas (constitucionalmente assegurados, neste caso).

Por fim, como essa parcela tem natureza salarial, ensejará reflexos, ou seja, repercutirá no cálculo de outras parcelas salariais, nos termos da OJ 354 da SDI-1/TST.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para condenar as corrés ao pagamento de 1 hora extra por dia, acrescida do adicional de 50%, mais reflexos, nos termos do pedido inicial.

6. DA INSALUBRIDADE

O autor pleiteou o pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, tendo em vista o contato com agente insalubre (ruído), acima dos limites de tolerância.

No entanto, o Julgador a quo resolveu julgar improcedente o pedido em razão, primeiro, de o autor ter pleiteado o adicional em seu grau máximo e a perícia ter identificado o grau mínimo e, segundo, de a perícia ter encontrado um agente agressor (iluminação) diferente do apontado na inicial (ruído). Sem razão.

O pedido de adicional de insalubridade, por se tratar de matéria técnica, somente pode ser comprovado via perícia (art. 195 da CLT), o que ocorreu. De acordo com a Súmula 293 do TST (que tem, como base, o princípio da primazia da realidade sobre a forma), a verificação de agente insalubre diverso do apontado na inicial não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. Da mesma forma, irrelevante o fato de o autor ter indicado o grau máximo, especialmente porque a perícia identificou o agente agressor e seu potencial ofensivo (em grau mínimo).

Assim, o adicional pode e deve ser concedido, não havendo que se falar em sentença extra petita.


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Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que condene as corrés ao pagamento do adicional de insalubridade, conforme detectado em perícia, em seu grau mínimo (10%), acrescido dos reflexos legais.

7. DA MULTA ARTIGO 477 da CLT

O autor pleiteou a condenação das corrés ao pagamento da multa do art. 477, §8º da CLT, tendo-se em vista o atraso na homologação de sua ruptura contratual, ferindo, assim, o prazo estabelecido na alínea “b” do parágrafo 6º do mesmo artigo.

No entanto, a v. sentença indeferiu o pleito, aduzindo que não obstante a homologação ter sido feita com atraso, o pagamento das verbas rescisórias foi realizado oito dias após a concessão do aviso prévio indenizado. Sem razão.

A homologação da rescisão contratual constitui ato jurídico complexo e, portanto, enquanto não efetivamente homologada a rescisão, o acerto rescisório não está integralmente completo. Isso se dá pelo fato de que além do pagamento das verbas rescisórias, a homologação consiste, também, na entrega, ao empregado, das guias TRCT e CD/SD. O não fornecimento das guias, dentro do prazo legal, configura prejuízo ao trabalhador, que fica impedido de dar entrada nos papéis para sacar o FGTS (inclusive com a multa de 40%) e receber o seguro-desemprego.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que condene as corrés ao pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT.

8. ANOTAÇÃO DE DISPENSA NA CTPS

O autor requereu a retificação de sua CTPS para que constasse, como data de sua saída, a projeção do aviso prévio.

O D. Julgador a quo, no entanto, indeferiu o pleito, sob o fundamento de que tal projeção não é devida no caso de aviso prévio indenizado. Sem razão.

Nos termos do art. 487, §1º da CLT c/c art. 489 da CLT, o período do aviso prévio, seja trabalhado seja indenizado, integra ao contrato de trabalho para todos os fins, sendo que a rescisão só se torna efetiva depois de expirado seu respectivo prazo. Assim, a data de saída constante na CTPS deve, sempre, observar a integração do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado. Neste sentido é a OJ 82 da SDI-1/TST.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que sejam as corrés condenadas a retificarem a CTPS obreira para que se conste a projeção do aviso prévio como data de saída.

9. DO DANO MORAL

Tendo-se em vista a revista íntima que sofria o autor na saída do trabalho, foi pleiteada a condenação das empresas ao pagamento de danos morais.

No entanto, a v. sentença indeferiu o pleito, por entender que a intimidade do autor não fora violada, uma vez que a revista, que era realizada por pessoa do mesmo sexo, consistia unicamente em se levantar as camisas. Aduziu, ainda, que a proibição de revista aplica-se apenas às mulheres, nos termos do art. 373-A, VI, da CLT. Sem razão.

Em primeiro lugar, ressalte-se que o fato de a empresa, na saída do expediente, obrigar o autor a expor partes do seu corpo, viola sua intimidade, constitucionalmente assegurada (art. 5º, X da CR/88). Assim, em face do constrangimento, o autor faz jus a uma reparação por danos morais.

Em segundo lugar, de acordo com a doutrina e jurisprudência, a regra de proibição de revista íntima para mulheres se aplica também aos homens, pena de discriminação (princípio da isonomia – art. 5º, I da CR/88).

Face ao exposto, requer a condenação das corrés ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pelo autor, conforme pedido inicial.

10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em vista estar assistido por advogado de seu sindicato de classe e, ainda, estar desempregado, o autor pleiteou a condenação das corrés ao pagamento de honorários advocatícios.


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Não obstante, o D. Julgador a quo resolveu indeferir o pleito, uma vez que o volume dos pedidos deferidos ao autor superará o valor de dois salários mínimos. Sem razão.

Nos termos da Súmula 219 do TST, os honorários advocatícios são devidos no processo do trabalho, desde que se o autor comprove dois requisitos: a assistência sindical (art. 14 da Lei 5.584/70) e a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

In casu, conforme comprovado, o autor, além de estar assistido por seu sindicato, encontra-se desempregado, não tendo condições financeiras para arcar com as custas do processo sem prejuízo seu ou de sua família. Assim, cumpridos os requisitos, são devidos os honorários advocatícios, sendo irrelevante o fato de a condenação ser superior a dois salários mínimos.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que sejam as corrés condenadas ao pagamento de honorários advocatícios.

11. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

De acordo com o D. Juízo a quo, não obstante o reconhecimento da existência de agente insalubre pela perícia, os honorários periciais deverão ser suportados por ambas as partes, já que entendeu se tratar de sucumbência recíproca. Assim, determinou a devolução, ao autor, da metade dos honorários, sem correção, uma vez que os valores haviam sido por ele adiantados. Sem razão.

Conforme se verifica, a perícia realizada identificou a presença de agente insalubre no local de trabalho do autor. Com isso, não obstante o equivocado entendimento do Juízo a quo, as empresas corrés foram totalmente sucumbentes no objeto da perícia, não havendo que se falar em sucumbência recíproca.

Nos moldes do art. 790-B da CLT, os honorários periciais devem ser suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia que, in casu, foram as empresas corrés.

Por fim, ressalte-se que a parte adiantada pelo autor deverá lhe ser devolvida integralmente e acrescida de correção monetária, pois, no processo do trabalho, só não será corrigido o débito do empregado reclamante (súmula 187 do TST), o que não é a hipótese dos autos. In casu, os valores serão corrigidos nos moldes da OJ 198 da SDI-1/TST.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que seja declarada a sucumbência exclusiva das empresas corrés no objeto da perícia, condenando-as ao pagamento integral dos honorários periciais e determinando-se a devolução total dos valores adiantados pelo autor, devidamente corrigidos.

12. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O D. Julgador a quo, em face da ausência de pedido expresso, entendeu não serem devidos juros e correção monetária. Sem razão.

De acordo com a Súmula 211 do TST, os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que ausente qualquer pedido neste sentido. Assim, como os juros estão implícitos na condenação (art. 293 do CPC) e como a correção monetária é uma mera atualização do pedido, a condenação deverá ser acrescida com seus respectivos valores.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que se inclua, na condenação, o pagamento de juros e correção monetária, nos moldes da Súmula 211 do TST.

13. RESPONSABILIDADE SEGUNDA RÉ

De acordo com a v. sentença, a responsabilidade subsidiária da 2ª corré (tomadora dos serviços) somente terá início após esgotamento da tentativa de execução da devedora principal e de seus sócios (inclusive com a desconsideração da personalidade jurídica). Sem razão.

De fato, a responsabilidade da 2ª corré, in casu, é subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV do TST. No entanto, depois de esgotadas as tentativas de execução da devedora principal, poderá ser feita a penhora dos bens da 2ª corré, sendo desnecessária a desconsideração prévia da personalidade jurídica daquela (1ª corré). Ou seja, a responsabilidade da 2ª corre é em segundo (e não em terceiro) grau.

Ademais, não há previsão legal para a desconsideração da personalidade jurídica antes de se alvejar o patrimônio da devedora subsidiária, uma vez que os sócios da empresa devedora não figuram no pólo passivo.

Face ao exposto, requer a reforma da v. sentença para que se determine a condenação subsidiária da 2ª corré imediatamente após o esgotamento de tentativas de execução da devedora principal, mesmo antes da desconsideração de sua personalidade jurídica.


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14. CONCLUSÃO

Isto posto, o recorrente requer seja conhecido e provido o presente recurso para a reforma da v. sentença proferida, julgando-se procedentes os pedidos aqui indicados.

Local e data.

Advogado... OAB...

