CARLOS HENRIQUE DA SILVA ZANGRANDOAdvogado no Rio de Janeiro, Membro do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros - Membro do

IBDSCJ - Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior, Ex-Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito Cândido Mendes - Centro, no Rio de Janeiro, Professor Especialista nos Cursos de Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Previdência Social da Universidade Estácio de Sá, no Rio de

Janeiro.

A Revisão dos Enunciados da Súmula de Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior

do Trabalho

I) Introitus

Jurisprudência (do latim jurisprudentia), é a interpretação reiterada dos Tribunais, acerca de um conflito de interesses, levado à solução do Poder Judiciário.

No Direito do Trabalho, a jurisprudência sempre exerceu um importante papel.

Na sua redação original a CLT facultava à Procuradoria da Justiça do Trabalho promover o pronunciamento prévio da Câmara de Justiça do Trabalho sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se reconhecesse que sobre ela ocorria divergência de interpretação entre os Conselhos Regionais do Trabalho (CLT, art. 902, na sua redação original).

Dessa atividade surgiam os “prejulgados” da Justiça do Trabalho, os quais possuíam natureza vinculante (CLT, art. 902, § 4º, na sua redação original).

Tudo isso se dava, é claro, pois a Constituição de 1937 permitia a delegação de atribuições legislativas à órgãos do Poder Executivo (CF/1937, art. 63).

Em 1939, WALDEMAR FERREIRA já escrevia que “podendo, no regime político atual, os tribunais trabalhistas e outros órgãos, estatais ou não, exercer funções delegadas do poder público - de espantar não seria que se lhes conferisse poder bastante para interpretar genericamente as leis, cujas aplicações lhes incumba, e a essa interpretação se atribuísse força obrigatória”.1

1 FERREIRA, Waldemar - Princípios de Legislação Social e Direito Judiciário do Trabalho, vol. II, 1939, p. 303.Av. Alm. Barroso, 139, sala 1203 Tel: (21) 3974-6200Rio de Janeiro - RJ – 20031-005 Fax: (21) 2240-4122Brasil Email: zangrando@martinsrj.adv.br

O instituto do prejulgado, apesar de gerado no seio do mais alto regime autoritário, conseguiu atravessar diversas fases políticas da Nação, alternando-se entre regimes de exceção e de abertura política, mas não sem sofrer críticas.

Já em 1953, durante o III Congresso Brasileiro do Direito Social, realizado em Salvador, foi aprovada tese declarando a inconstitucionalidade dos aludidos “prejulgados”.

Por fim, em 1977 o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade dos prejulgados, quando do julgamento da Representação n.º 946-DF, sendo relator o então Ministro Xavier de Albuquerque. Em decorrência, os prejulgados foram extintos pela Lei n.º 7.033, de 5.10.1982.

Pela Resolução Administrativa n.º 102, de 6.10.1982, o TST considerou extintos os prejulgados, e aproveitou seus enunciados como componentes da Súmula de Jurisprudência Uniforme desse tribunal. 2

Bem se nota que os ditos "prejulgados" originam-se de uma época em que o País estava sob a égide da Constituição "Polaca" de 1937, ou seja, durante um período em que sequer existia norma constitucional garantindo o acesso ao Judiciário ou o respeito ao direito adquirido. Não é de se espantar, portanto, que tais "prejulgados" possuíssem a clara função de impedir a defesa das partes em juízo, já que esse é um dos pressupostos básicos da auto-manutenção de qualquer ditadura.

A Súmula trabalhista, por sua vez, se originou de emenda ao Regimento Interno do TST, no ano 1970 (Emenda nº 16).

Estranhamente, podemos notar que da mesma forma que os malfadados "prejulgados", a Súmula teve origem numa época de arbítrio político.

De fato, a função da súmula é de estabelecer uma "jurisprudência uniforme", mas não possui, e nem poderia possuir "poder vinculativo" ou consubstanciar-se em óbice para a livre apreciação das lides levadas ao Judiciário.

A CLT expressa entendimento de que, na lacuna legal, poderão as autoridades administrativas e judiciais valer-se da jurisprudência, realizando a integração da norma e suprindo, assim, a omissão legal (CLT, art. 8º).

No entanto, essa é atitude razoavelmente perigosa. Na lição de GUSTAV RADBRUCH:

"Cada época vê sempre deslocarem-se os limites que separam os fatos verdadeiramente históricos dos fatos que só têm valor para os antiquários; - ou ainda: cada época recomeça sempre, por assim dizer, a História de novo. E sendo isto assim, não pode estranhar-se que cada nova época tenha também que refazer e levantar a cada passo, de novo, a sua ciência jurídica. é por isso que KIRCHMANN, na sua célebre conferência sobre O nenhum valor da jurisprudência como ciência, julgava poder deitar facilmente pela borda fora o

2 BATALHA, Wilson de Souza Campos - Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, 2ª ed., vol. II, ed. LTr, SP, 1995, p. 678.

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caráter científico da jurisprudência com estas memoráveis palavras: - " ... três palavras da lei, a corrigir um texto, e eis que bibliotecas inteiras ficarão reduzidas a um montão de papéis inúteis".3

Sabemos que o Direito é ciência dinâmica, que se transforma e modifica, posto que é filho da Sociedade, dela retirando sua força vital e concedendo, em retorno, meios para sua própria existência. Não foi sem razão que ultrapassou-se o chamado "período formulário" do Direito Romano.

As Súmulas de Jurisprudência Uniforme dos tribunais têm como escopo estabelecer uma "uniformidade", mas não possuem, e nem poderiam possuir "poder vinculativo", vindo a consubstanciar-se em óbice para a livre apreciação dos casos levados ao Poder Judiciário.

A utilização dos "enunciados da súmula" de modo dogmático transforma o Direito numa estrutura rígida e cristalizada, onde nada importa senão a cega obediência à conceitos pré-fabricados, quer estes se adaptem ou não aos fatos sociais, criando sérios riscos de ferimento de direitos, interpretações errôneas e injustiças! Assim já alertava ninguém menos que FRANCESCO CARNELUTTI, do alto de sua cátedra incontestável:

"...do exposto, parecem claramente as razões da aspiração à chamada uniformidade ou constância da jurisprudência. Contudo, é necessário expor, antes de mais nada, o balanço de suas vantagens e de seus inconvenientes. Trata-se de um balanço fácil, porque seus termos são os do conhecido conflito entre a justiça e a certeza; a chamada uniformidade da jurisprudência serve exatamente a certeza, mas quanto sofre com isso a justiça? O perigo baseia-se em que adormeça, se é que não extingue, a contínua indagação dos juízes, que dia após dia, através dos caminhos da interpretação, afina as normas vigentes, tornando-as sempre mais idôneas para a sua função. O milagre do Código napoleônico, que subsiste em sua estrutura fundamental há mais de cem anos, não se deve somente à sua bondade, mas a este trabalho diário, que o mantém vivo. O certo é que essas incertezas e esses contrastes da jurisprudência, contra os quais os incultos lançam sua imbelle telum, são como os poros através dos quais o Direito respira a Justiça; e quando pelo fetichismo da uniformidade, os juízes se acomodam às soluções adquiridas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um Código desmesurado, fecha-se a via normal à renovação do Direito".4

No mesmo sentido é a lição de PIERO CALAMANDREI, num discurso direto, que parece estabelecer um diálogo com o leitor:

"Paremos um momento a observar como nascem em nossa prática as máximas jurisprudenciais. Na origem delas há sempre um procedimento indutivo: um remontar-se do caso singular a um juízo que se pretende ser de caráter geral. Assim nasce o que se chama a máxima; a decisão , na realidade, tem nascido da consciência sobre a medida daquele caso singular, e tem sido um descobrimento individual realizado pelo sentimento; mas não se pode confessar assim, e é necessário então, de qualquer jeito, mediante engenhosos esforços indutivos, traduzir esse descobrimento a termos gerais e abstratos. Nada de mal haveria se a máxima ficasse aí: mas o mal está em que a máxima começa a viver por si só, se difunde nos repertórios, se consolida: e então acontece que chega o momento no qual ela se impõe, por tirânica força de inércia, a outros juízes, que encontrando-as formulada em termos gerais, ficam aprisionados nela como numa engrenagem, e se sentem induzidos a aplicá-la

3 RADBRUCH, Gustav - Filosofia do Direito, 6ª ed., trad. Prof. L. Cabral de Moncada, Armenio Amado, Editor, Coimbra, 1997, p. 247.4 CARNELUTTI, Francesco - Sistema de Direito Processual Civil, vol. III, 1ª ed., trad. Hiltomar Martins Oliveira, Ed. Bookseller, SP, 2000, p. 901.

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também a casos que, mesmo que formalmente entrem no mesmo esquema típico, não se fundamentem, mesmo assim, nas razões de eqüidade individual pelas quais aquela máxima havia sido sugerida a primeira vez. E ocorre então que, devido a esta que poderíamos denominar "logicização da eqüidade", uma máxima, que nasceu para justificar as razões de eqüidade apropriadas a um caso determinado, se encontra sendo aplicada no futuro, por obséquio à coerência formal, a um caso no qual a eqüidade mais apropriada a ele sugeriria outra solução distinta, e até, talvez, diametralmente oposta".5

O Direito também tem as suas épocas, fases e influências. Tudo muda, com o passar do tempo. Este fenômeno, aliás, é muito mais evidente no século XX onde, a partir de meados da centúria, as mudanças sociais, políticas e econômicas se seguiram numa velocidade alucinante. E nada de diferente se pode esperar para o século XXI, senão mais e mais rápidas mudanças. Isso é reflexo da própria evolução da Humanidade. Na sua sapiência antiga e incomparável, K'ONG-TSEU (551-479 a.C.) já afirmava que "aquele que deseja a prosperidade deve acostumar-se com constantes mudanças".

Na esteira do pensamento dos Mestres peninsulares, também se manifestou, entre nós, o douto JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA:

"A fixação de uma tese jurídica reflete entendimento necessariamente condicionado por diversas circunstâncias. Mutável que é a realidade social, compreende-se que mude também, com o correr do tempo, o entendimento das normas de direito, ainda quando permaneça invariável o respectivo teor literal. Nada mais natural, assim, que a evolução da jurisprudência através da constante revisão de teses jurídicas fixadas. Na inércia do legislador - atestam-no conhecidos e abundantes exemplos históricos -, ela funciona como respiradouro indispensável para permitir o progresso do direito e impedir a fossilização dos textos normativos. Conforme se lê em obra clássica, " seria absurdo desejar que a jurisprudência, que por sua mutabilidade no tempo é mais sensível e mais preciosa registradora das oscilações mesmo leves da consciência jurídica nacional, fosse cristalizada e contida em sua liberdade de movimento e de expansão".6

De fato, Estranha justiça seria essa, que pesasse com a mesma medida uma questão decidida há trinta anos, e outra, a ser decidida no momento atual.

Por outro lado, a admissão de “força vinculante” às "súmulas" sempre se apresentou tão perniciosa aos interesses maiores da Justiça, quanto aos interesses dos jurisdicionados.

Bom exemplo foi o que ocorreu com o E. Tribunal Superior do Trabalho. Após emitir os Enunciados da Súmula nº 316, 317 e 323, que tentaram petrificar a orientação das cortes trabalhistas sobre os malfadados "Planos Econômicos", milhares de ações trabalhistas surgiram com base nestes enunciados, somente para verem os reclamantes perecer suas expectativas, com as recentes decisões em sentido contrário.

Comprovados, portanto, os péssimos resultados que advêm da tentativa de se "amarrar" a liberdade com que os órgãos judicantes devem analisar os fatos e aplicar o direito.

5 CALAMANDREI, Piero - Direito Processual Civil, vol. III, 1ª ed., trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery, Ed. Bookseller, SP, 1999, p. 200/202.6 MOREIRA, José Carlos Barbosa - Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V., 7 ed., Ed. Forense, RJ, 1998, p. 4.

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A jurisprudência assume, desta forma, uma importância relativa, devendo servir apenas como um orientador, e nunca como "resposta pronta", "remédio para todos os males", ou luva que se calça a qualquer mão.

Atento à esse fato, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, reunido em 28 de outubro de 2003, processou a uma revisão geral nos Enunciados da Súmula de Jurisprudência Uniforme, cancelando uma grande quantidade de enunciados que se opunham ou já haviam sido superados pela legislação atual, e dando nova redação à outros tantos, refletindo as mudanças no entendimento jurisprudencial ocorrida nos últimos anos (Resolução nº 121/2003).

Foram cancelados os Enunciados de n.º 2, 3, 4, 5, 11, 26, 34, 35, 38, 40, 41, 42, 49, 56, 59, 64, 66, 75, 76, 78, 79, 94, 95, 103, 104, 105, 116, 121, 123, 130, 131, 133, 134, 137, 141, 142, 144, 145, 147, 150, 151, 154, 167, 169, 174, 175, 177, 179, 180, 181, 183, 185, 195, 196, 205, 210, 223, 224, 227, 231, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 249, 250, 252, 255, 256, 260, 267, 271, 272, 273, 281, 284, 290, 292, 302, 306, 335 e 359.

Foi restaurado o Enunciado nº 17.

Por seu turno, foram revisados os Enunciados de n.º 14, 16, 28, 32, 69, 72, 73, 82, 83, 84, 85, 115, 122, 128, 146, 159, 164, 171, 176, 186, 189, 191, 192, 204, 206, 214, 221, 228, 229, 244, 253, 258, 261, 263, 268, 274, 275, 287, 295, 297, 303, 327, 337, 338, 340, 353, 362 e 363.

Assim, passemos a analisar cada um dos Enunciados que tiveram sua redação revisada e atualizada, tecendo rápidos comentários a respeito.

1. Enunciado nº 14 - Culpa recíproca

Nova redação : Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Redação anterior: Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo.

Culpa recíproca é uma modalidade especial de rescisão do contrato de trabalho, quando ambas as partes têm responsabilidade conjunta pelo ocorrido. Nesse caso, o Direito do Trabalho seguiu caminho próprio, permitindo a compensação de culpas, e, por isso, reduzindo à metade as indenizações devidas pela dispensa injustificada (CLT, art. 484).

Aliás, o Novo Código Civil brasileiro já determinava a compensação das culpas, no caso da vítima ter concorrido culposamente para o evento danoso (NCC, art. 945), disposição ausente no antigo Código Civil de 1916.

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Não obstante a clareza da disposição legal, é difícil ao julgador estabelecer a reciprocidade entre as culpas do empregado e do empregador. Atento ao fato, NÉLIO REIS propôs três critérios para auxiliar o julgador a solucionar o problema: 7

a) concomitância — as culpas devem ocorrer ao mesmo tempo, e mais, devem ter origem num mesmo fato;

b) determinância — a conduta das partes deverá ser a causa eficiente da rescisão;

c) equivalência — as culpas devem guardar proporção entre si, caso contrário a maior absorverá a menor, convolando-se em punição unilateral.

Como a antiga indenização trabalhista existirá apenas para os empregados que adquiriram estabilidade até 4.11.1988, modernamente a culpa recíproca tem como alvo principal a indenização de 40% sobre o saldo do FGTS (Lei n.º 8.036/1990, art. 18), reduzindo-a para 20% (idem, § 2º). Porém, isso não excluía sua incidência junto aos demais direitos trabalhistas de natureza indenizatória devidos ao empregado, quando da resilição contratual.

Verificamos que inexistia fundamento jurídico para que o empregado, que teve seu contrato de trabalho rescindido por culpa recíproca, simplesmente “perdesse” o direito às férias proporcionais, ao aviso prévio e à gratificação natalina. Especialmente após a promulgação da Constituição de 1988, a qual elevou esses direitos à categoria de Direitos Fundamentais, e bem como após a entrada em vigor da Convenção OIT n.º 132 (Decreto nº 3.197, de 5 de outubro de 1999, publicado no DOU de 6 de outubro de 1999), que dispõe sobre o direito de férias e expressamente garante a indenização das férias em todas as modalidades de rescisão de contrato de trabalho (Convenção OIT n.º 132, art. 4, parágrafo 1).

Certo é, que ao intérprete cabe a máxima cautela na análise do caso concreto, a fim de impedir a burla da responsabilização integral do empregado e do empregador pelos seus atos.

2. Enunciado nº 16 - Notificação

Nova redação: Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

Redação anterior: Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua regular expedição. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de prova do destinatário.

No Processo do Trabalho a citação é chamada de “notificação”, abrangendo na verdade três institutos distintos: a citação, a intimação e a notificação propriamente dita.

7 REIS, Nélio — Alteração do Contrato de Trabalho, 4ª ed., Ed. Freitas Bastos S/A, 1969, p. 329.

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Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender (CPC, art. 213), sendo ato indispensável para a validade do processo, sem a qual este será nulo ab initio (CPC, art. 214).

A notificação trabalhista é efetuada normalmente, pela via postal (CLT, art. 841), por meio de ato da secretaria da Vara do Trabalho ou cartório do juízo de Direito.

Assevere-se que a notificação trabalhista não é pessoal, presumindo-se recebida se entregue no efetivo endereço ou local onde o empregador exerça suas atividades, sendo desnecessário que seja recebida pelo sócio ou gerente, mas sim por qualquer empregado. No entanto, para a própria segurança e manutenção do sistema simplificado da citação no Processo do Trabalho mister se faz que alguma rigidez seja observada. É clara e indubitavelmente nula a notificação postal entregue em endereço errado, ou onde o réu não mais exerça suas atividades, bem como a notificação recebida pelo próprio reclamante, enquanto ainda empregado da empresa.8

No caso do enunciado em questão, substituiu-se a expressão “depois de sua regular expedição” por “depois de sua postagem”, a qual traz maior precisão cronológica ao entendimento. Assim, a data da postagem da notificação, devidamente registrada por carimbo ou outro meio idôneo qualquer, dará início a contagem do prazo para que a parte pratique o ato processual que lhe competir.

O ônus probatório ainda se encontra sob os ombros da parte a quem foi destinada a intimação postal. Ou seja, caberá à esta provar que não recebeu a notificação, ou que esta foi entregue em endereço errado, ou ainda extraviada, prova essa, aliás, assaz complexa, como a prática nos ensinou.

3. Enunciado nº 28 - Indenização

Nova redação: No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.

Redação anterior: No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da sentença constitutiva que põe fim ao contrato.

O artigo 496 da CLT determinava que, quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o Tribunal do Trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização paga em dobro.

8 TST, SDI, ROAR 80.489/1993, rel. Min. Cnéa Moreira, DJ de 17.2.1995, p. 2.915; TST, 2ª T., RR 118.336/1994-01, rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, DJ de 21.6.1996, p. 22.528; TST, 3ª T., RR 1.413/1984, rel. Min. Mendes Cavaleiro, DJ de 9.8.1985; TRT 1ª Reg., SEDI, AR 87/1990, rel. Juiz Murilo Antônio de Freitas Coutinho, DJ/RJ de 2.7.1993.

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O artigo em questão encontra-se inserto no Capítulo VII do Título IV da CLT, o qual tratava do antigo sistema da estabilidade decenal, praticamente inexistente nos dias atuais.

Temos que toda a mecânica prevista no aludido Capítulo VII do Título IV da CLT foi prejudicada com o advento da Constituição de 1988, a qual não previu um sistema de estabilidade geral, mas apenas o FGTS e a uma tal “proteção contra a dispensa arbitrária”, a qual ainda não recebeu a necessária regulamentação (CF, art. 7º, I e III).

Todas as hipóteses de estabilidade no emprego existentes neste momento, a par de raríssimas previsões em Regulamentos de Empresa, são meramente temporárias (p. ex.: empregada gestante, presidente da CIPA, dirigente sindical, ets.), e não conferem ao empregado direito absoluto ao emprego.

De fato, já alertava FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA que “o Enunciado ora em comento está com seus dias contados, posto que dentro de alguns anos não haverá mais estabilitários, salvo aqueles que conseguirem a estabilidade por via contratual.”9

No entanto, as normas da CLT podem ser utilizadas, analogicamente, nos casos de estabilidade prevista em contrato ou no Regulamento de Empresa, ou ainda nos casos de estabilidade provisória no emprego. Talvez por essa razão tenha o Tribunal Superior mantido o Enunciado em questão, apenas revisando sua redação, clarificando que, os salários por ventura devidos, o serão apenas até a data de prolação da decisão judicial (de primeiro ou segundo graus), que determinou a conversão do direito de reintegração em indenização dobrada.

Aliás, quando se fala em obrigação de dar coisa certa, ou de fazer, determina o Novo Código Civil que, tornando-se a mesma impossível, deve a obrigação ser convolada em indenização por perdas e danos (NCC, art. 248), sendo este eco do artigo 879 do Código Civil de 1916.

Não há portanto, em verdade, nenhuma inovação jurídica. A nova redação do Enunciado apenas fixa com maior precisão o dies ad quem do cálculo da indenização.

4. Enunciado nº 32 - Abandono de emprego

Nova redação: Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer.

Redação anterior: Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer.

9 OLIVEIRA, Francisco Antonio de – Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed., Ed. RT, SP, 2001, p. 92.

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O Enunciado em foco foi originalmente aprovado pela Resolução Administrativa n.º 57/70, e está diretamente ligado ao artigo 475 da CLT, o qual,por sua vez, estabelece que o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho, durante o prazo fixado pela lei previdenciária para a efetivação do benefício.

A aposentadoria por invalidez, a despeito de poder se prolongar por período indeterminado de tempo, não é permanente. Ela não acarreta extinção do contrato de trabalho, mas sim a sua suspensão (Lei n.º 8.213/1991, art. 42 e segs.), podendo ser cancelada a qualquer tempo, verificando-se que o segurado possui condições de retornar à atividade (idem, art. 47). Entretanto, a lei trabalhista mantém o direito patronal de rescindir o contrato de trabalho, salvo se o empregado adquiriu estabilidade antes de concedida a aposentadoria (CLT, art. 475, § 1º e Enunciado n.º 160).

A troca da expressão “configura-se” por “presume-se”, apesar de parecer relativamente indiferente, tem implicações jurídicas.

A presunção é uma dedução, a qual parte de um fato conhecido para admitir como verdadeiro outro, desconhecido. É, portanto, um exercício dedutivo que se inicia a partir de um ou mais fatos gerais já conhecidos para, por meio de uma subsunção lógica, reconhecer a existência de outro fato.

A doutrina jurídica reconhece dois gêneros de presunção:

a) presunção simples – resulta do raciocínio comum das pessoas, pelo qual a partir de um elemento ou fato conhecido se deduz a existência de outro, desconhecido;

b) presunção legal – que se divide em absoluta e relativa. A presunção legal absoluta (também chamada de presunção juris et de jure) é aquela que surge por expressa determinação legal, não admitindo prova em contrário (CPC, art. 334, IV). A presunção legal relativa (juris tantum) é aquela que, ainda que determinada por lei, admite prova em contrário.

Como exemplo de presunção simples, temos as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado pelo empregador, que geram presunção legal relativa da veracidade das mesmas, mas podem ser elididas por prova contrária (Enunciado nº 12).

Como exemplo de presunção legal, temos a decretação da revelia, onde presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (CPC, art. 319).

O disposto no Enunciado não se trata de presunção legal, mas sim de mera presunção simples, a qual, de fato e de direito, não consiste em fundamento irreparável ou irretocável, sendo passível de contestação judicial ou extrajudicial, admitindo, é claro, a prova em contrário.

5. Enunciado n.º 69 - Rescisão do contrato

Nova redação : A partir da Lei nº 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de

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fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento).

Redação anterior: Havendo rescisão contratual e sendo revel e confesso o empregador quanto à matéria de fato, deve ser condenado ao pagamento em dobro dos salários incontroversos (CLT, art. 467).

A Lei n.º 10.272/2001, de 5.9.2001, deu nova redação ao art. 467 da CLT, determinando que, em audiência, o empregador está obrigado a pagar ao empregado as verbas rescisórias incontroversas, sob penas de pagá-las com um acréscimo de 50%.

Anteriormente, esse artigo mandava pagar as verbas “em dobro”, daí a necessária revisão do texto do Enunciado n.º 69.

Incontroversas, para o Direito Processual, são aquelas questões de fato e de direito sobre as quais não há dissenso, ou seja, ambas as partes concordam.

Assim, as verbas rescisórias requeridas pelo Autor, e não impugnadas ou expressamente reconhecidas pelo Réu, devem ser pagas em primeira audiência, sob pena de pagá-las com o acréscimo de 50%, quando da execução da sentença.

Incluem-se como verbas rescisórias lato sensu, o eventual saldo de salários, bem como benefícios, gratificações, prêmios ou quaisquer outros direitos trabalhistas recebidos pelo empregado, por força do contrato de trabalho.

A penalidade, que tem natureza de verdadeira multa legal trabalhista em favor do empregado, pois não repõe perda, mas sim pune o descumprimento do comando imperativo da lei, será aplicada pelo juiz na sentença, e objeto de execução, juntamente dos demais direitos porventura reconhecidos como devidos.

6. Enunciado nº 72 - Aposentadoria

Nova redação: O prêmio-aposentadoria instituído por norma regulamentar da empresa não está condicionado ao disposto no § 2º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990.

Redação anterior - O prêmio-aposentadoria instituído por norma regulamentar da empresa não está condicionado ao disposto no § 3º do art. 17 da Lei n.º 5.107/66.

Trata-se de atualização legislativa.

O § 2º do art. 14 da Lei n.º 8.036/1990 (FGTS) determina que a indenização pelo tempo de serviço anterior à promulgação da Constituição

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Federal poderia ser transacionada entre empregado e empregador, respeitado o limite mínimo de 60% (sessenta por cento) da indenização prevista em lei.

O prêmio aposentadoria não tem natureza salarial. É um benefício instituído para premiar a dedicação do empregado ou mesmo para ajudar na renovação do quadro de pessoal da empresa, com a contratação de empregados mais jovens.

O que o Enunciado determina é, no caso da empresa estipular prêmio-aposentadoria por norma regulamentar, será essa norma - e nenhuma outra, mesmo que de origem estatal - que regerá sua concessão, não havendo qualquer limite para o cálculo do prêmio devido.

Saliente-se que o § 2º do art. 14 da Lei n.º 8.036 se destina àqueles empregados que adquiriam a estabilidade decenal antes da promulgação da Constituição de 1988, nada tendo a ver, e nem servindo como analogia, para aplicação de norma interna corporis da empresa.

7. Enunciado n.º 73 - Despedida. Justa causa

Nova redação: A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

Redação anterior: Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito a indenização.

A rigor, justa causa e falta grave são expressões de igual significado (toda justa causa é uma falta grave, e vice-versa). No entanto, a Consolidação veio a sistematizar a questão de forma diferenciada :

a) justa causa – direciona-se a qualquer trabalhador, e são aqueles atos específicos capazes de anular a confiança geral depositada pelo empregador no empregado (CLT, art. 482);

b) falta grave – direciona-se especificamente ao empregado estável, e consubstancia-se pela repetição na prática dos atos indicados no art. 482 da CLT, que por sua natureza, representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado (CLT, art. 493 e Súmula STF n.º 197). O Estatuto do Trabalhador Rural estabelece disposição similar (Lei n.º 5.889/1973, art. 96).

A diferença de definições acima indicada já foi corretamente tachada de “inócua, bizantina e contraproducente”.10 No entanto, entende-se pelo simples fato da lei tratar com maior benignidade o empregado garantido pela estabilidade. Assim, para a dispensa do empregado estável, a doutrina e a jurisprudência passaram a exigir a ocorrência de fato gravíssimo (falta grave), e não apenas um acontecimento isolado, mesmo que este se encontre capitulado no art. 482 da CLT. No entanto, a repetição de atos faltosos configura a falta

10 MORAES Fl., Evaristo de – A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho, 2ª ed., Ed. Forense, RJ, 1968, p. 78.

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grave do estável, atraindo a rescisão culposa do contrato de trabalho (CLT, art. 493).

A nova redação do Enunciado traz novas luzes a questão, e também novas sombras.

De fato, agora parece dar a entender o Tribunal Superior do Trabalho que, em qualquer hipótese de rescisão contratual por justa causa (seja, o empregado estável ou não), haverá a perda das parcelas rescisórias tidas como “indenizatórias”, excerto se a rescisão se deu por “abandono de emprego”.

Outrossim, lembremos que o aviso prévio tanto pode ser concedido pelo empregador, quanto pelo empregado. Assim, nada impede, pelo menos em tese, que no curso de aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador, venha aquele a cometer ato faltoso capaz de rescindir o contrato de trabalho por justo motivo. Dessa forma, o entendimento do Enunciado se aplica tanto no caso de demissão pelo empregador, quanto pelo empregado.

O art. 491 da CLT determina que ö empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.”

