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REM–Revista Eletrônica Multidisciplinar– Minas Congressos - ISSN – 2448-1424 - Vol. 4. n.1 –Jan – Jul . 2018

Montes Claros – Minas Gerais Página 5

APRESENTAÇÃO

Desde o início de suas atividades, em 2014, a MINAS CONGRESSOS tem

sido demandada pela comunidade acadêmica para criar um espaço para

divulgação das ações de cunho científico produzidas no âmbito dos seus

eventos, bem como para a difusão dos conteúdos das palestras e oficinas

ministradas por seus convidados.

Assim, para atender à mencionada demanda, a MINAS CONGRESSOS

apresenta à Comunidade Acadêmica, a Revista Eletrônica Multidisciplinar

Minas Congressos, a REM, que tem por objetivo difundir a produção

científica resultante da realização de seus eventos.

Trata-se de um veículo de comunicação científica, de periodicidade

semestral, que conta com Corpo Editorial de elevada capacidade técnica,

que representa o potencial da MINAS CONGRESSOS na realização de

eventos multidisciplinares.

A REM é hospedada no próprio sítio oficial da MINAS CONGRESSOS e

conta com um sistema idôneo de submissão e avaliação de trabalhos, capaz

de legitimar as publicações, que são disponibilizadas não só aos

participantes dos eventos, como também à toda a comunidade acadêmica,

com acesso livre e gratuito.

Montes Claros, 19 de dezembro 2016.

Ms. Leandro Luciano da Silva

Editorial



REVISTA ELETRÔNICA MULTIDISCIPLINAR MINAS CONGRESSOS

Editores Científicos Responsáveis

Leandro Luciano da Silva Rodrigo Santos Amaral

Ian Bernar Santos Barroso

Corpo Editorial Alexandre Ricardo Damasceno Rocha Ana Paula Fernandes Teixeira Anna Paula Lemos Santos Peres Achilles Gonçalves Coelho Júnior

Carlos Frederico Bastos Queiroz Cynara Silde Mesquita Veloso Lanuza Borges Oliveira

Leandro Luciano da Silva

Luciana Gomes Marques Galvão Luiz Ernani Meira Júnior Mariana Fernandes Teixeira

Pablo Peron de Paula Paulo Henrique Casadei Melillo

Ramon Alves de Oliveira Regina Célia Fernandes Teixeira Rodrigo Santos Amaral

Rodrigo Leal Teixeira Vânia Ereni Lima Vieira Bittencourt

Colaboradores desta Edição

Débora Alves Fábio Alexandre Santos Lima Marcelo de Oliveira Giulia Marques de Lima Miranda Nathália Pádua Pereira Luis Gustavo Soares Neves Teixeira Anna Paula Lemos Santos Peres Maria de Lara Ribeiro Ferreira

Colaboradores Convidados

Ian Bernar Santos Barroso Júlia Malone Alencar Oliveira Raquel Nascimento Silva Rodrigo Dantas Dias Samuel Wairan Teixeira Silva Brito

http://lattes.cnpq.br/6339567293076590




















FICHA CATALOGRÁFICA

Ficha Catalográfica elaborada pela Editora da Universidade Estadual de Montes

Claros – UNIMONTES.

C

Revista Eletrônica Multidisciplinar Minas Congressos [recurso eletrônico] / Minas

Congressos. – Vol. 4, n.1 (jan/jul. 2018). – Montes Claros (MG):

UNIMONTES, 2018.

Semestral Vol. 4, n.1 (jan/jul. 2018)- Modo de acesso: World Wide Web: https://minascongressos.com.br/rem/

ISSN 2448-1424

1. Ensaios acadêmicos (Periódico). I. Minas Congressos.

CDD 001.2

https://minascongressos.com.br/rem/



SUMÁRIO

A APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA DE COISA MÓVEL NOS

FRUTOS DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO BARROSO, Ian Bernar Santos BRITO, Samuel Wairan Teixeira Silva CALDEIRA, Marco Thulio Gomes

OLIVEIRA, Júlia Malone Alencar SILVA, Raquel Nascimento DIAS, Rodrigo Dantas

A UTILIZAÇÃO DOS BANCOS DE PERFIS GENÉTICOS PARA FINS DE

PERSECUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL: EFETIVIDADE DA NORMA PENAL OU

VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? ALVES, Débora. LIMA, Fábio Alexandre Santos. OLIVEIRA, Marcelo de.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54:

UMA ANÁLISE MÉDICO-LEGAL ACERCA DO ABORTO DO FETO

ANENCEFÁLICO MIRANDA, Giulia Marques de Lima PEREIRA, Nathália Pádua TEIXEIRA, Luis Gustavo Soares Neves

FEMICÍDIO/FEMINICÍDIO: ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE A PROTEÇÃO DE

GÊNERO FERREIRA, Maria de Lara Ribeiro

Graduanda do curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas de Oliveira - MG

REFLEXÕES ACERCA DA LEI 11.340/2006 E A POSSIBILIDADE DE

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA E FAMILIAR MIRANDA, Giulia Marques de Lima PERES, Anna Paula Lemos Santos

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A APLICAÇÃO DA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA DE COISA MÓVEL

NOS FRUTOS DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

BARROSO, Ian Bernar Santos Discente do curso de Direito da UNIMONTES

BRITO, Samuel Wairan Teixeira Silva Discente do curso de Direito da UNIMONTES

OLIVEIRA, Júlia Malone Alencar Discente do curso de Direito da UNIMONTES

SILVA, Raquel Nascimento Discente do curso de Direito da UNIMONTES

DIAS, Rodrigo Dantas Mestre em Direito; Docente do curso de Direito da UNIMONTES e das Faculdades Integradas

Pitágoras de Montes Claros – FIP-Moc

RESUMO: A usucapião se constituiu como um importante instrumento de pacificação

social do Direito Civil, sendo uma modalidade de aquisição originária da propriedade

por meio do exercício prolongado da posse e o preenchimento de requisitos legais. Com

origem remetida ao Direito Romano, na Lei das XII Tábuas, inicialmente a sua

finalidade era a de eliminar possíveis incertezas quanto ao titular do domínio. Com a

evolução dessa finalidade, chegou-se ao instrumento de pacificação social atual, que

exige, de forma geral, posse mansa, pacífica, ininterrupta e incontestada por prazo

fixado em lei; animus domini; coisa hábil. Ainda, esse instituto é dividido em

modalidades. A controvérsia discutida neste trabalho, assim, diz respeito à possibilidade

de aplicação da modalidade de usucapião extraordinário de bens móveis a produtos de

crimes contra o patrimônio, tendo em vista que nesta modalidade não há exigência de

justo título ou boa-fé. A conclusão a que se chega é a de que, no caso de crimes de ação

penal pública incondicionada, pelo fato de o Estado ser o sujeito passivo formal de

todos os crimes, desde o momento da prática deste, a posse já será contestada quanto ao

sujeito ativo do crime. Nos crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal

privada, há necessidade de o possuidor originário questionar a posse, ainda que por

meio de um Boletim de Ocorrências, haja vista que o Estado delegou o interesse

persecutório ao sujeito passivo material. Em todos os casos, contudo, os terceiros de

boa-fé podem usucapir os bens, na medida em que não tenham ciência de se tratar de

produto de crime.

Palavras-chave: Usucapião. Posse. Crime contra o patrimônio. Direito Civil.



1. INTRODUÇÃO

Como aquisição originária de aquisição da propriedade que é, a usucapião

assumiu importante relevância no cenário jurídico brasileiro, tendo em vista que, em

razão da existência de grande desigualdade fundiária no país, este instrumento se tornou

uma das formas de materialização do princípio da função social da propriedade.

Esse instituto jurídico, aplicável a coisas móveis e imóveis, divide-se em

modalidades ordinária, extraordinária e especiais. Algumas minúcias do instituto,

contudo, ainda não estão devidamente esclarecidas, tarefa atribuída às ciências jurídicas,

que devem se posicionar e buscar esclarecer pontos controvertidos a respeito de

instrumentos importantes para o Direito brasileiro, como é o caso da usucapião.

Embora se ouça que as modalidades de usucapião de bens imóveis sejam as mais

utilizadas no país, principalmente pelos problemas fundiários, deve-se atribuir

relevância também à usucapião de bens móveis, na medida em que este pode levar à

regularização e à resolução de imbróglios jurídicos que envolvem coisas móveis,

principalmente se forem de grande valor.

Atualmente, uma das questões que a jurisprudência e a doutrina brasileira se

debruçam em análise é a possibilidade da aplicação da usucapião sobre coisas móveis

que se constituem em proveito de crimes contra o patrimônio, uma vez que a

modalidade extraordinária de usucapião de coisa móvel inexige justo título ou boa-fé,

embora o que se deve analisar é a presença dos outros requisitos ordinários da

usucapião.

Desta forma, o objetivo do presente trabalho é analisar a compatibilidade entre

objetos proveitosos de crimes contra o patrimônio e a usucapião de coisa móvel,

verificando se os requisitos necessários estariam preenchidos e se esta situação estaria

em conformidade com os princípios que regem o direito das coisas.

2. MATERIAIS E MÉTODOS

Para atingir os propósitos deste trabalho, realizou-se uma pesquisa de abordagem

qualitativa, operacionalizada pela pesquisa jurisprudencial com o emprego de análise de

conteúdo.

Assim, optou-se pela pesquisa bibliográfica sobre material especializado e pela

pesquisa documental, abordando os institutos ligados direta ou indiretamente à

usucapião e jurisprudência relacionada ao assunto. O método de abordagem é o



dedutivo, uma vez que parte de uma análise geral - o instituto e as minúcias da

usucapião - para se situar em um assunto específico, qual seja a possibilidade ou não de

usucapir bens móveis proveitos de crimes contra o patrimônio.

Ainda, o método de procedimento é o monográfico, visto que se trata de um tema

e seu desmembramento, a partir de critérios de metodologia científica.

3. DOS INSTITUTOS DA POSSE E DA PROPRIEDADE

3.1 Da Posse

3.1.1 Teoria objetiva e subjetiva da posse

A posse é um importante instrumento do direito que busca garantir a defesa da paz

social, desde os tempos remotos a tutela da situação de fato originada pela a posse é um

reflexo da busca da paz social, na qual se alguém, pela violência, se apodera de coisa

que outro tem em seu poder, este estará quebrando a paz social. (GONÇALVES, 2018).

A origem da posse é bastante controvertida, existindo várias teorias que procuram

explicar o seu conceito. É possível destacar duas teorias, a teoria subjetiva, integrada

por Friedrich Karl Von Savigny e a teoria objetiva, tratada por Rudolf Von Ihering.

A posse na teoria subjetiva caracteriza-se pela conjunção de dois elementos, os

quais sejam, o curpus, elemento objetivo que consiste na obtenção física da coisa, é o

elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, e o animus,

elemento subjetivo consiste no interesse próprio daquele que detém a coisa de defendê-

la da intervenção de outrem, ou seja, elemento volitivo, que consiste na intenção do

possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa.

(GONÇALVES, 2018)

A teoria objetiva a posse, informa que basta o elemento corpus para a

caracterização da posse. Não significa, entretanto, que basta o contato físico com a

coisa, mas é necessária a conduta como dono fosse, ou seja, terá a posse quem se

comporta como dono, bastando, portanto, a vontade de agir habitualmente como o

proprietário. (GONÇALVES, 2018)

Desse modo, a teoria de objetiva revela-se a mais adequada e satisfatória, tendo,

por essa razão, sido adotada pelo Código Civil de 1916 (CC/16) e pelo Código Civil de

2002 (CC/02), conforme o art. 1.196 do atual código: “considera-se possuidor todo

aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à

propriedade”. Essencial, portanto, a teoria objetiva de Ihering para o Direito Brasileiro.



3.1.2 Conceito e natureza jurídica da posse

Como se disse, o CC/02 filia-se à teoria objetiva, com efeito, considera-se

possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes

inerentes à propriedade. Sendo assim, o possuidor é quem, em seu próprio nome,

exterioriza algumas das faculdades da propriedade, seja ele proprietário ou não,

exercendo sobre a coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a, exercitando sobre

ingerência socioeconômica. (FARIAS e ROSENVALD, 2017)

Quanto à natureza jurídica da posse, Savigny (teoria subjetiva) sustentou que a

posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Se considerada em si mesma é um fato;

considerada nos efeitos que gera, sendo eles usucapião e interditos, ela se apresenta

como um direito. Para Ihering (teoria objetiva), a posse nada mais é que um direito,

havendo ainda discussão se seria um direito real, obrigacional ou mista.

3.1.3 Classificações da posse

Segundo Farias e Rosenvald (2017), classifica-se a posse como justa, injusta, de

boa ou má-fé, acarretando diversas implicações em sua eficácia, em matéria de direito

aos frutos, benfeitorias, legitimação para as ações possessórias e prazo de aquisição da

propriedade para fins de usucapião.