Item Pontuação ESTRUTURA DA PEÇA - indicação de encaminhamento do recurso com 2 peças: uma dirigida ao juiz e outra ao TRT, com correto endereçamento. [0,2 = um endereçamento / 0,4 = completo (endereçamento, indicação das partes, número do processo e duplicidade de peças)]

0 / 0,2 / 0,4

REVELIA e CONFISSÃO – aplica-se a revelia e a confissão quanto à matéria de fato em relação à segunda ré em face da discussão envolvendo a sua responsabilidade. (0,2 = incompleto: indicou revelia ou revelia e confissão com base no art. 844 da CLT / 0,4 = completo: fundamento em que a defesa de um litisconsórcio não aproveita o outro.)

0 / 0,2 / 0,4

INÉPCIA – não há inépcia em razão da informalidade do Processo do Trabalho ou foi feito o pedido de retificação da CTPS, o que pressupõe a existência do vínculo no período anterior à assinatura [em ambos os casos, CLT, artigo 840]. No mérito, o silêncio da ex-empregadora equivale à confissão e importa no deferimento deste pleito (sem que isso signifique supressão da instância). (0,2 = apenas recorrer da inépcia / 0,4 = recorrer da inépcia com base no art. 840 da CLT OU na simplicidade do processo trabalhista e pedir a apreciação do mérito)

0 / 0,2 / 0,4

PRESCRIÇÃO PARCIAL – A prescrição de ofício é inaplicável na seara trabalhista, por incompatibilidade com o princípio protetivo (art. 8º., parágrafo único, ou 769, CLT).

0 / 0,4

HORAS EXTRAS – (I) deveria ser deferida 1 hora extra (OJ 307 TST OU art. 71, §4º, CLT), com adicional de 50%, pois a lei veda percentual inferior (II) (CRFB, art. 7º, XVI, ou CLT, art. 59 §1º), (III) sendo devidos os reflexos nas demais verbas, em face da natureza salarial da verba (OJ 354, TST). (Recorrer pedindo: hora integral (0,2) + adicional de 50% (0,1) + reflexos (0,1))

0 / 0,2 / 0,3 / 0,4

INSALUBRIDADE – o juiz não está vinculado ao agente nem ao grau indicados pela parte, portanto deveria conceder o direito detectado pela perícia (Súmula 293, TST).

0 / 0,4

MULTA ARTIGO 477 da CLT – (I) A homologação ocorreu fora do prazo legal, sendo devida a multa (CLT, art. 477, §8º). (II) O prejuízo ao trabalhador existe na demora para sacar a multa de 40% sobre o FGTS, dos depósitos do FGTS em si e para o requerimento do seguro desemprego. (I - 0,2 / II - 0,2)

0 / 0,2 / 0,4

ANOTAÇÃO DE DISPENSA NA CTPS – o lapso do aviso prévio é computado, mesmo sendo indenizado (art. 487, §1º, CLT ou OJ 82, TST).

0 / 0,4

DANO MORAL – A revista íntima, proibida para mulheres, é extensível aos homens, em virtude do princípio da isonomia ou com base na CRFB, art. 5º, I, ou art. 7º, XXX, da CRFB. Está caracterizado o dano moral no caso, em razão do constrangimento identificado.

0 / 0,4

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Devidos porque o reclamante está assistido por sindicato, além de encontrar-se desempregado (Súmulas 219 ou 329 do TST ou Lei 5.584/70).

0 / 0,4

HONORÁRIOS PERICIAIS – a sucumbência foi da empresa, que arcará com o valor total, nos moldes da OJ 198 do TST ou art. 790-B da CLT.

0 / 0,2

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – são pedidos implícitos, que independem de requerimento da parte (Súmula 211, TST, ou art. 293, CPC).

0 / 0,2

RESPONSABILIDADE 2ª RÉ – não há lei que exija desconsideração da personalidade da 1ª ré antes de direcionar a execução para a 2ª. (0,2 = resposta parcial / 0,4 = resposta completa)

0 / 0,2 / 0,4

DO PEDIDO – Conhecimento e provimento do recurso para reforma da sentença com a procedência das postulações. (0 = falta de pedido ou pedido inadequado / 0,1 = incompleto / 0,2 = completo)

0 / 0,1 / 0,2


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AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO Exame de Ordem OAB/MG – Setembro de 2006

Augusto Luiz Albuquerque Ricaldoni, brasileiro, filho de Antonieta Brant de Albuquerque, residente à Rua Hebert Viana, nº 1000, Bairro dos Artistas, Sete Lagoas, Minas Gerais, CEP45062-789, portador do CPF n. 321.333.476-00 e da CTPS n. 326623, série 001-002, foi admitido em 02/03/2004 pela empresa Magda Metalurgia Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 3317027360001-01, sediada na Rua Roberto Lyra Filho, Nº 3720, Bairro Juristas, Belo Horizonte, Minas Gerais, CEP 30520-890, para exercer a função de ferramenteiro, percebendo o salário mensal no valor de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais). A jornada de trabalho contratada foi de 08 (oito) horas diárias de segunda a sexta-feira e de 04 (quatro) horas no sábado. Durante o contrato de trabalho, devidamente registrado em sua CTPS, recebeu regularmente seu salário, teve recolhido seu FGTS e contribuição previdenciária, recebeu diárias para viagem que nunca excederam 50% (cinquenta) de seu salário mensal, bem como cestas básicas nos meses que não teve nenhuma falta injustificada, por força da Convocação Coletiva da Categoria e horas-extras que eventualmente realizava.

No dia 17/08/2006, Augusto sofreu um “ataque do coração” na sede da empresa, durante seu horário de trabalho, vindo a falecer em razão do ocorrido, lá mesmo. Todos da empresa tinham conhecimento da doença de Augusto, e ficaram bastante chateados com o fato.

Diante do falecimento de Augusto, a empresa Magda Metalurgia Ltda. entra em contato com seu escritório no mesmo dia, solicitando seus serviços advocatícios, informando que gostaria de efetuar o regular pagamento dos direitos do empregado, assim como a entrega de eventuais guias que sejam necessárias, embora não saiba qual o procedimento deve ser adotado. A empresa lhe forneceu procuração informou, ainda, que o empregado em questão nunca gozou férias na empresa, bem como que o mesmo era casado com Maria do Socorro Mendes Ricaldoni, portadora do CPF n. 236.518.456-87 e não tinha filhos, estando seus pais já falecidos.

Assim, elabore a peça processual cabível ao caso concreto, que você achou como advogado (a) da reclamada, proporia em juízo. Discrimine todas as parcelas, justificando as mesmas, bem como o motivo da elaboração e protocolo da peça em questão, com seus fundamentos jurídicos.

RESPOSTA:

Exmo. Sr. Juiz da __ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG

(10 linhas em branco)

MAGDA METALURGIA LTDA. , empresa metalúrgica regularmente constituída, inscrita no CNPJ sob o nº 3317027360001-01, sediada na Rua Roberto Lyra Filho, Nº 3720, Bairro Juristas, Belo Horizonte, Minas Gerais, CEP 30520-890, vem, perante V. Exa., por seu procurador in fine assinado (procuração anexa), ajuizar

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Em face do ESPÓLIO DE AUGUSTO LUIZ ALBUQUERQUE RICALDONI , brasileiro, filho de Antonieta Brant de Albuquerque, portador do CPF nº 321.333.476-00 e da CTPS n. 326623, série 001-002, casado com Maria do Socorro Mendes Ricaldoni, portadora do CPF n. 236.518.456-87, residente na Rua Hebert Viana, nº 1000, Bairro dos Artistas, Sete Lagoas, Minas Gerais, CEP 45.062-789, pelas seguintes razões de fato e de direito.


1. A consignante contratou o de cujus no dia 02/03/2004 para exercer a função de ferramenteiro, percebendo o salário mensal no valor de R$2.300,00 (dois mil e trezentos reais). No dia 17/08/2006, o mesmo sofreu um “ataque do coração” na sede da empresa, durante seu horário de trabalho, vindo a falecer em razão do ocorrido, lá mesmo.

2. Em face da extinção do contrato, são devidas as seguintes verbas rescisórias aos herdeiros do de cujus, a saber:

a) saldo de salário............................................................................................................................ R$1.303,33;

b) 13º salário (8/12) ......................................................................................................................... R$1.533,33;

c) férias proporcionais (6/12) + 1/3................................................................................................. R$1.150,00;

d) férias vencidas simples de 2005-06 + 1/3 ................................................................................... R$3.066,67;

e) férias vencidas em dobro de 2004-05 + 1/3 ................................................................................ R$6.133,33.

TOTAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS: R$13.186,67.


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3. Também faz jus à entrega da guia TRCT (com a chave de conectividade), para saque do FGTS depositado, inclusive sobre as verbas rescisórias de natureza salarial (saldo de salário e 13º salário), as quais já foram depositadas, conforme guia de recolhimento anexa.

4. A consignante não tem conhecimento quanto aos possíveis herdeiros do de cujus.


Isto posto, diante a incerteza quanto a quem pagar (art. 895, do CPC), ajuíza a presente ação com base na lei processual civil (aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769, da CLT), requerendo a citação do consignatário por intermédio de seu representante legal para que, em dia e hora designados por V. Exa., compareça à audiência a ser designada, sob as penas da lei, para receber a guia TRCT, com a chave de conectividade, (para saque do FGTS) e a importância de R$13.186,67 – treze mil, cento e oitenta e seis reais e sessenta e sete centavos - (referentes às verbas rescisórias acima discriminadas), dando por extinta a obrigação, ou apresentar a defesa que porventura tiver e acompanhar o feito até final sentença que, julgando procedente o pedido, declarará extinta a obrigação da consignante.

