Ativismo Judicial e Adicional de Penosidade

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 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO  ® Ativismo judicial e adicional de penosidade: perspectivas para concretiza? de direitos constitucionais  Resumo: O respeito à dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, pressupõe mais do que a previsão no ordenamento jurídico desse direito inalienável do cidadão, mas requer a adoção de políticas públicas concretas para garantir o respeito efetivo aos direitos do homem. É nesse contexto, que envolve não só os entes públicos, mas toda a sociedade, que ganha importância o debate que se travou no Supremo Tribunal Federal sobre a ampliação da ação judicial nas lacunas legislativas acerca de sua adequação ao sistema de tripartição de poderes e ao princípio da neutralidade do Poder Judiciário. A questão ora enfrentada baseada nos novos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, tem o objetivo de trazer novas perspectivas para a concretização dos direitos fundamentais, em um dado momento de retração do Poder Legislativo. Uma dessas perspectivas recai diretamente no direito do trabalhador ao adicional de penosidade, previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88. Palavras Chave: Ativismo judicial. Direitos Fundamentais. Princípio da Separação dos Poderes. Adicional de penosidade. Abstract: Respect for human dignity, the foundations of a democratic state, requires more than forecast in the law of that inalienable right of the citizen, but requires the adoption of specific policies to ensure effective respect for human rights. In this context, which involves not only public bodies, but the whole society, which becomes important that the debate was waged in the Supreme Court on the broadening of loopholes in the lawsuit about its suitability for the tripartite system of powers and principle of neutrality of the judiciary. The question now facing new positions based on the Supreme Court, has the goal of bringing new perspectives for the realization of fundamental rights in a given time of retraction of the Legislature. One such prospect lies directly on the worker's right to the additional heavy work, the art. 7, XXIII, the CF/88. Keywords:  judicial activism. Fundamental Rights. Principle of Separation of Powers. Additional heavy work. 1 INTRODUÇÃO A intensificação das relações de poder entre os particulares é uma das características mais expressiva s da pós-modernidade que marca a época contemporânea. A fragilidade das instituições, a resistência a um modelo de poder centralizado e o sistemático descumprim ento da lei, por descrédito em seus efeitos isonômicos, tem acentuado as disputas de poder nas relações privadas. Essa nova realidade revela um anticronismo em nossas instituições jurídicas edificadas sob notória influência europeia, baseada na supremacia da lei, produto do parlamento, que serviu de sustentação para o modelo positivista[1]. As omissões do legislador diante de normas carecedoras de regulamentação tornam essas normas ineficazes e criam um sentimento de falta de representatividade, consequentemente, gera colapso na democracia. A supremacia do Parlamento tornava impensável um controle judiciário das leis. (...) A prática revolucionária concordava com Montesquieu, que reduzia o poder de julgar à condição de ‘instrumento que pronuncia as palavras da lei’. Dominava a concepção de que ‘nenhum juiz tem o direito de interpretar a lei segundo a sua própria vontade’. O princípio da separação dos Poderes atuava para consagrar o poder de julgar a uma posição de menor influência. Era impensável que se postulasse perante uma corte de justiça a efetividade de um cânone constitucional; ao juiz não cabia censurar um ato do parlamento. A subordinação do Judiciário ao Parlamento, do ponto de vista funcional, é notável. Uma manifestação disso é a criação, na França, do instituto référé législatif, por uma lei de 1790, somente abolida em 1837. Por meio do référé législatif, remetia-se ao Legislativ o a interpretação de um texto obscuro de alguma lei. A