Assim, no decorrer do período de aviso prévio, se o empregado comete ato justificador da rescisão do contrato, essa se dará imediatamente após o empregador tomar conhecimento do ato praticado, perdendo o empregado o direito ao que porventura sobejar do prazo de aviso, bem como aos salários correspondentes, e também a contagem desse prazo perdido nos demais direitos trabalhistas.

E quais são essas verbas rescisórias de “natureza indenizatória” ? Podemos indicar algumas:

a) a indenização de 40% do FGTS tem natureza nitidamente indenizatória, pois existe como substituto transitório do direito previsto no inciso I do art. 7º da CF (CF, ADCT, art. 10º, I).

b) a indenização do art. 9º da Lei n.º 7.238/1984;c) a indenização pelo despedimento voluntário (Súmula STJ n.º 215 e

Precedente SDI-I n.º 207);d) a indenização pela supressão do trabalho extraordinário habitual

(Enunciado n.º 291 e Lei n.º 5.811/1972, art. 9º);e) as férias vencidas e não gozadas possuem natureza indenizatória,

como já reiteradamente decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula STJ n.º 125).11

As férias proporcionais pagas na rescisão tem natureza salarial (CLT, art. 148).

11 STJ, 2ª T., RESP 298.321/SP, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 13.8.2001, p. 107; STJ, 2ª T., REsp 248.672/SP, rel. Min. Franciulli Netto, DJ de13.8.2001, p. 94; STJ, 1ª T., REsp 218.818/AL, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 11.10.1999, p. 50, STJ, 2ª T., REsp 165.890/SP, rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 3.8.1988, p. 207; STJ, 1ª T., REsp RESP 49.661/SP, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 22.8.1994, p. 21.237.

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O problema é o direito ao recebimento da indenização relativa às férias vencidas, mesmo para o empregado demitido por justa causa, se encontra previsto expressamente no art. 146, caput, da CLT.

Por outro lado, a Convenção OIT n.º 132, expressamente garante a indenização das férias em todas as modalidades de rescisão de contrato de trabalho (Convenção OIT n.º 132, art. 11).

Assim, vemos uma ilegalidade no Enunciado, no momento em que poderia ser utilizado como esteio para a decretação da perda do direito a indenização referente as férias vencidas e não gozadas, no caso de rescisão por justa causa, quando a lei nacional, e Convenção internacional (que também é lei dentro deste País), determinam justamente o oposto.

8. Enunciado n.º 82 Assistência

Nova redação: A intervenção assistencial, simples ou adesiva, só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não o meramente econômico.

Redação anterior: A intervenção assistencial, simples ou adesiva, só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não meramente econômico perante a justiça onde é postulada.

Assistência é o ato pelo qual, na pendência de uma causa entre duas ou mais pessoas, um terceiro, que possui interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, intervém no processo para assisti-la (CPC, art. 50).

A doutrina e a jurisprudência já haviam se firmado que o puro interesse econômico não é suficiente para habilitar ao terceiro ingressar na lide como assistente, devendo haver interesse jurídico comprovado.

Efetivamente, o terceiro só será tido como juridicamente interessado se tem de atender ao julgado dado entre as partes. Isto é, se a sentença reconhece ou atribui direito, pretensão ou ação a uma das partes e isso corresponde a negação ou perda de algum direito, pretensão ou ação do terceiro, este encontra-se na clara posição de juridicamente interessado. Assim, quem podia ser litisconsorte facultativo e não se apresentou, seja por qual motivo for (inclusive ausência de citação, citação nula ou do próprio desconhecimento da existência da lide), pode intervir no processo como assistente, e até mesmo propor ação rescisória, se a sentença já transitou em julgado.12

Por exemplo, o sócio não poderá figurar na lide como assistente na ação em que a sociedade em que faz parte seja demandada. O interesse jurídico, neste caso, é da sociedade, restando ao sócio o simples interesse econômico.

12 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de – Tratado da Ação Rescisória, Tratado da Ação Rescisória, 1ª ed., Ed. Bookseller, SP, 1998, p. 151. Veja-se como exemplo o seguinte acórdão: "A legitimação para a rescisória é dos que foram parte no processo em que se prolatou a sentença rescindenda, como também dos que sejam sucessores destas partes, dos terceiros interessados e do Ministério Público (STF, Pleno, Ac. unânime, AR 887-SP, rel. Min, Antônio Neder, julg. em 24.5.1978, RTJ 86/748).

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A assistência tem lugar em qualquer grau de jurisdição, e em qualquer tipo de procedimento, sendo que o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (CPC, art. 50, parágrafo único).

Os sindicatos, tanto de empregados quanto de empregadores, podem intervir no processo como assistentes, embora tal prática não seja comum (Lei nº 5.584/1970).

O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais (CPC, art. 52). A assistência não obsta que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente (CPC, art. 53).

Na ação direta de inconstitucionalidade não se admitirá assistência a qualquer das partes (RISTF, art. 169, § 2º).

A nova redação do Enunciado não trouxe nenhuma novidade, senão corrigir a estranha e atécnica sentença final, pois ninguém propõe ação e nem postula nada perante a “justiça”... No máximo, fazê-mo-lo perante um Tribunal, um Juízo ou uma Corte de Justiça.

9. Enunciado n.º 83 - Ação rescisória

Nova redação: Não procede o pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional, de interpretação controvertida nos Tribunais.

Redação anterior: Não cabe ação rescisória por violação literal de lei quando a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.

O inciso V do art. 485 do CPC acolhe como causa capaz de determinar a rescisão da sentença ter sido esta proferida com literal violação de texto de lei.

Uma decisão judicial pode violar tanto uma norma de ordem material, quanto formal. Além disso, o juiz tanto pode decidir contra legem quanto praeter legem. Daí a necessidade de se estabelecer uma ordem lógica: o que se depreende como “violação literal de texto de lei ?

Para responder a essa indagação, socorremo-nos da lição de PONTES DE MIRANDA:

“Quanto à “literal disposição de lei”, o que está no art. 485, V, temos sempre mostrado que não se pode acolher opinião apegada ao adjetivo. Letra, literal, está aí, como expresso, revelado. O art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil não pode ser postergado: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Dizer-se que, ao sentenciar, invocando costume ou princípio geral do direito, o juiz, que o ofende, apenas erra in procedendo, é erradíssimo. Sentenças proferidas contra algum costume, que se aponta como existente,

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escritível ou já escrito (“literal”), ou contra algum princípio geral do direito, ou contra o que, por analogia, se havia de considerar regra jurídica, são sentenças rescindíveis. Ao juiz da ação rescisória é que cabe dizer se existe ou não existe a regra de direito consuetudinária, ou o princípio geral de direito ou a regra jurídica analógica. Se o juízo rescindente se encontra diante de opiniões divergentes quanto a regra jurídica de costume, ou a interpretação por analogia, ou determinado princípio geral do direito, ele é que tem de dizer qual a opinião que é a verdadeira, salvo se há imposição legal da observância de alguma atitude assumida pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou por outro tribunal.13

Como explicado com a habitual maestria, entendemos das palavras acima que se admitíssemos como hipótese de cabimento da ação rescisória a “violação literal de lei” apenas a violação de texto expresso de lei, estaríamos cometendo gravíssimo erro, pois o costume, os princípios gerais do Direito e até mesmo outras normas, aplicadas por analogia, também podem ser violados pela decisão judicial.

Não é apenas a “lei”, stricto senso, capaz de ser violada por decisão judicial.

A Súmula n.º 343 do Supremo Tribunal Federal já orientava no sentido do descabimento da ação rescisória, se o texto de lei tido como violado era de interpretação controvertida nos tribunais.

De fato, a sentença poderá ofender à literalidade da lei, não só diretamente (decisão contrária à lei), mas também indiretamente, por meio da decisão que nega a lei (error in judicando) ou da decisão que não observa os modos e formas estabelecidos na lei (error in procedendo).

Aqui não se cogita de “injustiça” da decisão, a qual só pode ser apurada nos limites do subjetivismo, mas sim de ofensa direta ao texto legal, ou aos princípios basilares que o orientam.

De início, a ofensa à disposição literal de lei, a atrair a rescisória, é aquela contrariedade estridente com o dispositivo legal, e não a simples interpretação do Tribunal, que venha a divergir da interpretação de outro órgão do mesmo, ou de outro Tribunal.

A interpretação “razoável”, importa que a decisão não tenha negado aquilo que o legislador consentiu, ou consentido naquilo que ele negou; ou ainda que não se traduza na violação dos princípios gerais do Direito, bem como dos Costumes.

O problema não é tão simples, como pensam alguns. Ë verdade que há o Recurso de Revista se o Tribunal suja decisão se quer rescindir deu à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha atribuído outro Tribunal (CLT, art. 896). Porém, e se a interpretação dada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho ou por outro Tribunal for posterior ao trânsito em julgado da decisão rescindenda ?

13 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Tratado da Ação Rescisória, 1ª ed., Ed. Bookseller, SP, 1998, p. 267/268.

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Pior... Como resolver se, por exemplo, a decisão rescindenda se baseia em lei a qual o Senado Federal suspendeu a execução, após o Supremo Tribunal Federal tê-la declarado inconstitucional, em decisão definitiva ?

Haveria razoabilidade, portanto, em tais situações, a ponto de negar a proposição da ação rescisória ?

Se respondermos negativamente, teríamos que admitir que não existe ideal de Justiça, e que a lei existiria per si, não servindo como propósito de obtenção da paz e harmonia sociais. Teríamos então que admitir que a lei seria, única e exclusivamente, produto de interesses momentâneos.

É mister sempre lembrar que a busca pela Justiça transcende o Direito, a Lei e o próprio Homem, enquanto ser imperfeito. Passados todos esses milênios, nele nada mudou de verdade: a Justiça ainda é aquela vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é efetivamente seu. 14

Tentando colocar algum limite objetivo no que diz respeito a “controvérsia”, o Tribunal Superior do Trabalho já tinha decidido que ”considera-se controvertida a matéria até o momento em que seja a mesma objeto de pacificação, pela sua inclusão na Orientação Jurisprudencial do TST (Precedente SDI-2 n.º 77).

Certo é, no entanto, que os tribunais vinham admitindo que o entendimento esposado pelo enunciado em questão seria aplicável apenas quando se trata de texto de lei ordinária, não de preceito constitucional.15

O próprio Tribunal Superior do Trabalho assim também vinha entendendo, tanto que fez incluir o Precedente n.º 29, na Orientação Jurisprudencial da Subseção II de Dissídios Individuais.

Assim, o novo texto do Enunciado em comento apenas sacramenta aquilo que já se encontrava no conjunto de decisões jurisprudenciais, não servindo, e nem pretendendo servir, no entanto, como esteio da INJUSTIÇA, o que só viria a refletir negativamente sobre toda a Sociedade, e sobre o Poder Judiciário, em especial, pois deste a Sociedade espera não a pura e fria aplicação de leis, enunciados, precedentes ou o que o valha, mas sim a constante busca pelo ideal da JUSTIÇA !.

10. Enunciado nº 84 - Adicional regional

Nova redação: O adicional regional, instituído pela Petrobrás, não contraria o art. 7º, XXXII, da CF/1988.

Redação anterior: O adicional regional, instituído pela Petrobrás, não contraria o art. 165, item XVII, da Constituição.

14 "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" (ULPIANO, L. 10, Dig. de Iustitia et de iure).15 RTJ 108/1365, RTJ 114/361, e RTJ 125/267 e Precedente SDI-2 n.º 29.

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Esse é um daqueles momentos em que o Tribunal Superior do Trabalho emite jurisprudência uniforme a qual diz respeito a uma empresa específica.

Decerto não negamos a importância da Petrobrás na economia nacional. No entanto, entendemos que questões interna corporis de empresas, ainda que estatais e mui importantes, devem ser resolvidas não como questões de interesse nacional, mas sim por outras decisões internas,ou então pela atuação de seus igualmente influentes sindicatos. Os Tribunais do Trabalho devem ser deixados para resolver questões de interesse geral dos trabalhadores e empregadores do Brasil, e não de uma ou outra empresa específica.

Em princípio, é proibida a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual. Todo trabalho é digno, e confere ao trabalhador a mesma importância e dignidade humanas, independentemente de ter sido feito com as mãos, com máquinas ou com a mente (CF, art. 7º, XXXII). O mesmo princípio já se encontrava na Constituição de 1967 (art. 165, XVII).

Trata-se de princípio de cunho histórico, pois houve um tempo em que os homens eram desiguais, de acordo com sua origem. A Revolução Francesa, de 1789, ao estabelecer os pilares básicos do movimento revolucionário – égalité, fraternité et liberté – pôs fim, pelo menos sob a forma de princípio, à discriminação pessoal fundada na dicotomia social entre plebe e nobreza, existente desde tempos remotíssimos.

A Petrobrás prevê, nas convenções coletivas firmadas com o Sindicato dos Petroleiros, a concessão de um adicional (normalmente sem natureza salarial), referente aos períodos de confinamento e transferência. Esse adicional varia de acordo com as regiões do País onde se encontra o empregado.

A Constituição Federal, ao prever a inexistência de diferença entre trabalho manual, técnico e intelectual, não se deseja quer nivelar a diversidade de trabalho.

O que se deseja assegurar é uma igualdade de tratamento aos diversos tipos de trabalhadores, rompendo de vez com a vetusta diferenciação que uma vez imperou entre os que compunham a “nobreza”, normalmente ligada à atividades intelectuais e artísticas, e aqueles que compunham a “plebe”, cujo labor era efetuado fisicamente, com o suor de seu rosto.

Não se tolera a discriminação arbitrária, fundada em valores subjetivos. Os salários encontram apoio não só na natureza do trabalho, como também nos costumes e correlatas condições de natureza socioeconômica.

De fato, nenhuma novidade essencial na redação atual do Enunciado em comento, exceto a atualização legislativa.

11. Enunciado nº 85 - Compensação de horário

Nova redação: A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção

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coletiva. O não-atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Redação original: O não-atendimento das exigências legais para a adoção do regime de compensação de horário semanal não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo.

A nova redação do Enunciado em comento resolve dois problemas antigos.

De fato, andaram mal os constituintes de 1988, quando redigiram o inciso XIII do art. 7º.

Numa leitura apressada, parece que a compensação de jornada só pode ser efetuada por instrumento coletivo de trabalho. Na verdade, a melhor interpretação é que a obrigatoriedade diz respeito apenas à “redução da jornada”, expressão que é imediatamente anterior à determinação da negociação coletiva.

Porém, a jurisprudência já se colocou em posição contrária, elucidando a questão. Veja-se o seguinte acórdão, do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região:

“Acordo de compensação. Interpretação do art. 7º, XIII da CF/88. Nenhuma interpretação razoável do art. 7º, XIII da CF/88 pode induzir à conclusão de que a jornada de compensação só é válida se ajustada mediante acordo coletivo ou convenção coletiva. Abstraído o gosto pelas discussões desimportantes, o que há é completa ignorância das regras gramaticais. Acordo e convenção são substantivos; o primeiro, do gênero masculino, e o segundo, do gênero feminino. Substantivos variam em número, gênero e grau. Havendo na oração dois ou mais substantivos de gêneros diferentes, o adjetivo ou verbo vão para o masculino plural. Se o legislador constitucional quisesse dizer que o acordo de compensação de jornada só seria válido se firmado através de acordo coletivo ou de convenção coletiva teria escrito “acordo ou convenção coletivos”.

(TRT 1ª Reg., 6ª T., RO 13.882/1996, rel. juiz José Geraldo da Fonseca, DO/RJ de 2.12.1998, p. 170).

O próprio Tribunal Superior do Trabalho já havia pacificado seu entendimento quanto ao assunto, por intermédio do Precedente Jurisprudencial SDI-I n.º 182.

O acordo deve ser expresso, não sendo admitido acordo tácito (Precedente SDI-I n.º 223).

A ilação é óbvia: se a empresa pode fazer acordo individual com seus empregados para prorrogação de jornada (que é o “mais”), pode fazer acordo de compensação (que é o “menos”).

A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde de inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (CF, art. 7º, XIII e art., 60 CLT c/c Enunciado n.º 349). Entretanto, a prestação de horas

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extraordinárias habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas de trabalho. Nessa hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada normal semanal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional pelo trabalho extraordinário (Precedente SDI-I n.º 220).

De qualquer modo, se as horas “compensadas” foram remuneradas, então, na hipótese de nulidade da compensação, seria devido aos trabalhadores apenas o adicional correspondente, pois o valor básico da hora laborada já foi remunerado.

12. Enunciado nº 115 - Horas extras. Gratificações semestrais

Nova redação: O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais.

Redação anterior: O valor das horas extras habituais integra o ordenado do trabalhador para cálculo das gratificações semestrais.

Quando, no Direito do Trabalho, se fala que uma determinada verba "integra" o salário para todos os fins, quer-se dizer que essa verba, apesar de não necessariamente denominada "salário", tem natureza "salarial", ou seja, é contraprestação pelo trabalho.

Assim, essa verba, para os efeitos jurídicos, é também "salário" em sentido amplo, e como tal servirá de base de cálculo do FGTS, da gratificação natalina das férias, etc.

Assim também acontece com a remuneração correspondente às horas de jornada extraordinária laboradas pelo empregado, de modo não-eventual.

O valor da hora extra é composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial (o que exclui as gorjetas – Enunciado n.º 354) e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Enunciado n.º 264). Inexistindo acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho, o adicional referente às horas extras é devido na base de 50% (Enunciado n.º 215 c/c CF, art. 7º, XVI).

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas extras efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Enunciado n.º 347).

De novo, a redação do enunciado em comento apenas substituiu a expressão lusitana “ordenado”, por “remuneração”, mais apropriada a técnica jurídica brasileira.

13. Enunciado nº 122 - Atestado médico. Revelia

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Nova redação: Para ilidir a revelia, o atestado médico deve declarar expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou de seu preposto no dia da audiência.

Redação anterior: Para elidir a revelia, o atestado médico deve declarar expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou seu preposto, no dia da audiência.

Nenhuma modificação no texto do enunciado, senão para substituir a expressão “elidir”, que significa “fazer elisão; eliminar, suprimir”, por “ilidir”, que melhor significa “rebater, contestar, refutar”.

Revel é o réu que, devidamente citado, não apresenta contestação (CPC, art. 319). No Processo do Trabalho, o não comparecimento do reclamado na audiência inaugural importa a pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato (CLT, art. 844).

Também é revel o réu que, apesar de comparecer à audiência (atitude comissiva), não apresenta defesa (atitude omissiva), seja oral ou escrita.

A revelia decorre da ausência de defesa, e não da própria ausência física do reclamado. Realmente, se o advogado do réu comparece portando a defesa e a procuração, não haveria o que se falar em revelia. Entretanto, o Tribunal Superiro do TRabalho já se orientou no sentido de que o réu ausente à audiência é revel, ainda que compareça seu advogado munido de procuração e contestação (Precedente SDI-1 nº 74). Baseado nisso, vários juízes sequer permitem ao advogado apresentar sua contestação o que, na verdade, não tem fundamento em lei e viola claramente a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV), atraindo a nulidade do processo.

Da revelia decorrem três conseqüências:

a) a confissão quanto a matéria de fato (CPC, art. 319);b) a fluição dos prazos contra o revel independente de intimação (CPC,

art. 322); ec) o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, II).

No litisconsórcio simples, a ausência de contestação por parte de um dos réus acarretará a aplicação da pena de revelia apenas para este. No litisconsórcio unitário, se apenas um dos réus contestar a ação, esta aproveitará a todos os outros, não havendo que se falar em revelia (CPC, art. 320, I);

Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, no entanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra (CPC, art. 322).

O réu revel será sempre notificado da sentença por meio de registro postal, independentemente de possuir advogado constituído (CLT, art. 852). Assim, tomando conhecimento da sentença, deverá opor o competente recurso

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ordinário, alegando e comprovando os vícios de citação, se existentes, para tanto juntando os documentos necessários.

14. Enunciado nº 128 - Depósito recursal. Complementação devida. Aplicação da Instrução Normativa nº 3, II, DJ 12.03.1993

Nova redação: É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso.

Redação anterior: Da mesma forma que as custas, o depósito da condenação deve ser complementado até o limite legal se acrescida a condenação pelo acórdão regional, sob pena de deserção.

Havendo condenação em pecúnia das empresas nos dissídios individuais, os recursos interpostos das decisões só serão recebidos se efetuada uma garantia prévia da execução. Esta garantia se dá mediante o depósito recursal trabalhista (CLT, art. 899, § 1º).

O depósito recursal trabalhista tem como escopo garantir previamente a execução do julgado, e, por via indireta, evitar recursos meramente protelatórios. Se o valor da condenação for indeterminado, prevalecerá, para fins de depósito, o valor arbitrado pelo juiz (CLT, art. 899, § 2º).

A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais e municipais que não explorem atividade econômica, a massa falida, a herança jacente e a parte beneficiada pela concessão de justiça gratuita não estão sujeitas a prévio pagamento de custas, nem a depósito da importância da condenação para o processamento do recurso (Dec.-Lei nº 779/1969, art. 1º, IV, Enunciados nº 4 e 86 e item IN nº 03/1993, item X ).

No processo de conhecimento, o valor deste depósito variará de acordo com as seguintes hipóteses (Instrução Normativa TST nº 03/1993):

a) não havendo condenação em pecúnia, não haverá nenhum depósito recursal (Enunciado nº 161);

b) havendo condenação pecuniária e sendo esta de valor inferior a R$ 4.169,33, o depósito recursal será efetuado no valor da condenação (CLT, art. 899, §§ 1º e 2º, com alterações pela Lei nº 8.177/1991, art. 40, Lei nº 8.542/1992, art. 8º e Ato GDGCJ.GP.Nº 294/2003;

c) havendo condenação pecuniária e sendo esta de valor superior a R$ 4.169,33 o depósito recursal (recurso ordinário) estará limitado a R$ 4.169,33;

d) em sendo indeterminado o valor da condenação, o depósito será equivalente ao valor arbitrado para as custas, limitado a R$ 4.169,33 para o recurso ordinário, e R$ 8.338,66 para cada um dos recursos subseqüentes, isto é, de revista, e embargos (ditos erroneamente infringentes) e extraordinário, para o STF;

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e) para a interposição de recurso no caso de condenação em ação rescisória, o valor do depósito será de R$ 8.338.66;

f) não será exigido depósito recursal para a interposição dos recursos de agravo de instrumento, embargos de declaração, agravo regimental e pedido de revisão.

Os valores acima indicados serão reajustados periodicamente pela variação acumulada do INPC do IBGE, por intermédio de ato da Presidência do TST (Lei nº 8.177/1991, art. 40, § 4º, com redação dada pela Lei nº 8.542/1992, art. 8º).

Podemos observar as seguintes características:

a) depositado o valor total da condenação, nenhum valor será exigido nos recursos das decisões posteriores, salvo se o valor da condenação vier a ser ampliado;

b) quando o valor depositado para garantia do primeiro recurso, embora dentro do limite legal, for inferior ao valor da condenação, será devida complementação no depósito, para a interposição de recurso posterior (Precedente SDI-1 nº 139);

c) havendo acréscimo ou redução na condenação, em grau recursal, o juízo prolator da decisão arbitrará novo valor à condenação, quer para a exigibilidade do depósito ou complementação do já depositado para garantia do recurso subseqüente, quer para liberação do valor excedente decorrente da redução da condenação (Enunciado nº 128);

d) com o trânsito em julgado da decisão condenatória, os valores que tenham sido depositados e seus acréscimos serão considerados na execução;

e) com o trânsito em julgado da decisão que absolveu o demandado da condenação, ser-lhe-á autorizado o levantamento do valor depositado e seus acréscimos.

O depósito recursal deve ser efetuado na conta vinculada do FGTS do reclamante (CLT, art. 899, § 4º).

Nas ações em que o Sindicato, Federação ou Confederação figurarem como parte, perseguindo direito próprio, ou quando atuarem como substituto processual, o depósito recursal deverá obrigatoriamente ser efetuado por meio de guia de recolhimento do FGTS (IN/TST nº 15/1998, e Circular CEF nº 151/1998, DOU de 20.10.1998).

Nas ações em que seja reclamante empregado doméstico, o depósito recursal deverá ser efetuado por meio de guia expedida pela Vara do Trabalho, salvo na hipótese do ex-empregador ter optado pelo depósito do FGTS do doméstico, quando então deverá atender as suas regras específicas (Lei nº 5.859/72, art. 3º-A, com redação dada pela Lei n.º 10.208/2001).

15. Enunciado nº 146 - Trabalho em domingos e feriados, não compensado

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Nova redação: O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Redação anterior: O trabalho realizado em dia feriado, não compensado, é pago em dobro, e não em triplo.

A Constituição determina que todos os trabalhadores têm direito ao repouso semanal remunerado, o qual deverá coincidir, preferencialmente, com o domingo (CF, art. 7º, XV).

No entanto, é forçoso admitir que existem serviços em que o repouso semanal não poderá coincidir com o domingo. Estes serviços estão em extensa relação anexa ao Regulamento da Lei n.º 605/1949, e recentemente foi ampliada pela inclusão do comércio varejista em geral (Lei n.º 10.101/2000, art. 6º).

Para satisfazer as necessidades de trabalho em dias feriados e nos domingos, o empregador deverá estabelecer uma escala de revezamento, mensalmente organizada, de modo a proporcionar a cada empregado um dia de descanso por período de sete dias (Dec. n.º 27.048/1949, art. 6º, § 2º). Por ser mais vantajosa, devemos também aplicar a novel determinação para que dentro de cada período máximo de quatro semanas, um dos dias de repouso deva recair num domingo (Lei n.º 10.101/2000, art. 6º, parágrafo único).

Quanto a remuneração dos feriados e dias de repouso laborados, e que, porventura, não tenham sido compensados, a situação mudou radicalmente.

A despeito das interpretações adversas, a jurisprudência se consolidara no sentido de que a remuneração desses dias seria apenas dobrada, ou seja, duas vezes o salário correspondente a um dia de trabalho, nos termos do art. 9º, da Lei n.º 605/1949.

Entretanto, ha alguns anos começou a ressurgir a discussão anterior, agora sob um novo argumento.

A idéia básica seria de que, no caso do salário pago mensalmente, os domingos e feriados já se encontram remunerados pelo salário normal, cuja base de cálculo é 30 dias.

Assim, se o empregado labora no dia destinado ao repouso, ser-lhe-ia devido um plus salarial, consubstanciado na “dobra” a que se refere o art. 9º da Lei n.º 605/49, o que não significaria estar diante da hipótese de pagamento triplo.16

O entendimento parte do princípio que a mens legis é no sentido de que o empregado descanse pelo menos 01 (um) dia em cada semana. Assim, não se concebe que fosse estabelecer a lei o pagamento do trabalho em dia que deveria ser destinado ao repouso, da mesma forma que o trabalho realizado em dias normais. A remuneração dobrada do dia de repouso serve de desestímulo a que o empregador descumpra a lei, impondo ao empregado o

16 TST, E-RR-6791/86, DJ 06.08.93, Relatora Ministra Cnéa Moreira.

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trabalho em dia que devia ser destinado ao repouso. Aliás, não fosse assim, sequer estar-se-ia respeitando o mandamento constitucional (art. 7º, inciso XVI) que determina o pagamento das horas extras com adicional de 50%. Isto porque quando se trabalha a semana toda e mais ainda no dia de repouso, estar-se-á trabalhando mais de 44 horas na semana, e, portanto, trabalhando em horas extraordinárias.17

Em outras palavras, quando o empregador exige trabalho do empregado em dia feriado, deverá remunerar de forma dobrada o trabalho prestado neste dia, sem prejuízo do pagamento do repouso remunerado.

Dessa feita, teríamos a remuneração do dia de repouso trabalhado e não compensado sendo composta de TRÊS elementos, duas vezes o valor do salário diário, mais o valor do repouso semanal remunerado.

Esse entendimento sagrou-se vitorioso, e acabou por ser admitido como o Precedente SDI-I n.º 93.

Trata-se de um erro conceitual.

Primeiramente, o entendimento só se aplica ao empregado remunerado de forma mensal, não explicando o que aconteceria no caso do empregado ser remunerado por hora, por peça ou tarefa, bem como aos que trabalham a domicílio, cujo salário, de ordinário, não incorpora antecipadamente o pagamento do repouso semanal remunerado (Lei n.º 605/1949, art. 7º, § 2º).

Por outro lado, é inconcebível que quando uma lei diga “dobro”, essa “dobra” seja interpretada se modo a significar “triplo”.

A direito social previsto na Constituição Federal - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos - é exatamente o mesmo direito regulamentados desde antanho, pela vetusta Lei n.º 605, de 1949. Não se trata de “outro direito”, mas sim de um mesmo direito, o qual alçou assento constitucional, como tantos outros direitos trabalhistas, aliás.

Assim, a situação atual é que, temos o direito ao repouso semanal remunerado previsto na Constituição Federal, o qual é regulamentado pela Lei n.º 605/49, que em nada conflita com a Carta Magna.

