Medidas Assecuratórias do Processo Penal: novos conceitos à luz

das reformas processuais

Edilson Vitorelli Diniz Lima1

Gabriel Moreira Coura2

Resumo: Neste trabalho são analisadas as medidas assecuratórias previstas no Código de

Processo Penal, com especial atenção para as reformas implementadas pela Lei 11.435/06,

discutindo suas características, requisitos e procedimentos.

Palavras-chave: Processo Penal; Medidas assecuratórias; Sequestro; Hipoteca Legal;

Arresto.

1 Procurador da República em Minas Gerais, mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor (licenciado) da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Foi Juiz Federal Substituto na 4ª Região e Procurador do Estado de Minas Gerais.

2 Acadêmico do 7° período do Curso de Direito da UNIVALE – Universidade Vale do Rio Doce; e Estagiário do Ministério Público Federal – Procuradoria da República no Município de Governador Valadares/MG.

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SUMÁRIO:

1. Introdução;

2. Noções Gerais;

3. Do Sequestro;

4. Da Hipoteca Legal;

4.1 – Da legitimidade do Ministério Público para requerer a hipoteca legal;

5. Do Arresto;

5.1 – Arresto Preliminar;

5.2 – Do Arresto de bens móveis;

6. Medidas Assecuratórias na Legislação Extravagante:

6.1 – Decreto-Lei 3.240/01:

6.2 – O sequestro nos crimes de “lavagem” (Lei n° 9.613/98):

6.3 – As medidas assecuratórias nos crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/06):

7. Da indisponibilidade de bens prevista na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa);

8 – Conclusão;

9 – Bibliografia.

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1. Introdução:

Importantes instrumentos para a garantia da responsabilização pecuniária do autor

de fato delituoso, as medidas assecuratórias caíram no esquecimento pelos aplicadores do

direito, que priorizam a aplicação das sanções penais, olvidando-se da reparação do dano

causado pelo ato delituoso. Infelizmente, no Brasil, o perfil da aplicação do Direito Penal tem

sido muito mais retributivo/repressivo que reparatório/ressarcitório, o que é lamentável. Ao

contrário do processo civil, que já se conscientizou de que mais importante é o

reestabelecimento da situação jurídica turbada pelo ilícito3, a aplicação do processo penal

ainda se preocupa mais com o encarceramento do criminoso que com a reparação do dano

causado, seja ao Estado, seja à vítima.

O presente estudo é um convite aos aplicadores do direito a uma revisitação ao

estudo do tema, a fim de propagar mais fortemente sua utilização prática, aumentando a

eficácia do Direito Penal e permitindo a restauração do statuo quo ante ao delito, em especial

relativamente à vítima.

2. Noções Gerais:

Em nosso sistema jurídico vigora o regime da dupla responsabilização do agente

do ato delituoso: a responsabilidade penal e a responsabilidade civil ex delicto. Enquanto a

responsabilidade penal consiste na aplicação das sanções penais previstas nos respectivos

tipos criminais, a responsabilidade civil funda-se na obrigação do autor do crime em reparar

os danos causados ao ofendido.

A reparação dos danos causados pelo autor do crime será promovida pela vítima

(seu representante legal ou seus herdeiros) em sede de ação civil ex delicto. Ocorre que, na

maioria dos casos, a decisão na esfera cível depende do decidido na esfera penal, se não

juridicamente, pelo menos na praxis forense, o que resulta na suspensão do processo civil até

o transito em julgado da ação penal (vide art. 64, parágrafo único, do CPP e art. 265, IV, a, do

CPC).

Assim, tendo em consideração o tempo necessário à decisão penal, a ausência de

mecanismos de garantia faria com que a vítima ficasse, por um longo período, desguarnecida, 3 Observe-se, apenas a título de exemplo, a grande ênfase que tem sido dada às medidas de tutela específica pelo processo civil, desde a nova redação do art. 461, do CPC, dada pela Lei 8.952, ainda em 1994.

3

possibilitando ao réu dilapidar completamente seu patrimônio antes que este pudesse ser

constrito para adimplir à condenação. Por esse motivo o legislador previu, nos arts. 125 à 144

do CPP, uma série de providências capazes de garantir, ainda que na fase inquisitorial, a

reparação civil ex delicto. Garante-se também o ressarcimento do ônus financeiro que o

processo acarreta para o Estado, e a pena de multa eventualmente cominada ao delito.

Tais mecanismos o legislador nomeou medidas assecuratórias, que são

instrumentos processuais cuja finalidade é, cumulativamente: a) resguardar a reparação à

vítima dos danos decorrentes da prática criminosa; b) garantir o pagamento de despesas

processuais; c) assegurar o pagamento da pena de multa que venha a ser imposta em decisão

condenatória. As medidas assecuratórias previstas no CPP são o sequestro, a hipoteca legal e

o arresto.

Em um primeiro momento, a normatização de tais medidas não se deu na melhor

técnica, tendo o legislador confundido as medidas de arresto e sequestro, o que as tornou

palco de inúmeras críticas pela doutrina e jurisprudência. Somente com o advendo da Lei n°

11.435/06, que alterou a redação de alguns daqueles dispositivos, o legislador cuidou de

utilizar a correta terminologia. Todavia, ainda persistem algumas críticas, especialmente

quanto ao sequestro, o que será analisado em tópico próprio.

As medidas assecuratórias possuem caráter cautelar, o que exige que estejam

sempre fundadas na aparência do bom direito e no perigo da demora. A aparência do bom

direito se demonstra pelos elementos probatórios colhidos, que indiquem a necessidade da

medida e a plausibilidade, ainda que em juízo preliminar, de condenação futura. Já o perigo

na demora, apesar de não ser mencionado em nenhum dos dispositivos que tratam do tema,

deflui da própria razão de ser de tais medidas, qual seja, evitar a impossibilidade da reparação

do dano causado pelo autor do crime em razão do lapso temporal demandado pela ação penal.

É o entendimento de Magalhães Noronha4:

“Essas medidas assecuratórias destinam-se a prevenir o dano ou prejuízo que adviria fatalmente da demora, da espera até que se pudesse tomar uma solução definitiva, em prol dos interesses do ofendido. Graças às medidas aqui previstas, garante-se, através da guarda judicial da coisa o ressarcimento do prejuízo causado pelo delito. É, pois, de natureza eminentemente preventiva a medida cautelar, já que se destina a evitar o dano que a morosidade, procrastinação ou delonga podia causar”.

4 NORONHA, E. Magalhães – Curso de Direito Processual Penal – 15ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1983 – p.73.

4

Dessa forma, pode-se afirmar que o perigo na demora encontra-se implícito na

própria razão de ser das medidas assecuratórias, constituindo presunção juris et de jure, ou

seja, não admitindo prova em contrário. Assim, não seria admissível que o réu demonstrasse,

em analogia à prisão preventiva, a desnecessidade da cautela, em razão da ausência de

indícios de que venha a frustrar a reparação futura. Neste sentido, manifestou-se o Tribunal

Regional Federal da 4ª Região:

“PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. HIPOTECA LEGAL E ARRESTO PROVISÓRIO. PENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. EXCEÇÃO. MEAÇÃO. PERICULUM IN MORA. PRESUNÇÃO LEGAL.(...)7. O periculum in mora nas cautelares penais se dá por presunção legal absoluta, não se admitindo prova de que na espécie inexiste o risco de desfazimento do patrimônio do réu.”(TRF4– Apelação Criminal – Processo n°: 200470000152488 – 7ªT – PR – Rel.: Des. NÉFI CORDEIRO – DJ 16.06.2006).