Constituição de 1791, acolhendo o instituto, dispunha que, se uma interpretação da lei fosse atacada por três vezes num tribunal de cassação, este deveria submetê-la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratório da lei, vinculante para o tribunal de cassação. Havia, portanto, uma interferência direta do Parlamento até no mais alto tribunal, sob o pretexto de preservar a vontade do povo, como expressa por seus legítimos representantes, os seus deputados.” Quando o Supremo Tribunal Federal é convocado a exercer suas atribuições constitucionais de forma moderada e adequada que permitem ao Judiciário proferir decisões, não há que falar em desrespeito nem indevida interferência na esfera dos outros poderes, tampouco em transgressão ao princípio da separação dos poderes. Corroborando com a ideia, o ministro Gilmar Mendes[2] discorre que: “A falta de regulamentação ou de ajustamento de normas sobre determinadas matérias é questionada no Judiciário, que não pode se omitir. O  julgamento dess es casos, cuj as lacunas legi slativas exis tem, não é uma mani festação de desapre ço pelo Congresso N acional, mas uma tentativa de concretizar a Constituição Federal. Nesse sentido, reconheceu o STJ, o direito de adoção de uma criança por um casal homoafetivo, quando a Lei Nacional de Adoção [3] não contempla essa possibilidade. Assim, decisõ es da Suprema Corte sobre fidelidade partidária, progressão de regime prisional para crimes hediondos, nepotismo e outras relativas à garantia do direito à dignidade, saúde e à vida, através do sistema gratuito de medicamentos para pessoas carentes são por vezes confundidas com ativismo. A partir da Constituição Federal de 1988, o Poder Judiciário recebeu do constituinte originário, novas atribuições, inclusive com a permissão para  juízes e tribunai s manterem não som ente uma postura defens iva, mas, também , uma postura pró-ativa . A partir dessa nova postura do Judici ário Brasileiro é que se vislumbram novas perspectivas para concretização dos direitos constitucionais. Neste diapasão, pretende o texto demonstrar que a postura adotada pelo STF, quanto às omissões do legislativo, oferecem recursos para lutar pela concretização dos direitos fundamentais, especial mente os que envolvem diretamente a dignidade da pessoa humana, como o direito fundamental ao adicional de penosidade, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. 2 ATIVISMO JUDICIAL OU JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA Expressão utilizada pela primeira vez pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger incumbido de fazer a radiografia da Suprema Corte dos Estados Unidos com ênfase de como os juízes se portaram diante da política do New Deal. Ao mapear as decisões, ele percebeu que: “Havia duas espécies de juízes: os que acreditavam que se valendo de princípios, podiam avançar na interpretação da Constituição para garantir direitos; e os que consideravam não ter competência para isso e deviam apenas dizer o que era a lei de acordo com a norma escrita. Então, ele concluiu: uns são ativistas e outros praticam a jurisprudência defensiva ou de auto-contenção.” [4] (tradução nossa). O termo se consagrou e, atualmente ocupa grande espaço no debate institucional. No Brasil, esta idéia está relacionada a uma participação ampla do Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais. O Processo Civil Brasileiro deixa de ser visto apenas como um conjunto de procedimento formal para ser interpretado como um instrumento de entrega eficaz da jurisdição em atenção aos princípios constituciona is da celeridade e da duração razoável do processo, após a reforma dada pela EC nº 45/2004. O ativismo judicial, assim, entende-se como a conduta pro-ativa do Poder Judiciário em prol de uma justiça mais eficaz. 3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS E DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO Os direitos fundamentais vieram para garantir os interesses do cidadão em face do Estado, ante a disparidade de poder existente entre eles. Todavia, conforme esclarece Virgílio Afonso da Silva [5].