A posse justa, conforme os citados autores, é aquela cuja a aquisição não repugna

ao direito, isenta de vícios de origem. A posse injusta é aquela que se instala no modo

fático por modo proibido e vicioso, ou então, mesmo iniciada de forma pacífica e

pública, se converte em viciosa em momento posterior. A posse injusta subdivide-se em

três categorias, posse violenta, na qual adquire-se pelo uso da força ou pela ameaça;

posse clandestina, na qual adquire-se às ocultas de quem exerce a posse atual, sem

publicidade, tida por meio da astúcia, ardil, não havendo imposição física ou uso da

força, mas esperteza, mesmo que a ocupação seja eventual constata por outrem; e posse

precária que é aquela obtida por meio do abuso de confiança do possuidor que

indevidamente retém a coisa além do prazo avençado para o término da relação de

direito real ou obrigacional que originou a posse.

Ainda, a posse é considerada de boa-fé quando é adquirida por um possuidor de

boa-fé, o qual ignora o vício ou obstáculo para aquisição do direito, ou seja, o possuidor

de boa-fé é aquele que não tem consciência de que há algum obstáculo para o exercício

da posse. Já a posse de má-fé decorre da ciência do possuidor no tocante ilegitimidade



de sua posse, ou seja, o possuidor de má-fé tem consciência de que está ofendendo

patrimônio alheio e ainda sim permanece na posse.

3.1.4 Dos efeitos da posse

Segundo Farias e Rosenvald (2017), a proteção conferida ao possuidor é o

principal efeito da posse, logrando-se em dois modos, pela legítima defesa e pelo

desforço imediato, constituindo-se em formas de autotutela da posse. O possuidor pode

restabelecer a situação de fato, ainda, pelas ações possessórias, criadas especificamente

para a defesa da posse. As ações possessórias existentes são a de manutenção de posse,

reintegração de posse e interdito proibitório.

A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato, na medida em que

este ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse, consegue reagir, em seguida, e

retomar a coisa, o desforço imediato é, assim, praticado diante do atentado já

consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos.

O exercício das ações possessórias é de legitimidade do possuidor e do detentor

contra terceiros, atribuindo-se a este, ainda, o exercício das formas de autotutela da

posse, como a legítima defesa e o desforço imediato.

A ação de manutenção de posse tem como pressuposto a turbação, ou seja, tem

como pressuposto que o possuidor, no exercício da sua posse, tenha sofrido embaraços,

mas sem perdê-la. A ação de reintegração tem como pressuposto o esbulho, ou seja, tem

como pressuposto que o autor tenha sido desapossado do bem, por fim, o interdito

proibitório tem como pressuposto ameaça de turbação ou de esbulho.

3.2 Da propriedade

O art. 1.228 do Código Civil não oferece uma definição de propriedade,

limitando-se a enunciar os poderes do proprietário, nestes termos: “O proprietário tem a

faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer

que injustamente a possua ou detenha”. O direito da propriedade é aquele em que uma

pessoa singular ou coletivamente tem a faculdade de usar, gozar, dispor e reaver uma

coisa determinada de forma absoluta, sempre exclusivamente, e que oponível erga

omnes. Além disso, o domínio faz parte do direito de propriedade, na forma de posse

indireta que é.

3.2.1 Da aquisição da propriedade



O CC/02 aborda várias modalidades de aquisição da propriedade, quais sejam, a

usucapião, o registro do título e a acessão, embora para Farias e Rosenvald (2017), o

direito hereditário, tendo em vista o princípio da saisine, e os negócios jurídicos também

sejam modos de aquisição da propriedade imóvel.

O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social,

na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se

consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio, conforme afirma Gonçalves

(2018).

O supracitado autor afirma, ainda, que tal instituto, segundo consagrada doutrina,

repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a de

reivindicações inesperadas, corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a

tranquilidade na vida social: tem a aprovação dos séculos e o consenso unânime dos

povos antigos e modernos.

A aquisição por registro de título, para a aquisição da propriedade imóvel, no

direito brasileiro, não basta o contrato, ainda que perfeito e acabado, pois, por ele,

criam-se apenas obrigações e direitos, sendo necessário o registro do título aquisitivo. A

importância do registro é fundamental na organização jurídica da propriedade brasileira,

pois há espécies de atos e fatos jurídicos que, por exigência da lei, devem ser

conhecidas por todos, real ou presumidamente. (GONÇALVES, 2018)

Aquisição por acessão é, pois, modo de aquisição da propriedade, criado por lei,

em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu

proprietário, ou seja, é o modo originário de adquirir, em virtude do qual fica

pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou incorpora ao seu bem. A acessão

pode se dar pela formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo e plantações ou

construções, recebendo estas classificações como naturais, industriais e mistas pela

doutrina em geral.

4. BREVE HISTÓRICO E CONCEITO DA USUCAPIÃO

4.1 Breve Histórico

Conforme Farias e Roselvald (2017), as raízes históricas da usucapião estão

firmadas no Direito Romano, com a Lei das XII tábuas 455 a.C., como forma de

aquisição de coisas móveis ou imóveis pela posse continuada por um ou dois anos.



Nesse sentido, para Araújo (2013), a finalidade da Usucapião era a de eliminar

uma incerteza quanto ao titular do domínio, acarretando a perda da posse da coisa para o

proprietário inerte e a posse não poderia ser obtida mediante atos de violência.

[...] A finalidade da Usucapião era a de eliminar uma incerteza quanto ao

titular do domínio, acarretando a perda da posse do bem para o proprietário

inerte. No caso dos bens móveis tal comprovação se faria pela posse de

objeto não furtado. A posse deveria ser justa, ou seja, não gerada mediante

violência, precariedade ou clandestinidade (nec vi, nec clam, nec precário).

Além da restrição de usucapir a resfurtiva, assinalem-se outras proibições,

como a impossibilidade de terceiro usucapir os bens do tutelado se a

transmissão ocorreu sem a auctoritas do tutor. Os objetos incorpóreos e as

zonas de limite entre prédios estabelecidos por lei (agri limiti) também

estavam excluídos (ARAÚJO,2013, p.61)

A princípio, a usucapião era utilizada no direito Romano para convalidar

aquisições com vícios e defeitos de legitimação, desde que presentes a boa-fé do

possuidor, sendo forma de aquisição possível apenas ao cidadão Romano. Porém, com a

expansão do império, o possuidor peregrino passou a ter direito a uma espécie exceção

de prescrição, em que o dono não teria mais a posse se fosse negligente no prazo de 10 a

20 anos, o que servia de defesa contra as ações reivindicatórias e não gerava a perda da

propriedade, conforme Farias e Rosenvald (2017).

Dessa forma, coexistiam dois institutos, a Usucapio, a usucapião da propriedade

civil e a Praescriptio, a usucapião pretoriana dos peregrinos. Mas, essa divisão deixou

de existir, pois com o tempo as mudanças sociais e culturais fizeram com que as

diferenças entre propriedade civil pretoriana diminuíssem. Assim, conforme Farias e

Rosenvald (2017), em 528 d.C Justiniano fundiu em um só a Usucapio e a Praescriptio

e com isso o possuidor de longi temporis ganhou o direito de pleitear a propriedade por

meio de ação reivindicatória, assim a usucapião passou a abranger a prescrição

aquisitiva e a prescrição extintiva, ou seja, simultaneamente, uma forma de perda e de

aquisição da propriedade.

Assim, a usucapião se converte, simultaneamente, em modo de perda e

aquisição de propriedade, considerada como prescrição aquisitiva. Ainda em

Roma, a prescrição passou a ser isolada como meio extintivo de ações.

Assim, sob o mesmo vocábulo, praescriptio, surgem duas instituições

jurídicas: a primeira de caráter geral, destinada a extinguir todas as ações e a

segunda um modo de adquirir, representado pela antiga usucapião. Ambas as

instituições partiam do mesmo elemento: a ação prolongada no tempo.

(FARIAS; ROSENVALD, 2017).



Ademais, a usucapião originada na antiga civilização Romana, foi adotada pelas

civilizações ocidentais, sobreviveu ao tempo e também chegou ao Brasil para resolver

problemas sociais entre posseiros e proprietários de bens móveis e imóveis

Conforme Farias e Rosenvald (2017), a usucapião no mundo ocidental atendeu

principalmente a duas teorias: a teoria monista e a teoria dualista. A teoria monista

considerava a prescrição e a usucapião como forma unitária, ou seja, como modo

comum de aquisição e perda de direitos, essa teoria também foi adotada pelo Código

Civil Francês.

Já no Brasil, tanto no CC/16, quanto no CC/02, a teoria adotada foi a teoria

dualista, também adotada pelo Código Civil Alemão, a qual diferenciava a prescrição da

usucapião, assim a prescrição extintiva foi exposta na Parte Geral do CC/02 e usucapião

no Livro de Direito das Coisas.

4.2 O Conceito da Usucapião

Quanto ao conceito da Usucapião, o termo é oriundo do latim Usu Capio, ou

seja, tomar a coisa pelo uso.

Nesse sentido, a usucapião constitui-se como modo originário de aquisição de

propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa, acrescida dos

demais requisitos legais. Cabe ressaltar ainda, que o CC/02 preocupou-se com a

exatidão terminológica ao inserir o vocábulo no feminino, apesar da tradição jurídica no

Brasil tê-lo convencionado no masculino. Além disso, o conceito é abrangente pois

resta clara a possibilidade de a aquisição da propriedade alcançar bens móveis,

conforme art. 1560 do CC/02, direitos reais em coisas alheias, conforme art. 1.391 do

CC/2002, o domínio útil em enfiteuse e o domínio de superfície.

Pamplona Filho e Gagliano (2017), conceituaram a Usucapião como modo

originário de aquisição da propriedade, mediante o exercício da posse pacífica e

contínua, durante certo período de tempo previsto em lei. Trata-se de uma forma de

prescrição aquisitiva, razão por que “estende-se ao possuidor o disposto quanto ao

devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição”,

conforme art. 1.244 CC/02, sendo que os fundamentos da usucapião são a necessidade

de segurança jurídica e a função social.

Ademais, Gonçalves (2018), ensina que a usucapião também é chamada de

prescrição aquisitiva, em confronto com a prescrição extintiva. Sendo a prescrição

aquisitiva um modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais



suscetíveis de exercício continuado, pela posse prolongada no tempo, acompanhada de

certos requisitos exigidos na lei. Noutro passo, a prescrição extintiva é a perda da

pretensão e, por conseguinte, da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade

defensiva, em consequência do não uso dela durante determinado espaço de tempo.

5. DOS REQUISITOS GERAIS DA USUCAPIÃO

Buscando a aquisição originária da propriedade, deve o usucapiente atender a

determinados requisitos legais – também chamados de pressupostos da usucapião –, os

quais serão objeto de estudo do presente capítulo. Saliente-se, desde logo, que aqui

serão tratados os pressupostos comuns a todas as modalidades de usucapião e,

posteriormente, das condições e peculiaridades de cada uma.

Há também que ser dito, antes de se adentrar no mérito do assunto, que alguns

autores classificam os requisitos da usucapião de maneira diferente da doutrina

majoritária. A título de exemplificação, citamos Farias e Rosenvald (2017) que trazem

os agrupamentos de requisitos: reais, pessoais e formais. Apesar de diferente das

nomenclaturas usualmente utilizadas para os pressupostos da usucapião, o conteúdo em

si é o mesmo. No presente artigo, trataremos das classificações assentadas pela maioria

doutrinária.

São os requisitos gerais para a usucapião, na forma da lei e aceitos pela doutrina

hodierna: coisa hábil (res habilis) ou suscetível de usucapião, posse (possessio), decurso

do tempo (tempus), quanto aos requisitos específicos, estes serão abordados em capítulo

posterior, conforme a modalidade de usucapião examinada.

Segundo Gonçalves (2018), há um entendimento minoritário, fundada nos dizeres

do art. 1.238 do CC/02, que é requisito também da usucapião judicial a declaração por

meio de sentença. Diga-se, entretanto, que a ação de usucapião é meramente

declaratória, não sendo, pois, considerado um pressuposto geral a sentença que se limita

a declarar uma situação jurídica preexistente.

5.1 A coisa hábil

Nem toda posse prolongada, incontestada, mansa e pacífica enseja a

aquisição da propriedade originariamente através da usucapião. A coisa deve ser

suscetível de se tornar objeto da prescrição aquisitiva, não se sujeitando a ela os bens

fora de comércio e os bens públicos.