A Lei n.º 605, ao determinar a dobra, deixa claro que essa incidirá sobre a remuneração correspondente ao repouso ! Ou seja, dirige-se para si mesma ! Quem deve “dobrar” é a própria remuneração devida no repouso semanal, conforme previsto no art. 7º da mesma lei.

A remuneração a ser paga ao empregado pelo dia de repouso trabalhado, seria, portanto, simplesmente duas vezes o valor do repouso semanal remunerado, calculado conforme previsto no art. 7º da Lei n.º 605/1949.

Aliás, se é bem evidente que “dobro” não pode ser confundido com “triplo”, quando a lei determina pena que se soma a um valor originalmente

17 TST-E-RR-198.573/95, DJ 21.11.97, Relator Ministro Vantuil Abdala.

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devido, o faz de modo expresso, como por exemplo, no caso da cláusula penal, cujo valor não pode exceder ao da obrigação principal, mas que à esta se soma (NCC, art. 412).

Assim, se o dia de repouso não foi gozado pelo trabalhador, nem compensado com uma folga noutro dia, deveria ser remunerado EM DOBRO apenas (o valor do dia de repouso, multiplicado por dois), e não em TRIPLO, como vaticina a atual redação do Enunciado em comento.

16. Enunciado n.º 159- Substituição.

Nova redação: Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

Redação anterior: enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

Salário-substituição é uma construção jurisprudencial baseada no princípio da isonomia salarial.

De fato, exercendo as mesmas funções, e inexistindo nenhuma das hipóteses de impedimento previstas em lei ou norma coletiva, os empregados devem receber salário igual (CLT, art. 461).

Daí ter vicejado o entendimento que essa isonomia salarial também seria devida naqueles casos em que um empregado substitui, temporariamente, outro empregado, que recebe salário superior.

Dessa forma, saiu vencedora a tese de que enquanto perdurasse a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao mesmo salário do substituído.

É o caso de empregados que substituem outros que se ausentam por férias, doença, e outros motivos que pela sua duração não podem ser tidos como meramente eventuais. A substituição em faltas e ausências esporádicas é eventual e não confere direito a diferenças salariais.

A discussão se a substituição do empregado em “férias” gerou alguma controvérsia.

De fato, temos que lembrar que as férias poderão concedidas num momento qualquer, após seu vencimento, a critério exclusivo do empregador (CLT, art. 134), podendo até mesmo não ser concedidas (arcando o empregador com o ônus daí decorrente).

Daí se inferir alguma incerteza quanto ao momento em que o empregado efetivamente gozará suas férias, uma vez que dependerá do

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critério escolhido pelo empregador. Algumas decisões chegaram mesmo a decidir que a substituição nas férias era eventual. 18

No entanto, incerteza não influi, de imediato, imprevisibilidade ou eventualidade. O que é incerto, pode ser perfeitamente previsível (p.ex.: a estimativa da inflação do ano de 2004); e mesmo aquilo que é certo, pode muito bem ser imprevisível (p. ex.: a morte).

De qualquer modo, o Precedente SDI-I n.º 96 já havia indicado que as férias não poderiam ser tidas como um fato eventual, uma vez que eram previsíveis., não adentrando na álea da eventualidade.

Porém, em se tratando duma espécie de equiparação salarial, embora temporária, mister se faz que estejam presentes os pressupostos gerais da isonomia salarial, previstos no art. 461 da CLT.

Além disso, também é essencial que não existam quaisquer dos impeditivos à equiparação, conforme previstos no parágrafo 1º do artigo 461 da CLT !

D.M.V. das opiniões em contrário, esta é uma condição sine qua non, estabelecida pela própria LEI ORDINÁRIA TRABALHISTA como REGRA GERAL para toda e qualquer questão envolvendo equiparação salarial, fundada no princípio da isonomia de tratamento.

Então, para configurar o direito é mister a satisfação dos seguintes requisitos:

a) exercício das mesmas funções do substituído - se o empregado exercer apenas algumas ou parte das funções não há razão para receber qualquer diferença salarial (p. ex. : gerente que sai de férias e divide suas funções entre diversos subordinados);

b) contemporaneidade entre equiparandos (não é “substituto”, e sim “sucessor”, o empregado que sucede outro, cujo contrato de trabalho se extinguiu - Precedente SDI-I n.º 112);

c) não eventualidade da substituição (p. ex.: a substituição por doença do substituído é eventual, enquanto a substituição por férias não);

d) diferença de tempo de serviço entre substituto e substituído inferior a 2 (dois) anos na função.

Outrossim, como também é óbvio, as parcelas de cunho personalíssimo (p. ex.: comissões sobre vendas, prêmios ou gratificações ajustadas em contrato, adicional por tempo de serviço, etc.) nunca serão devidos ao "substituto", pois que não se comunicam com o mero exercício da função, e sim com qualidades pessoais e/ou negócios jurídicos firmados diretamente entre o empregador e o "substituído".

A diferença salarial devida pela substituição é sempre temporária, vigorando enquanto permanecer a substituição, diferentemente da diferença

18 “Salário do substituto. A lei não menciona o prazo de substituição que dá direito ao empregado substituto à diferença salarial. O Enunciado 159 fala no descabimento em caso de substituição eventual. É de se concluir que nas férias a substituição é eventual.” (TRT 2ª Reg., 4ª T., RO 02870197424, rel. juiz José Ribamar da Costa, Rev. Synthesis, nº 10/90, p. 272).

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devida pela equiparação salarial, a qual pode causar alteração permanente do salário.

O direito ao salário-substituição independe da existência de quadro de carreiras na empresa.

17. Enunciado n.º 164 - Procuração. Juntada

Nova redação: O não-cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não-conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito.

Redação anterior: O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do artigo 70, da Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963, e do artigo 37, e parágrafo único, do Código de Processo Civil, importa no não conhecimento de qualquer recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito.

No Processo Civil, as partes não poderão demandar em juízo pessoalmente, salvo exceções legais (CPC, art. 36). Via de regra, as partes serão representadas por um procurador judicial ou processual.19

Na ciência jurídica, o procurador processual (advogado) nunca se confunde com a parte a quem representa, salvo quando atua em causa própria.20

O Processo do Trabalho, por sua vez, tem como regra a possibilidade da postulação das partes em juízo pessoalmente, o chamado jus postulandi (CLT, arts. 791 e 839). No entanto, a praxe judiciária vem transformando a postulação pessoal em acontecimento raro. Devemos nos ater rapidamente à representação processual por advogado.

Para representar a parte em juízo o advogado deverá estar munido do instrumento de mandato – a procuração ad judicia (CPC, art. 38). Poderá, entretanto, mesmo sem mandato, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar a decadência ou a prescrição, bem como intervir no processo para praticar atos urgentes. Neste caso, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogável por mais 15, por despacho do juiz (CPC, art. 37). Os atos não ratificados dentro do prazo serão tidos como inexistentes, respondendo o advogado por perdas e danos (parágrafo único).

A rigor, não é obrigatória a exibição dos estatutos da empresa em juízo, como condição de validade do mandato outorgado ao advogado, salvo se houver impugnação pela parte contrária (Precedente SDI-1 n.º 255).

19 REZENDE Fl., Gabriel - Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 9ª Ed., Ed. Saraiva, SP, 1968, p. 250.20 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, 3ª ed., Ed. Forense, RJ, 1995, p. 423.

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A procuração ad judicia não necessita de reconhecimento de firma (CPC, art. 38). Trata-se de mandato especial (judicial), afastando completamente a aplicação do art. 654 do CC, que trata de contrato de mandato em geral. Assim já decidiu o E. STF.21

O mandato pode se dar em três formas distintas:

a) mandato expresso – é aquele declarado ou formalizado de modo inequívoco, tanto por meio de um documento escrito quanto por meio de autorização verbal (CC, art. 656), ou quaisquer outros meios que o demonstrem (inclusive por meio de declaração efetuada pela parte e constante na própria ata ou termo de audiência, perante o juiz do processo – mandato apud acta);

b) mandato tácito – é aquele que, apesar de inexistir qualquer prova escrita ou oral, é deduzido, resultando dos atos praticados pelo mandatário em nome e proveito do mandante, sem oposição deste. Alguns acreditam que esta forma de mandato só pode se dar por pessoa física, nunca jurídica, o que efetivamente não possui fundamento legal (CC, art. 656). No entanto, no caso de mandato tácito, é incabível o substabelecimento (Precedente SDI-1 n.º 200);

c) mandato legal – quando a autorização para a prática de um ato em nome de terceiro deriva da lei (p. ex.: autorização legal para o sindicato propor ação de dissídio coletivo, CLT, art. 857).

Resta configurado o mandato tácito quando o advogado, apesar de não possuir o instrumento de mandato expresso, participa de, pelo menos, uma audiência no curso da instrução do processo, ficando tal fato registrado em ata, apresentando contestação e praticando os demais atos que se façam necessários, independente da existência de mandato prévio a outro advogado.22

Saliente-se que também está cimentado na jurisprudência que a regularização do mandato na fase recursal é inaplicável na Justiça do Trabalho (Precedente SDI-1 nº 149), bem como que a ausência de poderes para substabelecer no mandato não invalida os atos praticados pelo substabelecido (Precedente SDI-1 nº 108). O Procurador da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas não necessita juntar instrumento de mandato nos autos (Precedente SDI-1 nº 52).

Trata-se de atualização legislativa, fazendo remissão o novo texto ao atual Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994).

18. Enunciado n.º 171 - Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção

21 STF, AR (AgRg) 1.508-SC e 1.512-CE, rel. Min. Ilmar Galvão, julg. 13.9.2000, Informativo STF n.º 202, de 11.9.2000.22 TST, 3ª T., RR 7.672/1990, rel. Min. Antônio Amaral, DJ de 21.6.1991, p. 8.558; TST, SEDI, E-RR 60.692/1992, rel. Min. Euclides Alcides Rocha, DJ de 1.12.1995, p. 41.836; TST, SBDI-1, E-RR 288.246/1996, rel. Min. Nelson Antônio Daiha, DJ de 14.8.1998, p. 143.

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Nova redação: Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132, da CLT).

Redação anterior: Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho , com mais de um ano, sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses (artigo 142, parágrafo único, combinado com o artigo 132 da CLT).

Determina a CLT que ocorrendo a cessação do contrato de trabalho, por qualquer motivo, será devida ao empregado a remuneração das férias, simples ou em dobro, correspondente ao período cujo direito tenha adquirido (CLT, art. 146).

O enunciado em questão é antigo (data do tempo dos “prejulgados”) e dá a entender que o empregado demitido sem justa causa que tenha tempo de serviço inferior a 12 meses tem direito ao recebimento das férias proporcionais, quando da rescisão do contrato de trabalho.

No caso de demissão por justa causa, o empregado com tempo de serviço inferior a 12 meses perderia o direito a remuneração pelas férias proporcionais.

Acontece que com a entrada em vigor da Convenção OIT n.º 132, restaram alteradas as conseqüências da cessação do contrato de trabalho nas férias.

De fato, a Convenção determina que a aquisição do direito a férias se dá após um período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, respeitado um tempo de serviço efetivo mínimo verbis:

ARTIGO 4

Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.

ARTIGO 5

Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.

Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não deverá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

Entendemos que o “período de serviço” a que se refere a Convenção diz respeito ao período de trabalho efetivo, ou seja, excluem-se da contagem as faltas não justificadas, os períodos de suspensão contratual, etc. Assim, para aquisição ao direito de férias integrais anuais, o empregado deveria ter efetivamente laborado no mínimo 6 meses, num período de 12.

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Por outro lado, a Convenção OIT n.º 132, expressamente garante a indenização das férias, independente da causa da rescisão de contrato de trabalho, verbis:

ARTIGO 11

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.

Assim, ressalvado melhor juízo, parece-nos que o empregado demitido por justo motivo antes de completar um ano de serviço, desde que possua mais de 6 meses no emprego, fará jus às férias proporcionais indenizadas quando do seu afastamento.

Assim, vemos uma ilegalidade no Enunciado, no momento em que poderia ser utilizado como esteio para a decretação da perda do direito a indenização referente as férias proporcionais, no caso de rescisão sem justa causa do contrato por iniciativa do empregado que possua tempo de serviço inferior a 12 meses, bem como no caso da rescisão por justa causa.

19. Enunciado n.º Nº 176 - Fundo de garantia. Levantamento do depósito.

Nova redação: A Justiça do Trabalho só tem competência para autorizar o levantamento do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador.

Redação anterior: A Justiça do Trabalho só tem competência para autorizar o levantamento do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na ocorrência de dissídio entre empregado e empregador e após o trânsito em julgado da sentença.

É sabido que o conjunto das contas vinculadas que compõem o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço têm profunda importância nas políticas estatais, especialmente no que diz respeito a habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.

A redação original do enunciado havia sido influenciada pelos arts. 110 e 125 da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela EC n.º 1, de 1969.

Naquela Constituição, bem como na atual, a competência para conhecer e julgar dissídios havidos onde figurassem a União, entidades autárquicas ou empresas públicas federais, era exclusiva da Justiça Federal.

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Com o advento da Constituição de 1988, a competência da Justiça do Trabalho se revelou cristalina, restringindo-se aquelas lides surgidas entre empregados e empregadores (CF, art. 114, caput).

O FGTS é administrado por um Conselho Curador, o qual decerto não é nem autarquia, nem empresa pública. Mas também não é o Conselho Curador o “empregador” do reclamante.

Daí ainda ter se mantido a limitação de competência da Justiça do Trabalho, pois numa lide entre um trabalhador e o Gestor do FGTS, não estamos em face de relação empregatícia, a repelir a competência jurisdicional da Justiça laboral.

Para as ações movidas pelos trabalhadores, visando a movimentação da conta vinculada, ou ainda a aplicação de correção monetária e/ou juros aos depósitos do FGTS, impõe-se a presença da CEF no pólo passivo da demanda, por ser ela gestora do fundo, o que estabelece a competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I e Súmula STJ n.º 82).23

20. Enunciado n.º 186 - Licença-prêmio. Conversão em pecúnia. Regulamento da empresa

Nova redação: A licença-prêmio, na vigência do contrato de trabalho, não pode ser convertida em pecúnia, salvo se expressamente admitida a conversão no regulamento da empresa.

Redação anterior: A licença-prêmio não pode ser convertida em pecúnia, salvo se expressamente admitida no regulamento da empresa.

Licença-prêmio é um período de repouso concedido ao empregado por força de norma regulamentar empresarial, ou por força de previsão contratual ou norma coletiva de trabalho.

Por exemplo, nada impede que o Regulamento da Empresa conceda ao empregado um período de licença remunerada, para cada “x” anos de tempo de serviço, sem prejuízo das férias e demais direitos previstos em lei. Trata-se pura e simplesmente de ato unilateral da empresa, o qual beneficia o trabalhador, e deve, somente por isso, ser totalmente apoiado.

A questão toma vulto apenas nos casos em que se pretende alterar o disposto no regulamento da empresa.

Da mesma forma que os contratos de trabalho são feitos para perdurar, os regulamentos de empresa também são atos jurídicos de duração, No entanto, a alteração dos estados de fato ou de direito que nortearam sua elaboração podem fazer surgir a necessidade de sua alteração ou revisão, e estas acarretam efeitos jurídicos nos contratos de trabalho dos empregados.

23 STJ, 1ª Seção, CC 3.681/RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 1.2.1993, p. 426.

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No que diz respeito a validade, liberdade e conseqüências na alteração do regulamento da empresa, devemos observar duas modalidades distintas de regulamentos: os jurídicos e os técnicos. Na acertada visão de LUIGI DE LITALA:

“Los primeros son aquellos que declaran los derechos de las partes contratantes, las condiciones de trabajo al desarrolarse la relación (admisión al trabajo, estipendios y salarios, interrupciones, cesación de la relación por despido o dimisión, promociones, etc.); los segundos, en cambi, contienen las normas relativas a la disciplina del trabajo desde el punto de vista técnico, en cuanto refleja la gestión del establecimiento y la forma de trabajo en los sistemas técnicos aplicables a ella. En cuanto a los primeros, tiene aplicación el principio de que es necesario el assentimento al reglamento o el conocimiento del mismo, mientras para los segundos, es evidente que el asentimiento no es necesario, y que los mismos pueden ser modificados por el dador de trabajo, a su criterio porque los mismos no se atienen a la esfera de intereses de la masa trabajadora, y los establecimientos tienen, o deben tener, un poder discrisional en el cambio de los criterios técnicos de producción, y en la regulación de las normas con las que debe actuarse la producción”.24

A lei não exige que o regulamento de empresa seja aprovado pelo Ministério do Trabalho, ou qualquer outro órgão público. A empresa tem o direito de oferecer a seus empregados um regulamento com vantagens outras, sem qualquer limitação, senão aquelas derivadas do poder de comando empresarial e à vontade do instituidor. Desde que o regulamento não limite qualquer direito mediato ou imediato, deve ser acolhido como condição mais favorável ao trabalhador.25

Os benefícios concedidos pelo empregador por meio de regulamento ou norma interna hão de ser interpretados restritivamente, dentro dos limites impostos e das condições estipuladas, observando-as como parte integrante da norma.26

No que diz respeito à validade, liberdade e conseqüências na alteração do regulamento da empresa, devemos observar duas modalidades distintas de regulamentos:

a) regulamentos jurídicos - por se inserirem na esfera de direitos dos empregados, devem ser objeto de seu conhecimento e assentimento. Outrossim, têm a capacidade de se consolidarem em direitos adquiridos dos empregados, não sendo possível a alteração posterior in pejus;

b) regulamentos técnicos - encontram-se sob a total discricionariedade do empregador, já que dizem respeito especificamente ao exercício do poder diretivo. No entanto, há de se fazer uma ressalva no que diz respeito aos empregados altamente especializados pois, neste caso, à estes também cabe a direção técnica de seus trabalhos. Assim, é razoável conceder a estes empregados especializados a capacidade de efetuar algumas alterações nos regulamentos técnicos, ou oporem-se, justificadamente, às alterações desejadas pelo empregador ou seus prepostos, sempre observando os interesses da empresa, e da sociedade.

24 LITALA, Luigi – El Contrato de Trabajo, Trad. Santiago Sentis Melendo, 2ª ed., Editores Lopez & Etchegoyen, Buenos Aires, 1946, p. 91/92.25 TST, 1ª T., RR 85.481/1993, rel. Min. Ursulino Santos, DJ de 27.6.1997.26 TST, 1ª T., RR 107.733/1994, rel. Min. Indalécio Gomes Neto, DJ de 30.9.1994.

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O consenso geral é que as cláusulas regulamentares que revoguem, ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento (Enunciado n.º 51). No entanto, esta interpretação deve ser feita com cautela. A moderna jurisprudência do TST tem se orientado no sentido de que deve ser observada a capacidade de livre adesão do empregado ao novo regulamento empresarial, a fim de configurar o efetivo prejuízo causado pela alteração.27

Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles não tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro (Precedente SDI-I n.º 163).

Embora inexista regra obrigatória, é recomendável que os regulamentos sejam fruto do debate entre as partes, ou comissões por estas indicadas, de conhecimento público (dentro da empresa) e votados de maneira democrática, tanto para a sua criação quanto para a sua alteração.

O que o Enunciado dá conta é uma hipótese menos teórica, e mais terrena. O empregado tem direito a licença-prêmio, mas por motivo de necessidade de manutenção do trabalho, o empregador lhe propõe a troca da licença pelo pagamento equivalente.

Nesse momento, é entendimento que prevalecerá exclusivamente o previsto no Regulamento. Se este contiver norma vaticinando essa possibilidade, e essa norma era pré-existente no momento de admissão do empregado, então observar-se-á o que ela contiver.

No entanto, em sendo omisso o Regulamento, cabe cogitar se estaríamos diante de alteração unilateral in pejus em relação ao empregado. Se positivo, claro que estaríamos diante de alteração nula.

Entretanto, cabe verificar também a vontade do empregado. Se lhe interessar a conversão em pecúnia, sua vontade deve ser levada em ALTA consideração. Afinal, é ELE, o trabalhador, o senhor do direito.

De fato, a razoabilidade faz crer que apenas naqueles casos em que a conversão fosse flagrantemente prejudicial ao empregado, é que se poderia cogitar de nulidade.

Ninguém pode negar que a Sociedade moderna também tutela a prerrogativa suprema do homem, que é a liberdade.

Na lição de CARLOS MAXIMILIANO:

"Interpretam-se estritamente as disposições que limitam a liberdade, tomada esta palavra em qualquer das suas acepções: liberdade de locomoção, trabalho, trânsito, profissão, indústria, comércio, etc. 28

Por essa razão, se a limitação da liberdade não é certa, se oferece margem a dúvidas, se apresenta falta de clareza ou impropriedade de linguagem, interpreta-se contra a restrição, a favor da liberdade.

27 TST, 1ª T., RR 486.671/1998, rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ de 16.4.1999, p. 119.28 MAXIMILIANO, Carlos - Hermenêutica e Aplicação do Direito, 12ª ed., Ed. Forense, RJ, 1992, p. 231.

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Essas regras antigas ainda hoje refletem a clareza e a certeza de que toda interpretação, jurídica ou não, deve pautar-se em respeitar o bem máximo do homem, que é a liberdade, a qual, ainda assim, apesar de toda essa redoma protetora, é constantemente violada, por atos e pensamentos, todos os dias, em todos os lugares.

21. Enunciado n.º 189 Greve - Competência da Justiça do Trabalho. Abusividade

Nova redação: A Justiça do Trabalho é competente para declarar a abusividade, ou não, da greve.

Redação anterior: A Justiça do Trabalho é competente para declarar a legalidade ou ilegalidade da greve.

Greve, num sentido amplo, é qualquer perturbação no processo produtivo, com abstenção temporária do trabalho, ou sem ela.29

Em sentido um tanto mais estrito, a greve é entendida como a cessação do trabalho, acertada por um grupo de trabalhadores, com o objetivo de defender seus interesses profissionais.30

A greve é uma manifestação típica do sistema de exploração do trabalho humano. É um meio de força utilizado pelos empregados para obter uma solução rápida e favorável às suas reivindicações. Não se pode negar que a greve é, em si mesma, um ato de violência, entretanto a sociedade, excepcionalmente, consente com a sua existência, tendo em vista os seus fins relevantes.

O avanço tecnológico propiciado pela Primeira Revolução Industrial (fins do séc. XVIII) aumentou alarmantemente o número de desempregados, especialmente com o término das Guerras Napoleônicas, em 1815, deixando o operariado em situação desesperadora.

Culpando as novas máquinas pela sua terrível situação, os trabalhadores rebelaram-se, destruindo-as, num movimento que ficaria conhecido como Luddismo. Outras práticas violentas se verificam, como a sabotagem (de sabot, um calçado de madeira jogado dentro das máquinas para quebrar-lhes as peças), o boicote e o piquete.

A repressão governamental era intensa. A greve era considerada um crime em quase todos os ordenamentos jurídicos.

Durante a greve geral de Chicago, em 1º de maio de 1886, uma bomba explodiu durante o discurso do líder sindical SAMUEL FIELDEN, matando 8

29 LÓPEZ-MONÍZ, Carlos — O Direito de Greve, Experiências Internacionais e Doutrina da OIT, Ed. LTr/IBRART/OIT, 1986, p. 11.30 CASTILLO, Santiago Pérez – O Direito de Greve, trad. Maria Stella Penteado G. de Abreu, Ed. LTr, 1994, p. 20.

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policiais e 80 grevistas. Apesar das investigações não terem descoberto quem atirou a bomba, cinco dos organizadores do movimento (ALBERT PARSONS, AUGUST SPIES, ADOLPH FISCHER, GEORGE ENDEM e LOUIS LINGG) foram condenados à morte por enforcamento, sendo a sentença cumprida em 11 de novembro de 1887, exceto para LINGG, que cometeu suicídio às vésperas da execução.

No Brasil, a greve também era delito. Apesar disso, o início do século XX é marcado por uma sucessão de movimentos grevistas, insuflados especialmente pelo anarco-sindicalismo. Com o advento do Dec. – lei n.º 9.070/1946, a greve foi descriminalizada. A Carta Magna do mesmo ano recepcionou a norma. Posteriormente, a Lei n.º 4.330/1964 veio a regulamentar a greve, com normas mais restritivas. A Constituição de 1988 assegurou o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo, e sobre os interesses que devam por meio dele defender (CF, art. 9º). Ficou estabelecida a liberdade de greve, inclusive para os servidores públicos e serviços essenciais, exceto os militares (CF, art. 42, § 5º).

Após a enorme onda grevista que assolou o País nos anos de 1985 a 1989, foi promulgada a Lei n.º 7.783, de 28.6.1989, regulamentando o exercício do direito de greve.

Essa lei prevê que, na ocorrência de greve, qualquer das partes interessadas, bem como o Ministério Público do Trabalho proporão de imediato o dissídio de greve, e a Justiça do Trabalho decidirá sobre a procedência total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, publicando de imediato o acórdão (Lei n.º 7.783/1989, art. 8º).

A alteração da redação do Enunciado pode parecer acaciana, mas não o é. Abuso de direito não se confunde com ilegalidade, pura e simplesmente.

Abuso de Direito é o uso do direito para objetivos contrários ou desvirtuados de seu fim precípuo (NCC, art. 187). Pode se dar por ação ou por omissão, tanto dos sindicatos, quanto dos trabalhadores. O abuso de direito ainda pode ser formal, quando desrespeitadas as formalidades legais; ou material, consubstanciando-se por meio dos atos praticados pelos agentes.

Constituirá abuso de direito de greve a inobservância das normas contidas na Lei de Greve, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho (Lei n.º 7.783/1989, art. 14).

Também é abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma da lei (Precedente SDC n.º 38).

A responsabilidade pelos atos ilícitos praticados ou crimes cometidos no curso da greve, conforme o caso, será apurada e penalizada nos termos da lei trabalhista (dispensa por justa causa), civil (responsabilidade civil e reparação civil) e penal (tipificação do ato como crime, enquadramento dos agentes responsáveis e aplicação da pena correspondente).

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A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de responsabilidade civil proposta por empregador contra ex-empregados em decorrência de abusos e de ilícitos civis praticados durante paralisações no serviço.31

Declarada a abusividade da greve, cessa o movimento, passando os grevistas a, simplesmente, faltar ao trabalho, tornando-se passíveis da dispensa por justa causa.

22. Enunciado n.º 191 - Adicional. Periculosidade. Incidência

Nova redação: O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Redação anterior: O adicional de periculosidade incide, apenas, sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros adicionais.

Adicional de periculosidade é o suplemento salarial determinado por lei para a remuneração do trabalho em condições perigosas à vida, assim considerados os serviços prestados em contato permanente com explosivos, inflamáveis, eletricidade e radiações ionizantes (CF, art. 7º, XXIII, CLT, art.193, NR-16, Lei n.º 7.369/1985 e Portaria MTb n.º 3.393/1987).

Não há diferença entre a primeira parte da nova redação do Enunciado, e a redação anterior. Desde ha muito se sabe que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico do empregado, ou seja, o salário contratual., excluídos quaisquer outros adicionais.

A novidade vem no sentido da inserção de regra de cálculo para o adicional dos eletricitários.

E isso se deu apenas porquê a Lei n.º 7.369/1985, ao criar o adicional de periculosidade para os eletricitários, o fez de modo impreciso, mandando que o mesmo incidisse “sobre o salário que perceber” o empregado.

È bem verdade que a lei trabalhista nunca foi apurada na diferenciação entre os conceitos de “salário” e “ remuneração”. Assim, não vemos fundamento para interpretá-la literalmente como querendo dizer mais do que realmente disse.

Todos os trabalhadores expostos a condições periculosas de trabalho merecem um tratamento igualitário. O perigo que corre o trabalhador com combustíveis é o mesmo que corre o eletricitário. Se um poder morrer queimado num incêndio, outro pode morrer queimado numa descarga elétrica.

31 STJ, 2ª Seção, CC 22.327/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 29.11.1999, p. 118.

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O “perigo” (morte ou lesão séria), em si, é o mesmo. Por qual razão, portanto, um teria tratamento diferenciado em relação ao outro ?

Porém, a interpretação extensiva que lhe foi dada faz entender que apenas no caso dos eletricitários, o adicional deverá incidir excepcionalmente sobre todas as parcelas salariais que receber (p.ex.: adicional de tempo de serviço, horas extraordinárias, adicional noturno, etc.).

O efeito integrativo, verdadeira bola-de-neve, causado pela interpretação esposada pelo enunciado, além de violar o princípio da isonomia de tratamento (pois concede aos demais empregados que laboram em condições periculosas um tratamento diferenciado sem qualquer justificativa razoável), também contribuirá apenas para a diminuição da oferta de empregos no setor.