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Abordagem resumida sobre o ativismo judicial de penosidade

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  • REVISTA MBITO JURDICO Ativismo judicial e adicional de penosidade: perspectivas para concretiza? de direitos constitucionais

    Resumo: O respeito dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do Estado Democrtico de Direito, pressupe mais do que a previso noordenamento jurdico desse direito inalienvel do cidado, mas requer a adoo de polticas pblicas concretas para garantir o respeito efetivo aosdireitos do homem. nesse contexto, que envolve no s os entes pblicos, mas toda a sociedade, que ganha importncia o debate que se travouno Supremo Tribunal Federal sobre a ampliao da ao judicial nas lacunas legislativas acerca de sua adequao ao sistema de tripartio depoderes e ao princpio da neutralidade do Poder Judicirio. A questo ora enfrentada baseada nos novos posicionamentos do Supremo TribunalFederal, tem o objetivo de trazer novas perspectivas para a concretizao dos direitos fundamentais, em um dado momento de retrao do PoderLegislativo. Uma dessas perspectivas recai diretamente no direito do trabalhador ao adicional de penosidade, previsto no art. 7, XXIII, da CF/88.

    Palavras Chave: Ativismo judicial. Direitos Fundamentais. Princpio da Separao dos Poderes. Adicional de penosidade.Abstract: Respect for human dignity, the foundations of a democratic state, requires more than forecast in the law of that inalienable right of thecitizen, but requires the adoption of specific policies to ensure effective respect for human rights. In this context, which involves not only public bodies,but the whole society, which becomes important that the debate was waged in the Supreme Court on the broadening of loopholes in the lawsuit aboutits suitability for the tripartite system of powers and principle of neutrality of the judiciary. The question now facing new positions based on theSupreme Court, has the goal of bringing new perspectives for the realization of fundamental rights in a given time of retraction of the Legislature. Onesuch prospect lies directly on the worker's right to the additional heavy work, the art. 7, XXIII, the CF/88.

    Keywords: judicial activism. Fundamental Rights. Principle of Separation of Powers. Additional heavy work.1 INTRODUOA intensificao das relaes de poder entre os particulares uma das caractersticas mais expressivas da ps-modernidade que marca a pocacontempornea. A fragilidade das instituies, a resistncia a um modelo de poder centralizado e o sistemtico descumprimento da lei, por descrditoem seus efeitos isonmicos, tem acentuado as disputas de poder nas relaes privadas.

    Essa nova realidade revela um anticronismo em nossas instituies jurdicas edificadas sob notria influncia europeia, baseada na supremacia dalei, produto do parlamento, que serviu de sustentao para o modelo positivista[1]. As omisses do legislador diante de normas carecedoras deregulamentao tornam essas normas ineficazes e criam um sentimento de falta de representatividade, consequentemente, gera colapso nademocracia.

    A supremacia do Parlamento tornava impensvel um controle judicirio das leis. (...) A prtica revolucionria concordava com Montesquieu, quereduzia o poder de julgar condio de instrumento que pronuncia as palavras da lei. Dominava a concepo de que nenhum juiz tem o direito deinterpretar a lei segundo a sua prpria vontade.

    O princpio da separao dos Poderes atuava para consagrar o poder de julgar a uma posio de menor influncia. Era impensvel que sepostulasse perante uma corte de justia a efetividade de um cnone constitucional; ao juiz no cabia censurar um ato do parlamento.A subordinao do Judicirio ao Parlamento, do ponto de vista funcional, notvel. Uma manifestao disso a criao, na Frana, do institutorfr lgislatif, por uma lei de 1790, somente abolida em 1837. Por meio do rfr lgislatif, remetia-se ao Legislativo a interpretao de um textoobscuro de alguma lei. A Constituio de 1791, acolhendo o instituto, dispunha que, se uma interpretao da lei fosse atacada por trs vezes numtribunal de cassao, este deveria submet-la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratrio da lei, vinculante para o tribunal de cassao.Havia, portanto, uma interferncia direta do Parlamento at no mais alto tribunal, sob o pretexto de preservar a vontade do povo, como expressa porseus legtimos representantes, os seus deputados.

    Quando o Supremo Tribunal Federal convocado a exercer suas atribuies constitucionais de forma moderada e adequada que permitem aoJudicirio proferir decises, no h que falar em desrespeito nem indevida interferncia na esfera dos outros poderes, tampouco em transgresso aoprincpio da separao dos poderes.

    Corroborando com a ideia, o ministro Gilmar Mendes[2] discorre que:A falta de regulamentao ou de ajustamento de normas sobre determinadas matrias questionada no Judicirio, que no pode se omitir. Ojulgamento desses casos, cujas lacunas legislativas existem, no uma manifestao de desapreo pelo Congresso Nacional, mas uma tentativa deconcretizar a Constituio Federal.

    Nesse sentido, reconheceu o STJ, o direito de adoo de uma criana por um casal homoafetivo, quando a Lei Nacional de Adoo[3] no contemplaessa possibilidade. Assim, decises da Suprema Corte sobre fidelidade partidria, progresso de regime prisional para crimes hediondos, nepotismoe outras relativas garantia do direito dignidade, sade e vida, atravs do sistema gratuito de medicamentos para pessoas carentes so porvezes confundidas com ativismo.