É preciso, contudo, ter certo cuidado com esse entendimento. A medida cautelar

não pode se converter em antecipação da condenação futura. Se, de fato, o réu puder

apresentar garantia idônea de cumprimento futuro da obrigação, a permanência da contrição,

apenas por presunção, certamente ofenderia o princípio constitucional da não-culpabilidade.

São as peculiaridades do caso concreto que devem servir de guia ao julgador para a

decretação da medida, não a simples e cega confiança na presunção, sempre problemática

quando se trata de matéria penal ou processual penal.

3. Do Sequestro:

O sequestro é a medida assecuratória, prevista nos arts. 125 à 133 CPP, que incide

sobre os bens móveis e imóveis adquiridos com os proventos da prática criminosa. Entendem-

se como proventos da prática criminosa os lucros obtidos com o delito, ou seja, aqueles

adquiridos de forma indireta pelo crime. Com efeito, não importa quem exerce a posse do

bem, bastando que seja comprovada sua origem ilícita para que sejam seqüestrados.

O processo penal, quando da utilização do termo sequestro na medida em apreço,

não o fez de forma técnica, o que mereceu críticas da doutrina e jurisprudência. Para a melhor

doutrina, sequestro é a medida cautelar que consiste na retenção de bens sobre os quais existe

discussão quanto a sua propriedade, a fim de preservá-los até que seja julgada a lide. Destarte,

verifica-se que a finalidade dada pela doutrina a tal medida é de resguardar a integridade do

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bem até que se resolva a demanda existente quanto a sua propriedade. Todavia, para o

processo penal, o sequestro é garantia da reparação civil ex delito, o que mais se assemelha às

finalidades do arresto. A garantia do sequestro penal se dirige ao direito do credor em,

mediante execução, obter o equivalente pecuniário do bem para a reconstituição de seu

patrimônio, enquanto o sequestro civil se dirige à preservação do próprio bem, em razão do

risco de dilapidação, conforme denota a leitura do art. 822 do Código de processo Civil.

Nesta senda, para uma utilização técnica do termo sequestro, o adequado seria que

tal medida consistisse na retenção do bem, cuja aquisição se dera por meio dos proventos da

prática criminosa, a fim de resguardá-lo até que fosse proferida a sentença penal condenatória,

quando seria decretado seu perdimento em favor das vítimas. Nesse sentido foi voto da Min.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura5 em processo do qual foi relatora

“Se bem entendida a concepção doutrinária acerca do Sequestro, ele não se presta a salvaguardar possível ressarcimento em face da prática do crime, que é objetivo do arresto, mas tão-somente evitar que o bem produto ou provento do crime pereça antes que solvida a discussão da causa.Nesse sentido, correta a lição de Heráclito Antônio Mossim, apoiado no conceito de Giovanni Leone, para quem o ‘sequestro tende a assegurar as coisas correspondentes ao delito, determinando sua indisponibilidade’”.

Válida, outrossim, a citação de Tourinho Filho6, também mencionado no julgado

supra referido:

“Se, tecnicamente, sequestro singnifica a retenção da coisa litigiosa, tendo, por isso mesmo, por fim, sua incolumidade, até que se decida a causa principal, o legislador processual penal, no art. 125, usa da expressão em sentido impróprio. A rigor seria arresto, ou, como bem diz Tornaghi, um misto de sequestro e de arresto. De fato. Enquanto aquele é a retenção de coisa sobre cuja propriedade há controvérsia e, por isso mesmo, deve recair sobre determinado bem, o arresto é a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, a fim de evitar que ele se subtraia ao ressarcimento do dano, com o desfazimento do seu patrimônio. Já no sequestro não. Somente determinados bens.”

Deixando de lado as impropriedades técnicas cometidas pelo CPP, passemos ao

estudo do tema.

Conforme já demonstrado, o requisito básico para que seja decretado o sequestro é

que o bem tenha sido adquirido com proventos da infração, isto é, que seja produto indireto

do crime. Contudo, cumpre ressaltar que, se o bem em questão for o próprio fruto do crime, a

medida adequada será de busca e apreensão, o que impedirá a utilização do sequestro. Ocorre

que, pela leitura do disposto no art. 132 do CPP, somada ao estudo da busca e apreensão, é

5 STJ – Recurso Especial 882.400/RJ, Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJ 10.12.2007.6 Processo Penal, 3º Volume – 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 30

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possível inferir que a busca e apreensão somente incidirá sobre bens móveis, sendo o

sequestro medida adequada para reter bens imóveis frutos da infração. Transcreve-se do texto

legal:

“Art. 132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro.”

E o art. 125 do CPP:

“Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os provendo da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros.”

Perceba-se que o art. 125 do CPP, ao disciplinar o sequestro dos bens imóveis, não

fez a restrição contida no art. 132, o que permite uma aplicação ampla daquele dispositivo,

autorizando a decretação de sequestro de bens imóveis oriundos da prática criminosa, no

intuito de se evitar uma lacuna. Para ilustrar melhor o que se pretende demonstrar,

imaginemos o seguinte exemplo: um criminoso, mediante fraude, obteve a propriedade de um

determinado imóvel. Após a realização de algumas diligências pela polícia judiciária, foi

possível a obtenção de considerável acervo probatório capaz de demonstrar a origem ilícita do

bem. Assim sendo, embora o imóvel seja o próprio objeto do delito, a redação do art. 132

impede a realização da medida de busca e apreensão de bens imóveis. Nessa hipótese, a única

solução jurídica é a decretação do sequestro, a fim de se evitar que o criminoso lucre com o

fato delituoso, embora seja certo que o bem não é “adquirido com os proventos da infração”,

mas sim o próprio objeto material da infração.

Ao que parece, o legislador tentou permanecer fiel à tradição doutrinária, segundo

a qual é inviável a busca e apreensão de imóvel, justamente em razão de sua imobilidade.

Entretanto, olvidou-se que, apesar do nome, o objetivo principal da medida de busca e

apreensão é a retenção do objeto do crime, o qual pode tanto ser bem móvel, nas hipóteses de

furto, roubo etc, como imóvel, e.g., na hipótese de usurpação (art. 161 do Código Penal).

Para que seja decretado o sequestro, o primeiro requisito é a existência de indícios

veementes que demonstrem a proveniência ilícita dos bens. Dessa forma, não é necessário

comprovar a autoria do crime dos quais os proventos foram utilizados na aquisição do bem,

sendo o suficiente a existência de fortes elementos indiciários capaz de demonstrar que o bem

fora adquirido como produtos de crime.

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A doutrina entende como “indícios veementes” da prática do crime aqueles

necessários para formar um juízo de probabilidade7, ou seja, que indiquem de forma clara a

proveniência ilícita dos bens, mas sem a necessidade de formar um juízo de certeza, não

bastando aqueles que somente levantem dúvidas quanto à origem do bem. Não destoa o

entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho8 para quem, com base na doutrina de

Tornaghi, os indícios veementes são os que eloquentemente apontam um fato, “gerando uma

suposição vizinha da certeza”.

Poderão requerer a decretação do sequestro: o ofendido, o Ministério Público, a

autoridade policial, mediante representação, bem como ser declarada de ofício pelo juízo

criminal. Tal medida poderá ser requerida em qualquer fase, inclusive durante o inquérito.

A doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar que o recurso cabível para

impugnar a decisão que julga o sequestro é apelação, vez que esta possui força de decisão

definitiva, resolvendo o incidente processual, enquadrando-se na norma do art. 593, II, do

CPP. Por todos, o acórdão:

“PROCESSO PENAL. BLOQUEIO DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA O IMPETRANTE APÓS A MEDIDA CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS. DECISÃO AMPLIADA. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. OCORRÊNCIA.(...)2. O Código de Processo Penal prevê procedimento específico para a medida assecuratória de sequestro bens e recurso próprio para a hipótese de indeferimento do pedido, qual seja, apelação (art. 593, inciso II). (...)”(TRF1 – Mandado de Segurança – Processo: 200801000226580 – 2ª Seção – MT – Rel.: Des. Federal I´talo Fioravanti Sabo Mendes – DJ 25.08.2008)(grifei).

Decretado o sequestro, este será autuado em apartado, sendo expedidos os devidos

mandados judiciais, bem como determinada a inscrição da medida no Registro de Imóveis.

Em se tratando de sequestro de bens móveis, o juiz nomeará um depositário, que adotará as

medidas necessárias para a conservação da coisa.

É possível que o sequestro incida sobre valores depositados em conta bancária,

bastando para tanto que se comprove a origem ilícita dos valores depositados, devendo

7 Segundo Alexandre Freitas Câmara (Lições de Direito Processual Civil – 1° vol. – 16ª ed. rev. e atual - Ed. Lumen Júris – Rio de Janeiro: 2007 – p.288), “provável é aquilo que se pode considerar como razoável, ou seja, aquilo que demonstra grandes motivos para fazer crer que corresponde à verdade.” Para ele, o juízo de probabilidade seria algo como uma “quase-certeza”.8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa – Processo Penal – vol. 3 – 29 ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007 – p. 31.

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sempre ser observado se os bens não são produto direto do crime, o que ensejará busca e

apreensão. Assim, o dinheiro furtado, depositado em conta bancária, será objeto de busca e

apreensão. O dinheiro obtido com a venda da res furtiva, será objeto de sequestro.

O sequestro, se realizado na fase de inquérito, será levantado quando não for

proposta ação penal no prazo de sessenta dias, a contar da conclusão das diligências do

sequestro. Isso porque o caráter provisório de tal medida cautelar não permite que ela perdure

por tempo indeterminado, tornando a inércia do órgão acusador causa para sua extinção.

Ressalta-se que o prazo para a propositura da ação penal somente se iniciará depois de juntado

aos autos o mandado de sequestro cumprido, e não após o registro da medida em cartório.

Será ainda levantado o sequestro se o acusado for absolvido (sob qualquer

fundamento) ou for declarada extinta sua punibilidade. Tendo em vista que tal medida possui

a finalidade de garantir os efeitos da condenação, não haveria interesse processual em seu

prosseguimento nas hipóteses acima elencadas.

Caso o sequestro recaia sobre bens que foram adquiridos por terceiros de boa-fé,

poderá ser levantado mediante a prestação de caução idônea, de maneira a evitar que aquele

sofra maiores prejuízos no trâmite do processo.

Ao acusado e terceiros de boa-fé, será permitida a oposição de embargos no

sequestro, conforme preceitua o art. 130 do CPP. Nos embargos apresentados pelo acusado

caberá a este somente provar a origem lícita do bem seqüestrado, não lhe sendo permitido

discutir a materialidade e autoria do crime que lhe é imputado. Já ao terceiro de boa-fé, que

houver adquirido o bem a título oneroso, caberá comprovar que o fez sem que tivesse ciência

da origem ilícita do bem.

Cabe aqui indagar como se caracteriza essa boa-fé do terceiro. O processo civil,

após a reforma de 2006, extinguiu celeuma doutrinária ao dispor, no art. 615-A, § 3º, que a

fraude à execução se presume após a averbação da penhora no registro ou matrícula do bem.

Assim, ainda que realizada a penhora, se não sobrevier a averbação da mesma no registro do

bem, para o conhecimento de terceiros, incumbirá ao credor a prova da fraude.

É evidente que as peculiaridades do direito penal não permitem semelhante avanço

nesta seara, em primeiro lugar, porque não há como registrar o furto da maioria dos bens, e,

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em segundo, pela peculiar situação da vítima, que merece ser protegida pelo direito mais que

o credor, uma vez que sofreu lesão em seu patrimônio jurídico mínimo, haja vista que o

direito penal moderno apenas cuida – ou deveria cuidar – dos bens jurídicos mais importantes.

De fato, a proteção ao terceiro de boa-fé, seja no processo civil ou no processo

penal, implica sempre em uma opção acerca de quem suportará o ônus financeiro do ato

ilícito. Como, de ordinário, o agente que praticou o crime ou a fraude não terá patrimônio

suficiente para indenizar a todos os envolvidos, o ordenamento jurídico opta pela proteção do

terceiro de boa-fé, o que transfere à vítima original o prejuízo, ou pela proteção à vítima, que

desguarnece o terceiro. Como tal sistema, que envolve vítima, agente e terceiro, jamais

entrará em equilíbrio, em razão da deficiência patrimonial do agente, algum dos outros dois

elementos deverá suportar o prejuízo.

A legislação civil faz clara opção em benefício do terceiro de boa-fé. Com a

reforma de 2006, o único flanco aberto contra a defesa do terceiro foi extinto. A partir de

então, o terceiro adquirente de um bem apenas não terá oportunidade de alegar sua boa-fé se

sequer verificou as onerações constantes do registro do próprio bem. Ora, nessa hipótese, é

absolutamente razoável que, se agiu com tal desídia, o terceiro venha a ser afetado pela

origem ilícita da coisa.

Por outro lado, a lei penal parece fazer opção pela proteção da vítima, ao permitir

o sequestro de bens adquiridos com o proveito do crime onde quer que estejam, bastando a

prova de sua origem delituosa e, permitindo ao terceiro, apenas a posteriori, a oposição de

embargos. Assim dispondo, o CPP, de certo modo, transfere o ônus da condição de vítima ao

terceiro, ainda que de boa-fé, que, nesse primeiro momento, não se poderá valer de qualquer

mecanismo que resguarde sua aquisição, ainda mais quando se considera que o parágrafo

único do art. 130 veda o julgamento dos embargos ao sequestro antes de passar em julgado a

sentença condenatória.

Essa interpretação literal não deve prevalecer. Uma das grandes tendências

contemporâneas do direito é a valorização da boa-fé. Institutos como a boa-fé objetiva, a

proibição do venire contra factum proprium, o tu quoque e outros ganharam ampla aceitação,

inclusive constitucional, no direito brasileiro, interferindo nos mais diversos ramos, como as

nulidades processuais, os negócios jurídicos e a aquisição por usucapião. Não pode, então, o

Direito Processual Penal, no falso pressuposto de estar protegendo a vítima, fazer tabula rasa

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da situação do terceiro, impedindo-o de sequer de ver decidida a questão da boa-fé de sua

aquisição antes da decisão final. Embora futura decisão absolutória faça com que o sequestro

perca objeto, a condenação não interfere necessariamente com a condição do terceiro, uma

vez que o fundamento dos embargos é a boa-fé, não a inexistência do delito. Se o sistema,

conforme afirmou-se, nunca entrará em equilíbrio, parece mais acertada a opção do processo

civil, de deixar o prejuízo com a vítima originária, já que esta, pelo menos, tem uma relação

direta com o delito, ao contrário do terceiro.

