SISTEMA ESTÁTICO DE NORMAS AS GRANDES DICOTOMIASFERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito

AS GRANDES DICOTOMIAS• As grandes dicotomias do direito “permitem uma

sistematização, no sentido dogmático, isto é, do direito analiticamente concebido como conjunto de normas. Trata-se, para usar uma terminologia de Kelsen, de uma sistematização estática” (que leva em conta na organização das normas, sua estrutura e matéria normada).

• O caráter estático do sistema significa que se prescinde do processo contínuo de formação, atuação e desaparecimento das normas, o qual caracteriza uma dinâmica. O sistema estático concebe o conjunto normativo como um dado, abstração feita de seu câmbio permanente.

• Dicotomias que permitem uma sistematização, no sentido dogmático (aquilo que deve ser visto como dogma, algo indiscutível de uma doutrina ou sistema).

DICOTOMIA – DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO• Dicotomia peculiar dos sistemas romano-germânicos -

surgimento intimamente ligado ao Direito romano que foi renascido (no período da Renascença) no direito germânico.

• Autores justificam essa dicotomia como uma divisão metodológica que tem por objetivo ser usada como organização das normas, ou seja, “um quadro estático e de caráter técnico, que orienta os estudiosos no uso das normas e instituições jurídicas.

• Origem: Dicotomia peculiar dos sistemas romano-germânicos. Surgimento da proposta dessa divisão: Direito romano (de um texto de Ulpiano, jurisconsulto romano, no livro Digesto, do Corpus iuris civilis): “publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem” (O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, o privado à utilidade dos particulares)

• Idade Moderna - • Agir político: Atividade produtora de bens de uso (paz,

segurança, bem-estar, equilíbrio etc).Sociedade: Garante a homogeneidade da esfera pública.Indivíduo: Garante a homogeneidade da esfera privada (mas é também social).

• Surgimento do Estado (ente abstrato, organismo burocrático, soberano).

• Direito público: Regido pelos interesses do Estado (administração, imposição de tributos, penas)

• Direito privado: Interesse dos indivíduos (suas relações civis e comerciais cuja base é a propriedade da riqueza).

• Dicotomia do Direito em público e privado não é apenas um critério classificatório de ordenação dos critérios de distinção dos tipos normativos.

• Interesse dessa classificação/dicotomia: Permite uma sistematização – estabelecimento de princípios teóricos, básicos para operar as normas de um e outro grupo, ou seja, princípios diretores do trato com as normas, com suas consequências, com as instituições a que elas se referem, os elementos congregados em sua estrutura. Esses princípios decorrem do modo como a dogmática concebe direito público e direito privado.ex: Princípio máximo do direito público – Princípio da soberania.

Ramos dogmáticos: Finalidade prática: Reconhecer a hipótese normativa dentro de um quadro teórico definido. É necessário dizer se os comportamentos normados são de direito público ou direito privado, de direito administrativo ou direito comercial. Essa necessidade decorre do domínio teórico da matéria, exigido para seu tratamento coerente e coeso, pois sem isso aos critérios de decidibilidade, faltariam certeza e segurança.

Nunca existiu um critério de rigor técnico e satisfatório capaz de designar claramente a distinção, pretendida pela dogmática jurídica, entre Direito Público e Direito Privado. O interessante neste assunto é que não se vislumbrava a linha divisória ao nível de realidade jurídica concreta, ao nível de aplicação real efetiva do Direito; tampouco se conseguia fazê-lo ao nível teórico e abstrato. Toda tentativa revelava-se frustrada.

Tentativa da maioria da doutrina – Tem por critério os sujeitos envolvidos e a qualidade destes quando estão na relação jurídica; e o conteúdo normativo e o interesse jurídico a ele relacionado.

No atual estágio de desenvolvimento do direito positivo – tendência à publicização dos atos dos particulares; cada vez mais o Estado intervém na órbita privada, não só para garantir os direitos ali estabelecidos mas para impor normas de conduta, anular pactos e contratos, rever cláusulas contratuais etc. Há, de fato, uma nova concepção social do Direito.