    A partir da Constituio Federal de 1988, o Poder Judicirio recebeu do constituinte originrio, novas atribuies, inclusive com a permisso parajuzes e tribunais manterem no somente uma postura defensiva, mas, tambm, uma postura pr-ativa. A partir dessa nova postura do JudicirioBrasileiro que se vislumbram novas perspectivas para concretizao dos direitos constitucionais.

    Neste diapaso, pretende o texto demonstrar que a postura adotada pelo STF, quanto s omisses do legislativo, oferecem recursos para lutar pelaconcretizao dos direitos fundamentais, especialmente os que envolvem diretamente a dignidade da pessoa humana, como o direito fundamental aoadicional de penosidade, previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88.

    2 ATIVISMO JUDICIAL OU JUDICIALIZAO DA POLTICAExpresso utilizada pela primeira vez pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger incumbido de fazer a radiografia da Suprema Corte dosEstados Unidos com nfase de como os juzes se portaram diante da poltica do New Deal. Ao mapear as decises, ele percebeu que:Havia duas espcies de juzes: os que acreditavam que se valendo de princpios, podiam avanar na interpretao da Constituio para garantirdireitos; e os que consideravam no ter competncia para isso e deviam apenas dizer o que era a lei de acordo com a norma escrita. Ento, eleconcluiu: uns so ativistas e outros praticam a jurisprudncia defensiva ou de auto-conteno.[4] (traduo nossa).O termo se consagrou e, atualmente ocupa grande espao no debate institucional. No Brasil, esta idia est relacionada a uma participao ampla doJudicirio na efetivao dos direitos fundamentais.

    O Processo Civil Brasileiro deixa de ser visto apenas como um conjunto de procedimento formal para ser interpretado como um instrumento deentrega eficaz da jurisdio em ateno aos princpios constitucionais da celeridade e da durao razovel do processo, aps a reforma dada pelaEC n 45/2004. O ativismo judicial, assim, entende-se como a conduta pro-ativa do Poder Judicirio em prol de uma justia mais eficaz.3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS E DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DO TRABALHOOs direitos fundamentais vieram para garantir os interesses do cidado em face do Estado, ante a disparidade de poder existente entre eles. Todavia,conforme esclarece Virglio Afonso da Silva[5].

  • Essa viso limitada provou-se rapidamente insuficiente, pois se percebeu que, sobretudo em pases democrticos, nem sempre o Estado quesignifica a maior ameaa aos particulares, mas sim outros particulares, especialmente aqueles dotados de algum poder social ou econmico.

    As relaes de trabalho, caracterizadas pela assimetria de poder entre as partes envolvidas no conflito, tem-se apresentado como um campo frtilpara debater a questo, notadamente aps a promulgao da Constituio de 1988, que incluiu em seu art. 7 um extenso rol de direitos trabalhistascomo fundamentais.

    Discorre Tereza Aparecida Asta Gemignani[6]que isto ocorre porque impossvel haver prestao de trabalho sem envolvimento e comprometimentoda pessoa do trabalhador. Deste modo, ao ingressar numa relao de trabalho, alm de trazer consigo todos os direitos fundamentais inerentes a suacondio de pessoa, agrega os que a lei garante como trabalhador o que repercute tanto na execuo do contrato quanto na organizaoempresarial.

    A Constituio Federal de 1988, art. 7 descreve um rol significativo de direitos fundamentais trabalhistas, com sustentao ao corpo legalinfraconstitucional e define parmetros decisrios para situaes limite. O direito ao emprego, abolida a escravido, o trabalho passou a servalorizado como lcito para garantir a subsistncia e abriu espao para o reconhecimento da dignidade daquele que trabalha.

    A edio de um corpo legislativo, inicialmente de forma esparsa e, posteriormente por meio de uma consolidao passou a reconhecer o valorjurdico desta configurao fundada no trabalho como direito de cidadania[7]. A questo toma o centro dos debates pela perspectiva dos direitosfundamentais, por se constatar que no adianta albergar um extenso elenco de direitos individuais, se no for garantido o direito ao trabalho digno.