Consideram-se fora do comércio os bens naturalmente indisponíveis

(insuscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar atmosférico, a água do

mar), os legalmente indisponíveis (bens de uso comum, de uso especial e de

incapazes, os direitos da personalidade e os órgãos do corpo humano) e os

indisponíveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doados, com

cláusula de inalienabilidade). (GONÇALVES, 2018, p.137)

A Constituição da República Federativa de 1988 (CRFB/1988), em seu art.

183, § 3º, veda a usucapião dos bens públicos. A norma é confirmada pelo art. 102 do

CC/02.

Quanto às terras devolutas, Venosa (2013) afirma que a questão não é ainda

pacificada na doutrina. Na visão do autor, nem todas as terras que não pertencem a

pessoas naturais ou jurídicas devem ser entendidas como terras da União, cabendo

àquele que alegar domínio o ônus de prová-lo – inclusive a Fazenda Pública. Afirma

ainda que nem toda a terra abandonada, desocupada ou sem dono deve-se presumir da

União.

Gonçalves (2018), com fulcro no art. 191 da CRFB/1988, afirma, entretanto,

que, fazendo parte dos bens públicos os terrenos da marinha e as terras devolutas, sob

essas recai a mesma norma que veda sua usucapião, restando sujeitos a prescrição

aquisitiva apenas os bens particulares.

Quanto às coisas indisponíveis em decorrência da vontade humana, são

esses aqueles que assim se tornam pela vontade do doador ou testador, por exemplo.

Conforme afirma Gonçalves (2018, p. 138), “A inalienabilidade decorrente de ato

jurídico não tem força de subtrair o bem gravado da prescrição aquisitiva, não o

colocando fora do comércio”. Diz-se que com a usucapião, extingue-se o domínio do

proprietário anterior, bem como os direitos reais que tiver ele constituído e sem

embargo de quaisquer limitações a seu dispor.

5.2 A posse

Uma vez que já abordada em capítulo anterior, a posse, aqui será tratada

com foco na sua constituição como requisito para a usucapião.

Sempre que se fala em posse, é importante levar em conta a sua natureza.

Não será qualquer posse que propicia a usucapião, havendo que se falar, inicialmente,

no animus domini (o ânimo de ser dono da res). Destarte, o comodatário, bem como o

locatário, mesmo que tenham a posse imediata, não podem, via de regra, usucapir a

coisa, havendo que se ter uma mudança no ânimo da posse para tanto.



Para que haja a usucapião, a lei exige que a posse seja contínua e

incontestada. Em algumas modalidades, ainda, a posse deve ser justa: não se admite

violência, clandestinidade ou precariedade em sua aquisição. Contudo, uma vez

cessadas a violência e a clandestinidade, a tais atos convolam-se em posse, como induz

a leitura do art. 1.208 do CC/02. Cite-se ainda que na posse de mais de um ano e um

dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser

convencido pelos meios ordinários.

Ressalte-se o disposto nos arts. 1.238 a 1.242 do CC/02, no sentido de que,

para se usucapir um bem, é necessário exercício de um dos poderes inerentes à

propriedade, exercida de maneira pacífica, desde que não seja contestado quanto ao seu

exercício e tenha ânimo de dono da res. Vale, mais uma vez aqui, ressaltar que, pela

leitura do art. 1.238, aquele que cumpre seus requisitos terá declarada a aquisição da

propriedade de maneira originária pelo juiz, sentença a qual servirá de título para

registro no Cartório de Registro de Imóveis. A sentença do juiz aqui não constitui e nem

condena, mas meramente se restringe a declarar uma situação jurídica já existente.

A pacificidade estabelecida em lei diz respeito a falta de oposição de

terceiros ao exercício da posse do usucapiente no prazo estipulado para a modalidade de

prescrição aquisitiva.

Por fim, vale ainda apontar o dispositivo do art. 1.207 do Código Civil então

vigente, que trata de uma faculdade do legatário unir ou não sua posse a do seu

antecessor para efeitos legais. Quanto ao sucessor a título universal, este deve dar

continuidade à posse de seu antecessor.

5.3 O tempo

Adquire a propriedade da coisa aquele que exerce um dos poderes inerentes

a ela, de maneira mansa, pacífica, incontestada e ininterrupta, com animus domini o,

desde que observe o tempo necessário ao exercício da prescrição aquisitiva.

O tempo, portanto, é um requisito comum a todas as modalidades de

usucapião e, tendo cada uma delas suas peculiaridades, a duração do exercício da posse

em cada uma também difere. Como já firmado, as especificidades das modalidades

usucapiendas serão tratadas em capítulo próprio, não havendo que se fazer aqui uma

análise exaustiva do assunto.

Vale dizer, contudo, que o CC/02 reduziu significativamente os prazos para

a aquisição da propriedade mediante a usucapião. Vê-se que para a extraordinária par



bens imóveis é exigido o de quinze anos, que se reduzirá a dez anos se o possuidor

houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou

serviços de caráter produtivo, conforme será analisado em capítulo posterior.

Quanto à usucapião ordinária de bens imóveis, na qual serão intrínsecos os

requisitos do justo título e da boa-fé, bastará o prazo de dez anos, sendo reduzido a

cinco se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base em transcrição

constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele

tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e

econômico.

Para Farias e Rosenvald (2017), a interrupção da contagem do tempo

necessário para se usucapir uma coisa somente se dará mediante o devido processo

legal, não se admitindo medidas extrajudiciais que nem sempre estão sujeitas ao

contraditório e à ampla defesa. Uma vez proferida a decisão, esta retroagirá à data do

pedido de interrupção da posse, não causando prejuízos para a parte fez o pedido.

Divergindo dos autores supra, Gonçalves (2018), entende que, para que

enseje a aplicação do usucapião, a posse não poderá ser contestada nem mesmo pelos

vizinhos do possuidor – não especificando se de maneira judicial ou extrajudicial – e

somente com a aquiescência desses, bem como com a diuturnidade da posse, faz-se

presumir que não existe direito contrário ao manifestado pelo possuidor.

A contagem do prazo – que, em todas as modalidades, é estipulado em anos

de posse – é contada por dias e não por horas, passando a fluir do dia seguinte ao da

posse. Não se conta o primeiro dia, mas inclui-se o último.

5.4 Justo título

Assim como a boa-fé, o justo título não é requisito geral como os

anteriormente tratados, mas específicos de determinadas modalidades da usucapião.

Para a consumação da prescrição aquisitiva extraordinária, é prescindível tanto o justo

título, quanto a boa-fé, sendo esses requisitos indispensáveis apenas na aquisição da

propriedade através da usucapião ordinária, conforme de desprende da leitura do art.

1.242 da nossa Lei Privada maior então vigente.

Nequete (1981) considera justo título todo ato formalmente adequado a

transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito

em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o

poder de alienar.



Segundo ensina Venosa (2013), justo título não se refere ao documento

perfeitamente hábil para se efetivar a transcrição, mas qualquer instrumento ou

documento que denote propriedade. É o fato que gerou a posse e, portanto, capaz de

prová-la.

Não é necessário que seja documento. Melhor que a lei dissesse título hábil.

Título é a causa ou fundamento do Direito. Melhor entendimento é dado pela

casuística na compreensão do justo título. Escrituras não registráveis por

óbices de fato, assim como formais de partilha, compromissos de compra e

venda, cessão de direitos hereditários por instrumento particular, recibo de

venda, procuração em causa própria, até simples autorização verbal para

assumir a titularidade da coisa podem ser considerados justo título. Podem.

Se o título apresentado é hábil para o usucapião, é questão a ser decidida no

processo. Em regra, é justo título , todo ato ou negócio jurídico que em tese

possa transferir a propriedade. E levada em conta a possibilidade abstrata de

transferir a propriedade. O título putativo em princípio não constitui justo

título, porque ninguém pode transferir mais direitos do que tem. No entanto,

como temos repetido, por vezes se protege a aparência, e a proteção ao estado

de posse o é em prol da paz social. A aparência de propriedade na

transmissão pode constituir justo título. (VENOSA, 2013, p.209)

O justo título é o instrumento que não somente está intimamente ligado à

boa-fé, como também a prova; conferindo, destarte, força probatória à posse. Diz-se que

o justo título faz prova da boa-fé do possuidor no momento que adquiriu a posse da res.

Aquele que adquire uma propriedade imóvel cujo valor estimado supera trinta vezes o

salário mínimo então vigente deve fazê-lo mediante escritura pública (conforme art. 108

do CC/02). Com exemplo, numa eventual compra e venda, alguém de boa-fé paga

devidamente o imóvel, mas não efetua, nos moldes do art. 108, as formalidades

pertinentes ao negócio jurídico em comento: o contrato é feito mediante instrumento

privado; ou mesmo o vendedor não era o verdadeiro dono. Nessas duas hipóteses, o

contrato particular constituirá justo título e, atendidos os demais requisitos da usucapião

ordinária (posse contínua e incontestada sobre o imóvel, pelo prazo de 10 anos),

adquirirá o possuidor a propriedade de maneira originária. Nesse caso, presumir-se-á a

boa fé fundada no justo título.

5.5 Boa-fé

Segundo o art. 1.201 do CC/02 “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o

vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.” (BRASIL, 2002) Com efeito,

considerar-se-á de boa-fé o possuidor que crê legitimamente que lhe pertence a coisa

sob sua posse. Tem-se, destarte, evidenciado o animus domini, vez que o possuidor se

considera legitimamente o dono da res.



Essa crença, aduz o insigne jurista, “repousa em erro de fato, erro que se

resume em ignorar o obstáculo que se opõe à transferência do domínio, como

se a coisa não era do alienante ou este não tinha o poder de aliená-la. Essa

(sic) ignorância porém deve ser desculpável, e tal se não reputa o erro de

direito ou o erro sobre fato próprio. A ignorância ou erro indesculpável, as

dúvidas e apreensões sobre a legitimidade do título de aquisição ou sobre o

bom direito do alienante são impróprias para levar à aquisição, pois excluem

a boa-fé” (GONÇALVES, 2018, p. 143)

Na doutrina, muito se discute se a dúvida e as apreensões, seja posterior ou

no momento da aquisição, influiria na má-fé do possuidor, afastando a possibilidade de

aquisição da propriedade através da usucapião ordinária, vez que não atende ao

requisito da boa-fé. Nequete (1981), afirma que a boa-fé poderá ser destruída pela má-fé

superveniente, logo, aquele possuidor que entra em dúvida não se considera mais um

possuidor de boa-fé.

O entendimento no presente estudo é o de que mesmo a dúvida

superveniente não conduziria à presunção de má-fé do possuidor, dado que o outro

pressuposto da usucapião ordinária é o justo título e, como explicado no tópico anterior,

aquele que ostenta justo título tem sua boa-fé presumida. O justo título traz força

probatória à boa-fé, gerando uma presunção de existência de ignorância do vício ou

obstáculo que barra a aquisição (art. 1.201, parágrafo único do CC/02), mesmo que seja

essa uma presunção relativa – juris tantum –, admitindo-se a prova em contrário.

A vista disso, que somente se considerará de má-fé quando as circunstâncias

façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente, conforme art.

1.202 do CC/02. Reitera-se que o possuidor com justo título traz para si uma hipótese de

presunção da boa-fé, devendo sempre a má-fé ser provada.

6. CLASSIFICAÇÃO DA USUCAPIÃO QUANTO AO OBJETO MÓVEL E

IMÓVEL

Conforme afirmado na introdução, e reforçado por Gonçalves (2018), a usucapião

divide-se em usucapião de bens móveis e usucapião de bens imóveis, sendo esta última

mais frequente. Contudo, nem por isso a usucapião móvel perde a sua importância.

Trata-se de um instrumento efetivo para o cumprimento da função social da

propriedade, princípio que deve ser aplicado às propriedades móveis e imóveis, e exerce

a função de pacificação social, precípua do direito.

A usucapião de bens imóveis divide-se em ordinária, extraordinária e especiais,

sendo que esta última se subdivide ainda em especial urbana, familiar, coletiva e rural.



A usucapião de bens móveis, por sua vez, divide-se somente em usucapião

extraordinária e ordinária.

6.1 Usucapião de bens imóveis

Conforme já dito, a usucapião de bens imóveis se divide em extraordinária,

ordinária e especiais. Assim, passa-se a exposição daquelas que necessitam de maior

prazo e menos requisitos adicionais para as que necessitam de menor prazo e mais

requisitos adicionais.

Inicialmente, cabe falar sobre a modalidade extraordinária. Esta modalidade está

prevista no art. 1238 do CC/02, e basicamente o único requisito exigido é a posse

mansa, pacífica, ininterrupta e incontestada durante o prazo de quinze anos. Dispensa,

assim, a necessidade de justo título ou boa-fé, compensando-se a ausência destes com o

extenso lapso temporal necessário para adquirir a propriedade.