23. Enunciado n.º 192 - Ação rescisória. Competência

Nova redação:I - Se não houver o conhecimento de recurso de revista ou de

embargos, a competência para julgar ação que vise a rescindir a decisão de mérito é do Tribunal Regional do Trabalho, ressalvado o disposto no item II.

II - Acórdão rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que não conhece de recurso de embargos ou de revista, analisando argüição de violação de dispositivo de lei material ou decidindo em consonância com enunciado de direito material ou com iterativa, notória e atual jurisprudência de direito material da Seção de Dissídios Individuais (Enunciado nº 333), examina o mérito da causa, cabendo ação rescisória da competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Redação anterior: Não sendo conhecidos o recuso de revista e de embargos, a competência para julgar ação que vise a rescindir a decisão de mérito é do Tribunal Regional do Trabalho.

Trata o enunciado sobre a especificação da competência para conhecer e julgar a Ação Rescisória, no Processo do Trabalho.

A Justiça do Trabalho será competente para conhecer e julgar as ações rescisórias opostas contra os seus julgados.

A ação rescisória é daqueles feitos de competência originária dos Tribunais. Na Justiça do Trabalho esta competência caberá:

a) ao Tribunal Regional do Trabalho – referente aos julgados dos Juízos de 1º grau ou dos acórdãos prolatados pelo próprio Tribunal, quando eventual recurso de revista ou de embargos, interpostos no processo original, não tenham sido conhecidos pelo TST;

b) ao Tribunal Superior do Trabalho – referente aos acórdãos do Órgão Especial, das Seções Especializadas e das Turmas, observadas para o julgamento as regras alusivas à competência dos respectivos órgãos judicantes (RITST, art. 207).

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As ações rescisórias referentes a sentenças proferidas pelos Juízos de Direito imbuídos da jurisdição trabalhista são de competência do Tribunal Regional do Trabalho.

24. Enunciado n.º 204 - Bancário. Cargo de confiança. Caracterização.

Nova redação: A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

Redação anterior: "As circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são previstas no art. 224, § 2º da CLT, não exigindo amplos poderes de mando, representação ou substituição do empregador, de que cogita o art. 62, alínea "b", consolidado.

O art. 224 da CLT concede ao empregado de casas bancárias o benefício da jornada de trabalho diária de 6 horas.

Entretanto, no § 2º do mesmo artigo indica uma exceção, ao determinar que essa jornada especial não se aplicam aos empregados que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

De fato, o "cargo bancário de confiança", previsto no art. 224, § 2º da CLT caracteriza-se simplesmente pelo recebimento da gratificação de função, a qual remunera exatamente a 7ª e 8ª horas trabalhadas, e não pelo exercício de “funções de confiança”.

Além desse, os Enunciados n.º 166, 232, 233, 234, 238 e 343 do TST também se manifestavam sobre o assunto, deixando claro que o bancário exercente de função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e que recebe gratificação não inferior a um terço do seu salário, cumpre jornada de oito horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava."

A melhor doutrina também já se manifestou a respeito. Nas palavras do saudoso VALENTIM CARRION:

“Os cargos de supervisão em geral, desde que remunerados com acréscimo de 1/3 do salário do cargo-base, não usufruem os privilégios de jornada reduzida.... A expressão cargo de confiança não tem aqui o alcance próprio que se lhe dá habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo ocupante substitui o empregador perante terceiros, o represente e é demissível ad nutum, tal como previsto para o gerente (art. 62). Isso é evidente não só porque o texto legal menciona funções que não são de confiança no sentido restrito, mas porque ainda o legislador acrescentou “e outros”. Tem que se concluir que qualquer cargo de supervisão preenche a exigência.” 32

32 CARRION, Valentim - Comentários à CLT, 16ª ed., Ed. RT, SP, 1993, p. 184/185.

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E na lapidar lição de MOZART VICTOR RUSSOMANO:

“Há outro ponto - a propósito do controvertido § 2º do art. 224 - que tem sido objeto de dissidências profundas, na aplicação da lei sobre bancários, quanto a natureza do cargo capitulado naquele preceito.

Há dois equívocos correntemente praticados. Pelo primeiro, só se enquadra naquela norma o bancário que tenha poderes de gestão e comando disciplinar na empresa. esse engano resulta de se confundir os cargos enumerados, a título exemplificativo, no § 2º, do art. 224, com o cargo de gerente, consoante a definição do art. 62, já estudado.

O segundo equívoco é - abandonando a tese anterior - vincular a aplicação do art. 224, § 2º ao art. 499, considerando os cargos indicados de confiança estrita do empregador, mesmo sem poderes de mando e gestão. Na verdade, isso não acontece. Como se considerar - sem sérios prejuízos para o trabalhador - como cargo de confiança estrita o simples chefe de seção ou de serviço, a que alude, de modo taxativo, o citado § 2º ?

Como sublinhamos nos comentários ao art. 62, é preciso distinguir quatro graus de "confiança", no sistema da lei trabalhista brasileira: a) a confiança geral em que repousa qualquer contrato de trabalho; b) confiança especial do § 2º do art. 224, que resulta da natureza da atividade bancária e do comissionamento do trabalhador; c) confiança estrita, do art. 499; d) confiança excepcional, do art. 62 (gerentes). É nesses termos que se deve entender o art. 224."33

A jurisprudência do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, bem como a lição dos Mestres era bem clara: o cargo bancário de confiança é daqueles onde se deposita mera CONFIANÇA ESPECIAL, não se revelando necessária a fidúcia extrema, a que alude, por exemplo, o inciso II do art. 62 da CLT.

Sobre o assunto, veja-se a moderníssima jurisprudência que segue:

"EMENTA RECURSO DO RECLAMANTE. ESTABILIDADE CONTRATUAL - INDENIZAÇÃO EM DOBRO. O regulamento de pessoal do BNCC não retirou do empregador o poder potestativo de resilição contratual; limitou-se a assegurar ao empregado com mais de dez anos de efetivo serviço, acusado de falta grave, o direito à ampla defesa, por meio de apuração de falta em inquérito especial. Ademais, se a intenção fosse assegurar a estabilidade, a disposição seria expressa e não estaria prevista no capítulo das penalidades. Assim, afastada a hipótese de estabilidade, não há falar em indenização, ainda mais dobrada, por absoluta falta de previsão legal. Não conhecer. EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM O BANCO DO BRASIL e ADICIONAL DO DECRETO-LEI Nº 1971/82. Quanto aos temas em referência, o recurso circunscreve-se ao âmbito de reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede extraordinária, à luz do Enunciado nº 126 do TST. Não conhecer. HORAS EXTRAS INCORPORADAS - PRESCRIÇÃO. A prescrição do direito de rever a incorporação das horas extras alcança, igualmente, o reexame do adicional devido, porquanto o art. 61, § 2º, da CLT só assegura ao trabalhador o direito de perceber do empregador uma parcela a título de adicional de horas extras no caso da prestação de trabalho suplementar. Não conhecer. CARGO DE CONFIANÇA. SÉTIMA E OITAVA HORAS COMO EXTRAS. Nos termos do Enunciado nº 204 desta corte, as circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são as previstas no art. 224, § 2º, da CLT, não exigindo amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, de que cogita o art. 62, alínea "c", da CLT. Assim, o simples fato de o empregado não possuir poderes de mando e gestão não descaracteriza o cargo de confiança, haja vista que o enquadramento do empregado bancário na exceção do art. 224 da

33 RUSSOMANO, Mozart Victor - Comentários à CLT, 13ª ed., Ed. Forense, RJ, 1990, p. 234.

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CLT se dá pelo exercício de função de maior responsabilidade e pelo recebimento de gratificação de função. Destarte, estando o reclamante enquadrado nesta categoria, tem jornada de trabalho de oito horas diárias, sendo devidas como extras somente as que excederem esse número, nos termos do Enunciado nº 166 do TST. Não conhecer. RECURSO DA RECLAMADA. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE SEGURO DE VIDA. A matéria encontra-se pacificada no Enunciado nº 342 do TST, segundo o qual descontos salariais efetuados a título de seguro, em benefício do empregado e dos dependentes, não afrontam o art. 462 da CLT, desde que sejam autorizados previamente e por escrito pelo reclamante. Não conhecer.

(TST, 1ª T., RR 282.216/1996, 10ª Reg., rel. Min. Ronaldo Leal, julg. 18.12.2001, DJ de 15.03.2002).

De fato, o que a nova redação do enunciado em comento fez não foi “!modificar” o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Na verdade, o entendimento anterior continua intocado.

Tanto é verdade, que essa mesma reforma deu nova redação ao Enunciado n.º 287, reconhecendo que a jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Deixa claro o Enunciado n.º 287 a diferença efetuada entre os conceitos de “empregado bancário de confiança”, a que alude o § 2º do art. 224 da CLT, e o “empregado de confiança” de que alude o art. 62 da CLT.

O que a nova redação do enunciado n.º 204 faz é deixar claro que essa questão depreende o reexame de fatos e provas, o que não é admissível no Recurso de Revista, como estabelece o Enunciado n.º 126.

Dessa forma, a discussão sobre eventual inclusão ou não do bancário na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT será travada nos graus de jurisdição ordinária, apenas.

25. Enunciado n.º 214 - Decisão interlocutória. Irrecorribilidade

Nova redação: Na Justiça do Trabalho, as decisões interlocutórias somente ensejam recurso imediato quando suscetíveis de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal ou na hipótese de acolhimento de exceção de incompetência, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

Redação anterior: As decisões interlocutórias, na Justiça do Trabalho, só são recorríveis de imediato quando terminativas do feito, podendo ser impugnadas na oportunidade da interposição de recurso contra decisão definitiva, salvo quando proferidas em acórdão sujeito a recurso para o mesmo Tribunal.

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Os atos do juiz no processo constituem-se em sentenças, decisões interlocutórias e despachos (CPC, art. 162):

Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, decide questão incidente.

De ordinário, no processo trabalhista as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato, devendo ser objeto de impugnação por via do recurso cabível da decisão (CLT, art. 893, § 1º).

A nova redação do Enunciado em comento resolveu algumas celeumas antigas, porém NÃO SE ATEVE as mudanças legislativas atuais, bem como deixou escapar até mesmo a questão do “pedido de revisão de alçada”, previsto na Lei n.º 5.584/70, cuja natureza é recursal, indubitavelmente, como já alertava WAGNER GIGLIO:

“... a taxatividade da lei se dirige ao intérprete, e não ao legislador. Este não se contrange pela disposição de lei ordinária, como a CLT, mas apenas se submete ‘a legislação constitucional. Assim apesar da limitação do artigo 893 da CLT, a Lei n.º 5.584, de 26 de junho de 1970, criou um outro recurso, com características especiais, sem que seus autores tivessem a cautela de incluí-lo no rol do art. 893, como seria de boa técnica legislativa.”34

Atualmente, as exceções ao princípio geral da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no Processo do Trabalho são as seguintes:

a) a decisão da impugnação do valor dado à causa pelo juiz, que poderá ser objeto do recurso conhecido como “pedido de revisão” (Lei nº 5.584/70, art. 2º, § 1º);

b) a decisão que acolhe a exceção de suspeição ou incompetência, extinguindo o feito, pode ser objeto de recurso ordinário (CLT, art. 799, § 2º c/c art. 895, a);

c) a decisão que nega seguimento a recurso ordinário por lhe faltar um dos requisitos extrínsecos , a qual pode ser atacada pelo recurso de embargos de declaração (CLT, art. 897-A).

Dessa forma, vemos que o enunciado em questão continua incompleto, ainda que o TST entendesse que o “pedido de revisão” não tenha natureza recursal.

26. Enunciado nº 221 - Recursos de revista ou de embargos. Interpretação razoável. Admissibilidade vedada

Nova redação: Interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista ou de embargos com base, respectivamente, na alínea c do art. 896 e na alínea b do art. 894 da CLT. A violação há de estar ligada à literalidade do preceito.

Redação anterior: Interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento dos

34 GIGLIO, Wagner Drdla – Direito Processual do Trabalho, 12ª ed., Ed. Saraiva, SP, 2002, p. 410.

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recursos de revista ou de embargos com base, respectivamente, nas alíneas “b” dos artigos 896 e 894 da Consolidação das Leis do Trabalho. A violação há que estar ligada à literalidade do preceito.

O Enunciado em comento foi originalmente editado pela Resolução n.º 14/84 (DJ de 19.9.1985), quando ainda vigia a redação antiga da CLT.

Posteriormente, o art. 894 foi tacitamente revogado pela Lei n.º 7.701/88, e o art. 896 teve nova redação dada pela Lei n.º 9.756/1998 e pela Lei n.º 9.957/2000. Daí a necessidade de atualização das indicações legislativas, restando incólume o entendimento básico de que a interpretação “razoável” de preceito de lei não desafia o recurso técnico, nem o de embargos.

O Recurso de Revista era originalmente denominado “recurso extraordinário”. Na verdade, suas funções mui se aproximam atualmente do “Recurso Especial”, do Processo Civil (CF, art. 105, II).

No entanto, entendeu o legislador que a existência de dois recursos com o mesmo nome poderia causar confusão, e decidiu renomear o recurso trabalhista como “Recurso de Revista”, nomenclatura essa também utilizada pelo Código de Processo Civil de 1939.

Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, o Recurso de Revista cível foi extinto, remanescendo apenas a nomenclatura utilizada no Processo do Trabalho.

Porém, de fato, o Recurso de Revista possui natureza de “recurso extraordinário” sim, pois é de aplicabilidade restrita, visando a uniformizar a jurisprudência dos tribunais trabalhistas, e tendente a dirimir apenas as questões meramente jurídicas pertinentes à aplicabilidade ou interpretação de dispositivos legais, normativos, regulamentares ou contratuais.35

O recurso de revista objetiva questões meramente jurídicas (norma agendi).36 Por esta razão é chamado de recurso técnico. Não servirá para revolver questões envolvendo fatos e provas (Enunciado nº 126).

O que realmente lança preocupação é o conceito de “interpretação razoável“, o que, com a devida vênia, nos parece bastante incerto.

Razoável é aquilo que está conforme com a razão. Decidido conforme o raciocínio lógico, dentro dos parâmetros que norteiam o comportamento são e consciente do homo medius, numa dada sociedade, num certo momento temporal.

Tudo aquilo que foge à esses parâmetros, não é “razoável”.

Com palavras que bem explicitam a razoabilidade, o eminente Prof. LUIZ ROBERTO BARROSO assevera que:

35 COSTA, Carlos Coqueijo Torreão da – Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., Ed. Forense, RJ, 1996, p. 507.36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Curso. De Direito Processual do Trabalho, 17ª ed., Ed. Saraiva, SP, 1997, p. 489.

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"O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia, o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.”.37

Mas estar em conformidade com a razão não é o suficiente. A também que se respeitar a proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade é, na verdade, antigo, e vindo a ser redescoberto nas últimas duas centúrias, especialmente pelo labor dos teóricos alemães.

A adoção do princípio da proporcionalidade constitui-se talvez a nota mais característica do Estado de Direito Moderno, o qual, com a sua aplicação, tornou-se extremamente fortalecido.

Mas o que é esse princípio? Valemo-nos da lição de PAULO BONAVIDES:

"Em sentido amplo, entende MULLER que o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder.

Numa dimensão menos larga, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo.

Nesta última acepção, entende MULLER que há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta.

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir como acentua GENTZ, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (" eine Übermasskontrolle"). 38

Em palavras quiçá mais simplificadas, o princípio vaticina que os meios utilizados pelo Estado devem obedecer a um sentido lógico instrumental, ou seja, devem ser capazes de, satisfatoriamente e dentro do sistema de legalidade imperante, garantir e permitir o fim a que se destinam, evitando-se os excessos e abusos de poder (détournement de pouvoir).

Se tivéssemos que estipular um exemplo, poderíamos dizer que toda decisão judicial que se oponha ao entendimento majoritário dos Tribunais sobre um mesmo tema, apresenta-se, portanto, não-razoável.

Da mesma forma, a decisão judicial que foge à proporcionalidade, também não é razoável, sendo nada mais que gritante expressão de arbítrio.

37 BARROSO, Luiz Roberto - Interpretação e Aplicação da Constituição", 2ª ed., Saraiva, SP, 1998, p. 204/20538 BONAVIDES, Paulo -Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., Malheiros Editores, SP, 1997, p. 357.

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Lembremos sempre que na aplicação da Lei, o magistrado deve ter sempre em mente o atendimento dos FINS SOCIAIS e o fomento do BEM COMUM (LICC, art. 5º).

Assim, de fato, a “interpretação razoável” a que se refere o enunciado em comento tem seus limites delineados pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devendo a autoridade prescrutá-los, inicialmente, dentro dos autos, verificando a existência ou não de um relacionamento harmonioso entre as alegações, o direito aplicável, as provas produzidas e a decisão proferida. Num segundo momento, essa mesma autoridade deverá guiar-se pela ponderação inteligente sobre os reflexos sociais da decisão, além de questionar sempre se essa decisão proporcionará o bem comum, ou apenas o bem de um ou de alguns, em detrimento de outros.

Não é um exame afoito da causa, por óbvio, que fará com que alcancemos a certeza da existência ou não da tal “ interpretação razoável”. Como tudo na vida, a ponderação, também nesse momento, se faz imprescindível, sob pena de fomentar-se a discórdia, a insegurança e o descrédito do Poder Judiciário.

27. Enunciado n.º 228 - Adicional de insalubridade. Base de cálculo.

Nova redação: O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.

Redação anterior: O percentual de adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O entendimento do Enunciado em comento não é novo, e já foi devidamente rebatido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

De fato, o art. 192 da CLT manda que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o valor do salário mínimo.

Porém, o Supremo Tribunal Federal já reiteradamente decidiu que o salário mínimo não pode ser utilizado como elemento vinculativo do cálculo do adicional de insalubridade. Assim decidiu o STF, em acórdão relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence:

“Ementa. Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição.”

(STF, 1ª T., RExt 236.396/MG, Relator Min. Sepúlveda Pertence, julg. em 02.10.1998, DJ de 20.11.1998, p. 024, Ementário Vol: 1932-10, p. 2.140).

Se entendermos revogada a disposição celetista, o adicional de insalubridade deveria incidir sobre o salário básico do empregado, ou sobre

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seu piso salarial profissional, no caso deste estar definido em norma coletiva de trabalho (CLT, art. 8º e Enunciado n.º 17).

Acreditamos, no entanto, que a melhor interpretação do dispositivo constitucional é que a vedação diz respeito à utilização do salário mínimo como indexador de obrigações e contratos, e não como simples base de cálculo de parcelas ou adicionais salariais. Afinal, o adicional de insalubridade também é salário !

Porém, entendemos a postura do Supremo Tribunal, a qual visa a garantir que a fixação do salário mínimo não seja afetada por argumentos que, confiando na velha história dos “custos sociais”, venha a diminuir-lhe o valor real.

28. Enunciado nº 229 - Sobreaviso. Eletricitários.

Nova redação: Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Redação anterior: Por aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas ‘a razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Jornada de sobreaviso é o período integrante da jornada de trabalho normal, em que o empregado ferroviário permanece em sua residência, aguardando a qualquer momento a chamada para o serviço (CLT, art. 244, § 2º).

Originariamente previsto especificamente para os ferroviários, este preceito foi estendido aos trabalhadores que laborem em condições idênticas, pelo entendimento jurisprudencial (Enunciado n.º 229). Algumas profissões regulamentadas possuem disposições similares, como o aeroviário (Dec.-lei n.º 18/1966, art. 18), o aeronauta (Lei n.º 7.183/1984, arts. 23 e 25), e o petroquímico (Lei n.º 5.811/1972, arts. 5º e 8º).

O caso dos eletricitários, no entanto, vem a ser diferenciado pelo fato da Lei n.º 7.369/1985, ao criar o adicional de periculosidade para os eletricitários, o fez de modo impreciso, mandando que o mesmo incidisse “sobre o salário que perceber” o empregado.

Assim, enquanto um trabalhador normal tem suas horas de sobreaviso calculadas na razão de 1/3 de seu salário básico, os eletricitários foram agraciados com o cálculo sobre todas as parcelas de natureza salarial, somadas.

Mais um benefício interpretativo sem fundamento em lei, concedido a uma categoria de trabalhadores, em detrimento de todos os demais trabalhadores em igualdade de condições.

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29. Enunciado n.º 244 - Gestante. Garantia de emprego.

Nova redação: A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Redação anterior: A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

Em boa hora o Enunciado em comento foi revisado.

De fato, a gestante tem garantia no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, no mínimo (CF, ADCT, art. 10, II, b). E que “garantia de emprego” seria essa que não permitia a reintegração ?

Na verdade, a redação anterior do Enunciado n.º 244 estava em franca dissonância com a norma Constitucional.

Por outro lado, a nova redação também obedece a lógica: se a estabilidade da gestante é provisória, e tem termo inicial e final fixado na Constituição, sua “reintegração” só pode se dar se ocorrer dentro do prazo de estabilidade.

Uma vez escoado o período estabilitário, a empregada, de ordinário, não possui qualquer garantia de emprego, não podendo, por isso, ser “reintegrada”.

No entanto, devemos relembrar sempre o óbvio: a garantia Constitucional se destina a manutenção do EMPREGO, e não no recebimento da salário sem trabalho.

Assim, se a empregada grávida demitida injustamente realmente desejar obter o benefício que lhe é garantido pela Constituição, deverá propor ação com pedido de reintegração dentro do período de estabilidade que ainda lhe sobejar.

Se não o faz, é porquê está mais interessada em auferir enriquecimento sem causa, o que é vedado pela Moral e pelos Princípios Gerais do Direito.

30. Enunciado n.º 253 - Gratificação semestral. Repercussões.

Nova redação: A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina.

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Redação anterior: A gratificação semestral não repercute nos cálculos das horas extras,m das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.

A nova redação do Enunciado n.º 253 resulta da fusão da sua redação antiga, com a do Enunciado n.º 78, que foi cancelado pelo mesmo ato.

As férias e o aviso prévio devem ser calculados tomando-se por base o salário do empregado, nos termos dos arts. 129 e 488 da CLT.

Vale dizer que a gratificação semestral não pode refletir nos direitos ligados diretamente à unidade de tempo.

Se a gratificação semestral incidisse sobre o cálculo das férias e do aviso prévio, estaríamos frente a um bis in idem, pois a gratificação semestral de origem contratual, regimental ou normativa, já faz parte do salário do empregado.

Por outro lado, determina o Enunciado n. 115 que as horas extraordinárias habituais devem ser integralizadas para o cálculo da gratificação semestral.

Assim, se a gratificação semestral já é ampliada pelas horas extras, essas não podem ser ampliadas pela gratificação semestral, pois novamente estaríamos incorrendo em bis in idem.

31. Enunciado n.º 258 - Salário-utilidade. Percentuais

Nova redação: Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

Redação anterior: Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas pertinem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

O salário devido ao empregado pode ser pago tanto em pecúnia, como também, de modo complementar, por meio de bens e serviços.

Esse salário pago em bens e serviços é conhecido como salário-utilidade ou salário in natura.

Trata-se de um complemento do salário pecuniário, utilizando-se bens ou serviços de natureza econômica. Assim, o salário de determinado empregado pode ser composto de um valor “x” em pecúnia, e um valor “y” referente a parcela in natura.

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As prestações in natura compreendem a alimentação, a habitação, o vestuário ou outras prestações que o empregador, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (CLT, art. 458).

As utilidades podem ser fornecidas sob as mais diversas modalidades de bens e serviços. A enunciação legal é meramente indicativa (CLT, art. 458 e § 2º). Nessa linha de pensamento, podem ser considerados salário in natura vários benefícios, tais como viagem anual de férias, aluguel de casas e/ou apartamentos, pagamento de contas pessoais, vagas de garagem, utilização de veículos fora do serviço, etc. O essencial é que estejam reunidas as características da habitualidade, da contraprestatividade, e da onerosidade unilateral, bem como também se observe o bom senso, a finalidade do bem ou serviço e se efetivamente representou ganho econômico para o empregado. Aliás, é recomendável todo cuidado ao julgador, pois que a interpretação benéfica aos interesses individuais de um empregado queixoso pode facilmente tornar-se extremamente prejudicial ao restante da comunidade operária, dentro e fora da empresa ré.

De qualquer modo, os valores atribuídos às prestações in natura deverão sempre ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (CLT, art. 458, § 1º).

Por exemplo, um empregado é contratado mediante o pagamento de um salário mínimo de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), o qual será pago parcialmente em pecúnia, e parcialmente mediante uma prestação in natura, referente a habitação.

Para apuração do valor dessa parcela in natura, tomaremos por base o percentual fixado em lei : 25% do salário contratual (CLT, art. 458, § 3º).

Assim, esse empregado receberá em pecúnia, o valor de R$ 180,00, correspondente ao salário mínimo contratual (R$ 240,00) deduzido o valor da parcela in natura (25% - R$ 60,00).

Para o cálculo do FGTS, do recolhimento previdenciário, do desconto do imposto de renda, bem como cálculo da gratificação natalina, férias, do adicional de periculosidade e até mesmo das horas extras, será utilizado o salário contratual (R$ 240,00).

Se o empregado recebe salário mínimo, os percentuais correspondentes às prestações in natura serão os mesmos utilizados no cálculo do próprio salário mínimo, e que já se encontram indicados na Lei (CLT, art. 458, § 3º).

Entretanto, o problema surge quando o empregado recebe salário superior ao mínimo. Como fixar a proporcionalidade das utilidades porventura fornecidas ?

De fato, o Enunciado em comento veio justamente solucionar essa celeuma, indicando que os valores atribuídos às prestações in natura deverão observar o valor real da utilidade, sempre dentro da razoabilidade e não

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podendo exceder, em cada caso, os percentuais das mesmas parcelas que por ventura componham o cálculo do salário mínimo.

Um novo exemplo deixará clara a situação.

Um empregado foi contratado mediante um salário mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais), o qual é composto de uma parcela em pecúnia, e outra em utilidades, a saber: alimentação e habitação.

Para descobrirmos quanto do salário mensal corresponderá as parcelas in natura, devemos encontrar o valor real da alimentação fornecida, bem como o valor real da habitação.

Digamos que, depois de apurado, descobrimos que a alimentação fornecida pelo empregador, num mês de trabalho, corresponde a R$ 300,00 (trezentos reais).

A habitação, por sua vez, pode ser calculada tomando por base o valor médio do aluguel de um imóvel do mesmo nível e na mesma região. Admitamos, ex hiphotese, que esse valor é de R$ 900.00 (novecentos reais) mensais.

Resta saber, agora, o valor percentual de cada parcela in natura, em relação ao salário do empregado:

Para um salário de R$ 3.000,00, a parcela in natura referente a alimentação (R$ 300,00), corresponde a 10% (dez por cento).

De seu turno, para o mesmo salário de R$ 3.000,00, a parcela in natura referente a habitação (R$ 900,00) corresponde a 30% (trinta por cento).

A lei limita o percentual referente a habitação em 25% do salário, e o referente a alimentação, a 20% do salário contratual (CLT, art. 458, § 3º).

Assim, teríamos a seguinte situação:

Salário contratual R$ 3.000,00Valor a ser recebido em dinheiro R$ 1.950,00Parcela in natura – alimentação (10%) R$ 300,00Parcela in natura- habitação (25%) R$ 750,00

No exemplo acima, o valor da alimentação se encontra dentro do percentual máximo fixado por lei, No entanto, o valor da habitação ultrapassou o limite máximo de 25%, sendo portanto à este reduzido.

Respeitado também foi o disposto no art. 82, parágrafo único, da CLT, pois o valor em pecúnia recebido pelo empregado é superior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo.

Toda essa complexa situação, a qual, por experiência, sabemos ser dificilmente compreendida não só pelos empregadores como também pelos empregados, poderia muito bem ser melhor clarificada por intermédio de uma

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simples atualização legislativa. No entanto, as alterações do art. 458 da CLT, promovidas pelas Leis n.º 8.860/1994 e 10.243/2001 em nada melhoraram o entendimento e aplicação de tão importante instituto do direito laboral.

32. Enunciado n.º 261 - Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de um ano

Nova redação: O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

Redação anterior: O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais.

Trata-se de mudança radical no entendimento jurisprudencial trabalhista.

Com efeito, baseado na interpretação restritiva do art. 147 da CLT, sempre foi consenso que o empregado com menos de 12 meses de tempo de serviço na empresa só receberia o pagamento das férias proporcionais no caso de ser dispensado sem justa causa, ou quando dispensado pelo término do contrato por tempo determinado.

De fato, nunca houve razão jurídica suficiente para fundamentar essa discriminação. O Douto FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA já alertava que:

“Não vemos motivo de ordem lógica para que não se paguem férias proporcionais ao empregado com menos de doze meses de casa, pelo simples fato de o art. 147 falar em dispensa sem justa causa. Isso não elimina aquele trabalhador que pede dispensa.