Assim, entende-se que o juiz, verificando a possibilidade de imediato julgamento

favorável ao terceiro embargante, não em razão da inexistência de crime, mas pela

comprovação de sua boa-fé, deve determinar a liberação do bem mesmo antes da decisão final

do processo principal. Tal comprovação deverá incluir a verificação de que o terceiro adotou

todas as cautelas possíveis para evitar contribuir para o crime praticado, verificando a origem

do bem, a compatibilidade do valor de aquisição com o mercado, a pendência de ações

judiciais contra o vendedor etc. Se assim o for, entende-se que o juiz deve proceder à imediata

liberação do bem em favor do terceiro, apesar da literalidade do texto legal, sob pena de

privá-lo injustamente, talvez até por uma década, do bem a que faz jus.

É permitido ainda ao terceiro senhor e possuidor, isto é, aquele estranho ao

processo, a utilização de tal meio de defesa. A doutrina entende que o art. 129 do CPP refere-

se àquele que não possui qualquer relação com o delito, sendo o sequestro de seus bens fruto

de um equívoco9. Aqui, evidentemente, os embargos deverão ser julgados de imediato, a fim

de que seja evitado maior dano ao terceiro que não guarda qualquer relação com o delito.

Quanto ao juízo competente para a liquidação do sequestro, muito divergiu a

doutrina e a jurisprudência. A antiga dicção do art. 143 do CPP determinava a remessa dos

autos da hipoteca legal e do sequestro ao juízo cível, que promoveria sua liquidação, o que

gerava muita confusão. Isso se dava em decorrência da má aplicação do termo sequestro,

quando na verdade se tratava de arresto. Felizmente, com a alteração introduzida pela lei n°

11.435/06, o termo sequestro contido no citado artigo foi substituído por arresto, pondo termo

às controvérsias causadas.

Assim, havendo sentença condenatória, o sequestro será liquidado pelo próprio

juízo criminal, que promoverá a avaliação e venda dos bens sequestrados, sendo o produto

9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 34.

11

arrecadado destinado ao lesado e ao terceiro de boa-fé, na literalidade da dicção do código, ao

pagamento da pena de multa e das custas processuais, sendo o saldo remanescente revertido

ao Tesouro Nacional (art. 133 do CPP).

É difícil dizer o que pretendeu o Código ao destinar parte da verba ao terceiro de

boa-fé. Se a boa-fé foi comprovada, o terceiro tem direito à restituição integral do bem

anteriormente seqüestrado, não ao valor decorrente de sua venda. A única interpretação

possível é no sentido de que, pressupondo-se que o bem permaneceu indisponível durante

todo o processo, o terceiro de boa-fé será indenizado, com a venda dos bens efetivamente

ilícitos, pelo tempo em que deixou de usufruir do bem, assim como por sua inevitável

depreciação.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu10 que a personalidade jurídica

não constitui óbice para a decretação do sequestro. Assim, se o proveito do crime é aplicado

na constituição ou no capital de giro de uma sociedade, é lícito o sequestro de dinheiro em

suas contas correntes ou de seu patrimônio, caso o delito seja imputado a um ou mais sócios.

Na mesma oportunidade, o STJ também esclareceu que o art. 137 do Código de

Processo Penal, que limita o arresto aos bens móveis penhoráveis, não se aplica ao sequestro,

uma vez que se tratam de bens ilícitos, proventos da prática criminosa, não de bens

licitamente adquiridos. Por óbvio, não há como se proteger, sob o manto da

impenhorabilidade, o crime, a ilicitude mais grave existente no ordenamento jurídico. A

limitação do art. 137 somente tem sentido quando se trata de arresto, o qual, conforme se

explicitará, recai sobre bens lícitos do agente.

Ainda neste mesmo julgado, o Superior Tribunal de Justiça também esclareceu que

inexiste óbice na decretação de sequestro durante a fase inquisitorial, uma vez que:

“(...) seria um absurdo imaginar que a constrição somente pudesse ser aceita com a relação processual em curso, possibilitando que eventual indiciado viesse a desfazer da coisa até o início da ação penal. Não é, certamente, embora sujeita a diversas interpretações, a mens legis do comentado instituto do sequestro.”

4. Da Hipoteca Legal:

10 STJ – Recurso Especial 882.400/RJ, Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJ 10.12.2007.

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Outro instrumento para a garantia da reparação civil ex delicto é a hipoteca legal.

Trata-se de direito real de garantia, que recai sobre os bens imóveis do acusado, cuja

finalidade precípua é garantir a reparação do dano causado pelo delito e, se houver saldo

remanescente, a execução de eventual pena de multa aplicada e o pagamento das custas do

processo, consoante o disposto no art. 140 do CPP. A hipoteca legal incide sobre quaisquer

bens imóveis do acusado, inclusive lícitos, não sendo necessário comprovar que estes tenham

sido adquiridos com o produto do crime.

Quanto a incidência da hipoteca legal sobre bens de família, cumpre realizar

algumas observações. Conforme determinado pelo art. 3°, VI, da lei 8.009/90, não será

impenhorável o bem de família para execução de sentença penal condenatória a

ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. O STF, em decisão proferida em

julgamento do Recurso Extraordinário n° 352.940, rel. Min. Carlos Velloso, chegou a

entender inciso VII do referido artigo (que permite a penhora do bem de família para adimplir

obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação) não havia sido

recepcionado pela norma constitucional, por ferir o direito social de moradia, previsto no art.

6° da CF/88.

Seguindo a orientação então adotada pelo STF, os demais tribunais entenderam

que a exceção da impenhorabilidade do bem de família contida na segunda parte do inciso VI,

art. 3°, da lei n° 8.009/90, também ofende o direito constitucional de moradia, o que resultou

no entendimento pela impossibilidade de incidir a hipoteca legal em bem imóvel utilizado

pelo acusado como sua residência. É o acórdão:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. LEI Nº 7.492/86. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS. ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL. SEQUESTRO. CPP, ARTS. 134 E 137. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI Nº 8.009/90.(...)4. Conforme atual orientação do STF (Rext nº 352940/SP - Min. Carlos Velloso), não é permitida a hipoteca legal sobre bem de família devidamente definido na Lei nº 8.009/90. Isso se dá porquanto o art. 3º, inc. VI desse diploma legislativo ofende o direito fundamental de moradia, garantido pelo art. 6º da CF, e introduzido pela EC nº 26/2000.(...)”(TRF4 – Apelação Criminal – Processo n° 200370000499046 – 7ªT – PR – Rel.: Des. Federal Tadaaqui Hirose – DJ 08.03.2006).

Todavia, o próprio Supremo Tribunal Federal, posteriormente, abandonou a

orientação sufragada no RE 352.940, para firmar posição no sentido da penhorabilidade do

bem de família do fiador, conforme se verifica, e.g., na decisão do RE 407.688/SP, rel. Min.

13

Cezar Peluso, o que coloca em dúvida a “orientação” na qual se fundou o Tribunal Regional

Federal da 4ª Região.

A questão, contudo, é bastante simples e, nessa hipótese, exigirá a distinção entre a

licitude e ilicitude da proveniência do bem: se o bem de família foi adquirido com proventos

do crime, ou seja, se é um patrimônio que decorre da atitude criminosa, evidente que não

estará abrangido pela garantia da impenhorabilidade. Por outro lado, tratando-se de bem lícito,

a autorização indiscriminada da penhora violaria a garantia constitucional insculpida no art. 5º

XLV, uma vez que a pena, nessa hipótese, incidiria sobre a família do condenado, não sobre

ele mesmo, ainda mais quando se tratar de hipótese em que o condenado esteja encarcerado.