Requer a produção de prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal da representante legal do consignatário, sob pena de confissão.

Dá-se à causa o valor de R$ 13.186,67.

Nestes termos pede deferimento.

Local e Data...

Advogado...

OAB...


COMENTÁRIOS: na nossa opinião, não era cabível a ação de consignação em pagamento, tendo-se em vista a certeza quanto a quem pagar (viúva do de cujus), bem como a ausência de resistência no pagamento, pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo na ação de consignação em pagamento, conforme disposto no CPC.


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PROVAS RESOLVIDAS: QUESTÕES PRÁTICAS EMPREGADOR Exame de Ordem 2011.2 – OAB/FGV Questão 3 José da Silva foi contratado pela empresa Boa Vista Ltda., que integra grupo econômico com a empresa Boa Esperança Ltda., para exercer a função de vendedor empregado. Durante a mesma jornada de trabalho, ele vendia os produtos comercializados pela Boa Vista Ltda. e pela Boa Esperança Ltda., com a supervisão dos gerentes de ambas as empresas. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a sua CTPS somente foi anotada pela empresa Boa Vista Ltda., responda, de forma fundamentada, às indagações abaixo à luz da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho: a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60) b) É correto afirmar que José da Silva mantinha vínculos de emprego distintos com as empresas Boa Vista Ltda. e Boa Esperança Ltda.? (Valor: 0,65) Resposta: a) Segundo entendimento jurisprudencial majoritário, a responsabilidade solidária no grupo econômico é “passiva” e “ativa”. Passiva no sentido de serem todas as empresas solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas (art. 2º, §2º, da CLT). Ativa, segundo entendimento da Súmula 129, do TST, no sentido de se permitir a exploração do trabalhador por todas as empresas do mesmo grupo, como se constituíssem um “empregador único”. b) Não. Segundo a tese do “empregador único” adotado pela Súmula 129 do TST, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Item Pontuação a) Solidariedade ativa, por se tratar de empregador único (0,30) e passiva, porque ambas são garantidoras do créditos trabalhistas (0,30).

0 / 0,30 / 0,60

b) Não - Empregador único (0,4). Indicação da Súmula 129 do TST (0,25). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial . 0 / 0,4 / 0,65

CONTRATO DE TRABALHO


Determinada empresa, visando a estimular o comparecimento pontual de seus empregados, estipulou em norma interna que o empregado que chegasse até 10 minutos antes do horário ganharia R$ 3,00 no dia, e o que chegasse até 15 minutos atrasado teria de pagar R$ 1,00 no dia. Tanto a adição quanto o desconto seriam feitos no contracheque mensal e não excluiriam a adição de hora extra pela chegada antecipada nem o desconto pelos atrasos, como já era feito. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É válida a norma interna em questão, em ambos os aspectos? (Valor: 0,5) b) De que poder o empregador se valeu para criá-la? (Valor: 0,5)

Resposta:

a) No aspecto de conceder R$ 3,00 a norma é válida, já que se trata de incentivo benéfico (condição contratual mais favorável – principio da condição mais benéfica – art. 468 da CLT).

No aspecto de descontar R$ 1,00 a norma não é válida, pois além de exceder o poder do empregador (já que os descontos somente poderão ser realizados nos casos de adiantamento, previsão legal ou em norma coletiva, o que não é o caso – art. 462 da CLT – intangibilidade salarial), configura bis in idem (já que os empregados sofreriam um duplo desconto – o desconto legal pelo atraso e o criado pelo empregador).


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b) Poder regulamentar, que emana de seu poder diretivo. Observação: o examinador admitiu as seguintes respostas: poder diretivo ou de comando ou empregatício ou regulamentar ou jus variandi.

Item Pontuação a) No tocante ao desconto, ela é inválida porque excede o poder do empregador, além de caracterizar bis in idem. Entretanto, é válida em relação ao bônus por se tratar de incentivo benéfico. 0,25 = reconhecer que não é válida em relação ao desconto OU que é válida em relação ao bônus OU que é inválida em razão do desconto ilícito OU por violação ao art. 462 OU 468 da CLT OU súmula 342 do TST. / 0,5 = indicar os dois aspectos (desconto e bônus)

0 / 0,25 / 0,5

b) Do poder diretivo OU poder de comando OU do poder empregatício OU do jus variandi OU do poder regulamentar.

0 / 0,5

Exame de Ordem 2011.3 – OAB/FGV Questão 4 João da Silva exercia o cargo de caixa executivo no Banco Estrela S.A., trabalhando 8 (oito) horas diárias, com intervalo para repouso e alimentação de 1 (uma) hora, de segunda-feira a sexta-feira, e recebia gratificação de função de 1/3 (um terço) do salário do seu posto efetivo. Posteriormente, foi designado para a função de confiança de gerente do departamento de pessoal, recebendo gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário do cargo efetivo. Nesse período, a sua jornada era das 10h às 21h, de segunda-feira a sexta-feira, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Diante dessa situação hipotética, e considerando que João da Silva, após 12 (doze) anos de exercício na função de gerente, foi revertido, sem justo motivo, para o seu cargo efetivo, com a supressão de sua gratificação de função, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) Na função de caixa executivo, João ocupava cargo de confiança bancário? Ele prestava horas extraordinárias no exercício dessa função? (Valor: 0,5) b) Na função de gerente do departamento de pessoal, João prestava horas extraordinárias? (Valor: 0,4) c) Foi válida a reversão de João para o seu cargo efetivo? A gratificação de função poderia ter sido suprimida? (Valor: 0,35) Resposta: a) Na função de caixa executivo, João não ocupava cargo de confiança bancário, posto que não exercia função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, muito menos outras funções de confiança previstas no artigo 224, §2º da CLT. A gratificação de função percebida apenas remunera a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. Neste sentido é a Súmula 102, VI do TST. Assim, como João se submetia a jornada geral dos bancários (art. 224, caput da CLT – seis horas por dia), a 7ª e 8ª horas são extras. b) Na função de gerente do departamento de pessoal, João prestava duas horas extras (9ª e 10ª horas), já que exercia cargo de confiança bancário, nos termos do artigo 224, §2º da CLT. O bancário sujeito ao cargo de confiança tem jornada de trabalho de oito horas, não obstante a percepção de gratificação de função igual ou superior a 40%. Neste sentido é a Súmula 102, IV do TST. c) Sim, a reversão de João para o seu cargo efetivo foi válida, já que autorizada pelo parágrafo único do artigo 468 da CLT (jus variandi). No entanto, a gratificação de função não poderia ter sido suprimida, uma vez que o empregado exerceu o cargo de confiança por mais de dez anos e sua reversão se deu sem justo motivo (princípio da estabilidade financeira). Neste sentido é a Súmula 372, I do TST.


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Item Pontuação Item A Não. O caixa executivo exerce trabalho burocrático OU não exerce função enquadrada no art. 224, §2º, da CLT (0,1). Indicação da Súmula 102, VI, do TST (0,1). Obs: A mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontua, e deve ser precisa.

0 / 0,1 / 0,2

Sim. 2 horas extras diárias (7ª e 8ª), porque tinha jornada de 6 horas (0,2). Indicação do art. 224, caput, da CLT (0,1). Obs: A mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontua, e deve ser precisa.

0 / 0,2 / 0,3

Item B Sim. Fazia como horas as que ultrapassavam a 8ª diária (0,2). Incidência do artigo 224, §2º, da CLT OU indicação da Súmula 102, IV, do TST (0,2). Obs.: A mera resposta “sim” não é pontuada.

0 / 0,2 / 0,4

Item C Sim, com base no jus variandi OU nos termos do artigo 468, parágrafo único, da CLT (0,1). Não, porque exerceu cargo de confiança por mais de 10 anos, com incorporação da gratificação de função (0,1). Indicação da Súmula 372, I, do TST (0,15). Obs: A mera resposta “sim” ou “não” não é pontuada. A mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontua, e deve ser precisa.

0 / 0,1 / 0,2 / 0,25 / 0,35

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO Exame de Ordem 2010.3 – OAB/FGV 3ª Questão:

Determinada loja de um shopping center concede mensalmente a todos os seus empregados um vale-compras no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por força de norma regulamentar, para que eles possam utilizá-lo em qualquer estabelecimento do shopping. Além disso, fornece ajuda-alimentação, sendo participante de Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O sindicato representante da categoria profissional de seus empregados vem reivindicando que os valores de ambos os benefícios sejam considerados no cálculo das verbas contratuais dos trabalhadores. Com base na situação hipotética, na condição de advogado consultado pela empresa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Os valores correspondentes ao vale-compras devem integrar a base de cálculo das verbas contratuais dos empregados? Quais seriam os efeitos inerentes à revogação da norma regulamentar instituidora dessa vantagem nos contratos de trabalho vigentes e futuros? (Valor: 0,7) b) Os valores correspondentes à ajuda-alimentação integram os salários dos empregados? (Valor: 0,3)

Resposta:

a) Sim, os respectivos valores devem integrar a base de cálculo das verbas contratuais dos empregados, pois o vale-compras, fornecido habitualmente e por força do contrato, com intuito contraprestativo, constitui salário in natura, nos termos do art. 458, caput, da CLT.