Interessa dizer que o CC/02 dispõe ainda que o prazo de quinze anos poderá ser

reduzido para dez nos casos em que o possuidor estabeleça sua moradia habitual ou

realize obras ou serviços de caráter produtivo no imóvel objeto de usucapião. Esta posse

que reduz o prazo é denominada pela doutrina como posse-trabalho (GONÇALVES,

2018).

Seguindo, tem-se a modalidade ordinária de usucapião de bens imóveis, que, por

sua vez, está prevista no art. 1242 do CC/02, possuindo como requisitos: (1) posse

mansa, pacífica, ininterrupta, incontestada durante o prazo de dez anos; (2) a presença

de justo título e boa-fé.

Assim como na modalidade extraordinária, na modalidade ordinária o prazo de

dez anos poderá ser reduzido para cinco, se o imóvel tiver sido adquirido,

onerosamente, com base em registro constante do respectivo cartório, o qual tenha sido

posteriormente cancelado somado à posse trabalho, descrita no art. 1242 do CC/02

como o estabelecimento de moradia ou a realização de investimentos de interesse social

e econômico. Esta submodalidade de usucapião ordinária é denominada por Farias e

Rosenvald (2017), como “Usucapião tabular”.

Essas duas modalidades surgem de previsão exclusiva no CC/02. Nota-se que são

as categorias que exigem menos requisitos para a aquisição da propriedade. Não se deve

olvidar, ainda, que nestes e nas demais modalidades de usucapião, a presença do animus

domini é necessária, ou seja, a posse deverá ser exercida com a intenção de se tornar



proprietário e com atos realizados, em regra, pelo proprietário, requisito este que na

teoria subjetiva de Savigny fazia parte da própria posse. (TARTUCE, 2017).

Examinadas a usucapião extraordinária e a usucapião ordinária, passa-se à análise

da modalidade especial. Inicialmente, cita-se a modalidade especial rural, também

denominada de constitucional rural ou usucapião pró labore. Embora tenha o tempo de

posse mansa, pacífica, ininterrupta e incontestada menor, o qual é de cinco anos, essa

modalidade de usucapião prevista, em iguais termos, no art. 191 da CRFB/1988 e art.

1239 do CC/02, tem como requisitos a não titularidade de outro imóvel; que a área de

terra usucapida esteja em zona rural e não tenha tamanho superior a 50 hectares; o

estabelecimento de moradia e a transformação da terra em produtiva, além de o

usucapiente não ter nenhum outro imóvel e somente poder exercer essa forma de

usucapião uma única vez.

Perceba que os requisitos de estabelecimento de moradia e utilização produtiva

(posse-trabalho) são cumulativos, na medida em que o conectivo “e” é que está presente

na idêntica redação do art. 191 da CRFB/1988 e art. 1239 do CC/02. Além disso, os

requisitos de justo título e boa-fé também não estão presentes.

A usucapião especial urbana, também denominada de constitucional urbana, ou

pró misero possui os mesmos requisitos da usucapião pró labore, à exceção do tamanho

da propriedade urbana ou com destinação urbana, que não deverá exceder os 250m² e

não havendo que se falar em posse-trabalho, ou seja, não há necessidade de se

transformar a terra em produtiva, até mesmo pela aparente incompatibilidade deste

requisito com as áreas urbanas. De acordo com Farias e Rosenvald (2017, p.429):

Trata-se de mais uma maneira de promover o direito fundamental à

moradia,assegurando-se um patrimônio mínimo à entidade familiar, na linha

de de tutela ao princípio da dignidade da pessoa humana. De fato, a utilização

racional da propriedade sobre áreas urbanas estéreis e ociosas, ou mesmo as

ocupadas irregularmente, demonstra que o Estado não quer apenas garantir

direitos, mas fornecer os meios para o seu exercício.

Há, ainda, a usucapião especial urbana coletiva, prevista no art. 10 da Lei

10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que diz:

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados,

ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,

ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os

terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas

coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro

imóvel urbano ou rural. (BRASIL, 2001).



Tem como lapso temporal, portanto, o prazo de cinco anos, a área mínima de

250m², a posse por população de baixa renda, a finalidade de moradia e a não

titularidade de outro imóvel. Neste caso também não se exige justo título e boa-fé,

sendo, assim, um instrumento apto à regularização de grandes complexos urbanos.

Por fim, como subtópico da usucapião especial urbana, cita-se a usucapião

especial familiar, nomenclatura esta que ainda não foi definida, de modo que alguns

autores a chamam de usucapião por abandono do lar, como é o caso de Tartuce (2017).

Prevista no art. 1240-A do CC/02, a usucapião familiar ou por abandono do lar é a

que tem o menor prazo, dentre as modalidades de usucapião de bens imóveis ou móveis,

sendo necessário o lapso temporal de dois anos de posse mansa, pacífica, ininterrupta e

incontestada. Além disso, exige-se a situação de que a propriedade do imóvel se dividia

com ex-cônjuge ou ex-companheiro que tenha abandonado o lar, que o imóvel seja

urbano e de, no máximo, 250m², além da finalidade de moradia para o possuidor ou sua

família.

Por fim, expõe-se a modalidade de usucapião indígena, prevista no Estatuto do

Índio (Lei Federal 6.001/1973), e que exige apenas que algum índio exerça posse

mansa, pacífica, ininterrupta e incontestada pelo prazo de dez anos em imóvel de, no

máximo, 50 hectares.

6.2 Usucapião de bens móveis

Assim como as modalidades de usucapião de bens imóveis, a usucapião de bens

imóveis se divide em extraordinária e ordinária, sendo aquela com prazo maior e menos

requisitos e esta com menor prazo e mais requisitos.

Justifica-se, ainda, a ausência de modalidades constitucionais ou especiais uma

vez que estas possuem como objetivo garantir a regularização fundiária e dirimir a

desigualdade. Além disso, estas modalidades exigem o requisito “moradia”, o qual seria

inaplicável aos bens móveis.

Passa-se, então, a analisar as modalidades de usucapião de bens móveis.

6.2.1 Modalidade ordinária

A modalidade ordinária, assim como ocorre na usucapião de bens imóveis, possui

o prazo de posse menor do que a modalidade extraordinária. Em contrapartida, exige

mais requisitos. Está prevista no art. 1260 do CC/02, nos seguintes termos: “Aquele que



possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com

justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Assim, além da posse mansa, pacífica, incontestada e ininterrupta pelo prazo de

três anos, a modalidade ordinária exige que a posse seja originária de justo título e

adquirida com boa-fé. Cumpridos tais requisitos, o indivíduo passa, desde então, a ser

proprietário da coisa, de forma que a ação é necessária unicamente com o objetivo de

tornar publicizar tal propriedade, garantindo, assim, a efetividade erga omnes.

6.2.2 Modalidade Extraordinária

A modalidade extraordinária está prevista no art. 1261 do CC/02, nos seguintes

termos: “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião,

independentemente de título ou boa-fé.”.

Nota-se que, difere-se da modalidade ordinária, na medida em que o prazo de

posse mansa, pacífica, ininterrupta e incontestada é maior - 5 anos -, inexigindo,

contudo, justo título ou boa-fé. A respeito desta modalidade, afirma Quintanella e

Donizzete (2017, p.774):

Aqui, basta o animus domini, a intenção de ser dono, dispensando-se a opinio

domini. Cumpre lembrar que esse requisito afasta a posse ud usucapionem de

quem a tem temporariamente em virtude de negócio jurídico de execução

continuada - como a locação, o comodato, o depósito - ou de direito real

sobre coisa alheia - como o penhor.

É da presente modalidade de usucapião que surge a controvérsia acerca da

possibilidade ou não de usucapião de bens móveis objetos de crimes contra o

patrimônio - como furto ou roubo - já que, pela descrição do art. 1261 do CC/02, não há

necessidade de justo título ou boa-fé, sendo que há a presença do animus domini, o que,

em tese, preencheria os requisitos necessários para a usucapião extraordinária de bens

móveis.

Tal discussão, contudo, será melhor analisada em capítulo posterior, após a

definição de conceitos importantes para o direito das coisas e uma essencial abordagem

sobre os crimes contra o patrimônio.

7. DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

O direito a propriedade é garantido pela CRFB/1988, sendo considerado um

direito fundamental. Com a positivação do direito de propriedade, a coletividade pode



se tornar proprietária de bens, o que era um privilégio de apenas uma camada da

sociedade. Além dessa acepção, decorre do direito de propriedade, o dever de abstenção

quanto à violação de propriedade alheia.

Dessa forma, o Código Penal de 1940 (CP/1940) busca tutelar o direito à

propriedade, em seu Título II, ao tipificar os crimes contra o patrimônio. Estão descritos

no CP/1940 como crimes contra o patrimônio o furto, o roubo, a extorsão, o dano, assim

como a usurpação, a apropriação indébita, o estelionato e a recepção.

É necessário para o desenvolvimento do presente trabalho o estudo mais

aprofundado dos crimes de roubo e furto, de forma a expor a consumação e os

elementos jurídicos dos mesmos, uma vez que são as modalidades mais recorrentes de

crimes contra o patrimônio.

7.1 Furto

O primeiro delito descrito como crime contra o patrimônio é o furto, o qual está

previsto no artigo 155 do CP/1940.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o

repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz

pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois

terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que

tenha valor econômico.

O delito de furto tutela a propriedade, além da posse e detenção de bens móveis.

Haverá o crime de furto quando o agente subtrair coisa móvel alheia, devendo a coisa

possuir valor econômico, tendo em vista que apenas o valor sentimental não configurará

um acréscimo no patrimônio do sujeito ativo do delito, conforme entendimento de

Nucci (2017).

Quanto à consumação do crime de furto, há quatro teorias que buscam

determinar o exato momento da consumação do crime. A primeira delas é a teoria do

contato, na qual o crime consuma-se com o contato do sujeito ativo com a coisa alheia,

prescindível o seu deslocamento. Por outro lado, segunda teoria estabelece que o crime

consuma-se com a remoção da coisa alheia do local onde o proprietário a guardou. Já na

terceira teoria, o furto restará caracterizado quando o agente subtrai a coisa alheia e a

transfere para outro local, independentemente de posse mansa ou pacífica. Por fim, para

a última teoria o crime será consumado quando o agente subtrair a coisa para guardá-la



em segurança. Ressalta-se que as correntes decisões dos Tribunais, como Supremo

Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça aplicam a terceira teoria acima exposta.

Importante destacar que o elemento subjetivo do crime de furto é o dolo,

devendo estar configurada a vontade de subtrair do agente, sem a intenção de devolução

ao sujeito passivo. Ademais, a mera detenção não é protegida pelo delito em epígrafe,

haja vista que a coisa subtraída não integra o patrimônio do detentor.

7.2 Roubo

O segundo delito descrito como crime contra o patrimônio é o roubo, descrito no

artigo 157 do CP/1940. O crime de roubo tutela o patrimônio, assim como a liberdade

de individual do sujeito passivo. Haverá o crime de roubo quando o agente, utilizando-

se de grave ameaça ou violência, subtrai a coisa ou depois de havê-la busca diminuir a

possibilidade de reavê-la.

Para restar configurado o crime de roubo é imprescindível a utilização de

violência, consistente no constrangimento físico a vítima, ou a grave ameaça, que é a

coação psicológica com intuito de retirar a coisa de seu proprietário. O sujeito ativo

poderá utilizar-se de outros meios que não da violência ou grave ameaça, mas conduta

equiparada para evitar a resistência da vítima.

Cabe ressaltar que a violência ou a grave ameaça poderá ser aplicada no decorrer

ou após a prática do crime. Na primeira hipótese, o crime de roubo restará consumado

quando o agente subtrair a coisa móvel do proprietário, ainda que não haja o efetivo

acréscimo em seu patrimônio. Por outro lado, na segunda hipótese, o crime restará

configurado com o efetivo emprego da violência ou da grave ameaça.

8. A APLICABILIDADE DA USUCAPIÃO NOS PRODUTOS DE CRIMES

CONTRA O PATRIMÔNIO

A possibilidade de usucapir de bens móveis provenientes de crimes contra o

patrimônio, principalmente furto e roubo, é bastante discutida pela doutrina. Para Farias

e Rosenvald (2017), é possível a usucapião de coisa móvel furtada, desde que seja na

modalidade extraordinária, haja vista que nesta modalidade não é necessária a

comprovação de justo título, nem ao menos a boa fé, sendo exigido apenas a posse

ininterrupta e pacífica. Ademais, é possível a usucapião de coisa imóvel adquirido

através da violência, sendo o termo inicial para a pretensão aquisitiva a cessação da

violência. Isto posto, o sujeito ativo de crime contra o patrimônio é legitimado para



pleitear a usucapião de coisas móveis produtos do crime praticado quando decorrido o

prazo de 5 (cinco) anos de posse pacífica. A jurisprudência do Tribunal de Rondônia

coaduna com o entendimento de Faria e Rosenvald (2017), consoante acórdão seguinte:

Usucapião extraordinário. Caminhão furtado. Aquisição. A aquisição por

usucapião extraordinário de bem móvel, mesmo que inicialmente furtado, é

possível desde que esteja presente o lapso de 5 (cinco) anos. (TJ-RO - AC: 20032530820028220000 RO 2003253-08.2002.822.0000,

Relator: Desembargador Sérgio Lima, Data de Publicação: Processo

publicado no Diário Oficial em 03/10/2002.)