Não se pode dar tratamento igual a desiguais (princípio da igualdade). E isso aconteceria se igualássemos aquele empregado que pede demissão, exercitando um ato de vontade, e aquele outro que fora dispensado por justa causa. A tanto se opõe o art. 5º, da LICC.

As férias constituem benefício irrenunciável, posto que seu gozo é necessário para que as toxinas sejam expelidas. O empregado que venha a pedir demissão de dois ou mais empregos terá acumulado toxinas e não gozará férias por haver deixado o emprego mas também não terá nenhuma paga, entendimento sem dúvida injusto e que se reverte em última análise em prol do empregador.”39

Se isso não bastasse, a Convenção OIT n.º 132, expressamente garante a indenização das férias, independente da causa da rescisão de contrato de trabalho (Convenção OIT n.º 132, art. 11).

33. Enunciado nº 263 - Petição inicial. Indeferimento. Instrução obrigatória deficiente.

39 OLIVEIRA, Francisco Antônio – Comentários aos Enunciados do TST, op. cit., p. 691/692.

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Nova redação: Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer.

Redação anterior: O indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável ‘a propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em dez dias, a parte não o fizer.

A petição inicial, além de estar necessariamente acompanhada de todos os documentos capazes a provar as alegações firmadas pela parte, também deve ser apta, permitindo o perfeito entendimento da causa de pedir e do pedido, permitindo assim que o Réu possa exercitar amplamente seu direito de defesa, e também permitindo que o juiz aplique corretamente o direito, ao prolatar a sentença (CLT, art. 840 c/c CPC, art. 283).

Daí se dizer que, quando a petição inicial não atende os preceitos mínimos de inteligibilidade e racionalidade, esta é inepta.

Considera-se inepta a petição inicial quando (CPC, art. 295, parágrafo único):

a) lhe faltar pedido ou causa de pedir – como exemplo citamos o caso de empregado que requer o pagamento de horas extraordinárias, mas não explicita a jornada laborada, nem os motivos do trabalho extraordinário;

b) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão – é o caso do empregado que narra fatos caracterizadores de uma rescisão indireta (CLT, art. 483), e mesmo assim, não requer a declaração da rescisão do contrato de trabalho;

c) o pedido for juridicamente impossível – é o caso do empregado que requer a declaração de sua estabilidade no emprego não estando amparado por nenhuma norma em especial;

d) contiver pedidos incompatíveis entre si – o empregado confessa ter dado justo motivo para sua demissão e, mesmo assim, requer o pagamento de aviso prévio.

Indeferida a inicial, o processo é extinto sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, I). Desta decisão, no Processo do Trabalho, poderá o autor interpor recurso ordinário (CLT, art. 895). É facultado ao juiz, no entanto, no prazo de 48 horas, reformar sua decisão. Não sendo reformada a decisão, os autos serão encaminhados ao Tribunal (CPC, art. 296).

Mesmo admitindo a manutenção do jus postulandi no Processo do Trabalho (CLT, art. 791), temos que, na prática, o mesmo é quase inexistente nos dias atuais. Outrossim, no momento em que a parte prefere o patrocínio da causa por profissional do Direito, este possui o DEVER de expor com precisão jurídica não só os fatos como o direito aplicável, e deve efetuar pedidos imediatamente decorrentes dos fatos que narrou.

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Dessa forma, se existe razoabilidade em conceder uma oportunidade para que a parte junte aos autos os documentos imprescindíveis à propositura da ação trabalhista, não existe uma mínima razão para conceder “prazo” para a retificação da inicial, quando a mesma for manifestamente inepta. Qualquer decisão nesse sentido ofende ao princípio do tratamento isonômico das partes no processo (CPC, art. 125, I). Apesar disso, procedimentos como esse são comuns em nossa Justiça Especializada.

34. Enunciado nº 268 - Prescrição. Interrupção. Ação trabalhista arquivada

Nova redação: A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Redação anterior: A demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição.

A “ação”, como direito público subjetivo, autônomo e abstrato que é, nunca pode ser “arquivada”. Tampouco a “demanda” pode sofrer arquivamento, pois não possui corpo físico. O que é enviado ao arquivo judicial, são os autos do processo.

Porém, a despeito da leve erronia técnica, a nova redação do enunciado em comento veio a findar uma discussão estéril : se a interrupção da prescrição das pretensões se dava em razão de todos os direitos oriundos do negócio jurídico trabalhista havido entre empregado e empregador, ou se apenas em relação àquelas pretensões especificamente constantes do pedido.

De fato, a prescrição ordinária é matéria de defesa, devendo ser invocada por aquele a quem aproveita (NCC, art. 193).

A prescrição poderá também ser interrompida, recomeçando a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper (NCC, art. 202, parágrafo único).

Entretanto, a prescrição já consumada é direito adquirido da parte a quem aproveita e, se argüida, deverá ser declarada pelo Juiz, sob pena de ofensa a garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI).

As causas interruptivas da prescrição acabam por exercer uma restrição ao direito daquele a quem a prescrição beneficia, e justamente por isso deve ser interpretada de modo estrito.

Ora, a simples propositura de reclamatória não interrompe a prescrição em relação aquelas pretensões que, embora possam até ter origem na mesma relação jurídica, não foram objeto do pedido na primeira ação.

Todavia, à toda evidência, isso não significa que a parte recalcitrante terá o benefício de uma interrupção indefinida da prescrição. Ainda vigora o

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instituto da perempção, e a parte que der causa ao duplo arquivamento de seus processos deverá sofrer a restrição a que se refere o art. 732 da CLT. Outrossim, a perempção não interrompe a contagem da prescrição, como indicava o artigo 175 do Código Civil de 1916.

Nem se diga que haveria ferimento ao “direito de ação”. Todo exercício de direito, inclusive o de propor ação judicial, pressupõe o seu uso dentro da racionalidade e da boa-fé.

O mau uso do direito de ação, apesar de suas qualidades gerais e abstratas, consubstancia-se em verdadeiro abuso de direito, o que o Poder Judiciário deve coibir, com toda a firmeza.

E ainda, a premiação do perempto não prejudicaria apenas o Réu, mas sim toda a estrutura do Poder Judiciário brasileiro, pois vem prejuízo daqueles que efetivamente possuem direitos violados e que necessitam recorrer à Justiça para vê-los satisfeitos.

35. Enunciado n.º 274 - Prescrição parcial. Equiparação salarial e Enunciado n.º 275 - Prescrição parcial. Desvio de função

Enunciado n.º 274.Nova redação: Na ação de equiparação salarial, a prescrição só

alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Redação anterior: Na demanda de equiparação salarial a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período anterior aos 2 (dois) anos que precederam o ajuizamento.

Enunciado n.º 275:Nova redação: Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a

prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Redação anterior: Na demanda que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período anterior aos 2 (dois) anos que precederam o ajuizamento.

Os Enunciados acima enumerados devem ser comentados em conjunto, pois que apesar de tratarem de hipóteses diversas, desafiam a mesma solução jurídica, pois se tratam de prestações periódicas, cuja violência renova-se continuamente, atraindo não a prescrição total, mas a penas a prescrição parcial das pretensões.

A contagem do prazo prescricional se dará, primariamente, a partir da lesão do direito, ou, nos casos previstos em lei. a partir do seu conhecimento pelo titular (actio nata). Entretanto, ocorrendo a rescisão contratual, surge outro prazo prescricional (2 anos), dentro do qual deverá ser proposta a reclamação trabalhista.

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Por intermédio da Emenda Constitucional n.º 28/2000 (DOU de 26.5.2000), o prazo prescricional trabalhista foi finalmente unificado.

Todo empregado, urbano ou rural, tem direito de reclamar os créditos resultantes da relação de emprego dentro de um prazo de 5 anos a partir de sua violação, limitado, entretanto, até 2 anos após o término da relação laboral (CF, art. 7º, XXIX, com redação dada pela EC n.º 28/2000).

Os prazos indicados no texto constitucional devem assim ser interpretados:

a) na vigência da relação de emprego, tanto o empregado urbano quanto o rural podem reclamar seus direitos lesionados durante os últimos 5 anos anteriores a data da distribuição da petição inicial da reclamação (Precedente SDI-I n.º 204);

b) extinto o contrato de trabalho, tanto o trabalhador urbano quanto o rural têm o prazo de 2 anos para reclamar seus direitos na Justiça, sob pena de prescrição total do direito de ação. O prazo prescricional então retroagirá 5 anos, contados da data da distribuição da petição inicial.

Apresentada a reclamação à Comissão de Conciliação Prévia (se existir), ou protocolada a reclamação da Justiça do Trabalho, a prescrição estará interrompida (CLT, art. 625-G e CPC, art. 219).

Observe-se igualmente que contra o menor de dezoito anos não corre o prazo prescricional (CLT, art. 440).

Argüindo o réu, na contestação, a prescrição, apenas os direitos violados nos últimos cinco anos, contados retroativamente a partir da data da distribuição da reclamação, poderão ser conhecidos pela sentença. Assim, para garantir o ressarcimento do máximo de seus direitos lesionados, deverá o trabalhador propor a reclamação trabalhista no momento mais breve possível, ainda na constância do contrato de trabalho ou imediatamente após a sua ruptura.

A Lei n.º 9.658/1998 deu nova redação ao art. 11 da CLT. Entretanto, a EC n.º 28/2000 unificou os prazos prescricionais para trabalhadores urbanos e rurais, ab-rogando o citado artigo, neste ponto.

No caso a que diz respeito o Enunciado em comento, julgado procedente o pedido de diferenças salariais pela equiparação salarial ou pelo desvio funcional, a prescrição alcançará as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos imediatamente anteriores ao protocolo da petição inicial, uma vez que no Processo do Trabalho não há despacho do juiz mandando citar o Réu, sendo esse ato praticado automaticamente pela Secretaria da Vara (CLT, art. 841).

36. Enunciado n.º 287 - Jornada de trabalho. Gerente bancário

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Nova redação : A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Redação anterior: O gerente bancário, enquadrado na previsão do § 2º do art. 224 consolidado, cumpre jornada normal de oito horas, somente não tendo jus às horas suplementares, excedentes da oitava, quando, investido em mandato, em forma legal, tenha encargos de gestão e usufrua de padrão salarial que o distinga dos demais empregados.

Uma confiança geral (confiança mediata) é depositada pelo empregador em todos os seus empregados. Lembremos que a fidúcia e a boa-fé são elementos inarredáveis de qualquer relação social, seja contratual ou não.

No entanto, o nível de fidúcia depositado pelo empregador num ou mais empregados em especial (confiança especial ou confiança imediata), e o modo como se dá a colaboração destes para a administração da empresa poderá transformá-los em empregados especiais, os chamados empregados de confiança.

Na valiosa lição do saudoso JOSÉ MARTINS CATHARINO :

“O empregador é, por excelência, o organizador e quem dirige o trabalho alheio dentro da empresa. A unidade de comando, dentro desta, é uma verdadeira necessidade, bem como a unidade volitiva nas suas relações exteriores, seja o empregador pessoa natural ou jurídica, que não possui o dom da ubiqüidade. Juridicamente, a estrutura cônica e hierárquica da empresa reflete-se através de seus órgãos intestinos – máxime nas sociedades anônimas, e por meio da representação. Representar é fazer as vezes. Implica alguém agir como se outro fosse, em regime de colaboração: o alter ego aristotélico. Pois bem, além da dissociação entre o dirigir e o executar, que exige subordinação, mesmo o dirigir, principalmente nas empresas de médio ou grande porte, está sujeito a uma divisão de trabalho. Esta é que determina a existência dos colaboradores do empregador, empregados ou não. Quando a intensidade da colaboração suplanta inteiramente a subordinação, no plano jurídico, desaparece a relação de emprego. Quando, porém, a subordinação apenas é afetada pela colaboração jurídica, que a reduz com o conseqüente acréscimo na autonomia do trabalho, dá-se uma atenuação da primeira, embora não ao ponto extremo de desqualificar a relação de emprego. Esta é a situação em que se acham os altos empregados, co-participadores das tarefas empresárias a cargo do empregador, quase empregadores-colaterais, os quais, por força das suas funções, são menos empregados, e dos simples empregados se distinguem até psicologicamente.”40

Verifica-se na argúcia do mestre baiano a definição de duas situações distintas:

a) os empregados que deixam de sê-lo, para se tornar verdadeiros empregadores (..”.quando a intensidade da colaboração suplanta inteiramente a subordinação, desaparece a relação de emprego”...);

b) os altos empregados (..”.a subordinação apenas é afetada pela colaboração jurídica, que a reduz com o conseqüente acréscimo na autonomia do trabalho”...), ou seja, aqueles que ocupam lugar de destaque na estrutura da empresa, mas não perdem completamente a subordinação jurídica inerente ao empregado40 CATHARINO, José Martins - Contrato de Emprego, 2ª ed., Ed. Trabalhistas S/A, RJ, 1965, p. 457.

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No primeiro grupo encontram-se os empregados que são eleitos diretores, ou aqueles que são alçados à condição de sócio, com efetivo poder de decisão e comando. Não mais serão empregados, e a estes não mais se aplicará a legislação laboral.

No segundo grupo, encontram-se os empregados de confiança, aos quais se aplica a legislação laboral, mas apenas com algumas limitações e especialidades. São estes últimos que nos interessam no momento.

A nova redação dada ao art. 62 da CLT pela Lei n.º 8.966/1994, ao mesmo tempo, restringiu e ampliou a caracterização do empregado de confiança. Restringiu, pois retirou os “trabalhadores da estiva e capatazia” da exceção legal. Ampliou, pois não mais exige o “mandato legal”. Esta última exigência já vinha sendo paulatinamente abrandada pela doutrina e jurisprudência, uma vez que pode se dar também tacitamente (CC, art. 656).

São características modernas dos empregados de confiança :

a) exercício de cargos de gestão;b) percepção de salário (incluindo gratificação de função, se houver)

superior ao valor do salário efetivo acrescido de 40% ;

Assevere-se que é errônea e exagerada a interpretação em que o empregado de confiança deve ser detentor de tais poderes que seja verdadeiro alter ego do empregador. O empregado que se igualar absolutamente ao empregador deixa de ser empregado e passa a ser empregador ! E, neste caso, sequer “empregado de confiança” seria, e sim verdadeiro empregador, ainda que de fato, devendo por isso estar sujeito aos mesmos benefícios, ônus e riscos inerentes à atividade empresarial, e esta certamente não foi a intenção da lei que, ao estipular as normas gerais, subentende e espera que sejam aplicadas a um empregado, ainda que especialíssimo.

A conclusão anterior acarreta outra: para a caracterização do empregado de confiança, é indiferente se este se encontrava subordinado aos altos comandos da empresa ou aos interesses societários. É que na empresa moderna não mais se pode admitir um ditador plenipotenciário. Todos, desde o maior mandatário até o mais humilde dos operários estão subordinados, no mínimo, aos interesses do negócio, ou àqueles da sociedade em geral (CF, art. 5º, XXIII). Resta verificar a posição do empregado na hierarquia da empresa, ou seja, quanto mais próximo do topo, mais caracterizado o exercício do cargo de confiança, e menos sensível se torna a subordinação, ainda que esta, na verdade, nunca desapareça inteiramente, sob pena de deixar de existir um “empregado” para existir um “empregador”.

O gerente bancário (gerente de contas, gerente de negócios, gerente administrativo, etc.), não é, necessariamente, um “empregado de confiança” como pretende qualificar o art. 62 da CLT. Na verdade, a única diferença para com o empregado bancário dito “comum” é a jornada de trabalho, que no seu caso será de oito horas, e a percepção, justamente por causa disso, de uma gratificação de função.

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Apenas os bancários que efetivamente exercem cargos de gestão (p. ex.: gerente-geral, o superintendente-geral, o “gerente de plataforma”, etc.) é que, em princípio, podem ser classificados como empregados de confiança, sujeitos portanto a excludente do inciso II do art. 62 da CLT, não estando sujeitos a controle de jornada, e nem possuindo o direito de receber remuneração pela jornada extraordinária.

O que o Enunciado fez foi colocar em ordem o entendimento anterior, numa redação muito mais acurada, mas sem verdadeira alteração na sua essência.

37. Enunciado n.º 295 - Aposentadoria espontânea. Depósito do FGTS. Período anterior à opção

Nova redação: A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador.

Redação anterior: A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior ‘a opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, cogitada no § 2º do artigo 16 da Lei n.º 5.107/66, coloca-se no campo das faculdades atribuídas ao empregador.

No Brasil o preceito da estabilidade no emprego, adquirida quando o empregado atingisse 10 anos de tempo de serviço na mesma empresa (CLT, art. 492), foi modificado com a instituição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Dec. -lei n.º 5.107/1966), e paulatinamente se tornou avis rara no cenário das relações trabalhistas brasileiras.,

O golpe de misericórdia veio com a promulgação da Constituição de 1988, a qual erigiu duas garantias contra o despedimento arbitrário: uma indenização compensatória para o despedimento arbitrário (que até hoje não foi regulamentada), e o FGTS (CF, art. 7º, I e III).

Ressalvada a situação dos poucos não-optantes pelo FGTS, que tenham adquirido a estabilidade decenal pelo antigo sistema da CLT antes da promulgação da Constituição de 1988, podemos afirmar, sem erro, que o FGTS é hoje a única verdadeira “indenização” pela rescisão injustificada do contrato de trabalho.

Para os pouquíssimos “não-optantes”, que sobreviveram as décadas de 1970 e 1980, a Lei n.º 8.036/90 traz um preceito específico:

Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT.

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§ 1º O tempo do trabalhador não-optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 497 da CLT.

§ 2º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista.

§ 3º É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições desta lei.

§ 4º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.

De fato, a “faculdade” prevista no § 3º do art. 14 da Lei n.º 8.030/90 não pode NUNCA ser interpretada como uma “obrigação”, mesmo para os neófitos do Direito.

Mesmo assim, apesar de tão cristalina disposição legal, inúmeras ações judiciais foram distribuídas por empregados estáveis que se aposentavam, pleiteando justamente esse depósito.

Numa atitude que deixa clara a má-fé postulatória do “vamos arriscar, pois não tenho nada a perder...” que vigora em nosso País, os ex-empregados pleiteavam tal indenização, pois, no sistema da estabilidade decenal, quando o empregado era demitido injustamente, deveria receber uma indenização correspondente ao tempo de serviço anterior, indenização essa paga pelo empregador.

No entanto, providencialmente se esqueciam os postulantes que a rescisão do contrato de trabalho pela aposentadoria não parte do empregador !

Pelo contrário, no Brasil, historicamente, as Leis de Previdência Social sempre exigiram o rompimento do liame empregatício para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço ou por idade.

A Lei Orgânica da Previdência Social (Lei n.º 3.807/1960) era silente quanto a obrigatoriedade ou não do desligamento do empregado para obtenção da aposentadoria, mas a Lei n.º 5.890/1973 que introduziu alterações na Previdência Social veio a dispor que :

Art. 10.º ....

§ 3º. A aposentadoria por tempo de servi;co será devida:

I - a partir da data do desligamento do empregado ou da cessação da atividade, quando requerida até 180 dias após o desligamento;

II - a partir da data da entrada do requerimento, quando solicitada após decorrido o prazo estipulado no item anterior.

Neste ínterim foi alterado o art. 453 da CLT, por intermédio da Lei n.º 6.204, de 29 de abril de 1975, a qual deu-lhe a seguinte redação:

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Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

Comentando o artigo já com sua redação atual, assim manifestou-se MOZART VICTOR RUSSOMANO:

"Cabe, aqui, pequena referência final ao art. 453. Ele tinha enorme importância no sistema clássico da Consolidação, porque da contagem do tempo de serviço efetivo dependiam a aquisição do direito maior da estabilidade e cálculo do valor das indenizações por despedida injusta. Tudo girava em torno da antiguidade do empregado na empresa. O advento e, sobretudo, a generalização do sistema do FGTS reduziu a muito pouco a relevância do art. 453, que se aplicará a casos estritos, como, v. g., o direito a férias, e isso em condições muito especiais".41

Em 1980, a Lei n.º 6.887, de 10 de dezembro, pretendendo simplificar os procedimentos para requerimento da aposentadoria (Programa de Desburocratização) veio a permitir que o segurado, aposentado por tempo de serviço ou por idade, voltasse ao serviço, ou continuasse em atividade.

Na sucessão legiferante, e em meio a uma crise sem precedentes na Previdência Social brasileira, foi promulgada a Lei n.º 6.950, de 4 de novembro de 1981, a qual determinada que:

Art. 3º. A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho será devida:

I - a partir da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data, ou até 180 dias após o desligamento;

II - a partir da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo estipulado no item anterior.

Na vigência do antigo Decreto n.º 89.312/1984 (Consolidação das Leis da Previdência Social), a aposentadoria por tempo de serviço fazia cessar obrigatoriamente o vínculo laboral (CLPS, art. 32, § 1º, I, a).

No ano de 1991, a Lei n.º 8.213, que regulamentou os benefícios da Previdência Social, trazendo a seguinte disposição:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida :

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

41 RUSSOMANO, Mozart Victor - Comentários à CLT, vol. I, 17ª ed., Ed. Forense, RJ, 1997, p. 497.

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Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Tentando resolver a questão, foi promulgada a Lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a qual trazia alteração no art., 453 da CLT, dando-lhe a seguinte e atual redação:

Art. 3º Os arts. 144, 453, 464 e 465 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943) passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 453...................................................................

§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

Essa lei surgiu da conversão da Medida Provisória n.º 1.595-14, de 10 de novembro de 1997, e foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pelo Partido dos Trabalhadores, pelo Partido Democrático Trabalhista e pelo Partido Comunista do Brasil (ADIN n.º 1.721-3 DF), que teve liminar deferida em 19.12.1997, determinando que:

"... suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 3º da Lei n.º 9.528, de 10.12.1997, em que se converteu a Medida Provisória n.º 1.596-14, de 10.11.1997, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Octávio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves, que o indeferiam".

Fato é que o caput do art. 453 não foi tocado pela liminar concedida.

A questão do efeito da aposentadoria no contrato de trabalho já foi analisada por vários doutrinadores. Nas palavras de JOÃO DE LIMA TEIXEIRA FILHO:

"O art. 49, inciso I, da Lei n.º 8,213/91, concernente a empregado, prevê a concessão do benefício de prestação continuada havendo (alínea a) ou não (alínea b) o desligamento do trabalhador. Mas a continuidade ou não no emprego repercute apenas e tão-somente sobre o dies a quo do deferimento da prestação previdenciária. Nenhum reflexo novo produz sobre o contrato de trabalho, que continua a extinguir-se quando deferida a aposentadoria, havendo ou não o afastamento do trabalhador do serviço, por força do que dispõe o art. 453 da CLT. A opção que a Lei n.º 8.213/91 assegurou ao trabalhador, quanto ao modo de se aposentar, produz efeitos circunscritos aos procedimentos previdenciários. Não há desbordamento desse campo para produzir efeitos sobre a forma de cessação do contrato de trabalho, que cumpriu seu ciclo vital.

Etimologicamente, aposentar-se vem do verbo latino intransitivo 'pausare', que significa pousar, parar, cessar, descansar, tomar aposento. Corresponde, em francês, ao verbo 'retirer' ou 'retraiter', cujo sentido é retirar-se, isolar-se, recolher-se em casa, e em inglês, ao verto 'to retire': ir-se embora , recolher-se. Como se vê, tanto no latim antigo como nas línguas modernas, aposentar-se tem sempre o sentido de ir para os aposentos, isto é,

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cessar atividades quotidianas, afastar-se dos compromissos, dos negócios ou da profissão.

Do etimológico ao jurídico não há metamorfose. Aposentadoria, em termos trabalhistas, é o exercício de um direito público subjetivo de que é titular o empregado, cuja conseqüência inarredável é o exaurimento das obrigações contratuais até então vigentes. Extingue-se, pois, o contrato de trabalho no momento em que a aposentadoria é concedida."42

E no dizer do já citado ARNALDO SÜSSEKIND:

"Precisamente porque a aposentadoria definitiva extingue o contrato de trabalho é que a Lei nº 6.024, de 1975 complementou o art. 453 da CLT para afirmar que o trabalhador espontaneamente aposentado, se vier a ser readmitido no emprego, não computará o tempo de serviço anterior à aposentadoria, isto é, não restabelece o contrato desfeito com a aposentadoria".43

Nas palavras de AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

“A CLT (art. 453) impede a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador, com o que dá suporte a tal entendimento. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. Inicia-se um novo vínculo jurídico entre as partes.

A aposentadoria, como forma de extinção do contrato de trabalho, não é um ato instantâneo. é um ato complexo. O empregado pode aguardar no serviço o desfecho do seu requerimento dirigido ao INSS para obter aposentadoria por tempo ou idade. O INSS faz a comunicação do deferimento ao empregador. Este, por sua vez, informa e desliga o empregado, momento em que estará extinto o contrato. Caso resolva o empregado não aguardar no emprego o resultado de seu requerimento, a extinção se consumará evidentemente na ocasião do seu afastamento.

A Lei n.º 8.213/1991 (art. 49, I, b) autoriza o aposentado espontaneamente a continuar na mesma empresa, o que deve ser interpretado não como proibição do seu desligamento na concessão da aposentadoria pelo INSS, mas como mera possibilidade de rescisão do contrato de trabalho anterior com direito aos pagamentos próprios da aposentadoria e a automática constituição de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador após a extinção resultante do vínculo que existia”.44

Desde há muito GOMES e GOTTSCHALK assim se manifestavam:

“Não obstante opiniões adversas, a aposentadoria definitiva dissolve o vínculo contratual.

Quanto a aposentadoria voluntária, ou por tempo de serviço, a doutrina tem vacilado não a respeito da extinção do contrato, mas sim a propósito da volta do aposentado ao emprego, e conseqüente contagem do tempo de serviço anterior ao novo contrato. Uns articulistas entendem que essa contagem se justifica, nos termos da Lei n.º 6.887, de 10.12.1980, que teria revogado a Lei n.º 6.204, de 29.04.1975 (C. A. Paulon); outros afirmam que a aposentadoria voluntária é, por força de lei (art. 453 da CLT), causa impeditiva da contagem de tempo de serviço em períodos descontínuos,

42 TEIXEIRA Fl., João de Lima - Instituições de Direito do Trabalho, vol. I, 19ª ed., Ed. LTr, SP, 2000, p. 613.43 SÜSSEKIND, Arnaldo - Extinção do Contrato de Trabalho decorrente da aposentadoria definitiva, Revista LTr 137/94, p. 761/762.44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Iniciação ao Direito do Trabalho, 27ª ed., Ed. LTr, SP, 2001, p. 464/465.

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conseqüentemente a referida Lei n.º 6.887 não revogou a de n.,º 6.204 (Nestor Balbino).

Com efeito, a Lei n.º 6.887 é declaradamente lei de previdência social, alterativa da Lei Orgânica da Previdência Social, e visou dar uma disciplina legal aos inúmeros casos de regresso à atividade do aposentado, amparando-lhe na mesma empresa onde trabalhava, ou noutra, com um pecúlio corrigido monetariamente e com juros (4%). Não é, assim, lei que regulou a mesma matéria de que trata o art. 453 da CLT, o qual não foi atingido pela mesma”.45

Quanto a jurisprudência, esta se inclina, na sua grande maioria, a admitir a tese clássica do Direito do Trabalho: a aposentadoria do emprego extingue o contrato de trabalho.

No Tribunal Superior do Trabalho a questão já se encontra pacificada pelo Precedente SDI - I n.º 177, de 8.11.2000, assim redigido:

177. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS.A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo

quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

Por diversas vezes aquele Tribunal assim decidiu. Vejamos alguns exemplos:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. MULTA DO FGTS

A aposentadoria é um benefício previdenciário que possibilita ao empregado, após determinado número de anos de prestação de serviços, encerrar suas atividades laborais e garantir sua sobrevivência, mediante a percepção de proventos de aposentadoria. Logo, ela é uma das causas da extinção do contrato de trabalho, pois conceitualmente se lhe opõe, o qual se caracteriza pela prestação de serviços, sendo a atividade, e não a inatividade, o pressuposto básico que determina sua existência. O advento da Lei nº 8.213/91, a par de sua natureza previdenciária, não modificou o sistema vigente, mas traduziu um avanço no sentido de facultar ao empregado a permanência na empresa. Nestes termos, indevida a multa de 40% sobre o FGTS pelo período anterior à aposentadoria. Recurso conhecido e desprovido.

(TST, SBDI 1, E-RR 343207/1997. rel. Min. José Luiz Vasconcellos, julg. 25.9.2000).