Uma futura revogação na norma regulamentar instituidora apenas afetaria os contratos de trabalho iniciados após a revogação, sob pena de configurar alteração contratual lesiva aos trabalhadores beneficiados. Neste sentido é a Súmula 51, I do TST. Portanto, a revogação não atingiria os empregados que já estão na empresa, por possuírem direito adquirido àquela vantagem (princípios da inalterabilidade contratual lesiva e da condição mais benéfica – art. 468 da CLT).

b) Nesse caso, a ajuda-alimentação não integra aos salários, uma vez que a empresa está cadastrada no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, nos moldes do art. 3º da Lei 6.321/76. Neste sentido também é a OJ 133 SDI-1 do TST.

Item Pontuação I. Sim - Natureza de Salário in natura. Indicação do art. 458, caput, CLT. 0 / 0,3 II. Alcance limitado aos empregados admitidos após a revogação. Indicação do art. 468 da CLT OU da Súmula 51, I, do TST.

0 / 0,4

Não – Natureza não salarial da parcela fornecida pelo PAT. Indicação da Lei 6.321/76 OU Decreto 5/91 OU OJ 133 da SDI-1/TST. (0,3 só com base legal OU indicação da OJ)

0 / 0,3


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7.6.10. Exame de Ordem 2011.1 – OAB/FGV

Questão 1

Em 15/04/2008, João Carlos de Almeida foi contratado pela Engelétrica S.A. para trabalhar na construção das barragens da Hidrelétrica de Belo Monte. Entretanto, em virtude da grande distância entre o local de trabalho e a cidade mais próxima, o empregador lhe forneceu habitação durante toda a vigência do contrato. Dispensado sem justa causa em 13/08/2010, João Carlos ajuizou ação trabalhista visando à inclusão da ajuda-habitação na sua remuneração e o pagamento dos reflexos daí decorrentes, uma vez que a moradia constituiu salário in natura, compondo a contraprestação ajustada pelas partes.

Com base na situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual é o critério apto a definir a natureza jurídica da prestação entregue ao empregado pelo empregador? (Valor: 0,5)

b) Nesta hipótese em especial, a habitação fornecida pela Engelétrica S.A. deve ou não integrar a remuneração de João Carlos de Almeida? Por quê? (Valor: 0,75)

Resposta:

a) Define-se a natureza da parcela pelo fato de ser ou não contraprestativa/retributiva. Se a parcela for fornecida como contraprestação ou retribuição pelo trabalho, então possui, em rega, natureza salarial (art. 458, caput, da CLT). Caso, no entanto, seja fornecida como instrumento para o trabalho ou, ainda, para viabilizar a prestação dos serviços, então não tem natureza salarial (art. 458, §2º, I, da CLT).

b) Neste caso, não deve integrar à remuneração do emprego, pois se trata de habitação fornecida para viabilizar a prestação dos serviços (indispensável para a realização do trabalho, tendo-se em vista a grande distância entre o local de trabalho e a cidade mais próxima). Assim, nos termos do art. 458, §2º, I, da CLT c/c Súmula 367, I do TST, a parcela não tem natureza salarial.

Item Pontuação Estabelecer a distinção entre os critérios retributivo (“pelo” trabalho) ou indenizatório/instrumental (“para” o trabalho) (0,25). Art. 458, §2º, I, CLT (0,25)

0 / 0,25 / 0,5

Não deve integrar (0,15). Porque não tem natureza salarial OU é imprescindível o fornecimento de habitação (0,3). Súmula 367, I, do TST (0,3).

0 / 0,15 / 0,3 / 0,45 / 0,6 / 0,75

JORNADA DE TRABALHO

7.7.9. Exame de Ordem 2011.1 – OAB/FGV

Questão 3

José de Souza ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Alfa Vigilância Ltda., postulando o pagamento dos valores correspondentes aos intervalos intrajornada não gozados, acrescidos de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no artigo 71, §4º, da CLT, bem como das diferenças decorrentes da integração dessas quantias nas verbas contratuais e resilitórias. Na peça de defesa, a reclamada alegou que a supressão dos intervalos para repouso e alimentação foi autorizada em acordo coletivo firmado com o sindicato representante da categoria profissional do reclamante, colacionando cópia do referido instrumento normativo cuja vigência alcançava todo o período contratual do autor. Aduziu, ainda, que a parcela prevista no artigo 71, §4º, da CLT possui natureza indenizatória, sendo descabidas as repercussões postuladas na inicial.

Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Procede o pedido de pagamento dos valores correspondentes aos intervalos intrajornada não gozados pelo reclamante? (Valor: 0,65)

b) A parcela prevista no artigo 71, §4º, da CLT deve integrar ou não a base de cálculo das verbas contratuais e resilitórias do empregado que não tenha gozado dos intervalos intrajornada? (Valor: 0,6)

Resposta:

a) Sim, o pedido procede, uma vez de que acordo com o art. 71, §4º da CLT c/c a OJ 307 da SDI-1/TST a não concessão do intervalo mínimo intrajornada gera o direito ao pagamento do período integral do intervalo, acrescido do adicional mínimo de 50%. Destaca-se, ainda, que nos termos da OJ 342 da SDI-1/TST é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que contemple supressão ou redução do intervalo mínimo intrajornada, por constituir medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.


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b) A parcela deve integrar na base de cálculo das verbas trabalhistas, uma vez possuir natureza salarial, nos termos da OJ 354 da SDI-1/TST.

Item Pontuação a) Procede ‐ Nulidade da cláusula coletiva (0,35). Indicação da OJ nº 342, I, da SDI‐1 do TST (0,3).

0 / 0,3 / 0,35 / 0,65

b) Integração ‐ Natureza salarial da parcela (0,3). Indicação da OJ nº 354 da SDI‐1 do TST (0,3).

0 / 0,3 / 0,6

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Exame de Ordem 2010.3 - OAB/FGV

Marcos José, administrador, foi contratado pela empresa Mão de Obra em 5/3/2001. Em 12/12/2003, foi dispensado por justa causa, sob a alegação de ter praticado ato de improbidade. Naquela ocasião, Marcos foi acusado pelo seu empregador de ter furtado um notebook da empresa, pois o levou para casa no dia 10/03/2003 e, apesar de sucessivos pedidos de devolução, até aquele momento não o havia feito. Ocorre que, além de dispensar o empregado por justa causa, no mesmo dia o empregador foi à delegacia e efetuou um boletim de ocorrência. Três meses depois, em 12/03/2004, foi aberto inquérito policial, cujo resultado foi encaminhado ao Ministério Público estadual. Em 15/05/2004, o promotor de justiça apresentou denúncia em face de Marcos, requerendo a sua condenação. O processo criminal se desenvolveu ao longo de quase cinco anos, tendo sido proferida a sentença judicial definitiva em 12/04/2009, absolvendo Marcos José da acusação por falta de provas. Em vista dessa decisão, Marcos resolveu ajuizar ação trabalhista em face do seu antigo empregador, o que foi feito em 14/02/2010. Na petição inicial, Marcos requereu a reversão da sua dispensa para sem justa causa, bem como o pagamento de aviso prévio, férias proporcionais e indenização de 40% sobre o FGTS.

Com base na situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) As pretensões formuladas por Marcos estão prescritas? (Valor: 0,5)

b) O resultado do processo criminal vinculará juridicamente o resultado do processo do trabalho? (Valor: 0,5)

Resposta:

a) Sim, estão prescritas (art. 7º, XXIX da CR/88 e art. 11 da CLT – prescrição bienal), já que da data da dispensa e do ajuizamento da ação passaram-se mais de seis anos. A decisão da Justiça do Trabalho (em reverter ou a não a justa causa) não depende do ajuizamento da ação penal, muito menos depende, o empregador, de apuração do crime por meio de ação criminal para dispensar o empregado por justa causa. Assim, não houve causa de interrupção ou suspensão do decurso do prazo prescricional (inaplicável a rega do art. 200 do CC).

Observação: o examinador também admitiu resposta no sentido de que como a controvérsia envolvendo a dispensa por justa causa foi submetida ao juízo criminal, houve, sim, suspensão do prazo prescricional trabalhista. Como o ajuizamento da demanda criminal é causa de suspensão da prescrição (art. 200 do CC), não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva do juízo criminal.

b) O resultado do processo criminal não vinculará o resultado do processo do trabalho, já que a absolvição do empregado se deu por ausência de provas, o que não impediria, na ação trabalhista, uma nova dilação probatória e a possibilidade de o empregador comprovar a existência da falta grave. Assim, o juiz do trabalho não está vinculado juridicamente a esse resultado, podendo analisar livremente a prova dos autos e, se convencido for, confirmar ou invalidar a justa causa referida.

Observação: o examinador também admitiu resposta no sentido de que não há vinculação jurídica entre o processo do trabalho e o processo criminal, uma vez que se trata de jurisdições independentes (as instâncias trabalhista e criminal são distintas).