A divergência de posicionamento fica clara na decisão diametralmente oposta do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE USUCAPIÃO DE BEM MÓVEL -

VEÍCULO AUTOMOTOR - CHASSI ADULTERADO - FURTO -

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PETIÇÃO INICIAL

INDEFERIDA DE OFÍCIO. É juridicamente impossível convalidar produto

de crime pela via da ação de usucapião. De ofício, acolho a preliminar de

impossibilidade jurídica do pedido. (TJMG - Apelação Cível

1.0390.08.020665-4/001, Relator(a): Des.(a) Sebastião Pereira de Souza , 16ª

CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2009, publicação da súmula em

07/08/2009)

As decisões dos Tribunais Superiores, como o STJ, aduz a concepção da

impossibilidade de usucapir de bens móveis produtos de furto na modalidade ordinária,

já que nesta modalidade é imprescindível a posse mansa e pacífica, além da boa fé e

justo título.

Não conhecido o recurso, visto que é inviável usucapir bem objeto de furto,

no caso automóvel, ainda que ignorada a origem ilícita do mesmo (art. 618

do CC). Outrossim não se reconhece o exercício da posse pacífica sobre bem

furtado, porque passível de perda a qualquer tempo, descoberta a fraude do

registro para fins de alienação, e tampouco aproveita à autora a posse do

proprietário antecessor para contagem do tempo necessário para a usucapião.

(STJ. REsp 247.345-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2001.)

Antes de analisar o melhor posicionamento a ser adotado, é importante que se

defina o que é entendido como contestação da posse, nesses casos. Assim, entende-se

que qualquer manifestação de busca pelo objeto por parte do sujeito passivo do crime

contra o patrimônio deve ser entendida como contestação da posse.

Um mero Boletim de Ocorrência, ainda que não se transforme em inquérito

policial já é suficiente para entender a posse como contestada, obstando-se assim que

haja aquisição da propriedade por meio de usucapião extraordinária.

Contudo, com a devida vênia ao posicionamento apresentado pelos autores

Cristiano de Chaves Farias e Nelson Rosenvald, o presente estudo chegou à conclusão

da impossibilidade de usucapir bens provenientes de crimes contra o patrimônio.



Isso porque, em uma abordagem criminalista, é preciso lembrar que o Estado

sempre será sujeito passivo dos crimes contra o patrimônio. Assim, Mirabete e Fabrini

(2015, p. 110), diferencia as formas de sujeito passivo dos tipos penais:

Há duas espécies de sujeito passivo. Fala-se em sujeito passivo constante ou

formal, ou seja, o Estado que, sendo titular do mandamento proibitivo, é

lesado pela conduta do sujeito ativo. Sujeito passivo eventual ou material é o

titular do interesse penalmente protegido, podendo ser o homem (art. 121), a

pessoa jurídica (art. 171, §2º, V), o Estado (crimes contra a administração

pública) e uma coletividade destituída de personalidade jurídica (arts. 209,

210, etc)

Sendo, portanto, o Estado, que representa toda a coletividade, sujeito passivo de

todos os crimes, não há que se falar em usucapião de bens proveitos de furto, roubo ou

qualquer outro crime contra o patrimônio pelo próprio autor do crime. Tanto é que, na

grande maioria dos crimes, a ação penal é pública incondicionada à representação,

devendo obediência ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, ou seja, caso entenda

o titular da ação penal existência de autoria e materialidade em determinado fato, este

estará obrigado a propor a ação penal devida.

O princípio da obrigatoriedade da ação penal demonstra que nos casos da

existência de crimes, o interesse estatal é indisponível. Portanto, embora possa não ter

sido imediatamente questionado pelo autor, desde que cometido o crime está

imediatamente questionado pelo Estado, e com isso a posse do objeto do crime pelo

autor, ainda que este não tenha conhecimento de tal.

Não há que se falar, ainda, que a prescrição dos crimes daria ensejo à existência

de usucapião. Isso porque, a embora os crimes possam prescrever, durante o período em

que não houve a prescrição a posse já estava questionada pelo próprio Estado,

impedindo, portanto, a usucapião.

Há, contudo, exceção a esta situação, consistente nos crimes de ação penal

pública condicionada à representação e nos crimes de ação penal privada. Isso porque,

nestes casos, embora o Estado também seja sujeito passivo, este delega o interesse ao

sujeito passivo material, e, consequentemente, o poder de questionar a posse de algum

objeto.

Assim, por exemplo, no caso de crime contra o patrimônio praticado por irmão

do sujeito passivo material, é necessário que se lavre, no mínimo, o Boletim de

Ocorrência, ou que se manifeste, de forma inequívoca, a contestação daquela posse por

algum meio hábil para tanto. Isso porque, os crimes contra o patrimônio praticado por



irmãos, nos termos do art. 182, inc. II do CP/1940 somente se procedem mediante

representação.

Situação diferente é a de terceiro que adquire coisa proveito de furto, desde que

esteja de boa-fé. Nesse caso, inclusive, poderá alegar a usucapião ordinária em seu

favor, caso possua a posse durante 3 (três) anos e não sofra contestação quanto a posse

do coisa.

Por outro lado, o terceiro de boa-fé que busca transferir a coisa para a sua

propriedade poderá ser nomeado depositário da coisa pela autoridade policial, em

virtude de sua origem ilícita, ainda que tenha exercido a posse durante longo período de

tempo. Neste caso, o terceiro de boa-fé será tido como mero detentor da coisa e terá o

dever de restituí-lo a autoridade policial.

RECURSO APELAÇÃO - BEM MÓVEL COMPRA E VENDA VEICULO

AUTOMOTOR - AÇÃO DE USUCAPIÃO Autor que, na posição jurídica de

terceiro de boafé, adquiriu veículo automotor usado, mantendo-se em sua

posse por anos, até ser nomeado depositário do bem por autoridade policial,

ante o descobrimento de que o bem era de origem criminosa ( veículo objeto

de furto ). Pretensão de usucapião que não pode ser admitida na hipótese,

pois a partir do momento em que se descobriu a origem ilícita do automotor e

que o autor foi nomeado depositário do bem, a posse foi convertida em mera

detenção, assumindo o autor a obrigação de restituí-lo à autoridade policial

tão logo reclamado. Improcedência. Sentença mantida. Recurso de apelação

não provido. (TJSP; Apelação 0001894-25.2006.8.26.0091; Relator (a):

Marcondes D'Angelo; Órgão Julgador: 25ª Câmara Extraordinária de Direito

Privado; ANTIGO Foro Distrital de Brás Cubas - 1ª. Vara Judicial; Data do

Julgamento: 27/04/2017; Data de Registro: 02/05/2017)

Neste diapasão, verifica-se ser possível a usucapião de coisa móvel proveniente

de crime contra o patrimônio somente nos casos de crimes de ação penal privada ou

pública condicionada à representação ou de usucapião alegada por terceiros de boa-fé,

ainda que o direito de propriedade, assim como o dever de abstenção da violação de

propriedade alheia estejam protegidos na CRFB/1988 e no CP/1940.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificou-se que a usucapião constitui-se em um instrumento complexo,

apresentando diversos requisitos e várias modalidades diferentes, a fim de garantir uma

eficácia ao princípio da função social da propriedade, embora, em sua origem histórica,

não tivesse este condão.

Assim, pela diversidade de requisitos e modalidades, a usucapião permite uma

série de discussões que se apresentam demasiadamente importantes e ainda não



pacificada pelos Tribunais ou pela doutrina, embora já se ensurjam algumas posições

jurisprudenciais e doutrinárias.

Nesse meio, a discussão da possibilidade ou não de aquisição da propriedade de

coisa móvel proveniente de furto por meio da usucapião extraordinária é uma discussão

de grande relevância. Entendeu-se, no presente trabalho, diferentemente de alguma

doutrina moderna e em consonância com julgados pontuais do STJ pela impossibilidade

de o sujeito ativo de crime contra o patrimônio usucapir bens frutos desses crimes ainda

que não tenha havido qualquer contestação por parte do proprietário do objeto, nos

casos de crimes de ação penal pública incondicionada.

Isso porque, em todos os crimes o sujeito passivo formal sempre será o Estado,

sendo ato contrário à ordem jurídica e que, por isso, deve ser considerado de pronto

como contestado.

Quanto aos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à

representação, verifica-se que, pelo fato de o Estado ter delegado ao particular o

exercício da ação penal, a contestação da posse também será de obrigação do particular,

devendo haver, no mínimo, um Boletim de Ocorrência que demonstre a busca do

particular pela coisa perdida.

Como se disse, a questão ainda não foi exaurida. O fato de que o direito ao

usucapião ser somente preenchimento de requisitos objetivos, permite que este seja

exercido nas mais diversas situações, inclusive com a presença de má-fé. Contudo, o

que se crê é que deve-se prezar pela ordem jurídica, atuando sempre de forma contrária

aos atos que atentam contra esta, a fim de preservar a finalidade histórica da usucapião

que é manter a paz social.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

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Julgador: 25ª Câmara Extraordinária de Direito Privado. Julgado em 27/04/2017.

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TARTUCE, Flávio. Direito civil: Direito das Coisas. vol. 4. 9. ed. Rio de Janeiro:

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A UTILIZAÇÃO DOS BANCOS DE PERFIS GENÉTICOS PARA FINS DE

PERSECUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL: EFETIVIDADE DA NORMA PENAL

OU VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

ALVES, Débora. Discente do Curso de Direito da Faculdade Vale do Gorutuba – FAVAG.

LIMA, Fábio Alexandre Santos.

Discente do Curso de Direito da Faculdade Vale do Gorutuba – FAVAG.

OLIVEIRA, Marcelo de. Discente do Curso de Direito da da Faculdade Verde Norte – FAVENORTE.

INTRODUÇÃO

O presente resumo tem por objetivo apresentar, em linhas gerais, uma análise

da utilização dos bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal no Brasil,

novidade inserida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei. 12.654/2012,

contextualizando-a com os princípios e garantias constitucionais e buscando sua

conformidade com o modelo constitucional de processo penal.

A submissão obrigatória de condenados por crime praticado, dolosamente, com

violência de natureza grave contra pessoa, ou por crime hediondo, à identificação do

perfil genético, mediante extração de ácido desoxirribonucleico (DNA), se mostra de

grande relevância na atualidade, por consistir em um instituto novo e altamente

controverso, trazendo a necessidade de uma interpretação constitucionalizada dos

avanços científicos no campo da genética e os limites impostos pela bioética. Com

efeito, a identificação obrigatória do perfil genético do condenado é apontada por parte

da literatura jurídica especializada como sendo contrária aos direitos fundamentais da

intimidade, bem como face ao princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se

detegere).

Busca-se analisar o tema a partir de seu desenvolvimento no direito estrangeiro

e as principais indagações que permeiam o instituto em questão na atualidade, sempre

tendo como premissa interpretativa os pressupostos teóricos e normativos do Estado

Democrático de Direito, de modo a viabilizar uma compreensão constitucionalmente

adequada da utilização da identificação do perfil genético para fins de persecução

criminal no Brasil.



DESENVOLVIMENTO

As inúmeras descobertas e avanços no campo da pesquisa genética nas últimas

décadas permitiram sua aplicação de variadas formas, notadamente no âmbito da

medicina, sendo que os resultados obtidos no campo do diagnóstico genético permitem,

na atualidade, a descoberta precoce de doenças por meio da identificação de genes e

cromossomos alterados, bem com evitar o desenvolvimento da patologia. Referidos

avanços na pesquisa genética permitiram também um desenvolvimento maior do

arcabouço normativo em detrimento de outras áreas, a exemplo do Direito Penal

(SCHIOCCHET, 2012).

Se as descobertas científicas são motivo de grande entusiasmo para a opinião

pública, o mesmo não se pode dizer da sua opinião quanto à criminalidade, responsável

pelo crescente e preocupante índice de violência no país. Na busca pelo alcance da

efetividade da lei penal e da segurança, a análise genética no âmbito forense, juntamente

com o progresso da informática e da tecnologia da informação, permitiu a criação de

bancos de perfis genéticos com propósito de persecução criminal, ou seja, a estruturação

de uma base de dados para análise de perfil genético do investigado. Nesse sentido, a

partir da comparação de perfis genéticos encontrados em cenas de crimes ou das

pessoas nele envolvidos e o confronto deste material com os padrões genéticos

armazenados nos bancos de DNA, tem-se a possibilidade de descobrir a autoria da

prática delituosa bem como a inocência do acusado (CASABONA, 2002).