A alienação do bem de família atingirá, em muito maior media, a seus familiares que a ele

próprio.

A hipoteca legal poderá ser requerida em qualquer fase do processo. Todavia, não

há consenso quanto a possibilidade de ser requerida durante a fase inquisitorial. Parte da

doutrina afirma que não será possível requerer a medida em estudo na fase inquisitorial, pois

o art. 134 do CPP utiliza a dicção processo, não abrangendo, portanto, o inquérito, que é

procedimento preparatório do processo. De outro lado, doutrinadores afirmam que o

dispositivo citado alude a indiciado, figura existente somente em momento anterior ao

oferecimento da denúncia. Em verdade, fica patente a impropriedade técnica do legislador

processual penal, que se valeu de dois termos opostos no mesmo dispositivo.

Em relação aos bens ilícitos do acusado, a discussão carece de maior repercussão

prática. Como o ofendido, que é o principal interessado na hipoteca legal, também é

legitimado para o sequestro, o qual pode incidir sobre bens móveis ou imóveis, durante o

inquérito ou o processo, basta que este o requeira enquanto durar o procedimento

investigatório e, posteriormente, sua conversão em hipoteca legal, se for o caso, após o

oferecimento da denúncia.

O problema surge relativamente aos bens lícitos do acusado, que não podem ser

objeto de sequestro, mas poderiam dar ensejo à hipoteca legal. Nessa hipótese, como não é

possível estabelecer, durante o inquérito, a “certeza da infração”, um dos requisitos da

hipoteca legal, não se vislumbra como admiti-la. Se a fase é de investigação, a infração ainda

é incerta, pendente de completo esclarecimento, o que não se coaduna com os requisitos da

medida.

14

Para que se concretize a hipoteca legal, é necessário que estejam presentes dois

requisitos: a) a certeza da infração, já mencionada; e b) indícios suficientes de autoria. Assim,

uma vez que reste comprovada a materialidade do crime, caberá ao requerente tão somente

demonstrar indícios suficientes para imputar a autoria dos fatos criminosos ao proprietário do

bem.

Em regra, a especialização da hipoteca legal somente poderá ser requerida pelo

próprio ofendido. Todavia, o artigo 142 do CPP autoriza ao Ministério Público promover a

hipoteca legal sempre que houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o

requerer. Em razão do debate existente acerca da legitimidade do parquet para requerer a

concessão de tal medida, este tema será abordado em tópico próprio.

No pedido de especialização da hipoteca legal (isto é, no requerimento para a

concessão da medida em apreço), deverá o requerente estimar o valor da responsabilidade,

bem como designar e avaliar o valor dos imóveis sobre os quais incidirão a medida. O pedido

ainda deverá estar instruído com as provas, ou a indicação destas, em que houver se baseado o

autor na estimativa da responsabilidade civil ex delicto, bem como a relação dos imóveis

pertencentes ao acusado, além daqueles designados no requerimento, com seus respectivos

documentos comprobatórios de domínio.

É imperioso ressaltar que tais requisitos são indispensáveis para a concessão da

medida. O art. 135 do CPP exige toda essa formalidade com vistas a evitar que a hipoteca

legal incida sobre bens de terceiros totalmente alheios ao processo. Assim, ausente um

daqueles requisitos, deverá o juiz, pela letra do Código, determinar que o requerente emende a

petição inicial, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

O problema, também não enfrentado pelo CPP, é que incumbir o ofendido de toda

essa burocracia praticamente inviabiliza a utilização do instituto. Em uma grande cidade, por

exemplo, o ofendido teria que se dirigir a todos os cartórios de registros de imóveis,

requerendo demoradas e custosas certidões, além de, provavelmente, contratar um contador

para elaborar o cálculo da estimativa de responsabilidade. Muito melhor seria, e não parece

impossível que assim seja, que tal providência fique a cargo do próprio juízo. Requerida a

hipoteca, a contadoria judicial elaborará o cálculo estimativo do dano e, em seguida, o próprio

juiz expedirá ofícios para os cartórios de registros de imóveis para que inscrevam a hipoteca

15

nos bens eventualmente registrados em nome do réu. Posteriormente, o juízo poderá verificar

o resultado da medida e levantar o excesso, se houver.

Autuado o pedido, segundo dispõe o art. 135 do CPP, o juiz determinará a

apuração da responsabilidade e avaliação dos imóveis designados por peritos nomeados, ou

por avaliador oficial, onde houver. Concluída tal diligência, o magistrado arbitrará o valor da

responsabilidade e dos imóveis designados na inicial, sendo aberto ao requerente e ao acusado

o prazo de dois dias para manifestarem-se sobre o valor fixado, oportunidade em que o juiz

poderá alterá-lo. O valor da responsabilidade poderá novamente ser apurado a requerimento

das partes, quando proferida a sentença penal condenatória.

Arbitrado o valor da responsabilidade, será determinado o registro da hipoteca dos

imóveis necessários para garantir a responsabilidade. Todavia, se o acusado oferecer caução

suficiente, poderá o juiz deixar de proceder com a inscrição da hipoteca legal. Ressalte-se que

o juiz poderá rejeitar a caução se não a julgar idônea.

Sendo o réu absolvido, ou declarada extinta sua punibilidade, será cancelado o

registro da hipoteca legal, por ausência absoluta de providência posterior no juízo penal.

Eventual reparação subseqüente, decorrente do fundamento da absolvição, é medida a ser

pleiteada na esfera cível.

Havendo sentença penal condenatória, os autos da hipoteca legal serão remetidos

ao juízo cível, para que este proceda com a execução do quantum indenizatório devido ao

ofendido. Cumpre ressaltar que a remessa dos autos somente poderá ocorrer se já houver sido

proposta a ação civil ex delicto, que determinará o juízo cível competente para a execução.

Como a ação de reparação não se inicia de ofício, os autos devem permanecer no juízo penal

enquanto não proposta a referida ação no juízo cível.

Há ainda que se mencionar a execução da pena de multa. Pelo que se extrai da

leitura do art. 51 do Código Penal, a multa, após transitada em julgado a sentença, reverterá

ao erário, devendo ser cobrada por meio de execução fiscal a ser promovida pela Fazenda

Pública, não possuindo o Ministério Público legitimidade para executar a sanção penal

pecuniária em caso de inadimplemento. Nesse sentido tem se manifestado nossos tribunais,

vejamos:

16

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. DÍVIDA ATIVA. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 51 DO CP, ALTERADO PELA LEI N.º 9.268/96. PRECEDENTES.1. Havendo o inadimplemento da pena de multa imposta, o fato deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n.º 6.830/80, porquanto, a Lei n.º 9.268/96, ao alterar a redação do art. 51 do Código Penal, afastou a titularidade do Ministério Público. Precedentes desta Corte.2. Recurso não conhecido.”(STJ – Recurso Especial – Processo n°: 200200799040 – 5ªT – SC – Rel.: Min, LAURITA VAZ – DJ 15.02.2005)(grifei).