Item Pontuação a) OPÇÃO 1: Não há prescrição porque o fato devia ser apurado pelo Juízo Criminal (I) aplicando-se o art. 200 do CC (II). OPÇÃO 2: Estão prescritas as pretensões deduzidas mais de dois anos após o rompimento do contrato OU conforme o art. 7º, XXIX, da CRFB (OU art. 11 da CLT) (I). A ação criminal não é empecilho para o exercício de reclamação trabalhista (II). 0,4 = item I / 0,5 = com o item II

0 / 0,4/ 0,5

b) Não, porque o processo do trabalho é independente do processo penal OU porque as jurisdições são autônomas OU porque as competências são distintas. OU: Não, porque a sentença proferida pelo Juízo Criminal foi absolutória por falta de provas.

0 / 0,5


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GREVE Exame de Ordem 2010.3 – OAB/FGV

1ª Questão:

Banco Ômega S.A. ajuizou ação de interdito proibitório em face do Sindicato dos Bancários de determinado Município, nos termos do artigo 932 do CPC, postulando a expedição de mandado proibitório, para obrigar o réu a suspender ou a não mais praticar, durante a realização de movimento paredista, atos destinados a molestar a posse mansa e pacífica do autor sobre os imóveis de sua propriedade, com a retirada de pessoas, veículos, cavaletes, correntes, cadeados, faixas e objetos que impeçam a entrada de qualquer empregado ao local de trabalho, abstendo-se, também, de realizar piquetes com utilização de aparelhos de som, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por agência. Em contestação, o sindicato-réu sustentou que a realização de piquetes decorre do legítimo exercício do direito de greve assegurado pelo artigo 9º da Constituição da República e que o fechamento das agências bancárias visa a garantir a adesão de todos os empregados ao movimento grevista.

Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Qual será a Justiça competente para julgar essa ação de interdito proibitório? (Valor: 0,2)

b) Durante a greve, é lícita a realização de piquetes pelo Sindicato com utilização de carros de som? (Valor: 0,4)

c) Procede a pretensão veiculada na ação no sentido de que o réu se abstenha de impedir o acesso dos empregados às agências bancárias? (Valor: 0,4)

Resposta:

a) A competência para julgamento do interdito proibitório é da Justiça do Trabalho (art. 114, II, da CR/88 c/c Súmula Vinculante 23, do STF).

b) Sim, é licita a realização de piquetes (tentativa pacífica de persuasão dos trabalhadores para aderirem à greve), uma vez que o artigo 6º, I, da Lei 7.783/89 assegura aos grevistas o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve.

c) Sim, procede a pretensão, pois as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não podem impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou à pessoa, nos termos do artigo 6º, §3º, da Lei 7.783/89.

Item Pontuação a) Competência da Justiça do Trabalho. Indicação do art. 114, II, da CF/88, OU da Súmula Vinculante nº 23 do STF.

0 / 0,2

b) Sim – Direito dos grevistas ao emprego de meios pacíficos de persuasão. Indicação do art. 6º, I, da Lei 7.783/89.

0 / 0,4

c) Sim - Impossibilidade de obstar o acesso ao trabalho. Indicação do art. 6º, § 3º, da Lei 7.783/89.

0 / 0,4

Exame de Ordem 2011.2 – OAB/FGV Questão 1 Em certo estabelecimento, em função de ordem do empregador, gerentes iniciam o dia de trabalho convocando, um a um, vários empregados até uma determinada sala. Cada empregado, ao sair da referida sala, relata aos demais trabalhadores a mesma situação, isto é, os gerentes informam ao empregado que deve assinar vários recibos salariais em branco, e quem se recusar vai ser sumariamente dispensado, sem que a empresa pague verbas rescisórias e sem que seja formalizada a dispensa por ato do empregador. Após cerca de quarenta empregados passarem por tal situação e os outros 200 trabalhadores demonstrarem muito temor, pois seriam os próximos, o empregado Zé, que não exerce cargo no sindicato da categoria nem é sindicalizado, convoca os colegas para que parem de trabalhar e se retirem do estabelecimento, de forma a iniciar um protesto na rua, o que se realiza com sucesso, já que os gerentes cessam a prática acima descrita. Com base no caso exposto, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Tendo em vista a Constituição Federal e a legislação ordinária e também os princípios do Direito do Trabalho, é possível qualificar tal movimento paredista dos trabalhadores como uma greve? (Valor: 0,65) b) Tendo em vista os princípios gerais de direito, é possível considerar legítimo o ato do empregado Zé e a adesão dos demais empregados? (Valor: 0,60)


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Resposta: a) Não é possível caracterizar tal movimento como greve, especialmente porque a suspensão coletiva da prestação dos serviços, com base na Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), deve preceder de: tentativa de negociação (art. 3º, caput), aprovação em assembleia (art. 4º, caput) e comunicação prévia aos empregadores e/ou sindicatos envolvidos com antecedência mínima de 48 horas do movimento (art. 3º, parágrafo único). Ressalte-se, no entanto, que há entendimentos no sentido de que a paralisação do caso em tela, mesmo sem a presença dos requisitos citados, poderia ser configurada como movimento grevista (não obstante, claro, sua abusividade, segundo a Lei n. 7.783/89), especialmente em razão das condutas abusivas praticadas pelo empregador. Tal entendimento se consubstancia na interpretação claramente ampla calcada no art. 9º, da CR/88. Como a matéria é polêmica, o examinador da OAB aceitou duas respostas possíveis: - Opção A: Em que pese a suspensão coletiva para efeito de protesto sobre os ilegais e abusivos procedimentos adotados pelo empregador, o movimento de paralisação não pode ser considerado como greve, cujo exercício está condicionado à decisão pela categoria em assembleia geral destinada à definição das reivindicações e deliberação sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços (art. 4º da Lei 7.783/89), necessitando-se, para evitar-se abusividade, notificação, com 48 horas de antecedência, da paralisação (art. 3º, parágrafo único), além da observância dos demais requisitos previstos em lei (§§1º e 2º do art. 4º). - Opção B: Em que pese a inobservância dos requisitos formais previstos no art.4º, da Lei nº 7.783/89, trata-se de greve, reivindicatória da cessação da abusividade patronal descrita na questão, caracterizada pela suspensão coletiva, temporária e pacífica, da prestação pessoal de serviços e fundada no art. 9º da CRFB e no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 170, da CRFB). b) O ato do empregado e de seus colegas, sob o ângulo do direito de autodefesa ou resistência contra os abusos do poder diretivo, é legítimo e tem fundamento nos princípios da proteção e dignidade da pessoa humana, além dos princípios da boa-fé, razoabilidade e proporcionalidade. Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Item Pontuação a) Opção A: O movimento não pode ser caracterizado como greve porque sequer houve intervenção sindical e deliberação em assembleia para definição das reivindicações (0,35) previstos na Lei 7783/89 (0,30). Opção B: Apesar da inobservância dos requisitos formais, trata-se de greve reivindicatória da cessação da abusividade patronal (0,35), fundada no art.9º em nome do princípio da dignidade da pessoa humana (0,30). Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,35 / 0,65

b) O ato do empregado e dos seus colegas é legítimo diante da atitude abusiva do empregador (0,30) e tem fundamento no direito de resistência OU princípios da proteção OU dignidade da pessoa humana (0,30).

0 / 0,30 / 0,60

PROVAS Exame de Ordem 2010.2 – OAB/FGV 3ª Questão: Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória. No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha. Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu.


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Resposta:

1) Consoante disposto no art. 852-H, §3º, da CLT, é possível o adiantamento da audiência, no rito sumaríssimo, em razão do não comparecimento espontâneo de testemunha convidada.

In casu, a testemunha Jussara Freire foi comprovadamente convidada. No entanto, não compareceu à audiência, motivo pelo qual esta foi adiada.

Logo, agiu corretamente o juiz ao adiar audiência. 2) Relativamente à contradita da testemunha feita pelo advogado do autor, ela está correta, posto que, nos

termos do art. 824 da CLT c/c art. 413, do CPC, a oitiva das testemunhas deve ser feita separadamente e de modo que uma não ouça o depoimento da outra. Como, no caso em voga, a testemunha (do réu) permaneceu, na sala de audiência, ao longo de toda a oitiva da testemunha do autor, não pode mais ser ouvida como tal.

3) Quanto ao requerimento de substituição da testemunha Jussara Freire, não pode ser acolhido. Por ser a

CLT omissa, deve-se aplicar subsidiriamente o CPC (conforme autoriza o art. 769, CLT), que dispõe, em seu art. 408, ser possível a substituição da testemunha somente em caso de falecimento, enfermidade ou por não ter sido encontrada pelo oficial justiça em razão da alteração de residência.

In casu, o pedido de substituição formulado pelo réu não se funda em qualquer das hipóteses previstas no referido dispositivo legal. Na verdade, funda-se em situação viciada criada pela própia parte.

Logo, não é possível a substituição pretendida, sob pena de violação à lei.

COMENTÁRIOS:

Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora.

Distribuição dos pontos

Item Pontuação 1. Item

Correto adiamento da audiência quando testemunha convidada não comparece espontaneamente 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 852-H, § 3º, CLT 0 / 0,1 2. Item Correta a contradita da testemunha - oitiva em separado 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 413/CPC ou 824/CLT 0 / 0,1 3. Item Incorreto requerimento de substituição – ausência de regra específica na CLT sobre ausência de testemunha - aplicação subsidiária do CPC. Parte que dá causa ao vício não pode dele se beneficiar 0 / 0,3 Indicação da norma: Art. 408/CPC 0 / 0,1

Exame de Ordem 2010.2 – OAB/FGV 4ª Questão: Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa “Y”, José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade. Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado. Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado? Resposta:

Nos termos do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Ainda sobre a questão, estabelece o art. 333 do CPC, nos incisos I e II, que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova de fato modificativo, impeditivo e extintivo do direito do autor.