As primeiras discussões sobre a criação de um banco de dados para

armazenamento de perfil genético para fins de investigação criminal surgiram nos

Estados Unidos, em 1989. No ano de 1990 foi lançado um software piloto do atual

sistema CODIS e no ano seguinte inúmeros Estados Americanos promulgaram leis

autorizando a implantação de um banco de dados de DNA para fins de investigação

criminal. O estabelecimento do sistema em escala nacional – o National DNA

IndexSystem, ocorreu no ano de 1994. (NDIS) (LIMA, 2008, p. 8-11).

O CODIS consiste em um banco de dados em que todos os estados norte-

americanos estão integrados, e no qual perfis de DNA de criminosos e amostras

encontradas em cenas de crimes são guardados. O sistema em comento é composto por

dois arquivos contendo perfis genéticos, sendo um com material genético obtido de

cenas de crimes e outro armazenando perfis genéticos de criminosos condenados por

crimes sexuais e outros crimes. (GATTÁS, 2007).



Atualmente mais de vinte e cinco países utilizam o CODIS para fins de

pesquisa forense e banco de dados, contribuindo sobremaneira para indicar a correlação

entre um investigado e o material genético já recolhido e armazenado no sistema,

apontamento da jurisdição onde o crime ocorreu, dentre outras contribuições.

(BONACCORSO, 2010).

No Brasil, o software CODIS começou a ser implantado no ano de 2010,

quando o governo brasileiro assinou um acordo com o FBI para utilização do sistema.

Com efeito, criou-se a Rede Integrada de Banco de Perfis Genéticos (RIBPG) - projeto

em parceria da SENASP (Secretária Nacional de Segurança Pública), da Polícia Federal

e das Secretarias Estaduais de Segurança Pública -, o que viabilizou o compartilhamento

das informações em todo o país. (BONACCORSO, 2010).

Até o ano de 2012, a análise de DNA era realizada apenas em determinados

casos, nos quais havia vestígios coletados na cena do crime, no suspeito ou na vítima.

Ainda no mesmo ano foi promulgada a Lei nº 12.654, regulamentada pelo Decreto de nº

7.950 de 12 de março de 2013, que estabeleceu a identificação genética como forma de

identificação criminal e possibilitou a implantação e utilização do banco nacional de

perfis genéticos para fins de persecução penal.

A Lei nº 12.654/12 decorre do projeto de Lei nº. 2.458/2011, de autoria do

senador Ciro Nogueira (PP-PI). Após tramitação no Congresso Nacional, foi o projeto

aprovado, sancionado e publicado no Diário Oficial da União no dia 29 de maio de

2012 como Lei nº 12.654/12, entrando em vigor em todo o território nacional em

novembro de 2012. A lei em questão dispõe sobre a coleta e armazenamento de material

genético para fins de identificação criminal a critério do juiz. Para tanto, altera as Leis

nº 12.037/2009, que trata da identificação civil e criminal, bem como a Lei nº

7.210/1984. O ponto de destaque diz respeito à nova redação do art. 9º da Lei de

Execução Penal de 1984:

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência

de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art.

1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos,

obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de

DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados

sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

(BRASIL, 1984)

A lei que comento institui a coleta compulsória de material genético de todo e

qualquer indivíduo condenado por um crime doloso contra pessoa de natureza grave



cometido mediante violência, bem como o armazenamento do perfil genético no banco

de dados no sistema CODIS.

Apresentados os pressupostos de compreensão da investigação do perfil

genético do acusado, insta ressaltar que inúmeros questionamentos são postos à

literatura jurídica especializada, a exemplo da falta de qualidade dos laboratórios

responsáveis pela coleta do material genético, a imperiosa confiabilidade na gestão do

banco de dados, a impossibilidade de destinação diversa do material genético do qual

motivou sua identificação e acondicionamento, dentre outros.

Com efeito, a grande indagação diz respeito ao caráter compulsório da coleta

do material genético do condenado e à suposta violação da garantia à não

autoincriminação, entendido como o direito do acusado de não produzir prova contra si

mesmo, o que viria a ferir uma preciosa garantia processual de matriz constitucional.

Pela complexidade inerente ao tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a

repercussão geral da controvérsia ora apresentada quando da análise do Recurso

Extraordinário (RE) 973837 (BRASIL, 2017), que discute a constitucionalidade da Lei

12.654/2012 a criação do banco de dados com perfil genético aqui mencionado.

Pelo exposto, uma vez mais o debate dicotômico entre a proteção da sociedade

em face da criminalidade e a necessidade de recrudescimento da norma penal será

analisado em breve pelo Supremo Tribunal Federal. O presente resumo, nesse sentido,

busca apresentar o problema em linhas gerais, com a conclusão parcial de que,

respeitados os balizamentos constitucionais, a especialização do direito penal pela

contribuição da genética em muito pode contribuir para o dimensionamento da

segurança pública no país.

CONCLUSÃO

A identificação do perfil genético do acusado é dos temas mais novos e

controversos do direito penal na atualidade. A contribuição do desenvolvimento

científico pode potencializar a efetividade do direito penal e um adequado

dimensionamento da segurança pública, desde que o tema seja problematizado tendo

como premissa interpretativa os pressupostos de compreensão do Estado Democrático

de Direito e os Direitos Fundamentais.



REFERÊNCIAS

BONACCORSO, Norma S. Aspectos Técnicos, Éticos e Jurídicos Relacionados com

a criação de Bancos de Dados Criminais de DNA no Brasil (Tese). São Paulo (SP).

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, 2010.

BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7210.htm> Acesso em: 22. jun. 18.

________. RE 973837. Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 27/09/2017,

publicado em 29/09/2017. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=973837&cl

asse=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 22 jun. 18.

CASABONA, Carlos Maria Romeo. Prólogo. Bases de datos de perfiles de ADN y

criminalidade. In.: Casabona CMR. Bilbão-Granada: Comares, 2002.

LIMA, HB. DNA x Criminalidade. In: Revista Perícia Federal – APCF. Brasília,

2008; ano IX – n. 26: p.8–11.

GATTÁS, GJF; GARCIA, CF. Caminho de Volta: tecnologia na busca de crianças e

adolescentes desaparecidos no Estado de São Paulo. SP, YM Gráfica ltda, 2007.



ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54:

UMA ANÁLISE MÉDICO-LEGAL ACERCA DO ABORTO DO FETO

ANENCEFÁLICO

MIRANDA, Giulia Marques de Lima

Faculdades Integradas Pitágoras; Discente do curso de Direito e Bolsista de Iniciação Científica

FAPEMIG

PEREIRA, Nathália Pádua Faculdades Integradas Pitágoras; Discente do curso de Medicina

TEIXEIRA, Luis Gustavo Soares Neves Faculdades Integradas Pitágoras; Discente do curso de Medicina

INTRODUÇÃO A vida é um direito fundamental previsto no artigo 5º da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). Existe divergência no que diz

respeito ao início da vida e, por conseguinte, a partir de que momento tem-se o direito a

ela, o que implica na discussão a respeito da constitucionalidade da criminalização do

aborto, das excludentes de punibilidade, bem como da descriminalização do mesmo.

Não é diferente com o aborto de feto anencefálico, visto que sua patologia

impossibilita a vida extrauterina, o que, para alguns, já justifica a permissão para a

interrupção da gestação do mesmo, enquanto outros sustentam a defesa dos direitos do

nascituro desde a concepção, independentemente da sua condição biológica.

Tendo em vista que a temática em tela é sempre relevante para o meio jurídico,

devido ao permanente debate referente aos direitos dos nascituros e das mulheres, bem

como para os profissionais da medicina que pretendem se inteirar de seus direitos e

deveres, esse estudo mostra-se relevante.

O estudo teve cunho exploratório e qualitativo, e foi realizada uma pesquisa

bibliográfica e documental, na qual foram utilizados artigos científicos, doutrinas e

legislação pertinente ao tema, mediante as palavras-chave: Vida; Aborto; Anencefalia;

Aborto de Feto Anencefálico; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

nº 54.

DESENVOLVIMENTO

Teorias acerca do início da vida

Diversas teorias biológicas abordam o início da vida, sendo três delas

relevantes para este estudo, quais sejam: a genética; a neurológica; e a ecológica. A

teoria genética aborda o início da vida durante a fecundação do espermatozoide -



gameta masculino - no oócito - gameta feminino -, que, ao se unirem, formarão uma

única célula chamada de zigoto (SADLER, 2016; e MOORE; PERSAUD, 2008). A

neurológica, por sua vez, alega que a origem da vida se dá quando a atividade cerebral

elétrica é iniciada, a qual ocorre na oitava ou na vigésima semana de gestação, havendo

discordância a respeito. Logo, não havendo atividade cerebral, não há que se falar em

vida (ANDRADE, 2013; e MUTO; NARLOCH, 2005). Para a teoria ecológica a vida se

inicia no nascimento, quando o feto se torna independente da mãe e capaz de sobreviver

na vida extrauterina (ANDRADE, 2013).

No campo cível observa-se a discussão em torno da personalidade jurídica,

tendo em vista que o Código Civil de 2002 (CC/02), em seu artigo 2º, afirma que “a

personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo,

desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2002). Logo, surgem duas

teorias no Direito relevantes para a pesquisa em tela: a concepcionista, para a qual ela

existe desde a concepção; e a natalista, que defende o início da personalidade jurídica

quando há a respiração extrauterina (ANDRADE, 2013; e COUTINHO, 2010).

Aqueles que defendem a origem da vida na concepção discorrem a respeito do

início da vida desde então, indo contra o direito ao aborto. Essa teoria – concepcionista -

dialoga com a teoria genética, tendo em vista que ambas alegam que a vida inicia-se

com a fecundação. Por outro lado, aqueles que reconhecem o início da personalidade

jurídica apenas com o nascimento – teoria natalista -, tendem a sustentar que este é o

momento do início da vida e, portanto, não há que se falar em vida intrauterina, apenas

em expectativa de direitos, assim como alega a teoria ecológica (ANDRADE, 2013; e

COUTINHO, 2010).

Aborto e o Ordenamento Jurídico Brasileiro

Uma gravidez indesejada ocorre, na maioria das vezes, em mulheres que

possuem baixo nível de instrução relacionado à educação sexual e pouco acesso aos

métodos contraceptivos. Essa gravidez gera preocupações relacionadas às

consequências de se ter filhos, principalmente devido às condições socioeconômicas,

desemprego, violência doméstica e prole numerosa (BARBOSA; ENDO; ESTEIRA,

2006).

Muitas vezes, durante tais conflitos internos, a mulher se torna extremamente

sensível e vê como única solução a realização do aborto, agravada quando a mulher

passa pelo abandono por parte do parceiro ou até mesmo da família (BARBOSA;



ENDO; ESTEIRA, 2006).

O aborto é conceituado como a expulsão do feto com peso menor que 500g ou

com menos de 20 semanas de gestação, podendo ser espontâneo ou provocado, sendo

completo ao fim da expulsão do ovo e cessação dos sintomas (MONTENEGRO;

REZENDE FILHO, 2014).

O aborto provocado é vedado por ser considerado como crime contra a pessoa,

promovido pela gestante ou por terceiro, com ou sem o consentimento dela, conforme

os artigos 124, 125 e 126 do Código Penal Brasileiro. Outrossim, em seu artigo 128

estão previstos os abortos não puníveis praticados por médicos, sendo estes o aborto

necessário, no qual a vida da gestante encontra-se em perigo e mediante o aborto é

possível salvá-la, tornando-se justificável; e o aborto da gravidez resultante de estupro

(BRASIL, 1940; e COSTA; GÓES; MINGATI, 2012; e COUTINHO, 2010; e VERDI,

2008).

Quanto à anencefalia o ordenamento jurídico se abstém, o que resultou na

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 (ADPF 54) proposta em

2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde (CNTS). Era requisitado

que fosse permitida a interpretação extensiva dos artigos 124, 126 e 128, I e II de forma

a considerar inconstitucional qualquer decisão que fosse de encontro com anuência da

mulher para que se procedesse à interrupção da gravidez do feto anencefálico (COSTA;

GÓES; MINGATI, 2012; COUTINHO, 2010).

Após proposta da ADPF nº 54, o ministro e relator Marco Aurélio propôs uma

audiência pública em 2008 na qual foi concedida a voz aos cidadãos brasileiros quanto

ao tema em tela. Entretanto, o veredito foi concedido apenas em 2012 após, por maioria,

ser entendido que essa situação específica configuraria aborto terapêutico, não podendo

ser punido com as penas cominadas (COSTA; GÓES; MINGATI, 2012; COUTINHO,

2010).