Alguns Tribunais Regionais, inclusive, atendendo aos ditames do art. 896 da CLT, fizeram compor suas Súmulas de Jurisprudência uniforme, sendo que pelo menos dois Tribunais já pacificaram a jurisprudência sobre o assunto:

De acordo com a súmula de jurisprudência do TRT 4ª Região:

Enunciado nº 17: APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

A aposentadoria espontânea do empregado extingue o contrato de trabalho (Resolução Administrativa nº 13/99 - Publ. DOE-RS dias 14, 15 e 16 de junho de 1999).

E para o TRT da 15ª Região:

45 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson – Curso de Direito do Trabalho, 1ª ed., Ed. Forense, RJ, 1990, p. 387/388.

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Súmula 17: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CAUSA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DO TRABALHO. Ainda que não ocorra o desligamento do trabalhador, com a aposentadoria espontânea extingue-se automaticamente o contrato de trabalho do empregado, originando-se, caso permaneça na empresa, um novo liame.

O que bem se nota, na verdade, não é dissenso, e sim consenso. Eventuais decisões em contrário são apenas reflexo de rebeldia inútil e impensada, ou então pior, de desconhecimento dos preceitos básicos de interpretação e autonomia da norma jurídica.

38. Enunciado nº 297 - Prequestionamento. Oportunidade. Configuração.

Nova redação: 1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão

impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido

invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Redação anterior: Diz-se prequestionada a matéria quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe à parte interessada interpor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.

A nova redação do Enunciado em comento vem resolver dúvidas doutrinárias e dissenso jurisprudencial sobre a não muito nítida figura do “prequestionamento”.

É inegável o ideal presente na comunidade jurídica de se buscar, sempre que possível, a simplificação do processo, sentimento este que esbarra, por vezes, em fórmulas processuais burocráticas, com as quais os profissionais do direito são obrigados a conviver, dia a dia. Algumas dessas fórmulas também servem como verdadeiras barreiras processuais, criadas para impedir a sobrecarga dos Tribunais.

É o que ocorre com o prequestionamento. Trata-se de instituto erigido pela doutrina e pela jurisprudência dominantes como requisito para a interposição dos recursos extraordinário e especial, no Processo Civil, e do Recurso de Revista, no Processo do Trabalho, mas que, apesar de sua importância, não tem merecido a devida atenção.

Uma das maiores dúvidas hoje existentes no tocante ao prequestionamento está no seu próprio conceito, no que vem a ser este instituto.

Doutrina e jurisprudência apresentam pelo menos três concepções a respeito: prequestionamento como atividade das partes, perante o Tribunal inferior; prequestionamento como manifestação do Tribunal; e

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prequestionamento como a soma da postulação das partes com a manifestação do Tribunal a respeito.

O termo questão não se aplica somente quando há contestação de ponto alegado por uma das partes, mas também quando o próprio juiz tenha suscitado a dúvida sobre determinado ponto. Desse modo, haverá questão federal ou constitucional sempre que o juiz aplicar a lei federal ou a Constituição à hipótese, seja em decorrência de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o questão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele decidir.

Importa, sob esse prisma, portanto, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja ou não em virtude de provocação da parte.

Essa visão acerca do vocábulo questão encontra amparo no próprio sentido vernacular do termo, pois questionar é discutir, fazer questão, controverter, e o que importa para os recursos excepcionais, é que a questão esteja na decisão recorrida.

Somando-se a palavra questionar ao termo pre – que dá a idéia de antecedência, antecipação -, infere-se que o prequestionamento, em seu sentido literal, significa o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de algum assunto.

Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar na decisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão recorrida, porquanto essa decisão é que poderá ser alvo do recurso.

Desse modo tem-se o prequestionamento, analisando seu sentido literal, como atividade das partes ou do próprio juiz, perante o Tribunal inferior, onde é emitido entendimento explícito sobre a aplicação ou não, bem como sobre a violação ou não de norma jurídica imperativa, seja esta ordinária ou constitucional.

Certo é, no entanto, que o objetivo do instituto do prequestionamento é fazer com que determinada questão seja esgotada nas instâncias inferiores, de modo a não tornar as Cortes Superiores uma terceira instância, fazendo com que STF, o STJ e o TST possam exercer seus papéis de forma devida, ou seja, analisar, tão somente, se houve afronta a lei constitucional ou federal, respectivamente.

Em virtude deste objetivo, portanto, tem-se que o prequestionamento, como um instituto jurídico-processual, estará configurado sempre que o Tribunal inferior decidir acerca de determinada matéria, uma vez que haverão hipóteses em que o órgão julgador decidirá questões não levantadas pelas partes, sendo certo que bastará a oposição dos embargos declaratórios, conforme veremos, para preencher o requisito necessário para conhecimento dos recursos excepcionais.

Apesar de raramente presente nos livros de curso, assim como ausente da legislação em vigor, é um instituto habitualmente empregado, porém, muito

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mal explicado. Como corolário da má compreensão do instituto, muitos recursos interpostos para os Tribunais Superiores não chegam a ser julgados em seu mérito, porquanto não ultrapassam o juízo de admissibilidade.

Carente de qualquer sistematização, mesmo doutrinária, poder-se-ia dizer que a melhor solução para o problema seria a elaboração de legislação específica sobre o assunto, que regulamentasse suas hipóteses de incidência, a admissibilidade do prequestionamento implícito, a possibilidade de se prescindir do mesmo na hipótese de nulidades, etc.

Apenas exemplificativamente, vale mencionar o fato de que se discute se a exigência do prequestionamento é constitucional, ou não, sem se determinar, de modo específico, o que é essa exigência. De igual modo, discute-se acerca da admissibilidade do prequestionamento implícito. Mas aqui também a diversidade de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais se manifesta, não havendo acordo sequer quanto ao conceito de prequestionamento implícito. A vantagem da previsão legal deste instituto estaria, portanto, no fato de que divergências como estas seriam dirimidas.

O requisito do prequestionamento tem suas raízes no writ of error norte-americano, que influenciou o recurso extraordinário brasileiro, como lembre o prof. ENRICO TULIO LIEBMAN:

“O recurso extraordinário, notoriamente inspirado no exemplo norte americano do writ of error, nasceu como elemento integrante da forma constitucional federal. Teve uma finalidade preponderantemente político-constitucional. Na multiplicidade dos poderes judiciários, reciprocamente autônomos, impunha-se que um órgão superior velasse pela observância dos limites postos à atividade de cada um deles. Conferido aos tribunais locais o exercício, de modo autônomo, da função jurisdicional, era necessário encontrar um remédio contra a possibilidade de que, naquele exercício deixassem ele de reconhecer a autoridade das leis e da Constituição Federal.”46.

Dispõe o Judiciary Act de 24 de setembro de 1789 que:

“Um julgamento47 final em qualquer processo no mais alto Tribunal de um Estado, no qual a decisão do processo podia ser proferida, em que é posta em questão a validade de um tratado ou lei, ou um poder (authority) exercido em nome da União Federal e a decisão é contrária a sua validade; ou que é posta em questão a validade de uma lei ou de um poder exercido em nome de um Estado, com fundamento em ser contrário à Constituição, tratados ou leis da União Federal e a decisão é favorável a sua validade; ou em que um título, direito, privilégio ou imunidade é reclamado com amparo na Constituição, ou em tratado, ou lei, ou poder detido ou exercido48 em nome da União Federal e a decisão é contrária ao título, direito, privilégio ou imunidade especialmente invocados ou pretendido por qualquer das partes com amparo na Constituição, tratado, lei ou poder49, pode ser revisto e reformado ou confirmado pela Suprema Corte num writ of error”.50

46 LIEBMAN, Enrico Túlio - nota às “Instituições de Direito Processual Civil”, de GIUSEPPE CHIOVENDA,1ª ed., Ed. Bookseller, SP, 1998, p. 345.47 O texto fala em “judgement or decree”. Este último vocábulo designa o julgamento proferido nas “Courts of Equity”(Tribunais de equidade).48 No original, “comission held or authority exercised”.49 No original “comission or authority”.50 Tradução livre do texto inserido no “Código Procesal”, de TERESA VECILLAS e CARLOS E. M. VILLEGAS (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971, Anexo M, pág. 984).

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O prequestionamento surgiu no direito brasileiro, a partir da interpretação das primeiras Constituições da República, as quais, ao tratar do recurso extraordinário, usavam o verbo “questionar”.

Teve, portanto, sua primeira aparição através do Decreto n.º 510 de 22.6.1890 (que valeu como primeira Constituição republicana), o qual aludia ao cabimento de "recurso" (artigo 58, § 1º, "a"), desde que se "questionasse sobre a validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela"51.

O recurso a que se refere o artigo supramencionado é o antigo recurso extraordinário, que passou por todas as Constituições brasileiras - na de 1891, em seu artigo 59, § 1º, "a"; na de 1934, em seu artigo 76, inciso III, e letras "a" e "d"; na de 1937 em seu artigo 101, inciso III e letras "a" e "d"; na de 1946 também em seu artigo 101, inciso III e letras "a" e "d"; na de 1967, artigo 114, inciso III e letras "a" e "d" e artigo 119, inciso III e letras "a" e "d" com redação da EC 1/69. - através de um molde que pouco variou, até constituir-se no modelo que veio representar grande parte da competência recursal do Superior Tribunal de Justiça, mercê da criação do recurso especial, na Constituição Federal de 1988.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi criado o STJ. O antigo recurso extraordinário foi, então, desmembrado em recursos extraordinário e especial.

O TST continuou competente para conhecer e julgar seu “recurso extraordinário”, que é o Recurso de Revista (CLT, art. 896).

Os textos presentes nas Constituições Federais até a de 1946, indicavam elementos comuns, possibilitando o delineamento do perfil do recurso extraordinário e, por desdobramento, do recurso especial: a decisão ou sentença sobre a qual recairia o recurso havia de ser definitiva, sendo certo que a questão atacada havia de ter sido necessariamente questionada e efetivamente decidida.

Já nas Constituições Federais de 1967 e de 1988 não havia disposição explícita acerca da necessidade de questionamento da matéria objeto do recurso extraordinário e especial, o que ficou a cargo das súmulas de cada um dos Tribunais Superiores.

O fato de ter sido sempre exigido, para o cabimento dos recursos especial, extraordinário de revista, que a decisão houvesse sido efetivamente a respeito de lei federal, explica o enunciado das súmulas 279, 280, 282 e 356 do STF.52

De outra parte, se o Tribunal local tivesse o dever de decidir sobre uma questão, mas não o tivesse feito e, portanto, a questão federal não se encontrasse decidida, ou seja, não constasse do acórdão, necessário é que

51 ALVIM, José Manuel Arruda, in Revista de Processo n.º 58, Abr/Jun 90, p. 71.52 Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Súmula 280: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Súmula 282: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada

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viesse a estar no acórdão, depois de decididos os embargos de declaração, como passou a constar expressamente da súmula 356 do STF.53

Vale ressaltar que a decisão objeto do recurso extraordinário haveria de ser final ou definitiva, representando o pensamento necessariamente final da Corte ordinária, o que, a seu turno, significa que teria de ter havido esgotamento dos recursos possíveis de serem interpostos na instância local.

Apesar da falta de exigência legal, o STJ, o STF e o TST, no entanto, não conhecem, sistematicamente, daqueles recursos em que não tiver havido o prequestionamento, nos graus inferiores, da questão submetida àqueles Tribunais.

Esta orientação é tanto mais grave porque afasta o julgamento final até de matéria constitucional, prevalecendo, assim, o vício na decisão recorrida.

Dá-se, nesse momento, mais importância ao aspecto formal do que à natureza relevante da questão, sendo certo que este aspecto formal ainda não tem seu emprego estabelecido de modo incontroverso e uniforme, conforme veremos.

Aquela diretriz, conforme já exposto, vem sendo adotada sob o pretexto, aliás comum em situações similares, de aliviar o serviço daqueles Tribunais.

O requisito do prequestionamento exigido pelo STF, STJ e TST para conhecimento dos recursos figura em súmulas por eles editadas.

A súmula, no entanto, não é lei. Trata-se apenas da condensação de um entendimento jurisprudencial, passíveis de revogação, reforma e reexame.

Sem dúvida, ao juiz é permitido decidir de modo a preencher as lacunas da lei, daí a edição de súmulas. Não se pode, todavia, utilizá-las de forma a sobrepô-las aos preceitos legais e constitucionais.

Ocorre, porém, que o pressuposto do “prévio questionamento” foi eliminado nas Constituições posteriores à de 1946. Como legitimar-se, portanto, continue ele a ser reclamado?

Comentando o dispositivo do prequestionamento, escreveu PONTES DE MIRANDA:

“É preciso que se haja questionado, ainda que nos últimos momentos do julgamento, sobre a validade, que se haja levantado a questão da validade da lei federal? Se se não questionou, não se argüiu a validade, mas se se deixou de aplicar por não ter validade, cabe recurso extraordinário? Sim, porque, desde que se invocou lei e o julgamento foi contrário à sua validade em face da Constituição, os próprios juizes transformaram a invocação em controvérsia, em questão. Não se lhes nega a decretação de inconstitucionalidade de ofício, de modo que, decretando-a, está composto o requisito. (....) Há quem pense ter havido a discussão, a controvérsia renhida, a argumentação contra e a favor, para que se satisfaça a exigência do texto constitucional, verbis: “quando se questionar sobre a validade de lei federal”.

53 Súmula 356: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

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Ora, podem ocorrer de três espécies: (A) A parte invocou lei federal (invocação implícita ou explícita, não importa) e a outra implícita ou explicitamente a reputou por não-válida como lei, ou pela incidência que se sustenta. (B) A parte não articulou contra a validade da lei federal, mas o ato judicial trouxe-a à baila e houve discussão, ou pelo menos, não-concordância da outra parte, ou da que fez o pedido, com o julgamento pela negativa de aplicação. (C) O recurso extraordinário é interposto exatamente da decisão que, sem se ter falado em não-validade, a proclamou. É o caso extremo, porque não houve oportunidade para a manifestação da disputa. A despeito da expressão “quando se questionar sobre a validade de lei federal”, o recurso extraordinário tem de ser admitido em qualquer dos três casos, tanto mais quanto, se comparamos os textos de 1891, 1934, 1937 e 1946, facilmente ressalta que os legisladores constituintes de todos os quatro momentos nunca exigiram o ter-se questionado e sim, tão-só, questionar-se”.54

PONTES DE MIRANDA, diante da modificação do texto constitucional, com a supressão do verbo “questionar” e, ao comentá-lo, advertiu:

“O Supremo Tribunal Federal deixou-se levar, algumas vezes, pela superficial análise de alguns juristas e juízes que não atenderam ao que acima escrevemos. Mas a Constituição de 1967 atendeu à nossa crítica e retirou qualquer alusão a controvérsia: o que se exige é apenas ter havido, na decisão recorrida, enunciado de inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Não se fala de se ter questionado, nem se questionar”.55

Desaparecida a base constitucional do prequestionamento, cabe, agora, indagar do assento legal e jurisprudencial das súmulas, como preceitos normativos genéricos.

Conforme já exposto, o artigo 479 do CPC e seu parágrafo tratam da criação das súmulas.

Comentando o preceito, disse JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA:

“REGIMENTO INTERNO E SÚMULA – A súmula de jurisprudência dominante do supremo Tribunal Federal, (...) é criação do seu Regimento Interno, cujo texto em vigor contém a disciplina da matéria. O Código estendeu a prática aos outros tribunais do país, cada um dos quais poderá ter a sua própria súmula. Registre-se, a bem da verdade, que a invocação parece ter sido recebida com escasso entusiasmo e quase caído no vazio: até agora, os nossos tribunais pouca pressa vêm mostrando em elaborar súmulas de jurisprudência. Seja como for, cabe aos regimentos internos dispor a respeito, inclusive quanto aos efeitos que se hão de atribuir, na medida constitucionalmente viável, às proposições compendiadas, sempre com observância do requisito de quorum estabelecido para a inclusão na súmula, pelo artigo 479, caput”.56

Anteriormente ao tópico transcrito, advertiu, severamente, este brilhante processualista, de que “as proposições que o Tribunal assente, pelo voto da maioria de seus membros, não se convertem, com a inclusão da súmula, em normas legais”.57

54 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentários à Constituição de 1946, vol. II, Ed. Forense, RJ, p. 263, n.º 34.55 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de - Comentários à Constituição de 1967-69, vol. IV, Ed. Forense, RJ, 1987, p. 155, n.º 35.56 MOREIRA, José Carlos Barbosa - Comentários ao CPC, vol. V, 5ª ed., Ed. Forense, RJ, 1999, p. 31.57 MOREIRA, José Carlos Barbosa – Comentários .ao CPC, op. cit., 6ª ed., p. 25.

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Nem seria possível esse absurdo sob pena de quebra do dogma constitucional da independência dos Poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal.

Inobstante a falta de previsão legal do prequestionamento, a sua imprescindibilidade para conhecimento dos Recursos Extraordinário, de Revista e Especial já se tornou assente perante nossos Tribunais. Resta, agora, entre outros pontos, discutir em que momento deverá ser cumprido pela parte.

Não há dúvidas quanto a impossibilidade de levar às Cortes Superiores matéria que não tenha sido discutida pelos Tribunais inferiores, de modo que não será aceita como prequestionada a matéria que tenha surgido tão somente nos embargos declaratórios opostos ao acórdão proferido pelo Tribunal ad quem.58

Se formos pensar no princípio dispositivo, pelo qual o julgador terá de se ater àquilo que foi questionado pelo recorrente, o prequestionamento somente se dará caso a parte levante a matéria que futuramente servirá como base ao apelo Extraordinário e/ou Especial, antes mesmo da prolação da sentença, quando, limitando-se ao que foi postulado pela parte, o magistrado julgar de modo a violar algum dispositivo legal ou constitucional, o que, caso não sanado pelo julgador de segunda instância, acarretará na interposição de Recurso ao STF e/ou ao TST.

Neste caso, defendendo a violação a preceito legal ou constitucional pela sentença recorrida, quando da interposição de recurso ordinário, e, se manifestando o Tribunal ad quem a respeito da alegada violação, não restarão dúvidas quanto à observância do requisito do prequestionamento pela parte Recorrente.

Nesta linha de raciocínio, poderíamos concluir que não haverá o prequestionamento se a matéria não tiver sido levantada antes da sentença, pelo simples fato de que, não podendo o julgador extrapolar os limites do que foi postulado pela parte, não poderá o recorrente, somente na apelação, levantar a violação a determinado artigo de lei ou da Constituição que esteja sendo citado, implícita ou explicitamente, pela primeira vez.

Não tendo o julgador extrapolado os limites do pedido, não terá ele, a princípio, violado qualquer lei federal ou constitucional antes não ventilada pela parte.

Haverão situações, todavia, onde a matéria pode ser conhecida de ofício pelo órgão do qual emana a decisão objeto dos recursos excepcionais, ou onde, com “surpresa para as partes”59, decidir o órgão questão a cujo respeito não houvessem as partes controvertido, tudo conforme adiante veremos.58 STF, AGRAG 297466/PB, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06/04/2001, p. 91.

STF, ERE 46704/GB, Rel. Min. Antonio Villas-Boas, DJ 05/10/1966.STJ, RESP 190184/PE, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.02.2001, p. 150.“A falta de prequestionamento da matéria impede a sua apreciação em instância recursal extraordinária.

A interposição de embargos declaratórios para levantar matéria nova e forçar seu prequestionamento, por si só, não configura prequestionamento” (STJ, AGA 299491/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 28.08.2000, p. 133).59 Expressão hoje amplamente utilizada, teve sua primeira aparição nos dizeres de EPITÁCIO PESSOA.

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Existe, ainda, situação na qual o juiz, para decidir, não se fundamentará, obrigatoriamente, nas leis indicadas pelas partes, mas poderá indicar outras, podendo, até mesmo, interpretando corretamente a lei invocada pelas partes, trazer outra a lume para embasar seu pronunciamento, caso em que não estaria, de forma alguma, ferindo o princípio dispositivo.

Deste modo, a exigência de prequestionamento desde as instâncias ordinárias se torna uma questão delicada.

A atual Carta Política, sabiamente deixou de impor a necessidade irrestrita de prequestionamento na instância inferior, assim como a nossa jurisprudência uma vez que as partes dificilmente poderiam prever em que lei poderia o órgão julgador se basear para proferir decisão que, depois, poderia ser alvo dos recursos extraordinários.

Dessa forma, chegamos, não à imposição de prequestionamento desde as instâncias ordinárias, mas a uma situação onde, sem dúvida alguma, não pode a parte trazer questão nova com o intuito de recorrer extraordinariamente sem que tenha sido, ou por ela questionada anteriormente, ou pelo órgão julgador decidida.

Assim sendo, somente poderá o recorrente alegar, em apelação, violação a algum dispositivo legal ou constitucional que tenha sido mencionado, implícita ou explicitamente, antes da prolação da sentença, ou que tenha surgido de forma correta, legal e cabível na decisão proferida pelo órgão julgador.

Salvo raríssimas exceções admitidas pelo STF, o momento próprio de prequestionar os temas federais, a matéria constitucional, ou qualquer outra, é no recurso ordinário, nas contra-razões ou no recurso adesivo.

Não suscitada a quaestio no recurso ordinário, dificilmente aceitará o Tribunal, após o julgamento, seja a matéria ventilada através de embargos de declaração, uma vez que a Suprema Corte entende que “os embargos declaratórios, isoladamente, não são o meio próprio para suscitar o tema do prequestionamento”.60

Suscitada a questão, e tendo permanecido silente o Tribunal sobre a mesma o cabe à parte interpor o recurso de Embargos de Declaração.

Se a decisão regional simplesmente adota os fundamentos da decisão de primeiro grau, necessário se faz a interposição dos embargos para prequestionamento (Precedente SDI-1 nº 151).

Se os embargos forem acolhidos,e sanada a omissão quanto a questão suscitada, perfeito se encontra o prequestionamento.

Entretanto, não é incomum o Tribunal, a despeito da interposição dos embargos de declaração, negar-lhes provimento, dizendo não haver omissão, obscuridade ou contradição. Nesse caso, persistindo o vício, são cabíveis

60 STF, AG 111.136-4/SP. Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 23.06.1986, p. 11092.

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novos embargos de declaração, e assim sucessivamente, até que o vício seja sanado pelo Tribunal.

Há limites de variada ordem para a interposição sucessiva de mais de um recurso de embargos de declaração. Vendo que o Tribunal está irredutível, não reconhecendo a existência do vício, compete à parte ou interessado interpor o competente recurso. Isto porque, ao deixar de suprir a omissão, a obscuridade ou a contradição, negando provimento aos embargos de declaração, o Tribunal, no mínimo, negou vigência ao artigo 535 do CPC, senão feriu de morte o inciso II do art. 5º e o inciso IX do art. 93 da CF.61

Se o Tribunal se escusa de emitir juízo sobre a questão suscitada, não pode ficar a parte interessada à mercê de sua inércia. Daí ter a atual redação do enunciado em comento bem indicado que já se considera prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

Em outras palavras, o Tribunal Superior do Trabalho deu a melhor interpretação ao tema, não condicionando o conhecimento do recurso de revista ao provimento dos embargos de declaração, como erroneamente procedeu o Superior Tribunal de Justiça (Súmula STJ nº 211).

O prequestionamento não será necessário quando o órgão julgador tenha exarado um juízo explícito, discutindo o tema e chegando a uma conclusão sobre a matéria veiculada no recurso, despiciendo seja citada expressamente o dispositivo legal tido como violado (Precedente SDI-1 nº 118). No mesmo sentido, será inexigível se a violação nasceu da própria decisão recorrida (Precedente SDI-1 nº 119).

No recurso extraordinário, o prequestionamento é essencial, ainda que a matéria discutida seja sobre incompetência absoluta (Precedente SDI-1 nº 62).

39. Enunciado nº 303 - Fazenda Pública. Duplo grau de jurisdição.

Nova redação: Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos;

b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com enunciados de Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

Redação anterior: está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública.

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o 61 "O Tribunal, ao negar a manifestação sobre teses jurídicas, com a rejeição dos embargos, obsta a abertura da via especial, cumprindo à parte veicular a violação do art. 535, II do CPC, tendo em vista não suprida a exigência do prequestionamento” (STJ, RESP 263735/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 11/12/00, p. 211).

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Estado e o Município, bem como aquela que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (CPC, art. 475, e Dec.-Lei nº 779/1969).

Esse benefício excepcional pode ser facilmente explicado. O patrimônio gerido pelo administrador público não pode ser tratado da mesma forma que aquele do administrador privado. Este último tem livre disposição de seu patrimônio, aquele, não. O poder de disposição do patrimônio público pelo seu administrador é praticamente inexistente, vinculado que está a previsão expressa em lei especial de desafetação de bens. Dessa forma, o administrador público está regrado pelo princípio da indisponibilidade.62

Daí a necessidade de uma maior severidade no tratamento da coisa pública, pois seria muito fácil que as partes, em colusão, obtivessem sentença visando lesar ao patrimônio público. Nesse momento, a remessa ex officio minora sobremaneira essa possibilidade. Lembremos sempre que o Poder Público brasileiro sempre foi conhecido pelos contínuos escândalos de mal-versação da coisa pública. Um maior rigor, nesse caso, se faz evidente.

Nestes casos, o juiz, de ofício, ordenará a remessa dos autos ao tribunal, a despeito de haver ou não recurso voluntário da parte vencida; não o fazendo, poderá o Presidente do Tribunal avocá-los (CPC, art. 475, § 1º).

A Emenda Constitucional nº 37/02 acrescentou o art. 87 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, definindo provisoriamente, para os efeitos do que dispõe o § 3º do art. 100 da Constituição Federal, que, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, são considerados de pequeno valor os débitos ou obrigações consignados em precatório judicial que tenham valor igual ou inferior a 40 salários-mínimos perante a Fazenda Estadual e do Distrito Federal, e 30 salários-mínimos em face da Fazenda dos Municípios.

Nada se falou quanto a Fazenda Federal.

Entretanto, a Lei n.º 10.352/2001 reformou o CPC, fazendo constar expressamente que não se aplica a remessa de ofício (CPC, art., 475, §§ 2º e 3º):

a) quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 salários mínimos;

b) quando da procedência dos embargos de devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor;

c) quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Ab-rogado, portanto, o Dec. Lei n.º 779/1969.

Também não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa

62 CARVALHO Fl, José dos Santos - Direito Administrativo, 8ª ed., Ed. Lumen Juris, RJ, 2001, p. 20.

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determinando a não interposição de recurso voluntário (MP n.º 2.180-35, de 24.8.2001, art. 12, mantida em vigor pela EC n.º 32).

Assevere-se que a remessa ex officio se dá apenas do primeiro para o segundo grau de jurisdição. No caso de a sentença condenatória ser mantida, será necessário que a parte vencida oponha voluntariamente o recurso cabível ao grau superior.

Nos casos em que a ação é de competência originária do tribunal (ação rescisória, mandado de segurança, etc.), a remessa se dará para o Tribunal Superior do Trabalho, para que, em grau recursal, confirme ou reforme o acórdão.

Só é cabível a remessa necessária em mandado de segurança quando for impetrante o Poder Público, nas hipóteses em que a decisão lhe foi desfavorável, total ou parcialmente.63

A remessa de ofício só é cabível no Processo de Conhecimento e no Cautelar. No Processo de Execução, que não compõe a “instância ordinária”, não é aplicável o preceito especial, devendo a parte interessada propor os recursos cabíveis espontaneamente.64

40. Enunciado n.º 327 - Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença. Prescrição parcial.

Nova redação: Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

Redação anterior: em se tratando de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas tão-somente, as parcelas anteriores ao biênio.

O Enunciado n.º 326 do TST diz : “Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.”

Ambos estão intimamente ligados.

Outrossim, sua manutenção demonstra a insistência do Tribunal Superior do Trabalho em considerar a complementação de aposentadoria como uma espécie de cláusula acessória do contrato de trabalho em qualquer situação, a qual, com a devida vênia, não possui mais suporte jurídico.

63 TST, SBDI-2, REO 219.297/1995, rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 6.12.1996, p. 48.981.64 TRT 18ª Reg., Pleno, AP 315/1995, rel. Juiz Octávio José de Magalhães, DJ/GO de 16.12.1996, p. 56.

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A partir da edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, a situação sofreu grande modificação, de vez que a nova redação dada ao § 2º do artigo 202 da Constituição Federal deixou clara a separação entre a previdência complementar, e as relações trabalhistas, nos seguintes termos:

"As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei."

Os benefícios de Previdência Complementar, como regra portanto, não se integram ao contrato de trabalho dos empregados e, assim, não constituem parte de sua remuneração.

Resta verificar se, além dos benefícios pagos aos empregados pelas entidades de previdência complementar, as contribuições dos empregadores também se sujeitam ao regime trabalhista e ao conceito de remuneração.

O dispositivo constitucional não traz qualquer exceção nesse sentido e, ao contrário, é expresso no sentido de dizer que as contribuições feitas pelo empregador ao plano não integram a remuneração do empregado.