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1) In casu, relativamente às horas extras, a empresa negou o horário alegado, reportando-se aos controles de freqüência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava.

Ora, se havia os controles de freqüência (fato admitido pelo próprio réu em sua defesa, que a eles se reporta), o ônus da prova quanto à demonstração do real horário de trabalho é do réu (art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC).

2) No que tange à assinatura da CTPS, a ré pretende afastar tal pretensão, alegando a prestação de trabalho

de forma autônoma pelo autor. Embora ela reconheça a prestação de serviços, apresenta fato impeditivo do reconhecimento do vínculo

empregatício, o que faz com que o ônus de prova quanto a esse fato lhe seja transferido (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC).

Logo, a prova da autonomia na relação entre o autor e a ré compete a esta. 3) Quanto à equiparação salarial, em sua defesa, a ré reconhece que o autor era mais veloz e perfeito na

execução do serviço do que o paradigma apontado. Portanto, confessou o menor valor do trabalho do paradigma (no que pertine à produtividade e à perfeição técnica) em relação ao reclamante. Assim, não há mais prova a ser produzida quanto aos requisitos da equiperação salarial (arts. 334, II e 348, do CPC), não havendo que se falar em ônus de prova.

COMENTÁRIO 1:



Horas extras: ônus da prova do empregado – fato constitutivo do direito 0 / 0,2 Indicação das normas: arts. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC 0 / 0,1 Autonomia: ônus da prova do empregador que admitiu prestação de serviços - fato impeditivo 0 / 0,2 Indicação das normas: arts. 818 da CLT c/c 333, II, do CPC 0 / 0,05 / 0,1 Equiparação salarial: não há que se falar em ônus da prova – não há prova a produzir – confissão do empregador 0 / 0,3 Indicação das normas: arts. 334, II/CPC e Art.348/CPC 0 / 0,05 / 0,1 COMENTÁRIO 2: Na questão acima, relativamente ao ônus de prova quanto às horas extras, a d. banca examinadora deu como resposta correta que o ônus da prova era do autor, ao fundamento de que o réu negou o horário de trabalho. Data venia, este entendimento é ultrapassado, anterior à redação da súmula 338, TST. De fato, exigia-se que o juiz intimasse o réu para juntar os controles de freqüência aos autos, de forma a se inverter o ônus da prova para o réu (mera aplicação dos art. 355 c/c 359, do CPC). No entanto, com a alteração da súmula 338, TST, o entendimento atual é no sentido de que, havendo controle de freqüência, o ônus de provar o real horário de trabalho é do réu. Ou seja, se ele não traz os controles de freqüência aos autos, presumem-se verdadeiros alegados na exordial (presunção relativa, que comporta prova em contrário). Note-se que, se o réu nega o horário de trabalho apontado na exordial e faz menção aos controles de freqüência, em sua defesa, isto não é suficiente para transferir o ônus da prova ao autor. O ônus continua sendo do réu! Se ele se desincumbiu do ônus probandi, isto é outra coisa. Cabe a análise do conteúdo dos controles de freqüência. Se estiverem em sintonia com a defesa, aí sim, o ônus da prova volta para o autor, que poderá impugnar os cartões de ponto, ao fundamento, por exemplo de que eles não refletem a realidade. Desincumbindo-se, o autor, do ônus probandi quanto à imprestabilidade dos controles de freqüência (por exemplo, pela via testemunhal), de novo, volta-se a presumir o horário alegado na exordial, uma vez que o ônus da prova quanto aos horários de trabalho eram do réu, que os controlou de forma simulada, fraudulenta e ilegal. Por estes motivos, não se pode concordar com a conclusão da d. banca examinadora. No entanto, mesmo após recurso, o posicionamento dela não foi alterado, impedindo que inúmeros candidatos atingissem a pontuação mínima para aprovação no exame de ordem, o que foi uma grande injustiça!


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Questão 2 Tício ajuizou ação trabalhista em face da empresa Hora Certa Ltda., na qual pretendia receber horas extras e reflexos. Na própria petição inicial já havia impugnado os controles de ponto aduzindo que não havia variação de horário. Na audiência, a ré trouxe os documentos, juntando-os com a contestação e declarou que pretendia produzir prova testemunhal acerca do pedido do autor. O juiz, após examinar a documentação, indeferiu a prova testemunhal da ré. Na sentença, o juiz julgou procedente o pedido do autor. Considerando as regras de distribuição do ônus da prova, o juiz agiu corretamente? Fundamente. (Valor: 1,25)

Resposta: Não. A ausência de variação de horário nos cartões de ponto enseja a presunção de veracidade da jornada alegada na petição inicial, já que o ônus de prova não foi desincumbido. No entanto, segundo a Súmula 338, III do TST, tal presunção é relativa, o que possibilita à empresa elidi-la mediante prova em contrário.


Item Pontuação Não. Embora os controles fossem invariáveis, a veracidade do horário alegado na inicial é apenas presumida e o empregador podia elidir a presunção mediante prova em contrário (0,90). Indicação da Súmula 338, III, do TST (0,35). Obs: A mera resposta “não” e a mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontuam; a indicação deve ser precisa.

0 / 0,90 / 1,25

RECURSOS Exame de Ordem 2010.2 – OAB/FGV

5ª Questão:

Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado.

Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador.

Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada.

a) O Juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.

b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta.

Resposta:

a) Nos termos do art. 651, §2º, da CLT, é competente a Justiça do Trabalho do Brasil para processar e julgar os dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

In casu, houve a prestação de serviço, no Chile, por empregado brasileiro, inexistindo, nesse país, convenção internacional dispondo ser dele a competência para processar e julgar eventual ação trabalhista.

Assim, a Justiça do Trabalho brasileira é competente para julgar a ação proposta por José, motivo pelo qual o d. magistrado agiu equivocadamente em sua decisão.

b) A decisão do juiz, que declarou a sua incompetência e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, desafia recurso ordinário, no prazo de 8 dias, nos termos do art. 895, I, da CLT.

COMENTÁRIO:

Note-se que, conforme critério de distribuição dos pontos (a seguir), a d. banca examinadora valorizou a indicação de que, embora de caráter interlocutório, a decisão que julgou a exceção de incompetência relativa era uma decisão terminativa do feito na Justiça do Trabalho, cabendo recurso de imediato. E mais: valorou a indicação do art. 799, §2º, da CLT.


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Data venia, o critério de correção foi além do problema lançado.

Isto porque, realmente, a decisão que julga a exceção é, via de regra, uma decisão interlocutória, pois não “mata”, não extingue o processo.

Assim, se o juiz declina da competência para o juiz da vara do trabalho do mesmo TRT, ele está proferindo uma decisão interlocutória, o que não desafia recurso no processo do trabalho (art. 893, §1º, CLT).

No entanto, se o juiz declina da competência para o juiz da vara do trabalho de outro TRT, tem-se que a decisão, embora interlocutória, tem um cunho terminativo, pois, o juiz termina a prestação da tutela jurisdicional naquele TRT.

Assim, com base no disposto no art. 799, §2º, da CLT (segundo o qual não cabe recurso contra a decisão que julga a exceção de incompetência relativa salvo se terminativa do feito) a jurisprudência se assentou no sentido de que cabe recurso ordinário quando o juiz declina da competência para o juiz de outro TRT (súmula 214, “c”, CLT).

No entanto, no caso do problema, o juiz extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por (equivocadamente) entender que a competência seria da Justiça do Trabalho do Uruguai, sede da empregadora.

Ora, se o juiz extinguiu o processo (mesmo que sem resolução do mérito), a sua decisão é terminativa e, portanto, desafia recurso ordinário, a teor do art. 895, I, CLT.

Portanto, não há que se falar em necessidade de aplicação do art. 799, §2º, CLT, em decisão de caráter interlocutório, etc.

Data venia, equivocou-se mais uma vez a banca na criação do critério (bem como na correção), o que afetou inúmeros candidatos e provocou várias injustiças!


Item Pontuação 1. Item A: Decisão incorreta 0 / 0,4 Indicação da norma: Art. 651, § 2º, CLT 0 / 0,1 2. Item B: Embora de caráter interlocutório, decisão é terminativa do feito na JT, cabendo recurso imediato 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 799, § 2º/CLT 0 / 0,05 Recurso ordinário – 8 dias 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 895, I, CLT 0 / 0,05

Exame de Ordem 2011.2 – OAB/FGV Questão 4 Inconformada com uma sentença desfavorável aos seus interesses, a empresa dela recorre. Contudo, entendeu o magistrado que o recurso era intempestivo, e a ele negou seguimento. Ciente disso, a reclamada interpôs recurso de agravo de instrumento no 5º (quinto) dia e efetuou o depósito adicional previsto no artigo 899 da CLT no 8º (oitavo) dia do prazo recursal. Novamente o juiz negou seguimento ao agravo de instrumento, argumentando que ele estava deserto. Diante dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) Há alguma medida que possa ser tomada pela recorrente contra a última decisão do juiz? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,50) b) O que significa deserção? No caso em exame, o agravo de instrumento estava deserto? Justifique. (Valor: 0,75) Resposta: a) Primeiramente cabem embargos de declaração, nos termos do art. 897-A da CLT, uma vez que tal medida visa sanar, também, manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. No entanto, mantida a decisão e tendo-se em vista a inexistência de recurso específico na legislação para combatê-la, a medida cabível é o mandado de segurança, nos termos dos artigos 1º e 5º, I, da Lei n. 12.016/09. Ressalte-se, no entanto, que alguns doutrinadores entendem ser cabível outro agravo de instrumento, segundo a própria dinâmica do art. 897, “b”, da CLT.