Anencefalia

O termo anencefalia, muitas vezes, é utilizado de maneira errônea, uma vez

que nessa doença nem sempre o encéfalo está completamente ausente (MOORE;

PERSAUD, 2008). Ela é uma patologia compreendida como a não formação do

encéfalo e crânio, completa ou parcial (AGUIAR et al., 2003). Sabe-se que, durante o

período embrionário ocorre a formação do encéfalo humano, tendo a anencefalia origem

entre o 23º e 28º dia de desenvolvimento, ocorrendo devido a problemas na fusão das



pregas neurais e na composição do tubo neural na região do encéfalo (ALBERTO et al.,

2010).

Como forma de prevenção é recomendado pelo Ministério da Saúde a

suplementação de Ácido Fólico durante os trinta dias que antecedem a fecundação,

mantendo-se até o fim do primeiro trimestre gestacional a fim de evitar defeitos que

podem ocorrer no tubo neural (CESAR; LINHARES, 2017).

O feto anencefálico, por desprover de estruturas cerebrais, tem o seu

diagnóstico proveniente da ultrassonografia, método seguro e realizado durante a

décima segunda semana de gestação (BRASIL, 2012). É uma doença irreversível e a

sobrevida é nula visto que ocorre a morte neurológica, a qual é descrita como

impossibilidade de consciência, pois o indivíduo é incapaz de manifestar emoções ou

ser sensibilizado pelo ambiente externo (PENNA, 2018).

Aborto do feto anencefálico

Argumentos contra

Tem-se a vida como direito fundamental e cláusula pétrea, o que significa dizer

que não é passível de ser mitigada, com exceção dos casos previstos em Lei – os abortos

permitidos supramencionados e a pena de morte em caso de guerra declarada

(COUTINHO, 2010; e VERDI, 2008). Por isso, há a corrente contrária à possibilidade

de se permitir o aborto do feto anencefálico, pois defende a vida já existente desde a

concepção, partindo do alegado pelas teorias genética e concepcionista (VERDI, 2008).

Sustentam, também, que as mulheres que realizam o aborto, seja espontâneo ou

provocado, depois que efetivado, sentem um forte sentimento de culpa junto ao

processo de dor similar ao causado por perdas pessoais (BARBOSA; ENDO;

ESTEIRA, 2006). Esse processo pode acarretar em alterações na autoestima da mulher,

ansiedade, depressão, pensamentos suicidas e até mesmo adicção, o que pode prejudicar

sua integridade física e moral (BENUTE et al., 2009).

Havia, ainda, a corrente que defendia a gestação do feto anencefálico devido à

possibilidade de doação de órgãos após a prévia autorização dos pais, permitida pela

Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1752 de 2004, a qual proferia que:

CONSIDERANDO que os pais demonstram o mais elevado sentimento de

solidariedade quando, ao invés de solicitar uma antecipação terapêutica do

parto, optam por gestar um ente que sabem que jamais viverá, doando seus

órgãos e tecidos possíveis de serem transplantados [,,,]



Art. 1º Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar

o transplante de órgãos e/ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento. Art. 2º A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mínimo 15

dias antes da data provável do nascimento [...] (BRASIL, 2004, grifo do

autor).

Contudo, em 2010, a Resolução nº 1949 revogou a antiga disposição

“CONSIDERANDO os precários resultados obtidos com os órgãos transplantados [...]”

(Grifo) (BRASIL, 2010).

Argumentos a favor:

A corrente favorável à permissão do aborto de feto anencefálico defende, por

exemplo, a atipicidade da conduta, pois explicitam que a criminalização do aborto visa

punir a interrupção de pelo menos uma vida em potencial (COSTA; GÓES; MINGATI,

2012). Logo, não havendo essa vida em potencial, como é o caso do feto em tela, não há

que se falar em direito à ela, já que para eles esse direito diz respeito à potencialidade de

se tornar uma pessoa, assim como proferem as teorias ecológica e natalista, bem como a

neurológica, tendo em vista que a falta de atividade cerebral para esta teoria, já

configura a falta de vida, e consequentemente a falta do direito a ela (ANDRADE,

2013; e COSTA; GÓES; MINGATI, 2012).

Defendem, também, a dignidade da mulher como um dos seus principais

argumentos, pois em contraposição com os demais casos permitidos pela legislação

penal, nos quais é observado no aborto necessário a defesa à integridade física da

mulher e de sua vida, e no aborto devido a gravidez por estupro a intenção de se

preservar a integridade psicológica, em se tratando de feto anencefálico pode-se falar

em ambas as integridades sendo mitigadas (COSTA; GÓES; MINGATI, 2012).

Além disso, em ambos os casos previstos em Lei há expectativa de vida do

nascituro, porém a dignidade da mulher se sobrepõe. Sendo assim, para eles, mais

viável ainda seria que nesse caso específico a mulher não devesse ser obrigada a ser

genitora de um feto que não vai sobreviver e muito menos viver dignamente, tendo que

se submeter a ver o seu filho morrer. Portanto defendem que esta deve ser uma decisão

exclusiva da gestante, pois o direito à liberdade reprodutiva deve ser respeitado, assim

como sua integridade física e moral de forma a ser observada a preservação da

dignidade da mesma (COSTA; GÓES; MINGATI, 2012).




A discussão a respeito do início da vida abarca diversas teorias que não são

capazes de resolver com precisão esse empasse. Devido a isso, observa-se o debate a

respeito da constitucionalidade do aborto do feto anencefálico, o qual é portador de uma

patologia que impossibilita a sua vida extrauterina. A interrupção desta gravidez passou

a ser permitida após o julgamento da ADPF nº 54 pelo STF, mas continua provocando

discussões morais, sociais e biológicas na sociedade brasileira. A corrente contrária à

permissão deste aborto defende o direito à vida que, para eles, o feto detém desde a

concepção. Além disso, dissertam a respeito dos efeitos psicológicos graves que podem

acarretar na mulher, levando até mesmo a prejudicar a sua integridade física. Por outro

lado, a corrente favorável ao aborto afirma que o feto anencefálico é desprovido de

expectativa de vida - para alguns até mesmo desprovido de vida intrauterina - e,

comparado com outros direitos constitucionais, como a liberdade reprodutiva,

integridade física e psicológica, assim como a dignidade da mulher, estes devem

prevalecer sobre o direito à vida puro e simples que o feto tem enquanto nascituro,

devendo ser uma decisão exclusiva da gestante quanto ao prosseguimento ou

interrupção da sua gestação.

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associados em recém-nascidos vivos e natimortos. 2003. Disponível em:

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FEMICÍDIO/FEMINICÍDIO: ASPECTOS JURÍDICOS SOBRE A PROTEÇÃO

DE GÊNERO

FERREIRA, Maria de Lara Ribeiro

Graduanda do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas de Oliveira - MG

INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca promover uma reflexão crítica acerca das

particularidades e dos conceitos de violência de gênero e dominação masculina em

crimes praticados contra mulheres, denominados, nos dias de hoje, como femicídios

e/ou feminicídios.

Neste texto, tem-se como objetivo a retratação dos tipos e cenários da violência

feminina, evidenciando os aspectos jurídicos e a exposição da relação simbiótica entre

as condições de gênero, a raça e a situação socioeconômica no patriarcado capitalista,

que intensificam a figura vulnerável da mulher na sociedade atual.

Sob variadas formas e intensidades, a violência contra a mulher alcança um

grande leque de agressões de caráter físico, moral, sexual, psicológico e patrimonial em

muitos países, impulsionando graves violações de direitos, que culminam com a morte

por homicídio. A lei prevê que matar uma mulher pela sua condição de sexo feminino é

feminicídio (BRASIL, 2015). O assassinato é o desfecho da violência contra a mulher,

pautada também em contextos de negligência do Estado, pois muitas destas mortes são

anunciadas e deveriam ser impedidas.

As mortes de mulheres por questões de gênero, advém de uma cultura de

soberania e desigualdade de poder entre os gêneros masculino e feminino.

Foi no início da década de 1980, em decorrência de campanhas e

protestos feministas, que esse fenômeno ganhou visibilidade. Inúmeras

foram as reivindicações por políticas públicas de segurança e justiça, por

meio das quais as mulheres se rebelavam contra a impunidade dos

assassinatos praticados (ACOSTA et al., 2015, p. 122).

A inferiorização e a submissão da figura feminina resultam em violências extremas até

a morte de muitas mulheres. As agressões têm como motivações para o homicídio, a raiva, o

ciúme e o sentimento de perda de propriedade sobre a mulher, que em muitos episódios têm a

culpa atribuída a elas por não desempenharem os papéis de gênero apontados pela cultura.

Compreende-se que o femicídio e/ou feminicídio são rotineiros em um regime patriarcal, por

isso são quase sempre praticados por homens que possuem um elo com as vítimas, tais como



parceiro (a) ou ex-parceiro (a), membros da família e/ou amigos, não descartando a

possibilidade do crime ser executado por desconhecidos (BRASIL, 2015).

Dessa forma, este resumo tem por objetivo refletir sobre os aspectos jurídicos

sobre a proteção de gênero, no qual o Estado reconhece a nocividade do atual cenário,

tendo em vista a promoção da justiça de gênero com a finalidade de reduzir as práticas

discriminatórias e garantir alguns direitos de proteção às mulheres ainda presentes no

Direito e no Poder Judiciário, como forma de diminuição da violência e homicídios

contra as mesmas.

Assim, reflexões sobre o feminicídio são válidas, considerando, que estas são

as guias tanto para a intervenção jurídica, como para as ações sociais, pois coibir a

prática deste crime é finalidade e responsabilidade da segurança ao indivíduo

socialmente constituído.

DESENVOLVIMENTO

O compêndio que aqui se descreve tem como metodologia, a pesquisa

bibliográfica de natureza descritiva, viés do campo das ciências sociais. Portanto, pela

natureza do objeto em estudo e o formato da exposição deste, optou-se pela metodologia

descrita, com abordagem de natureza qualitativa (RICHARD, 2007).

Para tal, pesquisou-se renomados estudiosos do caso, descritos em revistas,

sites especializados e monografias aprovadas, quesitos amparados pelos conhecimentos

jurídicos apreendidos pela autora, estudante de Direito, com respaldo em estudos

Constitucionais.

A concepção histórica/bíblica, e de outras culturas, como as mitológicas,

permitem compor os motivos pelos quais as mulheres devem ser punidas pelos homens

diante da desobediência. Mundialmente, têm-se uma sociedade de aspectos machistas.

Assim, dizeres divinos consolidaram a figura feminina ao longo dos anos como

submissa ao homem.

[...] O homem não deve cobrir a cabeça, porque ele é a imagem e o reflexo de

Deus, a mulher, no entanto, é o reflexo do homem. Porque o homem não foi

tirado da mulher, mas a mulher do homem. Nem o homem foi criado para a

mulher, mas a mulher para o homem. (CORÍNTIOS 11, 7-9 cit in DOWELL,

1994, p. 1186) [...] Foi pela mulher que começou o pecado, e é por culpa dela

que todos morremos.[...] (ECLESIÁSTICO 25, 24 cit in DOWELL, 1994, p.

685)

Portanto, a submissão da mulher diante do homem é cultural, faz parte da mais

famosa história da criação do universo. Na atualidade, ainda há fortes resquícios da



subordinação feminina, e talvez seja este o ponto de maior conflito para quem vai

salvaguardar as mulheres vítimas de violência doméstica, a cultura impregnada, há

séculos, impedindo uma ação menos ponderada das mulheres que na maioria das vezes

sofrem o preconceito e pratica-o contra ela própria.

O MAPA DO FEMINICÍDIO

No cenário social, percebe-se que o endurecimento das penas e o maior

comprometimento do Poder Legislativo não tem surtido o efeito esperado, isto é, a

violência de gênero, em estudo, persiste.

O Mapa da Violência (BRASIL¹, 2015), foi pensado, reproduzido e baseado

exclusivamente na violência de gênero: o homicídio da mulher. Dentre 83 (oitenta e

três) países investigados, o Brasil destaca-se assumindo a quinta colocação no ranking

mundial em morte de mulheres, passando a ser considerado um dos países com maiores

índices de homicídios femininos do mundo, com 4,8 (quatro vírgula oito) mortes por

100 (cem) mil mulheres.

Ao analisar a percepção das mulheres aos fatores de riscos, apenas 31% (trinta

e um por cento) delas relataram o feminicídio. Outros dados também foram avaliados e

qualificados particularmente: “Violência física (51,16%); violência psicológica

(30,92%); violência moral (7,13%); violência patrimonial (1,95%); violência sexual

(4,06%); cárcere privado (4,23%); e tráfico de pessoas (0,55%)”. (BRASIL², 2015, p.7)

Ao analisar tais dados, ressalta-se que se tratando de violência contra o gênero

feminino, uma das questões mais expressivas é a discrepância entre as informações

apresentadas pelos órgãos de segurança e justiça e os de serviços de saúde. Tais

disparidades, intricam o acesso e o entendimento das estatísticas reais, pois as

informações inerentes à violência contra as mulheres não são cristalinas, fazendo com

que apenas uma parte dos casos sejam realmente informados.