Regulamentando o texto constitucional, a LC n.º 109 determinou que:

Art. 68 - As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes.

§ 1º - Os benefícios serão considerados direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do respectivo plano.

§ 2º - A concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.

Corroborando este entendimento, o inciso VI do § 2º do art. 458 da CLT, introduzido pela Lei n.º 10.243/2001, fez afirmar que a os planos e benefícios de previdência privada não possuem natureza de salário in natura;

Assim, podemos afirmar que as contribuições feitas a planos de previdência privada pelas empresas em favor de seus empregados não têm natureza salarial e não integram a remuneração desses, para quaisquer efeitos legais, não gerando quaisquer implicações trabalhistas, salvo comprovação de fraude evidente, cujo onus probandi recairá sobre o eventual reclamante (CLT, arts. 9º, 468 e 818).

No entanto, as questões a respeito da Previdência complementar podem ou não se inserir na competência geral da Justiça do Trabalho.

No caso das Entidades de Previdência Complementar Abertas, que não são consideradas como "complementares do sistema oficial de previdência e assistência social" (o que ocorre apenas com as entidades fechadas, no regime

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do antigo artigo 34 da Lei nº 6.435/77), não havia, como não há, qualquer fundamento para considerar tais planos e benefícios como cláusulas acessórias do contrato de trabalho. Dessa forma, o entendimento é claro e preciso de que não se trata de relação jurídica derivada do contrato de trabalho, afastando por completo a competência da Justiça do Trabalho.

No caso de Entidades de Previdência Complementar Fechadas que não foram criadas pelo empregador, com intuito exclusivo de propiciar o benefício aos seus empregados, mas sim por outras instituições (p. ex.: fundações, associações, etc.), que apesar de guardar conexão com o empregador, constituem-se de modo independente, possuindo inclusive administração e rendas próprias, e onde a adesão decorre de ato de vontade individual do empregado, a Justiça do Trabalho também será incompetente, como já decidiu a jurisprudência:

"Exsurge a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente conflito de interesses, pois a reclamada Itaipu Binacional jamais se obrigou, diretamente e por força de contrato de trabalho, a complementar a aposentadoria dos empregados, tendo criado pessoa jurídica, com personalidade e patrimônio próprios, para tal finalidade. O benefício perseguido pela autora não decorre da relação de trabalho, na forma do que estabelece o art. 114 da Constituição Federal, mas sim da livre opção que a levou a associar-se à Fibra - Fundação Itaipu-BR de Previdência e Assistência Social e a contribuir para o seu departamento de benefícios. Inteligência da Lei nº 6435/77. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, 1ª T., RR 522.152/1998, rel. Min. Ronaldo Leal, DJ de 30.6.2000, p. 656).

"A matéria em discussão diz respeito à atualização da aposentadoria complementar e a ação foi ajuizada somente contra a Seguradora. O pleito vindicado, nos presentes autos, decorre da livre opção que levou o empregado a aderir ao Plano de Previdência Privada instituído pela Fundação CELESC de Seguridade Social, entidade fechada de previdência privada, que goza de personalidade jurídica própria. A natureza jurídica desse vínculo, portanto, no caso dos autos, é puramente civil, não havendo que se falar em inter-relação com o contrato de trabalho, em razão da natureza previdenciária típica do pedido. Neste contexto, a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar e julgar o feito. Inteligência do artigo 114 da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, 3ª T., RR 5963-2001-001-12, rel. Juíza Convocada Terezinha Célia Kineipp Oliveira, DJ de 19-12-2002).

No caso de Entidades de Previdência Complementar Fechadas que foram criadas pelo empregador com intuito exclusivo de propiciar o benefício exclusivo dos seus empregados, é entendimento cimentado na jurisprudência que os benefícios constituem cláusula acessória ao contrato de trabalho, como comprova o Enunciado n.º 9 do TST, bem como a maciça jurisprudência daquele mesmo órgão jurisdicional:

"Enunciado nº 9: Instituída complementação de aposentadoria, por ato da empresa, expressamente dependente de sua regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma."

"Tendo o direito perseguido, relativamente à reinclusão em plano de assistência médico-hospitalar, nascido da relação de emprego havida entre as partes, inafastável reconhecer-se a competência da Justiça do Trabalho, mesmo que o benefício seja de responsabilidade de entidade de previdência

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privada fechada, instituída, mantida e controlada pelo empregador. Recurso de revista não conhecido.

(TST, 1ª T., RR 581.971/1999, 1ª Reg., rel. Min. Georgenor de Souza Franco Filho, DJ de 7.2.2003).

"A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações trabalhistas em que se objetiva a complementação de aposentadoria à entidade privada instituída pelo empregador, pois a lide origina-se do contrato de trabalho. O pedido do Reclamante tem origem no vínculo empregatício mantido com o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A pelo que a obrigação de complementar a aposentadoria.

(TST, 3ª T., AIRRRR 694.139/2000, 1ª Reg., rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 13/12/2002

"Se a fonte da obrigação decorreu do contrato de trabalho, insere-se no âmbito da competência desta Justiça Especial conhecer e julgar a matéria. Ainda que se trate de obrigação de natureza previdenciária formalmente devida por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que a Fundação embargante foi instituída e mantida pelo ex-empregador, que se obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os proventos de aposentadoria. Inexistência de ofensa ao art. 114 da Constituição Federal, revelando-se, por outro lado, inespecífica a jurisprudência colacionada. Embargos não conhecidos.

(TST, SBDI 1, ERR 510.040/1998, 9ª Reg., rel. Min. Wagner Pimenta, DJ de 16/08/2002).

Verificamos, portanto, que a competência da Justiça do Trabalho dependerá do tipo de entidade a qual o empregado aderiu. Derivando o benefício diretamente do contrato de trabalho, a Justiça do Trabalho será competente. No entanto, se a entidade é aberta, ou fechada, mas tendo se originado de modo autônomo, a Justiça do Trabalho é incompetente para conhecer qualquer demanda a respeito (CF, art. 114).

Retornando ao Enunciado em comento, este faz distinção entre a prescrição originada por violação de direito consubstanciada em ato único, e aquela originada pela violação em atos sucessivos.

Na ocorrência de violação de direito consubstanciada por um ato único patronal, a prescrição será sempre total, sujeita ao prazo qüinqüenal, na constância do contrato de trabalho; ou bienal, após a rescisão.

A doutrina ainda não encontrou uma definição satisfatória para o ato único. Para isso temos que analisar a natureza das próprias obrigações sucessivas.

Se as obrigações sucessivas são originadas de um ou mais atos ou negócios jurídicos independentes, cuja validade não se questiona, a prescrição atingirá cada obrigação, separadamente, já que possuem existência e eficácia jurídica individuais, não se consubstanciando em meros acessórios, mas sim em obrigações separadas. Exemplo típico é o salário, que é uma obrigação sucessiva, mas que só nasce após a prestação do trabalho pelo empregado (princípio da postnumeratio). Assim, prestado o trabalho do período acertado (mês, semana ou quinzena), o salário torna-se devido. Prestado o trabalho do período seguinte, novo salário é devido, sem qualquer vinculação ou dependência jurídica entre ambos.

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Mas, se as obrigações, ainda que adimplidas em prestações sucessivas, decorrem de um ato jurídico único, válido ou nulo, é claro que, prescrito o direito de ação em relação a este ato, prescritas estão todas as prestações ou direitos que dele se originaram, sejam sucessivos ou acessórios. Não é possível julgar prescritas apenas as prestações, separadamente, porque prescreveu a ação para o garantia do direito do qual decorrem. Prescrita a causa, prescritos estão seus acessórios.

Ato único, portanto, é aquele ato jurídico cuja causa não se repete, acarretando a violação imediata de um direito, a despeito de suas conseqüências terem ou não efeito continuado, ou que venham a refletir num momento futuro qualquer.

São características do ato único:

a) a causa do ato não se repete;b) para a sua apreciação é necessário perquirir-se sobre a validade do

próprio ato impugnado;c) será necessário declarar-se a nulidade do ato praticado;d) o ato lesionará o direito, de modo direto, e não apenas seus

acessórios.

Exemplo de ato único, com prescrição total, é a alteração contratual com a supressão ou alteração dos critérios do pagamento das comissões (Precedente SDI-I n.º 175).

Dessa forma, o Enunciado em comento deve ser assim interpretado: nos casos em que o conhecimento e decisão sobre o benefício previdenciário complementar for de competência da Justiça do Trabalho, tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria a prescrição aplicável é a parcial, começando a fluir o prazo a partir do inadimplemento de cada obrigação, individualmente, limitando-se as diferenças porventura devidas ao qüinqüênio anterior à aposentadoria.

Todavia, se o benefício jamais foi pago, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o prazo a partir da aposentadoria.

41. Enunciado n.º 337 - Comprovação de divergência jurisprudencial. Recursos de revista e de embargos

Nova redação:Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é

necessário que o recorrente:I - Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a

fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; eII - Transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos

acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

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Redação anterior: Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é

necessário que o recorrente:I – junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a

fonte oficial ou repositório autorizado em que foi publicado;II – transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos

acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda, que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

Trata-se de mera indicação de forma, no Recurso de Revista.

O entendimento esposado pelo Enunciado indica que não basta fazer simples referência ao acórdão já juntado aos autos, ou trazido à colação, com o recurso.

O recorrente deverá indicar expressamente o conflito de teses entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido. Por exemplo, se no acórdão recorrido há condenação em honorários advocatícios, por entender aplicável o art. 133 da Constituição Federal, há que se demonstrar o conflito dessa tese com aquelas presentes nos acórdão paradigma, transcrevendo seus trechos onde se encontre menção de que na Justiça do Trabalho ainda vigora o jus postulandi, previsto no at. 791 da CLT, que não restou revogado pelo art. 133 da Constituição Federal.

São fontes oficiais de publicação dos julgados o Diário da Justiça da União e dos Estados, a Revista do Tribunal Superior do Trabalho, as revistas publicadas pelos Tribunais Regionais do Trabalho e os repositórios autorizados à publicação da jurisprudência trabalhista (RITST, art. 232, § 2º).

E se a parte olvidar essa formalidade ?

Decerto verá seu recurso “trancado” ainda no juízo de admissibilidade do Tribunal ad quem, ou não o terá conhecido pelo TST, na remota hipótese de seu recebimento.

Outra formalidade foi imposta ao Recurso de Revista, por intermédio da RESOLUÇÃO Nº 118/2003 (DJ 14/08/2003), foi cancelada a Instrução Normativa nº 22 e editada a Instrução Normativa nº 23, dispondo sobre petições de recurso de revista, recomendando que sejam destacados os tópicos do recurso e, ao demonstrar o preenchimento dos seus pressupostos extrínsecos, sejam indicadas as folhas dos autos em que se encontram:

a) a procuração e, no caso de elevado número de procuradores, a posição em que se encontra(m) o(s) nome(s) do(s) subscritor(es) do recurso; b) a ata de audiência em que o causídico atuou, no caso de mandato tácito; c) o depósito recursal e as custas, caso já satisfeitos na instância ordinária; d) os documentos que comprovam a tempestividade do recurso (indicando o início e o termo do prazo, com referência aos documentos que o demonstram).

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Foi explicitado que é ônus processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, indicando:

a) qual o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida no recurso; b) qual o dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional.

Além disso, reiteraram as exigências do Enunciado em comento.

Dessa forma, o Recurso de Revista na Justiça do Trabalho tomou aparência de magnum opus, olvidando a simplicidade que deveria regular o Processo do Trabalho (CLT, art. 899).

42. Enunciado n.º 338 - Jornada. Registro. Ônus da prova

Nova redação: É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Redação anterior: A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Com efeito, dispõe o art. 74, § 2º da CLT sobre a obrigatoriedade das empresas que possuem mais de dez empregados em possuir registro de horário de trabalho, manual, mecânico ou eletrônico, conforme as instruções a serem emitidas pelo Ministério do Trabalho, devendo ser pré-assinalados os períodos de repouso.

No entanto, a norma legal tem característica eminentemente administrativa. Na lição do saudoso EDUARDO GABRIEL SAAD:

"Semelhante controle tem duplo fim: o da empresa saber quantas horas o empregado trabalhou e o de o empregado verificar se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas."65

Observamos que a norma não tem natureza processual trabalhista !

A própria CLT prevê, pela infração da norma, MULTA ADMINISTRATIVA, de competência da Inspeção do Trabalho (CLT, art. 75).

a inexistência de controle de ponto, apesar de obrigatório, ocasiona sanção administrativa, apenas, mas não poderia gerar a presunção de veracidade de afirmações e pedidos lançados pela parte em processo judicial !65 SAAD, Eduardo Gabriel - CLT Comentada, 31ª ed., Ed. LTr, SP, 1999, p. 102.

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Na verdade, para o processo judicial trabalhista, a Lei prevê de forma bem clara e nítida que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer (CLT, art. 818).

Inexiste provimento cominatório de "presunção legal" em favor do empregado, ou de qualquer pessoa ! Se o ordinário pode, em certos momentos, ser até mesmo presumido, o extraordinário não admite qualquer presunção !

O próprio TST já havia decidido nesse respeito:

"A obrigação inscrita no § 2º do art. 74 da CLT, do empregador anotar o horário da jornada de seus empregados por meio de registro manual, e mecânico ou eletrônico, surgiu da necessidade de solucionar-se questão da fiscalização da jornada de trabalho, assim como viabilizar a comprovação processual do horário exercido efetivamente durante o pacto laboral. Neste diapasão, consagrou-se na legislação consolidada que a prova da jornada de trabalho estabelecia-se pela apresentação pelo empregador do registro de freqüência. Todavia, a não apresentação não resulta em presunção absoluta em prejuízo de outras provas."

(TST, SID, E-RR-33.906/91.9, DJU de 20.10.95, p. 35.421).

“Horas extras - cartões de ponto - artigo 74, § 2º da CLT - Presunção de veracidade do horário alegado na inicial.

A circunstancia de o empregador não trazer aos autos o controle de horário não tem o condão de assegurar o reconhecimento da prestação de serviço suplementar, conforme alegado na inicial.

O artigo 74, § 2º, da Consolidação trabalhista, a despeito de impor uma obrigação ao empregador, não pode conferir-lhe o ônus probatório da comprovação das horas extras, se não foi expressamente intimado para tanto, pois não se trata de norma de natureza processual e sim material, implicando, sua infração, em sanção de natureza administrativa, não dando ensejo, de per si, à condenação em horas extras, necessário se fazendo observar as demais provas dos autos.

(TST, 3ª T., RR 187.385/1995, 6ª Reg., rel. Min. Jos[e Luiz Vasconcellos, DJ de 09.08.1996, p. 27.349).

"Horas extras. Ônus da prova. Exibição dos cartões de ponto. O artigo 74, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho não contém norma imperativa, obrigando o empregador a exibir, espontaneamente, os cartões de ponto. A inversão do ônus da prova da jornada de trabalho só se verifica quando, requerida na inicial a juntada dos cartões de ponto e feita a determinação judicial para tal fim, o empregador deixa de apresentar nos autos a prova documental que tem em seu poder. Com efeito, o artigo 74, § 1º da Consolidação das leis do trabalho, por si só, não inverte o ônus do autor provar sua alegação quando contestada pelo réu. Esse dispositivo visa a uma obrigação administrativa e não processual."

(TST., 5ª T., RR 103.911/94.9, DJU de 22.08.94, p. 21.369).

Verifica-se a evidente interpretação excessivamente ampliativa das normas legais atinentes, especialmente aquela do § 2º do art. 74 da CLT, e suas conseqüências jurídicas, a atrair a ilegalidade do Enunciado.

43. Enunciado nº 340 - Comissionista. Horas extras.

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Nova redação: O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Redação anterior: O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões a elas referentes.”

Já era pacífico o entendimento que o empregado remunerado apenas a base de comissão não faz jus à percepção das horas excedentes a sua jornada normal de trabalho como extra, mas simplesmente deverá receber o adicional equivalente às horas extras trabalhadas, porque as vendas realizadas além do horário normal já estão remuneradas pelas comissões respectivas.66

O pagamento de comissão, a que título for, já traz implícito o auferimento de uma vantagem salarial que deverá ser percebida pelo trabalhador, quando da venda do produto. Essa forma de remuneração tem por escopo o incentivo à produtividade. O fato do empregado comissionista permanecer maior tempo à disposição do empregador, efetuando suas vendas, reverte também em seu prol, na medida em que seu ganho é auferido não pela quantidade de tempo, mas sim pela qualidade de dispor desse tempo, vendendo o produto de seu empregador.67

O problema maior, contudo, era o seu cálculo, quando chegava a fase de liquidação da sentença.

Para atender exatamente o entendimento da redação anterior do enunciado em comento, era necessário estabelecer “quais vendas” foram efetuadas em horário extraordinário, e isso assomava-se quase impossível, especialmente porquê a maioria das notas de vendas não possuíam a “hora” em que a mesma foi realizada, salvo alguns processos informatizados.

Agora, basta que tomemos o valor total da comissão percebida num determinado mês, dividi-lo pelo número de horas normalmente laboradas por mês (p. ex. 220 horas) ), multiplicar pelo número de horas extraordinárias e sobre esse montante, aplicar 50%, se percentual superior não foi previsto em norma coletiva.

Indiquemos um exemplo prático:

Total da comissão no mês R$ 5.000,00Carga horária normal 220 horasValor comissão/hora 5.000/220 = R$ 22,72Quantidade de horas extras no mês 20Adicional devido pelas horas extras (22,72 x 20) x 50% = R$ 227,00

66 TRT 1ª Reg., 6ª T., RO 5847/96, rel. juiz Aloysio Corrêa da Veiga, DO/RJ de 11.08.1998, p. 14467 TST, 3ª T., Ac. 07923/93 JLV/MSM, RR n.º 283191/96.8, rel. Min. José de Vasconcellos, DJ de 22.11.1996.

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Entendemos que esse procedimento deverá ser adaptado, para ser aplicado àqueles empregados que recebem salário misto, composto de uma parcela fixa e outra, variável.

Nesse caso, a única saída justa seria efetuar uma divisão: comissões devidas pelas vendas realizadas em jornada extraordinária, e comissões devidas pelas vendas realizadas dentro da jornada contratada, tornando o cálculo deveras complexo.

44. Enunciado nº 353 - Embargos. Agravo. Cabimento.

Nova redação: Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo para reexame dos pressupostos extrínsecos do recurso a que se denegou seguimento no Tribunal Superior do Trabalho.

Redação original: Não cabem embargos para Seção de Dissídios Individuais contra decisão de Turma proferida em agravo de instrumento e em agravo regimental, salvo para reexame dos pressupostos extrínsecos dos agravos ou da revista respectiva.

Embargos são uma espécie genérica de recurso cabível apenas das decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento dos recursos de revista e das decisões dos processos de sua competência originária (CLT, art. 894).

A finalidade dos embargos é provocar a unificação das decisões do TST, pela eliminação de decisões divergentes entre as Turmas. São recursos técnicos, devendo tratar apenas de questões de direito ou da interpretação ou aplicação de leis, não servindo para revolver matéria fática (Enunciado nº 126).

Certo é que, para propiciar o recurso de embargos, a divergência jurisprudencial deverá se dar apenas entre as decisões das Turmas ou do SEDI do TST, diferentemente da divergência ensejadora do recurso de revista, que é demonstrada entre julgados dos Tribunais Regionais ou destes com julgado da SEDI do TST.

A Lei nº 7.701/1988 dispôs sobre a organização das Turmas do TST, eliminou o recurso de “embargos para o Pleno do TST” (revogando o Enunciado nº 183) e disciplinou as hipóteses do cabimento do recurso de embargos, nomeando-os especificamente.

Segundo a nova orientação dada pela lei, temos os seguintes recursos e hipóteses de cabimento:

a) embargos infringentes – que são cabíveis das decisões não unânimes proferidas pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos, nos processos de Dissídios Coletivos de competência originária do Tribunal, salvo se a decisão atacada estiver em consonância com precedente jurisprudencial do TST, ou da

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súmula de jurisprudência uniforme (Lei nº 7.701/1988, art. 2º, II, c, e RITST, art. 240);

b) embargos de divergência – interponíveis das decisões das Turmas ou da Seção Especializada em Dissídios Individuais proferidas no julgamento dos processos de sua competência, nas seguintes hipóteses (Lei nº 7.701/1988, art. 3º, III, b) :

quando a decisão da Turma divergir de julgados das outras Turmas; quando a decisão da Turma divergir de julgados da SEDI; quando a decisão da Turma contrariar enunciado da súmula do TST; quando a decisão da Turma violar literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República (alguns tratadistas denominam “embargos de nulidade” ao recurso interposto nesta hipótese).

São pressupostos extrínsecos de todos os recursos:

a) tempestividade – o recurso deve ser interposto dentro do prazo legal;b) preparo – o recurso deve ser preparado com o pagamento das custas e efetuação do “depósito recursal” para garantia da execução, exceto se não houver condenação em pecúnia (CLT, art. 789 e segs., art. 899, § 1º, e Enunciado nº 161);c) singularidade – da mesma decisão não se admite mais de um recurso simultaneamente (princípio da unirrecorribilidade);d) adequação – para a impugnação de cada decisão dever-se-á utilizar o recurso próprio previsto em lei. Poderá o juiz receber um recurso por outro, salvo nas hipóteses de má-fé ou erro grosseiro (princípio da fungibilidade);e) legalidade – a parte sucumbente não tem o poder de “inventar” recursos ao seu alvedrio. O recurso interposto deverá estar previsto em lei.

Não será admitida a divergência de julgados da mesma Turma do TST (Precedente SDI-1 nº 95).

A decisão da Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada nos embargos, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso, não viola o preceito do art. 896 da CLT, que especifica o recurso de revista para essa função (Precedente SDI-1 n.º 37).

O prazo para a interposição dos embargos é de 8 dias (RITST, art. 239).

No recurso de embargos, é necessária a indicação expressa do dispositivo legal violado (Precedente SDI-1 nº 94).

Os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso de embargos são os mesmos dos recursos em geral. No que diz respeito às custas processuais, estas serão devidas apenas no caso de embargos interpostos das decisões prolatadas em processos de competência originária do TST (dissídios coletivos que extrapolem a competência territorial dos Tribunais Regionais bem como ações de extensão ou revisão das sentenças normativas nestes prolatadas,

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ações rescisórias contra julgados do próprio TST, mandados de segurança contra ato da Presidência do Tribunal, das Turmas ou de qualquer dos Ministros integrantes, etc.), ou na hipótese de a decisão recorrida ter alterado o valor da condenação ou invertido o ônus da sucumbência (Enunciado nº 25).

Quanto ao depósito recursal, este será devido nas hipóteses supracitadas (exceto dissídios coletivos), bem como no caso de a decisão recorrida ter alterado o valor da condenação, ou ainda na hipótese de os depósitos previamente efetuados para garantia do recurso ordinário e do recurso de revista ainda não terem alcançado o valor da condenação expresso na sentença de 1º grau (IN/TST nº 03/93, item II).

Os embargos deverão ser recebidos no efeito meramente devolutivo.

A comprovação da divergência dos julgados será feita por certidão ou cópias autênticas dos acórdãos apontados como divergentes da interpretação adotada pela decisão recorrida ou pela citação da fonte oficial ou repositório autorizado de jurisprudência em que foram publicados (RITST, art. 232).

Em todo caso o embargante deverá transcrever nas razões recursais as ementas ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, mencionando as teses que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso.

Registrado na petição o protocolo e encaminhada à Secretaria do Órgão julgador competente, será aberta vista dos autos à parte contrária, para impugnação, no prazo legal. Transcorrido o prazo, o processo será remetido à Secretaria de Distribuição para ser imediatamente distribuído (RITST, art. 241).

Admitidos os embargos, dar-se-á vista à parte contrária pelo prazo de 8 dias, para oferecer contra-razões (CLT, art. 900).

Não se conhecerá dos embargos quando a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos, e a jurisprudência transcrita não abranger a todos (Enunciado nº 23).

A interpretação razoável da lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza o acolhimento do recurso de embargos. A violação deverá estar ligada à literalidade do preceito legal (Enunciado nº 221).

Não ensejam o conhecimento do recurso de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência da Seção de Dissídios Individuais do TST (Enunciado nº 333).

Da decisão dos embargos são cabíveis os recursos de embargos de declaração e o extraordinário, nas hipóteses legais.

45. Enunciado n.º 362 - FGTS. Prescrição

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Nova redação: É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Redação anterior: extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

O Enunciado em comento deve ser interpretado em conjunto com os de nº 95 e 206, os quais encontram-se assim redigidos:

Enunciado n.º 95. Prescrição trintenáriaÉ trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não

recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Enunciado n.º 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas.A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança

o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

Aliás, ambos receberam nova redação, pela Resolução n.º 121/2003.

Entende o TST que a prescrição do FGTS é trintenária em relação à pretensão de recolhimento do Fundo sobre parcelas remuneratórias efetivamente pagas (Enunciado nº 362). Fala-se em prescrição qüinqüenal apenas quando a parcela do FGTS reveste-se de caráter acessório à verba cuja condenação se requer. Nessa hipótese, a prescrição aplicável não é a do FGTS, mas, sim, a da verba, cuja exigibilidade falece com o transcurso de 5 anos (Enunciado nº 206).68

Com a devida vênia, trata-se de um erro, que resulta da confluência de opiniões diversas e decisões jurisprudenciais cronologicamente descompassadas.

Vamos analisar a questão detidamente, ponto a ponto.

Primeiramente, a principal alegação é de que o FGTS teria natureza de contribuição social, a qual afastaria a incidência da prescrição geral tributária, prevista no art. 177 do Código Tributário Nacional.

Esse entendimento teve origem no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 110.249, sendo relator o eminente Ministro OSCAR CORRÊA, assim ementado:

Ementa. Fundo de garantia por tempo de serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII. Lei n. 5.107, de 13.9.1966.

As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede esta no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do estado,

68 TST, ERR 387.343/1997, 4ª Reg., rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 11.10.2002.

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ou de órgão da administração pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito a contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao erário, como receita pública. não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vinculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica as contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação.

(STF, Pleno, RE 100.249/SP, relato Min. Oscar Corrêa, rel. acórdão Min. Neri da Silveira, julgamento em 02.12.1987, DJ de 01.07.1988, pg. 16.903, Ementário vol-01508-09, p. 1.903

De fato, a natureza jurídica das contribuições sociais é um tema que tem sido debatido pela doutrina especializada, pelo mínimo nos últimos 40 ou mais anos.

Várias teorias sobre a matéria podem ser identificadas.69 Destas, a mais consolidada é a chamada Teoria Fiscal, a qual sustenta que a contribuição social uma obrigação tributária, ou seja, uma prestação pecuniária compulsória paga ao Estado (lato sensu), com a finalidade de constituição de fundo econômico destinado ao fomento do Sistema de Seguridade Social. Assim, a contribuição social nada mais é que um tributo.

De início, devemos destacar que as contribuições sociais não são estranhas nem infensas às normas e princípios do Direito Tributário.

Por exemplo, observemos a questão do lançamento previdenciário, que vai ao Código Tributário Nacional buscar suas normas de aplicação subsidiária (CTN, art. 142). Da mesma forma, os arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212, que abordam decadência e prescrição em sede de crédito previdenciário, e nada mais que repetem o disposto nos artigos 173 e 174 do CTN, apenas se limitando a alterar os prazo prescricionais e decadenciais.

Ainda, às contribuições sociais são aplicados outros institutos do Direito Tributário, como o do fato gerador (CTN, art. 144), da obrigação tributária (CTN, art. 113), do sujeito ativo (CTN, art. 119), do sujeito passivo (CTN, art. 121), da incidência, da base de cálculo, dos contribuintes, etc.

A promulgação da Constituição de 1988 sacramentou a natureza tributária das contribuições sociais, e após várias Emendas, esta assim determina:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à

69 Identificamos seis: Teoria do Prêmio de Seguro; Teoria do Salário Diferido; Teoria do Salário Social; Teoria do Salário Atual; Teoria Fiscal; Teoria Parafiscal e Teoria da exação sui generis.

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da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

III - poderão ter alíquotas:a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor

da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001).

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001).

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Artigo incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 19/12/2002).

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 19/12/2002).

VITTORIO CASSONE, referindo-se a uma exposição do eminente Ministro Moreira Alves, lembrou:

"Quando a Constituição de 88 diz, no art. 148, que a União-Estados-Distrito Federal-Municípios podem instituir os seguintes tributos (Impostos, Taxas e Contribuições de Melhoria), não implica afirmação nenhuma que não haja outras espécies tributárias, por que é certo que nem Empréstimos Compulsórios nem Contribuições Sociais podem ser instituídos por todas essas entidades que integram a federação, sendo os Empréstimos Compulsórios e as Contribuições Sociais figuras autônomas. Conseqüentemente, temos 5 espécies de TRIBUTOS: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais. Tal como o Min. Moreira Alves e como nós, Ives Gandra Martins de há muito vem defendendo a divisão qüinqüipartida dos tributos." 70

Verifica-se que, pelo menos desde a promulgação da Constituição de 1988, o Sistema Tributário Brasileiro rompeu com a concepção tripartida na classificação dos tributos. E isso se seu deu pela necessidade de fortalecer a Seguridade Social, indubitavelmente.