    3.1 DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE CONCEITOS E DISTINESAtividades insalubres so aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos sade,acima dos limites de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos[8].De outro lado, so atividades perigosas aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem com contato permanente com inflamveisou explosivos em condies de risco acentuado, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho[9]. As NormasRegulamentadoras n 15 e 16 estabelecem quais atividades ou operaes so consideradas insalubres e/ou perigosas.

    Diferente do que ocorre com a insalubridade e a periculosidade, no h na CLT ou em legislao esparsa qualquer disposio geral que se aplique atodos os trabalhadores, indistintamente, acerca da penosidade, tampouco, Norma Regulamentadora relativa a esta matria.

    O Projeto de Lei n 552/2009[10] acrescenta normas especiais de tutela do trabalho na CLT. A proposta regulamenta as atividades exercidas portrabalhadores sob radiao solar a cu aberto, as quais sero consideradas penosas. O trabalho exercido nessas condies poder acarretar opagamento do adicional de penosidade ao trabalhador, sem as incorporaes resultantes das gratificaes e prmios.

    4EVOLUO DA JURISPRUDNCIA E A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALHodiernamente, a legislao judicial faz parte de uma moderna e ousada conduta jurisprudencial, com reflexos no mundo afora, em especial na Itlia,onde teve sua origem. A atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, sempre foi objeto de debate doutrinrio e jurisprudencial.A problemtica gira em torno de saber se o STF ao produzir uma sentena de carter normativo age como legislador e, mesmo que atue como tal, seh possibilidade da adoo de tal postura com o fim de concretizar os direitos fundamentais, como o previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88, que,no obstante previso constitucional pende de regulamentao infraconstitucional, sendo apenas letra de lei.

    4.1 O FENMENO DA LEGISLAO JUDICIAL NO BRASILRessalta-se que, tanto no Brasil como alhures, a legislao judicial ou sentenas aditivas surgem do controle de constitucionalidade, quando o rgoresponsvel faz uma interpretao conforme a Constituio. A interpretao no se restringe ao mtodo exegtico, mas tambm como forma dojudicirio exercer um controle de constitucionalidade sobre os atos normativos.Ao invs de retirar a eficcia da norma o julgador, segundo interpretao, opta em conserv-la no mundo jurdico caso a inconstitucionalidade noseja manifesta. Conseqentemente, haver um lapso temporal em que perquirir quais as interpretaes viveis e inviveis. A opo por umainterpretao que ajuste a norma aos valores constitucionais, a Corte Suprema garante a presuno de constitucionalidade das leis, a harmonia e aindependncia entre os Poderes.

    Segundo Canotilho[11], o aplicador do direito deve iniciar com a possibilidade de haver uma interpretao que compatibilize o dispositivo legal com osprincpios constitucionais. Quando tal atividade se torna impossvel, o Judicirio deve negar eficcia norma, ou seja, em tese a compatibilidadegarante eficcia da norma. Extrai que se pelo julgador no for dada a interpretao, o dispositivo resta inconstitucional.Neste sentido, o Judicirio no poderia modificar a vontade do legislador, devendo observar o princpio da excluso da interpretao conforme aConstituio contra legem. Por este princpio o aplicador no pode contrariar a letra e o sentido da norma atravs de uma interpretao conforme aConstituio, mesmo que atravs dessa interpretao haja concordncia entre as normas infraconstitucional e as constitucionais.Neste contexto, Paulo Bonavides[12], constata que:O caso das regras e dos cdigos teve por seguimento a aurora dos princpios e das Constituies. Em termos rigorosamente doutrinrios, ocorre oprimado do princpio sobre a regra, da Constituio sobre a lei, do direito sobre a norma, da justia sobre a segurana; esta em sede de razo doEstado, que instncia de abuso, onde se absolvem e se canonizam os atos de fora dos governantes desviados do bem comum.

    Em suma, necessrio que o sistema esteja alicerado na legitimidade da letra constitucional, e no unicamente na legalidade dos cdigos ou dasregras, a fim de se preservar a identidade da nao.