Assim, remanescendo saldo após a execução da hipoteca legal, a legitimidade para

excuti-lo, relativamente à pena de multa e às custas processuais será da procuradoria

fazendária do ente público, não do Ministério Público, por se tratar de dívida de valor da

União ou do Estado, conforme o caso. Tal entendimento é criticável, uma vez que remanesce

interesse do ministério Público na imposição integral da pena, seja privativa de liberdade,

restritiva de direitos ou pecuniária. Esse posicionamento será melhor desenvolvido no tópico

seguinte.

4.1 – Da legitimidade do Ministério Público para requerer a hipoteca legal:

Conforme afirmado anteriormente, a legitimidade para requerer a hipoteca legal,

em regra, é do ofendido, cabendo ao Ministério Público requerê-la somente quando houver

interesse da Fazenda Pública ou quando ofendido for pobre e o requerer. Com o advento da

CF/88, foi atribuída à Defensoria Pública a assistência judiciária dos pobres no sentido legal,

o que conferiu a esta instituição a promoção da ação civil ex delicto como patrono da vítima.

Por essa razão, questionou-se se o art. 68 do CPP – que conferia ao Ministério Público a

legitimidade para manejar a ação civil ex delicto quando o ofendido fosse pobre e o

requeresse – fora recepcionado pelo novo ordenamento constitucional.

O debate chegou ao STF, que afirmou que a norma contida no art. 68 do CPP

passava pelo fenômeno denominado inconstitucionalidade progressiva, isto é, na medida em

que fossem instaladas defensorias públicas, o Ministério Público estaria impedido de atuar na

defesa dos ofendidos pobres. Tenha-se do acórdão:

“LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE

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- ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.”(STF – Recurso Extraordinário n° 1353287 – SP – Plenário – Rel.: Min. Marco Aurélio – DJ 20.04.2001) (grifei).

Seguindo tal orientação, a doutrina entendeu que seria vedada ao Ministério

Público a defesa dos interesses individuais das vítimas pobres, e, consequentemente, o

requerimento da medida de hipoteca legal em benefício destas.

Com o devido respeito ao entendimento manifestado, a natureza da medida em

estudo está a exigir melhor orientação, esclarecendo-se que a atuação do Ministério Público

não foi limitada pela Defensoria Pública.

Ao analisarmos qualquer medida assecuratória, devemos levar em conta que: a)

são garantias do pagamento da pena de multa e das custas processuais; e b) tais medidas

também integram a função coercitiva do Estado, vez que são instrumentos que impedem que o

criminoso lucre com a prática do crime.

Assim sendo, as medidas assecuratórias integram a função institucional do

Ministério Público, qual seja, promover a ação penal pública. Destarte, quando o Ministério

Público requer tal medida no bojo da ação penal, não o faz na defesa direta dos interesses do

ofendido, mas sim, no sentido de garantir a máxima eficácia do processo penal.

Portanto, não há que se falar que a Defensoria Pública restringiu a atuação do

Ministério Público na requisição da hipoteca legal, vez que as instituições atuam em sentidos

distintos, o que permite sua coexistência harmônica. De fato, não é compatível com as

funções institucionais do parquet a defesa dos interesses individuais da vítima, mas a

requisição da especialização da hipoteca legal, como já fora afirmado, não se dá na defesa dos

interesses particulares do ofendido, mas sim, na tutela do interesse público em ver a

responsabilização do agente da prática criminosa, tal como preconizada em lei.

Indo mais longe, e no esteio da proteção da ordem jurídica, conforme exigido pelo

art. 127 da Constituição, o parquet poderá requerer a especialização da hipoteca legal mesmo

18

sem requerimento do ofendido pobre. O Ministério Público é o titular da ação penal pública,

cabendo a ele adotar todas as medidas necessárias para a completa responsabilização do

agente do crime. Assim, a sua atuação no processo penal é ampla, devendo ser conferido

àquela instituição ministerial todos os meios necessários para a realização de seu dever

constitucional.

Dessa forma, muito embora o art. 142 do CPP tenha limitado a atuação do

Ministério Público na requisição das medidas de hipoteca legal e arresto, entendemos que

suas funções institucionais, conferidas pela CF/88, permitem o uso de tais medidas de forma a

ultrapassar as limitações impostas pelo referido artigo, a fim de que seja alcançada a completa

responsabilização do agente criminoso.

5. Do Arresto:

De igual importância para o processo penal, a medida cautelar de arresto passou

por modificação em sua terminologia. Antes da reforma, o arresto era também denominado

sequestro, o que o tornava alvo de constantes críticas da doutrina e jurisprudência. Com o

advento da Lei n° 11.435/06, o legislador cuidou de aplicar a correta terminologia para tal

medida assecuratória, pondo termo a inúmeras confusões.

O arresto é a medida assecuratória que incide sobre os bens móveis e imóveis do

acusado, de origem lícita, cuja finalidade é atuar de forma subsidiária à hipoteca legal,

reforçando a garantia da reparação do dano. Os requisitos, procedimentos e a legitimidade

relativos ao arresto são idênticos aos da hipoteca legal, servindo aqui os comentários feitos

quando do estudo desta medida.

A medida de arresto pode ser subdividia em duas espécies: arresto preliminar e

arresto de bens móveis.

5.1 - Arresto Preliminar:

Considerando que a especialização da hipoteca legal pode demandar muito tempo,

o que poderia permitir ao acusado dissipar seus bens com vistas a furtar-se da reparação civil

ex delicto, previu o CPP, em seu art. 136, a possibilidade de ser decretado de imediato o

arresto de bens imóveis do acusado.

19

Ao requerer a concessão de arresto provisório, deverá o requerente designar e

estimar o valor dos bens sobre os quais incidirão a medida, instruindo o pedido com provas do

domínio do bem designado, a fim de se evitar eventual prejuízo a terceiros. Poderá o arresto

provisório ainda ser requerido, de forma liminar, na mesma petição que requerer a

especialização da hipoteca legal.

Decretado o arresto provisório, deverá a ser requerida a especialização da hipoteca

legal no prazo de quinze dias, a contar da decretação, sob pena de ser revogada a medida. É de

se relembrar que a controvérsia acerca da possibilidade de hipoteca legal sobre o bem de

família reflete também sobre a possibilidade do arresto, que somente será possível se se

entender pela possibilidade de posterior hipoteca.

5.2 - Arresto de bens móveis:

Embora o arresto, em regra, incida sobre bens imóveis, uma vez que se trata de

uma medida preparatória da hipoteca que, como se sabe, é direito real de garantia incidente

sobre bens imóveis, é possível que o acusado não os possua, ou os tenha em montante

insuficiente para garantir a reparação. Neste caso, permite o art. 137 do CPP que sejam

arrestados os bens móveis, suscetíveis de penhora. Nessa hipótese, o arresto não funcionará

como media preparatória da hipoteca, mas sim como medida definitiva de constrição.

Conforme pode se verificar da leitura do art. 137 do CPP, tal medida somente será

cabível se não for possível a inscrição da hipoteca legal, ou se esta ocorrer em valor

insuficiente para garantir a reparação do dano.

Se os bens arrestados forem fungíveis e facilmente deterioráveis (art. 137, § 1º), o

juiz determinará sua avaliação e alienação antecipada, depositando o valor em conta

específica. O § 1º do art. 137 faz menção ao art. 120, § 5º, que possibilita que os bens sejam

“entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de

responsabilidade”.