É provável que a omissão e/ou ocultação de dados das vítimas de violência,

aconteçam pela falta de credibilidade no sistema legal e pelo medo e silêncio que as

envolvem, impossibilitando a autenticidade da notificação dos casos. Com isso os

legisladores observaram a necessidade de regulamentar qualquer tipo de violência

cometida contra mulher.

O homicídio de mulheres por discriminação pela sua condição feminina

recebeu uma denominação exclusiva: femicídio e/ou feminicídio, adquirindo status de

crime hediondo na legislação brasileira no ano de 2015. O termo femicídio foi



redefinido e politizado por Diana Russel, escritora e ativista feminista, que na Tribuna

Internacional de Crimes Contra Mulheres, defendeu e mencionou inúmeros exemplos de

formas letais de violência masculina contra meninas e mulheres de variados lugares do

mundo. Seu propósito era nomear o termo de forma politizada, para que existissem

reivindicações para coibir os assassinatos femininos, de modo que a nomenclatura

enaltecesse o absurdo misógino contra o gênero feminino que permeava tais atos cruéis.

O feminicídio “É o extremo de um continuum de terror antifeminino, e inclui

uma ampla variedade de abusos verbais e físicos (…) Sempre que estas formas de

terrorismo resultam em morte, elas se transformam em feminicídio” (MOTA, 2010, p.

01 apud RUSSEL; CAPUTI, 1990).

Retornando a concepção histórica da mulher, acredita-se que incentivado pela

cultura, etnia e condição social, ser mulher seja o fator de risco para sofrer a violência

(MENEGHE; PORTELLA, 2017).

No Brasil, em razão da realidade vivenciada, observou-se a urgência em

regimentar qualquer violência doméstica e familiar praticada contra a mulher. A redação

da Lei Maria da Penha foi um marco significativo para o combate aos crimes de gênero,

rendendo comemorações e a popularização do conteúdo, fazendo parte então dos

discursos de mulheres em todo o país. Em 2006, quando a Lei 11.340/2006 foi

sancionada, a violência contra a mulher foi tipificada, deixando de ser um crime de

menor potencial ofensivo (BRASIL, 2006).

Desde então, o Estado reconhece o quão preocupante e doloroso é, para a

sociedade, o assassinato de mulheres, contudo, observou também a necessidade de

tornar a lei mais rígida quando a mulher além de agredida dentro de seu convívio

familiar, for morta por sua condição de gênero. No entanto, há de se considerar que a

iniciativa do legislador é o resultado da ascensão política e social da população

feminina, que se reconhece desde então, como detentora de direitos, ao serem

guardadas por uma tutela reforçada que procura evitar a violação do princípio da

proteção da mulher. Com esse marco, vem o reconhecimento da sociedade que, ao

observar a vulnerabilidade da vida feminina, das violações da integridade física e

moral da mulher, não mais permanece inerte.

A Lei nº 13.104/2015, que alterou o Código Penal Brasileiro, fora sancionada

com essa finalidade. O artigo 121 do CPB acrescentou o feminicídio como qualificadora

para aumento de pena em seu sétimo parágrafo.



No que se refere a ação jurídica, têm-se como base a decisão do Supremo

Tribunal Federal (STF), no ano de 2018, que qualifica direitos as pessoas transexuais e

transgêneros para retificação e alteração de seus registros civis. Assim, com a alteração

do registro, estas serão consideradas mulheres para o Direito Brasileiro, o que atinge

diretamente o Direito Penal. Antes, era necessário que houvesse a troca cirúrgica de

sexo, na nova sanção, não é preciso. Portanto, cabe a proteção e medidas protetivas aos

transgêneros e travestis, legalmente constituídos como mulheres (BRASIL, 2018).


A partir dos apontamentos referidos acima, entende-se que coibir, punir e

proteger mulheres vítimas da extrema violência de gênero, feminicídio, é o avanço

esperado para repreender esta barbárie social.

Para combater a violência contra mulheres, é necessário principalmente que se

respeite o Estado Democrático de Direito. Os direitos das mulheres advêm de lutas de

grupos feministas que se articulam de acordo com as leis do Estado para reivindicarem

que as mulheres tenham acesso e proteção legal. A contrapartida está em respeitar os

direitos fundamentais e o devido processo legal, sendo necessário a consolidação da

ascensão da população feminina e da justiça de gênero.

A punição criminal é importante para reconhecer a mulher como vítima de

crimes, corrigindo a distorção histórica causada pelo jus corrigendi.

Com base nos estudos ora realizados e da análise do feminicídio através de

uma perspectiva sócio jurídica, será feita uma pesquisa exploratória de cunho

qualitativo com o intuito de verificar as hipóteses apresentadas por esta autora.

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REFLEXÕES ACERCA DA LEI 11.340/2006 E A POSSIBILIDADE DE

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 9.099/95 NOS CASOS DE VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA E FAMILIAR

MIRANDA, Giulia Marques de Lima Faculdades Integradas Pitágoras; Discente do curso de Direito e Bolsista de Iniciação Científica

FAPEMIG

PERES, Anna Paula Lemos Santos Faculdades Integradas Pitágoras; Docente do curso de Direito e Mestra em Desenvolvimento Social

INTRODUÇÃO

A Lei 11.340/2006, ou Lei Maria da Penha, como popularmente conhecida, é

considerada um avanço social no que diz respeito ao combate à violência do gênero. Em

seu texto, dispõe sobre diversas medidas destinadas à proteção da vítima desse crime.

Uma dessas medidas é a vedação, em seu artigo 41, à aplicação do disposto na Lei

9.099/1995 – que trata dos Juizados Especiais Criminais e das medidas alternativas de

conflitos que são os seus instrumentos, principalmente a conciliação.

Tendo as medidas alternativas de resolução de conflito, as quais são os

instrumentos dos JECRIMs, ganhado maior relevância a partir do ano de 2015, a Lei

11.340/2006 retomado à discussão devido a atual tipificação do descumprimento das

medidas protetivas em 2018, e a Revista Eletrônica Multidisciplinar ter como enfoque

os crimes sexuais nos quais a maioria das vítimas são mulheres, mostra-se relevante a

pesquisa em tela.

Esse estudo buscou analisar a Lei 11.340/206 a partir da possibilidade de

aplicação da Lei 9.099/1995, um dos mecanismos de aplicação das medidas alternativas

de resolução de conflitos, nos delitos de menor potencial ofensivo, relativos à violência

doméstica e familiar contra a mulher.

Para o desenvolvimento do estudo foi realizada uma pesquisa bibliográfica e

documental, qualitativa, de caráter descritivo e abordagem exploratória, a partir do

método dedutivo. Foram analisados doutrinas e artigos científicos, bem como legislação

pertinente ao tema, todos na língua nacional. As palavras-chave utilizadas foram:

Violência doméstica e familiar contra a mulher; Lei 11.340/2006; Lei 9.099/1995;

Medidas alternativas de resolução de conflitos.

DESENVOLVIMENTO



A Lei 11.340/2006 surgiu a partir do caso da cearense Maria da Penha Maia

Fernandes, a qual sofreu duas tentativas de assassinato pelo seu marido, contudo, sofreu

ainda mais com a justiça brasileira, visto que esta levou quase 20 anos para concluir o

processo, só sendo possível a partir de um litígio promovido pela vítima, juntamente

com o Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e o Comitê Latino

Americano de Defesa dos Direitos das Mulheres (CLADEM) que denunciaram o Estado

Brasileiro à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados

Americanos (OEA), pela omissão e negligência do país quanto ao caso. Em 2001, o

Brasil foi condenado internacionalmente, devendo julgar o agressor e elaborar lei

específica relativa à violência de gênero (AZEREDO; WEINGARTNER NETO, 2015;

e SOUZA; BARACHO, 2015).

Todavia, não foi toda forma de violência de gênero que a Lei em tela tratou,

cuidando, de forma criteriosa, de delimitar a violência da qual protegeria à vítima

(AZEREDO; WEINGARTNER NETO, 2015; e PRUDENTE, 2007). O seu artigo 5º

define o conceito da forma protegida, sendo esta a violência doméstica e familiar, bem

como delimita o local de abrangência da mesma (BRASIL, 2006). O artigo 7º, por sua

vez, determina quais são as formas de violência protegidas, sendo a física, psicológica,

sexual, patrimonial e moral (BRASIL, 2006).

Dessa forma, da leitura em conjunto dos dois artigos, pôde-se definir a

violência doméstica como qualquer violência física, psicológica, sexual,

patrimonial ou moral, baseada no gênero, praticada contra mulher, na

unidade doméstica ou familiar, ou em qualquer relação íntima de afeto,

independentemente de coabitação (AZEREDO; WEINGARTNER NETO,

2015).

A Lei Maria da Penha não criou novos tipos penais. Buscou prevenir a

violência doméstica e familiar contra a mulher, protegendo-a e punindo seu agressor.

Inovou com medidas protetivas direcionadas à vitima, além de trazer a possibilidade de

criação de um Juizado Especial para o julgamento de casos relativos à violência

explicitada, e, foco do presente trabalho, afastou da competência dos JECRIMs o

julgamento dos delitos de baixa lesividade compreendidos como violência contra a

mulher, por entender que a sua utilização representava descaso com a violência de

gênero (AZEREDO; WEINGARTNER NETO, 2015; SOUZA; BARACHO, 2015;

PRUDENTE, 2007).

Em 2012 o “[...] STF julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade

[...] quanto aos artigos 12, inciso I; 16 e 41 da Lei Maria da Penha” a partir da Ação



Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4424 (SOUZA; BARACHO, 2015). Ela findou a

discussão jurisprudencial e doutrinária a respeito da aplicabilidade da Lei 9.099/95 nos

casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, afirmando que o teor do artigo

deveria ser respeitado e que, devido a isso, os JECRIMs não poderiam julgar os casos

dos delitos de menor potencial ofensivo que correspondessem à Lei 11.340/2006

(SOUZA; BARACHO, 2015; MEDEIROS; MELLO, 2014; PRUDENTE, 2007).

Outrossim, autores têm discutido a respeito da efetividade dos juizados

especiais mencionados, afirmando que as medidas alternativas de resolução de conflitos

(conciliação, que é a essência da Lei 9.099/95, e a mediação, inovação do novo CPC),

são a melhor opção para um sistema prisional que se encontra em crise, pois entendem

que ele não tem cumprido com a ressocialização do indivíduo e ainda provoca punição

para além da pessoa do condenado, principalmente na vítima e em seus descendentes, e

para um sistema judiciário repleto de processos, o qual demora anos para resolver um

litígio (MEDEIROS; MELLO, 2014).

Enquanto isso outros discordam concordando com a disposição legal, apoiados

no fundamento de que os JECRIMs passaram a banalizar a violência ao aplicar penas

consideradas brandas, e que sua aplicação representaria um retrocesso legal e social

para o Estado Democrático Brasileiro, o qual procura garantir aos cidadãos a segurança

jurídica necessária para que os mecanismos estatais possam ser destinatários de

confiança do corpo civil (CERQUEIRA et al., 2015; DEUS, 2015; MENEGHEL et al.,

2013;).


A divergência está em torno do disposto no artigo 41 da Lei 11.340 de 2006 que

veda a aplicação da Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica e familiar de baixa

lesividade. Esta Lei dispõe a respeito dos Juizados Especiais Criminais cujos

instrumentos são as medidas alternativas de resolução de conflitos, sendo a conciliação

a mais evidente. Esta pesquisa explicita que a não utilização dos Juizados Especiais para

julgamento é uma medida controversa, visto que existe a corrente que a defende baseada

na maior capacidade que as medidas têm de resolver os problemas em detrimento do

sistema carcerário que se encontra em crise e um judiciário sobrecarregado. A outra

corrente vai ao encontro do decidido pelo Supremo Tribunal Federal que se pronunciou

a respeito após a propositura da ADI nº 4424, decidindo pelo cumprimento do disposto

no referido artigo, fato que tem sido respeitado. Aqueles que compactuam com a



vedação evidenciam os efeitos negativos que as medidas trouxeram quando era

permitido, até o advento da Lei 11.340. Os argumentos ressaltados não são os únicos

apontados pelas duas correntes, contudo são os principais que têm causado a discussão

quanto aos efeitos da aplicação das medidas alternativas de resolução de conflitos na

vida das vítimas de violência doméstica e familiar de baixo potencial ofensivo e na da

sociedade em geral.

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