    Registra-se que no Brasil, o controle de constitucionalidade no se opera apenas de forma concentrada, mas tambm difusa, de modo que os efeitosdesta perspectiva no operam apenas pela atuao do STF, mas em todos os juzos. Assim, como conseqncias prticas mais importantes daconstitucionalizao, Gemignani[13] destaca:A inaplicabilidade de normas infraconstitucionais que disciplinavam a matria de forma diversa da estabelecida na CF/88, como alguns dispositivospostos pela Lei n 5.889/73, que disciplinavam os trabalhadores rurais de forma diversa da norma do caput do art. 7 da CF/88, ao estender aosrurcolas os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, ressalvando apenas os que visem melhoria de sua condio social, assim alijando todosos precedentes em sentido contrrio.

    A possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, pelos controles concentrado e difuso das normas infraconstitucionais posteriores Constituio, quando forem com ela incompatveis e a necessidade de proceder interpretao, da norma infraconstitucional de forma que melhorrealize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes, afastando as premissas incompatveis com os valores postos pelotexto constitucional.

    Cita-se, a ttulo de exemplo a questo da natureza jurdica do pagamento estipulado no 4 do art. 71 da CLT, referente ao perodo correspondenteao intervalo para refeio que deixou de ser concedido. Nesta esteira de raciocnio, se o art. 7 da CF/88 estabeleceu como fundamental o direito observncia das regras de sade e higiene do trabalho, no h como considerar menos grave e sujeita a um pagamento em valor inferior de simplesindenizao, a conduta patronal que mantm o empregado trabalhando em jornada superior a 6 horas, sem lhe conceder o intervalo mnimo de 1hora, necessrio para descanso e alimentao. No seria menos grave manter algum trabalhando 8 horas, sem intervalo para comer, do que manter

  • algum trabalhando 9 horas seguidas, com 1 hora de intervalo para refeio. Assim, no se justifica que o primeiro pagamento s enseja o deindenizao sem nenhum reflexo, e o segundo um provimento mais amplo.

    Observa-se que, ao interpretar o disposto no artigo celetista em consonncia com a norma constitucional, as dvidas e incertezas se dissipam, pois preciso interpretar a norma como parte de um sistema regido por princpios que sustentam sua estrutura. A grande finalidade da legislao judicial garantir uma perfeita integrao das normas constitucionais em face das regulamentaes imprprias do poder, a priori, competente paracomplementar a Constituio e garantir os valores constitucionais no momento da edio das leis.

    Os magistrados devem tomar decises para fazer valer a efetividade da Constituio e a observncia de leis que protegem os direitos fundamentais,entretanto a liberdade para produzir a legislao judicial bastante restrita. Ao compararmos a atividade legislativa com a judicial, no que diz respeitos decises aditiva verificamos que o Poder Legislativo tem discricionariedade de legislar. Cabe ao Congresso enfatizar o que merece ateno deacordo com o momento histrico social. Nesse contexto, o legislador est vinculado Constituio Federal, principalmente aos direitos fundamentais.

    Entretanto, o legislador tem o poder de conformao de planejar, politicamente como os direitos constitucionais sero realizados. Baseados no queevoluiu e nos recursos financeiros do Estado, o legislador estabelecer quais so as prioridades da sociedade, ainda que faticamente haja outrasnecessidades. A opo por polticas de ensino e no de sade apenas questo de poltica.

    Ao revs do legislador, as decises judiciais no so decises polticas. Cabe ao juiz interpretar e aplicar a Constituio. Logo, a produo do direitojudicial est vinculada idia de efetivao constitucional. Quando o juiz decide em torno de uma poltica pblica, ele est decidindo conforme avontade do constituinte, razo pela qual a atividade legislativa dotada de maior liberdade do que a judicial quando se trata do dilema entre assentenas aditivas e a funo de legislar.

    Os princpios constitucionais do acesso justia e do contraditrio trazem consigo conseqncias que tornam o processo judicial de criao do direitoto democrtico quanto o processo legislativo. O cidado tem o direito ao acesso justia, enquanto que s os que detm poder poltico conseguemlevar suas pretenses ao processo legislativo. No processo judicial, o magistrado deve garantir que todas as pessoas e grupos envolvidos sejamatendidos de forma isonmica no processo de criao do direito.