Resta saber se os bens também poderiam ser entregues ao próprio ofendido. Não

se vislumbra óbice nessa possibilidade, apesar de não expressamente prevista. Com as

reformas de 2006, o Código de Processo Civil (art. 647, I), passou a preferir a adjudicação do

20

bem pelo credor a quaisquer outras medidas de execução. Como o arresto de móveis se

destina à satisfação do ofendido na esfera civil, a aplicação subsidiária do CPC autoriza a

interpretação de que o mesmo pode perfeitamente figurar como depositário do bem, uma vez

que poderá inclusive adjudicá-lo no futuro, se for de seu interesse. Aliás, em qualquer das

medidas assecuratórias analisadas neste trabalho, a nomeação do próprio réu como depositário

do bem deverá ser evitada a todo custo, uma vez que permitirá que este continue fruindo das

comodidades decorrentes de sua posse e, assim, indiretamente, beneficiando-se com o crime.

Transitada em julgado a sentença penal condenatória, serão os autos remetidos ao

juízo cível, que procederá com a liquidação da medida. No caso de ser proferida sentença

absolutória, ou declarada extinta a punibilidade do agente, será o arresto revogado, pelas

razões já expendidas no tópico relativo à hipoteca legal.

6. Medidas Assecuratórias na Legislação Extravagante:

As medidas assecuratórias também estão presentes na legislação esparsa, tais

como Decreto-Lei 3.240/41 (dispõe sobre o sequestro de bens do acusado em crimes que

lesam o erário); Lei 9.613/98 (crimes de “lavagem”); Lei 11.343/06 (lei de drogas).

6.1 – Decreto-Lei 3.240/41:

O Dec-Lei n° 3.240/41 trata do sequestro de bens do agente de crime de que

resulte dano ao erário. A jurisprudência é unânime ao afirmar que o referido diploma ainda

está em vigor. Por todos, é o acórdão:

“PROCESSUAL PENAL. SEQUESTRO DE BENS (DECRETO-LEI No 3.240, DE 8 DE MAIO DE 1941). LEGALIDADE.1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Decreto-lei no 3.240, de 1941, não foi revogado pelo Código de Processo Penal (REsp no 132.539/SC).2. A decisão judicial atacada deferiu, sem audiência da parte contrária, o pedido do Ministério Público de sequestro de bens do denunciado, pela prática de crime do qual resultou prejuízo para a Fazenda Pública (arts. 168-A e 337-A do Código Penal). Baseou-se nos arts. 1º e 2º do Decreto-lei no 3.240, de 1941. Por conseqüência, não violou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal, art. 5o, LIV e LV).(...)”(TRF5 – Mandado de Segurança n° 98424 – 1ªT – RN – Rel.: Des. Federal Francisco Cavalcanti – DJ 15.01.2008).

Assim como no CPP, o legislador não foi feliz na terminologia utilizada no

presente procedimento, confundindo os conceitos de arresto e sequestro, vez que a medida em

21

estudo incide sobre quaisquer bens do acusado, sejam eles proventos da prática criminosa ou

não. Contudo, conforme será demonstrado, apesar das impropriedades terminológicas, o

procedimento adotado é de boa técnica, muito à frente do sistema político no qual fora

editado.

A primeira particularidade é que o sequestro, neste caso, incidirá sobre quaisquer

bens do acusado, independentemente de possuírem relação com o fato criminoso. Todavia,

somente incidirá sobre bens de terceiros se este os houver adquiridos dolosamente, ou seja, de

má-fé. Aqui está um avanço considerável do diploma legal em estudo. Conforme já

demonstrado, deve-se evitar que o terceiro de boa-fé suporte os encargos do crime, trazendo

para este os danos sofridos pela vítima. Destarte, o caput do art. 4° do Dec.-Lei n° 3.240/41 é

um grande avanço legislativo, que não serviu de exemplo ao legislador do CPP.

Diferentemente do CPP, a medida aqui estudada somente poderá ser requerida

pelo Ministério Público, fundado em representação feita pela autoridade policial. Uma vez

decretado o sequestro, somente poderá ele ser embargado por terceiro (art. 2°, §2°, do Dec.-

Lei n° 3.240/41), a quem caberá demonstrar boa-fé na aquisição do bem.

Para sua decretação bastará a existência de indícios veementes de autoria. Quanto

aos demais procedimentos, não há qualquer particularidade em relação ao sequestro

disciplinado no CPP.

6.2 – O sequestro nos crimes de “lavagem” de capitais (Lei n° 9.613/98):

Não há qualquer novidade no que diz respeito à medida de sequestro disciplinada

no art. 4° da Lei n° 9.613/98. A única peculiaridade que merece destaque é que o prazo para

que seja proposta a ação penal é de 120 dias, ou seja, o dobro do estabelecido pelo CPP.

Destaca-se, ainda, que a restituição de algum bem seqüestrado somente se dará com o

comparecimento pessoal do acusado perante o juízo, conforme estabelece o §3°, art. 4°, da

referida lei.

Trata-se de uma tentativa de obrigar o acusado não permanecer revel, caso tenha

interesse em reaver seus bens. Como a doutrina vem entendendo que o direito ao silêncio

engloba também o direito de não comparecer em juízo, a constitucionalidade da disposição,

nessa linha de raciocínio, é, no mínimo, duvidosa.

22

Ressalte-se, todavia, não ser este o entendimento aqui adotado, com a devida

vênia da predominante doutrina penal. Em verdade, parece haver uma hipertrofia do direito de

não-autoincriminação no Brasil, para abranger, dentre outras condutas, o não comparecimento

em juízo e o não fornecimento compulsório de material para a realização de exame genético.

De fato, a análise do Direito Comparado demonstra que a suposta “evolução garantista” do

direito penal brasileiro tem, em verdade, prejudicado a apuração dos delitos e contribuído para

a generalização da impunidade, em prejuízo da sociedade. O assunto, contudo, foge ao âmbito

deste estudo.

6.3 – As medidas assecuratórias nos crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/06):

Aqui também há poucas novidades, sendo o procedimento a ser adotado neste

caso o mesmo regulado nos arts. 125 à 144 do CPP, nos termos do que dispõe a parte final do

caput do art. 60, da Lei 11.343/06.

A peculiaridade, nesta hipótese, está no §1°, do art. 60, da referida lei. Dispõe o

mencionado dispositivo que “decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz

facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de

provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão”, ou seja, será

facultado prazo ao acusado para que este conteste as medidas cautelares decretadas. Ocorre

que o art. 60 não previu qualquer medida, limitando-se a fazer referência aos arts. 125 a 144

do CPP. Assim sendo, o procedimento previsto no §1° não observou a boa técnica legislativa,

vez que este se refere a medidas que sequer existem. Neste sentido é a doutrina de Guilherme

de Souza Nucci11:

“Procedimento específico para medidas não especificadas: fez-se referência do caput do art. 60 aos arts. 125 a 144 do Código de Processo Penal. Portanto, não tem cabimento o §1° mencionar que ‘decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo’, pois nenhuma medida foi descrita. A referência ao CPP foi, de fato, realizada, mas nenhuma medida foi detalhada, tanto que houve, inclusive, a falha de serem omitidas as situações de decretação de indisponibilidade de bens lícitos, pertencentes ao réu. Por isso, não vemos logicidade em estipular um procedimento especial para questionar a medida assecuratória decretada. Dever-se-ia ter deixado ao Código de Processo Penal os meios de impugnação.”(grifos do original).

11 NUCCI, Guilherme de Souza – Leis penais e processuais penais comentadas – 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 – p. 366.