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O examinador da OAB aceitou, também, a possibilidade de correição parcial. Vejamos: “Cabem embargos de declaração (art.897-A, parte final, CLT) e, se mantida a decisão, mandado de segurança ou o manejo de reclamação correicional. Isso porque cabem embargos para sanar manifesto equívoco na apreciação dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade de recurso. Se não providos, considerando que o agravo de instrumento objetiva destrancar um recurso anterior cujo seguimento foi negado, não seria legítimo impedir o seu prosseguimento (ofensa a direito líquido e certo que cassado por mandado de segurança) ou, por se tratar de ato tumultuário do bom andamento processual, a correicional para corrigi-lo”. b) Deserção significa ausência de preparo, ou seja, o não pagamento de custas e/ou depósito recursal. Em continuidade à resposta, segundo o examinador da OAB: “Sim, o agravo de instrumento estava deserto, porque o preparo deveria ser feito no ato de interposição do recurso, nos exatos termos do artigo 899, §7º, da CLT, quando dispõe que: ‘No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar’. Assim, de forma diversa daquilo que sucede com os recursos de maneira geral, exige-se o preparo adicional de 50% (cinquenta por cento) no ato da interposição do agravo de instrumento – e não no prazo alusivo ao recurso”. Observação: Ousamos divergir do entendimento do examinador da OAB. Entendemos que, no caso em tela, o agravo não estava deserto, pois o pagamento das custas e do depósito recursal deverá ser efetuado dentro do prazo alusivo ao recurso, mesmo que o recurso tenha sido interposto em prazo inferior. Essa é a lógica que se extrai da Súmula 245 do TST, dentro de uma interpretação teleológica com a legislação trabalhista (e não simplesmente gramatical, como fez o examinador). Segundo a Súmula: “O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso. A interposição antecipada deste não prejudica a dilação legal”. Assim, como não houve restrição no campo de incidência da Súmula, certo é que seu âmbito de aplicação é genérico, ou seja, para qualquer recurso trabalhista. Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Item Pontuação a) Sim. Cabimento de embargos de declaração OU mandado de segurança OU reclamação correicional (0,30). Indicação do art. 897-A, CLT OU da Lei 12.016/09 OU do art. 709, II, CLT ou regimento interno de cada tribunal, compatível com a 1ª parte da resposta (0,20). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial .

0 / 0,30 / 0,50

b) Deserção significa ausência de preparo (0,30). O agravo está deserto porque o preparo deveria ser feito no ato de interposição do recurso (0,30). Indicação do artigo 899, §7º, da CLT (0,15). Obs: Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial .

0 / 0,30 / 0,45 / 0,60 / 0,75

EXECUÇÃO Exame de Ordem 2010.3 - OAB/FGV 5a Questão:

Cara Pintada Ltda., empresa de distribuição e venda do ramo de cosméticos, sofreu reclamação trabalhista por parte do ex-empregado Jorge Taicon Grilo, que postula diferenças salariais com base em desvio de função, pagamento de horas extras e repercussão das referidas verbas nas parcelas contratuais e resilitórias. A ação foi movida também em face da empresa Cara Pintada S.A., indústria de cosméticos, componente, segundo alegação, do mesmo grupo econômico.

Com base nas provas produzidas nos autos, em 01/08/2010 a sentença de 1º grau deu procedência aos pedidos, vindo a ser confirmada pelo TRT, já que foi negado provimento ao recurso interposto pela primeira empresa. O recurso do empregado foi, no entanto, provido, para condenação da segunda empresa como responsável solidária, porque foi considerada componente do grupo econômico da empresa de cosméticos.

Da decisão, não houve recurso.

A sentença de conhecimento foi liquidada, chegando-se ao valor de R$ 58.000,00. Dessa decisão também não houve recurso.


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Iniciou-se então a execução, quando sobreveio a falência da empresa Cara Pintada Ltda., noticiada nos autos.

Em razão da falência, o administrador da massa requer a extinção da execução na Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que o juízo universal da Vara Empresarial da Justiça Comum se tornou o competente para apreciação de todas as questões relacionadas à falência, e todos os créditos passaram ao juízo universal.

Em resposta, sustenta o advogado do reclamante que a execução contra a massa deve prosseguir na Justiça do Trabalho quanto ao depósito recursal e contra a empresa responsável solidária em relação ao excedente, requerendo a liberação imediata do referido depósito recursal de R$ 5.889,50 como parte do pagamento.

Diante da situação narrada, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) A execução quanto à massa falida deve prosseguir na Justiça do Trabalho em relação ao valor do depósito recursal? (Valor: 0,4)

b) O pedido de liberação do valor depositado a título de depósito recursal deve ser atendido ou deve ser carreado à massa, para distribuição posterior entre os credores da massa? (Valor: 0,2)

c) Pode a execução voltar-se, na própria Justiça do Trabalho, quanto ao excedente do depósito recursal, contra a empresa responsável solidária? (Valor: 0,4) Resposta:

a) Não. Decretada a falência, todos os créditos trabalhistas apurados na execução deverão ser habilitados no juízo universal da falência (art. 6º, §2º e art. 76, da Lei 11.101/05).

Observação: tendo-se em vista o silêncio da Lei de Falências quanto ao depósito recursal, o examinador também admitiu resposta no sentido de prosseguimento da execução na Justiça do Trabalho, com liberação do depósito ao reclamante, já que feito anteriormente à decretação da falência (art. 899, §§1º, 4º e 5º, da CLT).

b) O pedido de liberação do valor depositado a título de depósito recursal não deve ser atendido, devendo ser carreado à massa para distribuição entre os credores, observada a ordem legal de preferência (art. 6º, §2º e art. 83, da Lei 11.101/05).

Observação: no mesmo sentido do item anterior, tendo-se em vista o silêncio da Lei de Falências quanto ao depósito recursal, o examinador também admitiu resposta no sentido de que o pedido de liberação do depósito (que pode ser levantado pelo vencedor do recurso) deve ser atendido porque feito anteriormente à decretação da falência, em conta vinculada do FGTS do empregado, e com destinação de garantia da execução (art. 899, §§1º, 4º e 5º, da CLT).

c) Sim. Como as empresas de um mesmo grupo econômico respondem solidariamente pelos créditos trabalhistas (art. 2º, §2º da CLT); como o credor pode dirigir-se contra qualquer devedor (art. 275 do CC aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT); e como a empresa responsável solidária, que figurou no pólo passivo da ação, não se encontra falida, a execução do excedente prosseguirá contra ela na própria Justiça do Trabalho.

Item Pontuação

a) OPÇÃO 1: Sim, porque feito antes da decretação da falência (0,4). OPÇÃO 2: Não, deve prosseguir no juízo falimentar OU não, com base na Lei 11.101/05.

0 / 0,4

b) OPÇÃO 1: Sim, o depósito recursal deve ser liberado porque anterior à falência OU porque constitui garantia da execução. OPÇÃO 2: Não, o depósito recursal não pode ser liberado; deve ser carreado à massa em virtude da suspensão das execuções contra o falido OU porque a competência é do Juízo de Falência.

0 / 0,2

c) Sim, porque, na solidariedade, pode-se escolher qualquer devedor OU sim, por se tratar de solidariedade de grupo econômico OU sim, com base no art. 2º, §2º, da CLT OU sim, com base no art. 275 do CC.

0 / 0,4


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DIVERSAS

Exame de Ordem 2010.2 – OAB/FGV 1ª Questão: Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especificadas na inicial. Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado. Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido. Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir. a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda as razões do requerimento. b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?

Resposta:

a) Nos termos do art. 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado ou de seu representante legal importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato, não sendo a ausência elidida pela presença do advogado munido de procuração e defesa escrita (Súmula 122 do TST).

In casu, aberta a audiência, compareceu apenas o advogado, estando ausente o preposto da empresa-ré.

Logo, o advogado do autor deverá requerer a decretação da revelia e, consequentemente, a confissão quanto aos fatos alegados na petição inicial.

Tal requerimento decorre do fato de que, na Justiça do Trabalho, a revelia não decorre da falta de defesa e sim da ausência do réu ou de seu representante legal. Isto porque, no processo do trabalho, é imprescindível o comparecimento das partes à audiência para a tentativa de conciliação e, não havendo, somente aí será colhida a defesa.

b) O pedido será julgado procedente em parte. Senão vejamos.

Embora a decretação da revelia importe confissão quanto à matéria fática e a prescrição seja matéria de direito, relativamente ao pedido de horas extras e sua projeção nas parcelas contratuais, o pedido será julgado procedente, uma vez que pleiteadas durante o curso do contrato. Assim, não há que se falar em prescrição bienal extintiva da ação a ser declarada (Art. 7º, XXIX, CF c/c art. 11, CLT).