• Ramos do Direito Público interno: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Processual, Direito Penal, Direito Eleitoral, Direito Militar.

• Ramos do Direito Público externo: Direito Internacional Público

• Ramos do Direito Privado: Direito Civil, Direito Empresarial ou Comercial.

• Ramos do Direito Difuso (interno): Direito do Trabalho, Direito Previdênciário, Direito econômico, Direito do Consumidor, Direito Ambiental.

• Ramo do Direito difuso (externo): Direito Internacional Privado.

DICOTOMIA – DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO• Dicotomia que pretende realçar que o direito é um

fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto por normas, instituições, mas é também um fenômeno subjetivo, porque faz dos sujeitos titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações. Ex: Direitos das sucessões (algo objetivo)/Direito à sucessão de um herdeiro (algo que lhe pertence).

• Origem: Era Moderna – Contribuição de uma nova concepção de liberdade – o homem é livre à medida que pode expandir o que quer. Noção crucial para o capitalismo – liberdade de mercado. Com base no livre-arbítrio, na liberdade como não-impedimento, constroí-se um conceito positivo de liberdade = liberdade como autonomia, capacidade de dar-se as normas de seu comportamento que, em termos políticos, será a liberdade de autogovernar-se – liberdade do contrato social. Servirá à defesa da propriedade privada identificada como a riqueza, à defesa da economia de mercado livre e à concepção de Estado como um grardião (ameaçador) das liberdades fundamentais garantidas por um documento: a Constituição.

Direito objetivo: Norma jurídica em si, enquanto comando que pretende um comportamento. É aquele objetivado, independentemente do momento de seu uso e exercício.

Complexo de normas disciplinadoras da conduta. O direito estabelecido em abstrato. Apresenta um aspecto social, fixado, imóvel.

O direito objetivo revela e faz nascer o direito e o dever subjetivos, e estes só têm sua razão de ser naqueles, isto é, devem-lhe a existência (NUNES, 2007, p. 137)

“É o conjunto em si, das normas jurídicas escritas e não escritas, independentemente do momento do seu exercício e aplicação concreta. Por isso, o direito objetivo acaba sendo confundido com o direito positivo” (NUNES, 2007, p. 134).

Direito subjetivo: A prerrogativa colocada pelo direito objetivo à disposição do sujeito de direito.

É tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a potencialidade do exercício desse mesmo direito (NUNES, 2007, p. 135).

É a manifestação individual da norma, quando o direito já foi concretizado. É o facultas agendi.

As fontes de direito subjetivo (ou das relações jurídicas) são quando estas se apresentam como fatos jurídicos produzidos efeitos de aquisição, modificação ou extinção de direitos de uns e deveres de outros. São qualificadoras de fatos jurídicos.

Ex: O direito objetivado como Lei do Inqulinato, que regula o despejo do inquilino por falta de pagamento, faz nascer para o proprietário-locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino. o locador não tem a obrigação de ingressar com ação de despejo contra o inquilino. Pode ou não ingressar. É o direito subjetivo seu, e somente a ele cabe decidir se o exercita ou não.

DICOTOMIA – DIREITO POSITIVO E DIREITO NATUARAL Origem: Influência a partir do séc. XVIII. Direito Positivo = No período do

racionalismo jurídico concebeu-se o saber jurídico como uma sistematização completa do direito a partir de bases racionais (fundamentados em princípios da razão). Soma do direito objetivo com o direito e dever subjetivos. Ou seja, pode ser separado em dois elementos direito objetivo e o direito e dever subjetivos.

Direito Natural = Conjunto de direitos e deveres que se aplicavam às relações entre os seres humanos de forma análoga à que ocorre com o direito posto. Duplicação do sistema jurídico.

Dicotomia que sofre um declínio, acompanhando o declínio do Direito Natural. Dicotomia como instrumento operacional – técnica para descrição e classificação de situações jurídicas normativamente decidíveis perdeu força).

Importância mantem-se nas discussões sobre política-administrativa, na defesa dos direitos fundamentais do homem, como meio de argumentação contra a ingerência avassaladora do Estado na vida privada e como freio às diferentes formas de totalitarismo.