23

7. Da indisponibilidade de bens prevista na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade

Administrativa):

Trataremos agora da indisponibilidade de bens prevista no art. 7° da Lei de

Improbidade Administrativa - LIA. Ressalta-se que a referida lei não possui natureza penal,

não podendo a medida ora em estudo ser enquadrada entre as medidas assecuratórias no

processo penal. Trata-se de um paradigma de comparação, para demonstrar um interessante

instrumento processual com vistas a garantir o ressarcimento de prejuízos causados por atos

ilícitos, cuja utilização no processo penal reduziria muito as confusões geradas pela

impropriedade técnicas cometidas pelo legislador, bem como pelo complexo procedimento a

adotado.

Para iniciarmos o estudo da referida medida cautelar, transcrevemos o art. 7° da

LIA:

“Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

Pela leitura do referido dispositivo, verifica-se que para a decretação da

indisponibilidade dos bens do agente ímprobo, basta que sua conduta cause lesão ao

patrimônio público ou enseje enriquecimento ilícito. Uma vez presentes tais requisitos, o

Ministério Público requererá tal medida, incidindo ela sobre tantos bens quantos bastem para

o ressarcimento do dano.

Verifica-se que, diferentemente das medidas assecuratórias do processo penal, a

medida em apreço não exige maiores formalidades, bastando a existência de dano ao erário ou

enriquecimento ilícito agente público. Também não podia ser diferente, vez que a natureza

não constritiva da medida imposta não acarreta graves danos ao patrimônio do agente

ímprobo, haja vista que se limitará a decretar sua indisponibilidade, até o transito em julgado

da sentença em ação civil por improbidade administrativa.

Observe-se que, apesar da simples dicção do dispositivo em estudo, o art. 7° da

LIA conseguiu atingir o cerne das medidas assecuratórias previstas no CPP, ou seja, com um

só artigo foi possível alcançar, com melhor técnica, o que dezenove artigos do CPP não foram

24

capazes. Isso porque ele resguarda determinada parcela patrimonial do agente ímprobo,

evitando o seu eventual perecimento, garantindo o ressarcimento dos danos causados ao

erário, bem como impedindo o enriquecimento ilícito do agente, isto é, tudo aquilo que é

pretendido nas medidas assecuratórias do CPP.

A importação de tal medida para o processo penal, com as necessárias adaptações,

consistiria um grande avanço em nossa legislação. A uma, porque eliminaria uma série de

impropriedades técnicas cometidas pelo legislador ao disciplinar o tema. A duas, porque

tornaria mais célere o procedimento a ser adotado, garantindo de forma mais eficaz os efeitos

da sentença penal condenatória. A três, porque retiraria da parte o ônus de localização dos

bens do acusado – previsto no sequestro – e cálculo da futura reparação – previsto no arresto

preliminar - correndo a medida a cargo do juízo.

Desta feita, apesar da LIA não possuir natureza penal, seu art. 7° garante todos os

resultados pretendidos pelas medidas assecuratórias, de modo muito mais prático e eficaz que

o CPP, que, ao tentar adaptar as medidas cautelares cíveis ao processo penal, somente causou

mais confusão entre os aplicadores do direito, o que resultou praticamente no desuso das

medidas assecuratórias.

8. Conclusão:

De modo bem sucinto, podemos conceituar as medidas assecuratórias do processo

penal como medidas cautelares processuais penais, que visam resguardar os efeitos da

sentença penal condenatória, por meio da constrição de bens do acusado. Como vimos, são

medidas assecuratórias o sequestro, a hipoteca legal e o arresto.

O sequestro é a medida assecuratória que incide sobre os proventos do crime,

entendidos como frutos indiretos do crime. Para sua decretação é necessário que existam

indícios veementes que demonstrem a origem ilícita do bem. O sequestro poderá incidir

mesmo quando os bens estiverem em poder de terceiros, sendo oportunizado a estes a

oposição de embargos, no qual deverá ser demonstrada sua boa-fé. Os embargos ainda

poderão ser opostos pelo acusado, que deverá demonstrar a origem lícita dos bens

sequestrados.

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Hipoteca legal é a medida assecuratória que consiste em gravar quaisquer bens

imóveis do acusado com a garantia real de hipoteca, a fim de garantir o ressarcir o dano

causado à vítima. Neste caso, a medida poderá incidir em quaisquer bens imóveis do acusado,

independentemente de sua origem. Para que seja decretada a hipoteca legal, é necessário que

haja certeza da infração e indícios suficientes de autoria.

Por fim, o arresto é a medida assecuratória que incide em tantos bens do acusado

quantos bastem para o ressarcimento do dano. Subdivide-se em: a) arresto preliminar: incidirá

sobre os bens imóveis do acusado, de forma a garantir os efeitos da especialização da hipoteca

legal (vez que tal procedimento poderá demandar muito tempo), devendo o requerente

designar e estimar o valor dos bens sobre os quais incidirão a medida, devendo o pedido ser

instruído com provas do domínio do bem designado; b) arresto de bens móveis: no caso do

bem imóvel gravado com hipoteca legal não possuir valor suficiente para reparar o dano, ou

na ausência de bens imóveis, poderá ser requerido o arresto de bens móveis. Os requisitos

para a decretação do arresto são os mesmos necessários para a decretação da hipoteca legal.

As medidas aqui tratadas constituem importantes instrumentos para a completa

responsabilização do autor do crime. Todavia, sua utilização ainda ocorre de maneira muito

tímida no processo penal, ocasionando, muitas vezes, a não responsabilização civil do agente,

em detrimento do ofendido.

A utilização de tais medidas é importante meio de combate ao crime, pois

reduziria ao máximo as consequências da prática delituosa, garantindo que o réu não

permaneça com as vantagens obtidas indevidamente por meio da conduta ilícita.

Contudo, a própria cultura dos aplicadores do direito, que sobrepõe a

responsabilização penal sobre a cível, acaba por tornar pouco explorado o estudo de tais

medidas. Consequentemente, muitas vítimas não são sequer informadas por seus patronos

quanto a possibilidade da utilização das mesmas, permanecendo com o fardo dos danos

causados pelo crime.

Ademais, verifica-se que a série de impropriedades técnicas cometidas pelo

legislador, bem como o complicado procedimento a ser adotado para sua concretização,

colabora muito com o desuso dos mecanismos de garantia. Assim, conforme já fora

demonstrado alhures, a importação, com as devidas adaptações, da singela medida de

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indisponibilidade de bens, disciplinada no art. 7° da LIA, ao processo penal, em substituição à

complexa plêiade de medidas assecuratórias, constituiria razoável avanço legislativo, vez que

o art. 7° da LIA prevê um procedimento mais prático e mais eficaz, direcionado aos mesmos

fins do processo penal.

Em síntese, tanto no tocante combate ao crime, quanto na diminuição dos danos

causados às vítimas, as medidas assecuratórias são instrumentos de altíssima relevância no

direito pátrio, devendo ser utilizadas de forma mais frequente pelos aplicadores do direito, e

merecer melhor tratamento, no vindouro e aguardado novo Código de Processo Penal.

9. Bibliografia:

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 3° vol. 29ª ed. rev. e atual. São Paulo/SP: Ed. Saraiva, 2007.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte/MG: Ed. Del Rey, 2007.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 15ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1983.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 14ª ed. rev. e atual. São Paulo/SP: Ed. Saraiva, 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 1° vol.16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro/RJ: Ed. Lúmen Júris, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ªed. rev. atual. e ampl. São Paulo/SP: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo/SP: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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