No que tange à projeção das horas extras nas parcelas resilitórias, o pedido não será acolhido, posto que as verbas rescisórias somente se tornaram devidas após a extinção do contrato de trabalho. Assim, como o ajuizamento da ação se deu quando o contrato ainda estava em curso, nesse particular, o pedido não será acolhido, nos termos dos arts. 128 c/c 460, ambos do Código de Processo Civil.

COMENTÁRIO 1: Note-se que há um erro material no enunciado da questão: o contrato foi extinto dois anos depois do ajuizamento da ação (mas o juiz sequer tinha realizado a audiência).

Ora, é sabido que, no rito sumaríssimo, a audiência não pode ocorrer em período superior a 15 dias, contados do ajuizamento da ação (art. 852-B, III, CLT).

No rito ordinário, a praxe também não é demorar mais do que um, dois ou três meses (salvo situações excepcionais em alguns estados).

Assim, a situação criada pelo erro material distoa, por completo, da realidade.

Mas a d. banca examinadora, fazendo um esforço hercúleo, criou o parâmetro de resposta a seguir (e que serviu de parâmetro para nossa resposta supra), o que gerou inúmeros prejuízos e provocou muitas injustiças (mais uma vez)!

Certamente, o que queria o examinador é saber se é cabível (ou não) a prescrição, de ofício, pelo juiz do trabalho.

Data venia, o tema também é polêmico e, portanto, não deveria ser cobrado em exame de ordem.

Mas ressaltamos que, após a introdução do parágrafo 6º, ao art. 219, do CPC, o entendimento majoritário é de que é cabível a aplicação, de ofício, da prescrição. Ressaltamos os entendimentos doutrinários em contrário, encabeçados pela 6ª Turma do TST, com votos da lavra do Ministro Maurício Godinho Delgado.


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COMENTÁRIO 1:



Item Pontuação 1. Item A: De aplicação da revelia e confissão matéria fática – advogado com defesa e procuração não elide revelia 0 / 0,2 Indicação da norma: Súmula nº 122/TST 0 / 0,1 Razões: na JT revelia decorre da ausência da parte 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 844/CLT 0 / 0,1 2. Item B: Procedente, em parte. Embora a prescrição seja matéria de direito, não incide prescrição bienal extintiva quanto a contrato em curso. Mas não pode ser conhecido pedido de integração em parcelas decorrentes de terminação contratual que ainda não havia se operado quando do ajuizamento 0 / 0,1 / 0,2 Indicação das normas: Art.7º, XXIX/CF e 128 c/c 460, CPC 0 / 0,1 / 0,2

Exame de Ordem 2010.2 – OAB/FGV 2ª Questão: Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato. O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral. Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir. a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante? b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória? Resposta: a) O Conselho Fiscal, conforme se depreende do disposto no art. 522, § 2º, da CLT, não atua na representação ou defesa dos direitos da categoria; suas atividades se limitam à fiscalização da gestão financeira do sindicato. Assim, os seus membros não são detentores de garantia de emprego prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988. Nesse sentido é a OJ nº 365 da SBDI I, do TST.

In casu, o reclamante cuja reintegração foi determinada é membro do Conselho Fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional.

Logo, não é detentor da garantia de emprego, sendo equivocada a decisão do d. magistrado que determinou a sua imediata reintegração.

b) Nos termos do art. 853, §1º, da CLT, a decisão interlocutória não é recorrível de imediato, devendo suas razões serem apresentadas em sede de recurso definitivo. Nesse sentido também é a OJ 214 da SDI-I do TST.

In casu, a decisão que antecipou os efeitos da tutela antes da sentença trata-se de decisão interlocutória (sem cunho terminativo) sendo, pois, irrecorrível de imediato.

Por se tratar, portanto, de decisão que não dispõe de recurso específico para ser atacada, bem como em razão do fato de violar direito líquido e certo da parte ré, enseja a impetração de mandado de segurança, nos termos da Lei 12.016/2009 e art. 5º, LXIX, da CF/88.

Nesse sentido é a súmula 414, II, do TST.


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COMENTÁRIOS:



1. Item A:

Não. Membro do C. Fiscal não tem estabilidade – C. F. não atua na defesa de direitos da categoria – competência limitada à atividade de fiscalização da gestão financeira do sindicato

0 / 0,3

Indicação das normas: Art. 522, § 2º/CLT 0 / 0,1 OJ nº 365 da SDI-1/TST 0 / 0,1 2. Item B: Decisão interlocutória – irrecorribilidade imediata 0 / 0,2 Indicação da norma: Art. 893, § 1º/CLT ou Súmula nº 214/TST 0 / 0,05 Não cabe recurso específico – mandado de segurança 0 / 0,2 Indicação da norma: Sumula 414, II/TST 0 / 0,05

Exame de Ordem 2011.2 – OAB/FGV Questão 2 Reginaldo ingressou com ação contra seu ex-empregador, e, por não comparecer, o feito foi arquivado. Trinta dias após, ajuizou nova ação com os mesmos pedidos, mas dela desistiu porque não mais nutria confiança em seu advogado, o que foi homologado pelo magistrado. Contratou um novo profissional e, 60 dias depois, demandou novamente, mas, por não ter cumprido exigência determinada pelo juiz para emendar a petição inicial, o feito foi extinto sem resolução do mérito. Com base no relatado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Para propor uma nova ação, Reginaldo deverá aguardar algum período? Em caso afirmativo, qual seria? (Valor: 0,65) b) Quais são as hipóteses que ensejam a perempção no Processo do Trabalho? (Valor: 0,60) Resposta: a) O empregado não deverá aguardar nenhum prazo caso queira mover nova reclamação, uma vez que a hipótese de perempção trabalhista prevista no art. 732, da CLT se refere ao reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento por não comparecimento à audiência (art. 844, da CLT), o que não ocorreu no caso em tela. b) As hipóteses de perempção trabalhista são aquelas previstas nos artigos 731 e 732, da CLT, quais sejam: quando o autor der causa ao arquivamento da reclamação, por duas vezes seguidas, em face de sua ausência (art. 844, da CLT) e quando o autor, em caso de reclamação verbal, não se apresentar ao Juízo para fazê-lo tomar por termo, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, da CLT (05 dias). Ressalte-se que a perempção prevista no art. 268, paragrafo único, do CPC, não se aplica ao processo do trabalho. Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Item Pontuação a) Não, pois não ocorreram 2 arquivamentos, o que afasta a perda do prazo de 6 meses do direito de reclamar perante a JT OU porque não ocorreram 2 arquivamentos decorrentes de ausência do reclamante à audiência (CLT, art. 732) OU porque só ocorreu 1 arquivamento, tendo as outras extinções derivado de outros motivos (0,4), conforme art.732, CLT (0,25) Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,4 / 0,65

b) Quando o reclamante dá causa a 2 arquivamentos por ausência à audiência inaugural (0,25), nos termos do art.732, CLT (0,05) e quando distribui reclamação verbal mas não comparece à Secretaria da Vara, em 5 dias, sem justificativa, para reduzi-la a termo (0,25), conforme art.731 da CLT (0,05). Não há pontuação para a mera indicação da base legal ou jurisprudencial.

0 / 0,25 / 0,30 / 0,5 / 0,55 / 0,6


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Exame de Ordem 2011.3 - OAB/FGV Questão 3 Juventino, brasileiro, residente e domiciliado em João Pessoa, foi contratado pela empresa Engenho Engenharia S.A., com sede em Salvador, para trabalhar como mestre de obras. Após dois anos trabalhando em João Pessoa, foi transferido para trabalhar no Japão, onde ficou por três anos. Retornando ao Brasil, após laborar por um mês, foi dispensado imotivadamente. Insatisfeito, ajuizou ação trabalhista requerendo que lhe fossem pagos todos os direitos previstos na legislação brasileira no período em que trabalhou fora do país, pois no Japão tinha apenas 7 dias de férias por ano, não tinha FGTS e a jornada de trabalho era de 9 horas. O juiz julgou o pedido improcedente fundamentando a decisão no princípio da lei do local da prestação de serviços; logo, aplicação da lei brasileira no Brasil, e a japonesa no Japão, mesmo porque Juventino trabalhou mais tempo fora do que dentro do Brasil. Essa decisão foi acertada? Por quê? Fundamente. (Valor: 1,25) Resposta: Essa decisão não foi acertada. Nos casos de transferência de empregados para trabalho no exterior, não se aplica a regra geral do princípio da territorialidade (Súmula 207 do TST). In casu, aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, nos termos do art. 3º, II da Lei n. 7.064/82 e, portanto, a lei brasileira. Obs.: A Súmula 207 do TST foi cancelada em abril de 2012. Abaixo, os critérios que foram adotados pela Banca Examinadora:

Item Pontuação Não. Nas transferências para trabalho no exterior é aplicável a lei mais benéfica; no caso, a brasileira (0,90). Indicação do art. 3º, II, da Lei 7.064/82 (0,35). Obs: A mera resposta “não” e a mera indicação do fundamento legal ou jurisprudencial não pontuam; a indicação deve ser precisa.

0 / 0,90 / 1,25

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