A vetusta classificação tripartida das espécies tributárias cedeu espaço à classificação qüinqüipartida. Nesse sentido, a lição de Sérgio Pinto Martins:

70 CASSONE, Vittorio - Direito Tributário, 9ª ed., Atlas, SP, 1996, p. 60/61.

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"No nosso entender, o art. 149 da Constituição consagra contribuições de natureza tributária, ao prever que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, observados certos dispositivos constitucionais, e sem prejuízo do disposto no § 6º do art. 195 da Constituição, quanto às contribuições a que alude aquele preceito legal...As contribuições sociais previstas neste artigo têm natureza tributária, pois estão incluídas no capítulo da Constituição que versa sobre o sistema tributário nacional."71

Por todo o exposto, constata-se a evidência da natureza tributária das contribuições sociais, tese consagrada pela doutrina e jurisprudência pátrias.

No entanto, mesmo sendo uma espécie de tributo, a contribuição social não se confunde com o “imposto”, que é outra espécie de tributo.

Assim, em termos de “Direito Tributário”, o entendimento esposado pelo STF ainda se encontra correto.

No entanto, existe um pequeno detalhe que vêm escapando aos julgadores e doutrinadores.

A Constituição de 1988 foi a PRIMEIRA de todas as Constituições brasileiras a tratar do tema PRESCRIÇÃO DOS DIREITOS ORIUNDOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

Por isso, fomos investigar se a questão já havia sido analisada pelo Supremo Tribunal Federal, de alguma forma.

No mesmo sentido do RE 110.249, temos os seguinte acórdãos, em ordem cronológica de publicação no Diário Oficial:

1. RE 95.180/85 – RJ, 2ª T., rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 19.12.1985, p. 23.626, Ementário Vol. 01405-03, p. 0551;

2. RE 110.146/87 – MG, 1ª Turma, rel. Min. Afrânio Costa, convocado, DJ de 05.02.1988, p. 1.383, Ementário Vol-01488-02, p. 0338;

3. RE 110.012/88 – AL, 1ª T., rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 11.03.1988, p. 4.745, Ementário Vol. 01493-03, p. 502;

4. RE 114.252/88 –SP – 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.03.1988, p. 4.747, Ementário Vol. 01493-04, p. 0658;

5. RE 115.979/98 – SP, 1ª T., Min. Sydney Sanches, DJ de 10.06.1988, p. 14.406, Ementário Vol. 01505-03, p. 0517;

6. RE 120.939/97 – SP, 1ª T., rel. Min. Octavio Galotti, DJ de 07.02.1997, p. 1.351, Ementário Vol. 01856-02, p. 0397;

7. RE 134.328/93 – DF, 1ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 19.02.1993, p. 2.038, Ementário Vol. 01692-05, p. 0906;

8. RE 0120189/99 – SC, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 19.02.1999, p. 036, Ementário Vol. 01939-02, p. 0255;

Investigamos esses acórdãos, e descobrimos um fato deveras relevante: retirando os recursos julgados em época anterior à promulgação da Constituição de 1988, podemos verificar que todos os outros recursos diziam respeito a cobrança pelo antigo IAPAS, de débitos 71 MARTINS, Sérgio Pinto - Direito da Seguridade Social, 9ª ed., Atlas, 1998, p. 89.

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de FGTS não recolhido por empresas, referente a fatos geradores ocorridos ainda na vigência da Constituição de 1969.72

Nenhum desses processos levados ao crivo do Supremo Tribunal Federal dizia respeito a cobrança de diferenças de FGTS por empregado, em face de seu empregador, devidos pela relação jurídica empregatícia.

Perplexos com essa descoberta, fomos investigar todos os outros acórdãos do Supremo Tribunal Federal, desde 1988 até essa data, que diziam respeito ao FGTS, contribuições sociais ou prescrição trabalhista.73

E ainda mais perplexos ficamos, pois descobrimos que a questão da análise se a prescrição prevista no inciso XXIX do art. 7º da CF/88 também se aplica ao FGTS - questão constitucional de alta relevância - ainda não foi analisada pelo Supremo.

De fato, encontramos muitas decisões no sentido de que a prescrição prevista no inciso XXIX do art. 7º da CF tanto açambarca a “parcial”quanto a “total”. Outras tantas, diziam respeito a aplicação da prescrição aos direitos dos servidores públicos celetistas que tiveram seu regime jurídico alterado. Teses que, sem dúvida, não interessam a massa trabalhador do Brasil.

As pouquíssimas decisões que versam sobre a aplicação do prazo prescricional constitucional ao FGTS não são conhecidas, pois a violação constitucional é tida como “reflexa”, como é o caso desse acórdão.

EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Prescrição. Prazo

trintenário. Precedentes. 3. Art. 7º, XXIX, "a", da CF/88 (redação anterior à Emenda

Constitucional n.º 28/2000). Prazo prescricional para a propositura da ação. Créditos resultantes da relação de trabalho. Prazo prescricional. Legislação infraconstitucional.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª T., AI 378.222 AgR/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em

01.10.2002, DJ de 31.10.2002, p. 0034, Ementário Vol. 02089-05, p. 0823).

Pois é... O Supremo Tribunal Federal, guardião e intérprete da Constituição, ainda não conheceu nem julgou recurso a fim de pronunciar-se sobre a aplicação ou não do prazo prescricional previsto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição, ao FGTS.

Esse fato demonstra quão falha pode ser a simples observância da jurisprudência, sem a detida reflexão e análise de sua inserção num contexto histórico.

72 O RE 120.939 foi distribuído no STF em 24.8.1989, o RE 134.328 foi distribuído em 3.4.1990, e o RE 120.189 foi distribuído em 8.5.1989. Todos contavam como parte recorrente o Instituto de Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS), exceto o de n.º 120.189, onde era parte recorrente o Instituto Nacional do Seguro Social. Tratavam-se de ações de cobrança de FGTS movida pelo órgão arrecadador, junto a Justiça Federal, em face de duas pessoas jurídicas e uma pessoa física. Todos se fundamentavam na violação dos arts. 165, XIII, 62, § 2º e 122, III da Constituição Federal de 1969. Em suma, nenhum deles dizia respeito a relação entre empregado e empregador.73 Foram pesquisados nada menos que 135 acórdãos diferentes.

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Torna-se assim, evidente, a erronia daqueles que continuam afirmando que a interpretação do STF sobre a matéria seria aplicável aos casos modernos, pois NÃO O SÃO !

Repetindo a advertência de KIRCHMANN, citado por RADBRUCH, e que foi indicada no preâmbulo deste trabalho:

" três palavras da lei, a corrigir um texto, e eis que bibliotecas inteiras ficarão reduzidas a um montão de papéis inúteis".74

Na verdade, o regramento Constitucional atual sobre os temas é absolutamente inédito e contém normas que sequer cogitava as Constituições anteriores.

De fato, o inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal, ao determinar os prazos prescricionais dos direitos sociais que garantiu, não excepciona o FGTS, previsto no inciso III do mesmíssimo artigo.

Mesmo assim, a confusão continua. E o novo texto do Enunciado em comento em nada contribuiu para solucioná-la.

Se é verdade que devemos interpretar a norma jurídica em seu conjunto, observando tratar-se de um todo harmônico, deflui logicamente que a prescrição aplicável ao FGTS, incidente sobre todos os direitos trabalhistas, é qüinqüenal, e não a trintenária.

A Constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade política por intermédio de um documento escrito no qual se declaram as liberdades, garantias e direitos e se fixam os limites do poder político.75

Modernamente, quase não se pode conceber Estado sem uma Constituição que não contenha em seu seio direitos e garantias relativas ao trabalho subordinado. O Direito do Trabalho se constitucionalizou a ponto de ser hoje um dos principais capítulos de qualquer Carta moderna e democrática. Veja-se, a exemplo, a enorme importância dada aos direitos trabalhistas na Constituição de 1988, que os colocou no título destinado aos "Direitos e Garantias Fundamentais" (Título II, arts. 6º a 11º).

Porém, toda norma jurídica admite interpretação, e as normas constitucionais não se constituem exceção.

A Constituição, entretanto, merece interpretação diferenciada no contexto das leis, pois suas normas possuem singularidades que não são encontradas nas normas ordinárias. Dentre as singularidades da norma constitucional, podemos apontar as seguintes:76

a superioridade hierárquica; a natureza da linguagem;

74 RADBRUCH, Gustav - Filosofia do Direito, 6ª ed., trad. Prof. L. Cabral de Moncada, Armenio Amado, Editor, Coimbra, 1997, p. 247.75 CANOTILHO, J.J. Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed., Ed. Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, 2000, p. 52.76 BARROSO, Luís Roberto - Interpretação e Aplicação da Constituição, 2ª ed., Ed. Saraiva, SP, 1998, p. 101.

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o conteúdo específico; o caráter político.

A superioridade da norma constitucional é a marca mais essencial no processo de interpretação. Ela lhe confere a natureza subordinante de todo o ordenamento jurídico num Estado de Direito. No entanto, a superioridade não é o único critério. ALEXANDRE DE MORAES, fundado em CANOTILHO, adverte que, na interpretação da norma constitucional, devemos observar os seguintes princípios:

da unidade da constituição: a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas;

do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como ao reforço da unidade política;

da máxima efetividade e da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda;

da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;

da concordância prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;

da força normativa da constituição: entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.77

Dos princípios acima enumerados, assoma-se de importância o do efeito integrador: toda interpretação constitucional deve ter em mente o favorecimento dos critérios de integração política e social, bem como do reforço da unidade política.

A linguagem da norma constitucional é naturalmente principiológica, aberta e esquemática, apresentando maior grau de abstração, e menor detalhismo jurídico.

Nossa Constituição contempla, lado a lado, normas de conduta e normas de organização. As primeiras prevêem um fato ou ato, e lhe atribuem efeitos jurídicos. As segundas, têm um caráter puramente instrumental, e precedem, por óbvio, a incidência das demais.

As normas de organização, além de estruturarem o Estado, disciplinam a criação e a aplicação das normas de conduta. Não possuem a previsão abstrata de um fato, não se apresentando como juízos hipotéticos, possuindo, sim, um efeito constitutivo imediato das situações que enunciam. Não sendo, em princípio, geradoras de direitos subjetivos, essas normas não são interpretadas e aplicadas em igualdade de condições com as normas de conduta.

77 MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional, 5ª ed., Ed. Atlas, SP, 1999, p. 42/43.

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Juntamente das normas de conduta e de organização, nossa Constituição também apresenta normas programáticas. Essas normas programáticas contêm disposições indicadoras de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcançados. Seu objeto é estabelecer determinados princípios e fixar programas de ação. Sua característica essencial é que elas não especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Público, apenas apontando linhas diretoras”.78

Por fim, é patente na doutrina e na jurisprudência que as palavras, numa Constituição, devem ser interpretadas em seu sentido comum. Isso significa dizer que, tratando-se de um texto emanado do povo, ainda que simbolicamente, seus termos devem ser entendidos no sentido habitual. Entretanto, a Constituição brasileira de 1988, a par das Constituições modernas, surgiu não da elucubração de umas poucas cabeças pensantes, mas sim de um amplo processo dialético, povoado de debates e discussões, marchas e contramarchas, cuja conseqüência se faz sentir no fato das mesmas dificilmente possuírem uma linguagem jurídica tecnicamente acurada, uniforme e rigorosa. Torna-se necessário interpretá-la segundo o sentido geral e comum da linguagem, mas tomando cuidado para ressalvar os momentos em que o constituinte desejou observar o rigorosismo técnico-jurídico.

Todavia, a linguagem deve figurar como um limite à atividade criadora do intérprete. As palavras e expressões possuem um sentido cognoscível mínimo, que não pode deixar de ser observado pelo intérprete. Assim, se a norma diz "água", não se pode admitir que seja interpretada como "pedra".

Outrossim, a norma jurídica deve ser sempre interpretada tendo-se em mente o seu conjunto, pois forma um todo harmônico, o qual assim deve ser entendido e aplicado. Desde há muito se sabe que não é correto julgar ou responder apenas sobre uma parte da lei, sem examiná-la na sua integridade. 79 Acrescentaríamos ainda que o intérprete deve sempre considerar os interesses e a situação da coletividade em que se inserem os trabalhadores interessados, e não a de um elemento isolado.

Entendemos que a Constituição estabeleceu prazos prescricionais para o exercício do direito de ação quanto a pretensão correspondente aos créditos resultantes da relação de emprego (CF, art. 7º, XXIX). Como o FGTS é um destes créditos, ao mesmo se aplica o prazo prescricional constitucional. A melhor doutrina não discrepa de nossa opinião.80

Inclusive, um desses mestres, nosso amigo e correspondente, o douto JOSÉ ALBERTO COUTO MACIEL, retomou a discussão, em recente trabalho publicado:

“Creio que a prescrição dos créditos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço segue também os prazos prescricionais impostos pelo art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República.

78 BARROSO, Luis Roberto - Interpretação..., op. cit., p. 103/104.79 Desta forma já orientava o jurisconsulto CELSO: “Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliquia particula eius proposita, iudicare, vel respondere” (CELSO, 24, Dig. de Legibus).80 São partidários da aplicação da prescrição qüinqüenal, dentre outros, EDUARDO G. SAAD (in: Comentários à Lei do FGTS, Ed. LTr, SP, 1991, p. 363), OCTÁVIO B. MAGANO E ESTÊVÃO MALLET (in: O Direito do Trabalho na Constituição, Ed. Forense, RJ, 1993, p. 83) e ARNALDO SÜSSEKIND (in: Direito Constitucional do Trabalho, 1ª ed., Ed. Renovar, RJ, 1999, p. 293/294).

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Os valores depositados pelos empresários, quer em nome dos empregados optantes, quem em seus próprios nomes, mas relativos a empregados não optantes, têm uma natureza jurídica comum: são simples contas bancárias congeladas e que só poderão ser movimentadas na ocorrência de determinadas condições previstas em lei.

Os valores depositados na conta-optante, ou vinculada, propriamente dita, ingressam de imediato NO PATRIMÔNIO DO EMPREGADO, que da aludida conta é o titular.

É de se verificar que não houve nenhuma decisão judicial, nem entendimento doutrinário no sentido de que os depósitos do FGTS não seriam créditos do trabalhador, quando a ele devidos.

Por essa razão entendo que, com o advento da Constituição de 1988, algumas alterações nela inseridas levam à conclusão de que, a partir de sua vigência, o prazo prescricional quanto a reclamações contra o não-recolhimento da contribuição do FGTS passou a ser de cinco anos, limitada a reclamação em dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

É indiscutível que a contribuição do FGTS é um direito social; não há dúvidas que se constitui como um crédito, decorrente das relações de trabalho, sendo certo, assim, que esta contribuição social deve ser regida pelo inciso acima citado, no que concerne ao prazo prescricional.

É de se ressaltar que tal posição não é contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza de contribuição social do FGTS, mas, após o advento da Constituição de 1988, este crédito passou a reger-se, quanto ao prazo prescricional, por norma própria decorrente do referido texto.

Assim, sendo crédito e decorrente da relação de emprego, pouco importa a natureza da contribuição.

É preciso mesmo que a Justiça aprecie a amplitude dos termos do inciso XXIX do art. 7º da Constituição, atualmente já compondo a nova redação do artigo 11 consolidado.”81

Decisões nesse sentido, embora não sejam maioria, podem ser encontradas em alguns Tribunais do Trabalho. Para tanto citamos apenas alguns exemplos:

"Para o trabalhador os recolhimentos do FGTS têm caráter exclusivamente trabalhista, prevalecendo o prazo prescricional, no tocante à sua integralidade, que flui da extinção do contrato de trabalho, haja vista que o Fundo substitui a indenização por tempo de serviço".

(TRT 1ª Reg., 2ª T., RO 22708/98, rel. juíza Glória Regina Ferreira Mello, DJ/RJ de 18.9.2000, p. 207).

“Após a vigência da atual Carta Magna, que em seu elenco arrola o FGTS como direito trabalhista, artigo 7º, inciso III, o pleito referente ao pagamento das parcelas do FGTS, quando não recolhidas, está sujeito à prescrição bienária, quando extinto o contrato de trabalho, e à quinqüenal, em não tendo ocorrido o rompimento deste, conforme disposição naquele diploma legal no artigo 7º, inciso XXIX, letra “a”.

(TRT 1ª Reg., 3ª T., RO 5.728/98, rel. juíza Nídia de Assunção Aguiar, DJ/RJ de 9.5.2000, p. 138).

Até o próprio TST já havia decidido reiteradamente decidiu dessa forma:

81 MACIEL, José Alberto Couto – Ensaios de Direito do Trabalho, Ed. Consulex, DF, 2002, p. 93/96.

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“Por tratar-se o FGTS de crédito de natureza trabalhista, tem o empregado apenas cinco anos para reclamar contra o não recolhimento da sua contribuição, e dois anos apos a extinção do contrato de trabalho, conforme disciplina o artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal. O prazo de trinta anos destina-se tão-somente à União nos casos de fiscalização, autuação e imposição de multas quanto à apuração dos débitos e das infrações praticados pelos empregadores ou tomadores de serviços, a teor do artigo 23, parágrafo 5º, da Lei n.º 8.036/90.

Recurso de revista do reclamado provido.”(TST, 5ª T., RR 296.572/96, acórdão nº 296.572, rel. Min. Armando de

Brito, julg. em 09.02.1999, DJ de 14.05.1999, p. 0227).82

Afirmamos inaplicável, portanto, aos créditos decorrentes da relação de emprego, o prazo prescricional previsto no § 5º do art. 23 da Lei n.º 8.036/90, por confrontar-se com disposto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal de 1988.

Por outro lado, mesmo que não se entenda dessa forma, o próprio Tribunal Superior do Trabalho admite que, prescrita o crédito salarial, prescrito também se encontra o direito ao FGTS, como se observa pelo Enunciado n.º 206.

Assim, a solução prática da celeuma, pelo menos por enquanto, está em a parte a quem interessar, argüir a prescrição qüinqüenal na defesa, quando cabível, evidentemente.

46. Enunciado nº 363 - Contrato nulo. Efeitos

Nova redação: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação anterior: A contratação de servidor público, após a Constituição federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público,encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados, segundo a contraprestação pactuada.

A Constituição de 1988 erigiu como regra geral a aprovação em concurso público como elemento necessário para a ascensão à cargo público.

Com isso desejou-se colocar um fim na prática deveras comum de contratação de servidores públicos como meio de conquista de favores políticos, ou como meio de pagamento de dívidas políticas.

82 Outros acórdãos: TST, 5ª T., RR 271.674/1997, rel. Min. Armando de Brito, DJ de 28.08.1998;TST, 5ª T., RR 298.992/1996, 12ª Reg., rel. Min. Armando de Brito, DJ de 12.02.1999, p. 316;TST, 5ª T., RR 256.477/1996, 10ª Reg., rel. Min. Armando de Brito, DJ de 21.08.1998, p: 450.

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Se por esse lado a exigência veio favorecer a moralidade do serviço público, por outro favoreceu igualmente a violação dos mais comezinhos direitos trabalhistas.

De fato, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, vimos um florescer de contratações efetuadas por órgãos públicos Municipais e Estaduais, sob o apanágio da “contratação de mão-de-obra”.

No Rio de Janeiro, por exemplo, é notória a utilização, pelo Estado e pelo Município, de mão-de-obra supostamente “terceirizada”, nas mais variadas atividades, instituições e empresas públicas, exercendo estes trabalhadores cargos que deveriam ser preenchidos por servidores. Vários escândalos se sucedem, mas a prática continua.

Se por um lado, a atuação dos Poderes Executivos Estaduais e Municipais não se encontra em sintonia com os ideais da Constituição, por outro lado não devemos deixar de analisar a questão sob a ótica do trabalhador brasileiro.

O Direito do Trabalho é um direito de proteção. Existe para salvaguardar o trabalhador e seus interesses da exploração patronal. Ele é um fenômeno característico das sociedades em que a humanização alcançou grau considerável, substituindo a busca do bem-estar individual pelo bem-estar social.

Não mais se pode admitir, como outrora, a figura do trabalhador como um “locador da sua força de trabalho”. E negar tudo isso é pretender um retorno aos tempos do laisser faire, com inegável prejuízo para as classes menos favorecidas.

O empregado utiliza de suas energias na produção do trabalho, à qual não lhe retorna em nenhuma hipótese, repercutindo a favor do empregador, que a recebe e fica com os lucros do negócio, o qual não passa da "energia de trabalho" transformada.

A teoria civilista das nulidades não pode ser friamente aplicada ao Direito do Trabalho, visto que, se assim fosse, normalmente viria em proveito do enriquecimento ilícito do empregador. Por isso é que, mesmo sendo absolutamente nulo, o contrato de trabalho gera seus efeitos quanto à remuneração do empregado pelos serviços prestados, sendo esta devida pelo empregador (princípio da irretroatividade das nulidades).

O contrato de trabalho considerado nulo produz seus efeitos trabalhistas até o momento da declaração de sua nulidade, ainda que absoluta.

Ninguém, nem mesmo o Estado, possui o direito de locupletar-se sobre aqueles que lhe prestam serviços, sejam eventuais ou não, de forma estatutária ou celetista.

Cômoda seria é a situação perpetrada pelo Estado, se não fosse contrária aos princípios universais do Direito do Trabalho e da MORAL ! Ora, bastaria arregimentar um grupo de trabalhadores quaisquer, efetuar contratos

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de trabalho (que sabe a autoridade serem nulos) e depois denunciar tais "contratos", utilizando-se da própria torpeza e da letra fria da lei para locupletar-se.

Como bem se sabe, na Teoria Geral do Direito Civil, se absolutamente nulo o contrato, e na impossibilidade de retroagir as partes ao statu quo ante, cabe a indenização (CC, art. 182). Tal motivo, aliás, é o determinante da própria existência de verbas trabalhistas de natureza tipicamente indenizatória (apesar de fixadas a forfait) tal como o aviso prévio indenizado.

No Direito do Trabalho, no entanto, o ato nulo gera efeitos, especialmente no que diz respeito ao pagamento de salários e outros direitos trabalhistas devidos como contrapartida do trabalho prestado na forma acordada.

Este interpretação (sui generis) da Teoria das Nulidades no Direito do Trabalho visa a justiça social e afirma sua autonomia frente aos outros ramos do Direito.

Não há como negar que a pura e simples declaração de “nulidade” da avença laboral, sem produção de nenhum efeito jurídico, nem mesmo a indenização trabalhista, fere de morte não só a letra dos arts. 2º, 3º e 9º da CLT, do art. 186 do Novo Código Civil Brasileiro e do art. 243 do Código de Processo Civil, mas também todos os princípios que informam o Direito do Trabalho.

É a própria Constituição que, ao indicar os direitos e garantias individuais, põe em destaque os direitos dos trabalhadores, e lá se vê, logo no item IV do art. 1º, que um dos fundamentos da república federativa do brasil é justamente o valor social do trabalho e da livre iniciativa, além da dignidade da pessoa humana !

Os atos praticados pelas autoridade imbuídas do poder público são presumidamente legítimos. Sobre o assunto é a lição do saudoso HELY LOPES MEIRELLES:

“Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde às exigências de celeridade e segurança da atividade do Poder Público, que não poderiam ficar na solução de impugnação dos administrados, quando à legitimidade de seus atos, para, só após, dar-lhes execução.

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade...

Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de argüição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do

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defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.” 83

Bem se nota, portanto, na lição do velho mestre, que aos olhos do cidadão, o ato administrativo exarado pela autoridade competente possui a presunção de legitimidade, não cabendo primariamente ao cidadão questionar sua validade, mas sim cumpri-lo.

Como se pode querer que o cidadão comum seja versado nas mais complexas teorias jurídicas constitucionais, e saber de antemão que o ato administrativo praticado pela autoridade competente seria possivelmente inconstitucional ?!? Soa absurdo... 84

Afronta os critérios mínimos de ética, justiça e moral a idéia de que alguém, ainda que munido do múnus publico, se valha de sua própria torpeza para eximir-se de cumprir obrigação assumida de pleno direito ! esta é, em resumo, a atitude do réu nesta questão em especial !

Ora, estranhamente nota-se que os únicos "apenados" no processo de denunciação dos contratos de trabalho firmados com entes públicos são os trabalhadores.

Pela nova redação, ao trabalhador que teve anulado seu contrato, serão devidos o saldo de salários e o FGTS.

A nova redação do Enunciado em comento vem corrigir essa injustiça que vinha sendo cometida. De fato, foi aumentado o leque de direitos devidos ao trabalhador, apesar da nulidade de seu contrato de trabalho, firmado sem a necessária aprovação em concurso público.

No entanto, ficaram ao largo os demais direitos trabalhistas previstos a própria Constituição, e já reconhecidos como cláusulas pétreas pelo Supremo Tribunal Federal.

Quiçá, num futuro próximo, este Enunciado venha a ser novamente revisado, fazendo inserir os direitos ao pagamento do repouso semanal remunerado, horas extraordinárias, adicionais salariais, bem como a indenização pelas férias e gratificação natalina, que ainda não são reconhecidos.

83 MEIRELLES, Hely Lopes- Direito Administrativo Brasileiro, 9ª ed., Ed. RT, SP, 1983, p.112.84 Assim, já decidiu a jurisprudência: “Havendo ilegalidade na contratação, não deve ser apenado o trabalhador, NEMO ALTERIUS FACTO PRAEGRAVARI DEBET, mas sim o Administrador que não atentou para as normas constitucionais que buscam garantir a observância dos princípios da legalidade e da moralidade que devem nortear os atos do administrador público. E neste caso, poderá a Administração Publica, de ofício ou não, buscar a reparação devida e os prejuízos causados, ou mesmo o Poder Judiciário, através da ação popular e ação civil pública, pode condenar os responsáveis ao pagamento de perdas e danos ao Erário. A nulidade do contrato, se houver, não decorre da ilicitude do objeto (não há ilícito em simplesmente trabalhar), e portanto, terá direito o empregado a ser pago pelo trabalho e ser devidamente indenizado, sob pena de enriquecimento sem causa do empregador (Ente Público, que não pode escusar-se, alegando sua condição especial), da inobservância dos princípios gerais do direito, da Equidade e das garantias fundamentais que, erigidas à categoria de normas constitucionais, pregam a valorização do trabalho humano.” (TRT 1ª Reg., 8ª T., RO 32245/94, rel. juiz Evandro Pereira Valadão, DO/RJ de 06/03/97, p. 76).

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II) Palavra final

Temos 363 Enunciados da Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Somando-se à estes cerca de 230 outros Enunciados sobre matéria trabalhista do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e até do extinto Tribunal Federal de Recursos, temos nada menos que 539 entendimentos jurisprudenciais.

Se adicionarmos os Precedentes Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, tanto em matéria de direito coletivo, quanto de direito individual e processual do trabalho, teremos então mais 479 entendimentos jurisprudenciais.

Num total, temos 842 entendimentos.

A Consolidação das Leis do Trabalho, originariamente, possuía 921 artigos, quando promulgada, em 1º de maio de 1943.

Somente esses números já permitem ver com claridade a imprecisão e a absoluta desatualização da legislação trabalhista brasileira.

De fato, não precisamos de mais “enunciados”, tampouco precisamos de mais “remendos”na CLT, ou em qualquer outra lei trabalhista.

Precisamos é de LEI NOVA !

Precisamos de um Código do Trabalho, moderno, abrangente e capaz de responder as necessidades das relações de trabalho modernas !

Por muitas vezes, ele foi tentado, e sempre foi relegado à segundo plano. Seja porquê o País encontrava-se em regime de exceção, seja porquê atravessava crise econômica.

Ora, sejamos bem francos. O Brasil está em “crise econômica” desde a década de 1970, e se formos aguardar o seu fim para efetuarmos uma reforma trabalhista REAL, então é melhor esquecer tudo, e continuar remando o barco.

Mas o nosso barco está indo rio acima, e contra a forte correnteza. Não temos remos suficientes, e em breve os remadores estarão tão cansados que não conseguirão manter o rumo.

Esperamos sinceramente que em algum momento desse século que se inicia, alguém tenha a coragem de apontar esse problema com dedo em riste, e realmente se preocupe com uma solução.

Talvez, não estejamos sequer aqui para testemunhar esse fato, mas é certo que as gerações se sucedem, e é nosso dever legar para nossos filhos um País melhor do que aquele que recebemos e no qual vivemos.

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