    Cabe ao Judicirio a interpretao e a aplicao definitiva da Constituio, donde emerge a justificativa de que as decises judiciais no sodespidas de representatividade. Se a Constituio traz diversas questes scio-polticas, e os juzes tm o dever-poder de interpret-la e aplic-la,no resta dvida de que a representatividade popular est resguardada.

    Por no terem sido eleitos pelo povo, os membros do judicirio ao aplicar o texto constitucional conforme sua interpretao no retira o cunhodemocrtico de suas decises, j que a nao opta pelo Judicirio como fiscalizador da Constituio, segundo o poder que a constitui, e se aConstituio representa a vontade do povo, por meio da Assemblia Constituinte que se rene em nome da soberania, no h que falar em falta derepresentatividade popular.

    A doutrina estabelece como marco inicial da discusso jurisprudencial, em torno das decises aditivas, a Representao de Inconstitucionalidade n.1.417/DF[14]. Essa Representao deu incio discusso sobre os limites da Corte Constitucional nas interpretaes conforme a Constituio, oretrico debate sobre a possibilidade de o STF atuar como legislador positivo em confronto com o dogma do legislador negativo.

    Analisada a questo em sede de controle de constitucionalidade, tratava-se da impugnao do 3 do art. 65 da lei Complementar n. 35/79, quedisciplina o Estatuto da Magistratura Nacional. O objeto da impugnao era se a lei complementar poderia ter institudo a ajuda de custo eauxlio-moradia para os magistrados. que tal matria deveria ser regulada por lei especfica da Unio, ou Estado-membro, conforme fosse a Justiafederal ou estadual.

    poca o STF entendeu que a Corte no poderia dar uma interpretao conforme a Constituio que modificasse o sentido da lei, pois estariaatuando como legislador positivo. O relator Ministro Moreira Alves, ao discursar sobre as restries no campo da interpretao conforme aConstituio exps seu entendimento no voto vencedor proferido no julgamento da Representao de Inconstitucionalidade:(...) Essa restrio vem da doutrina e da jurisprudncia constitucionais alemes. De feito, ZIPPELIUS (...) adverte: A Corte Constitucional Federaltem reiteradamente declarado que uma interpretao conforme a Constituio tem dois limites: o sentido literal da lei e o objetivo que o legisladorperseguiu inequivocamente com sua regulamentao.

    Essa importncia tambm d esta corte, em representao de inconstitucionalidade, quer quando examine a possibilidade de julg-la improcedentepor admitir a lei interpretao que a compatibiliza com a Constituio, quer quando a inconstitucionalidade diz respeito apenas a parte do dispositivolegal. Em ambos os casos (..) este Tribunal se tem manifestado pela inconstitucionalidade do preceito legal, se conclui que o sentido compatvel coma Carta Magna, ou que o texto resultante da retirada das expresses inconstitucionais, no corresponde ao propsito do legislador. a aplicao doprincpio tradicional, observado no direito constitucional americano e que se funda, em ltima anlise, na circunstncia de que os Tribunais apretexto do controle de constitucionalidade, no devem transformar-se em legisladores (...). Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, oTribunal em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo (...). A Corte Suprema em face da omisso legislativa, no Mandado de Injuno n. 712/PA[15], garantiu, por maioria, o exerccio do direito de greve,mediante sentena aditiva. A Lei n. 7.783/89[16], que regulamenta a greve do setor privado para garantir o funcionamento das atividades essenciais,foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal como parmetro para regulamentar o exerccio de greve do setor pblico.

    A Constituio Federal legitimou o Poder Judicirio a tomar decises de cunho poltico e de interesse social. O processo de judicializao da poltica,por intermdio do constituinte de 1988, foi fundamental, j que o Poder Judicirio tornou-se um poder poltico, concorrendo com os demais Poderesna concretizao da Constituio.

    Entretanto, imprescindvel esclarecer que o Judicirio rgo poltico quando aplica os projetos polticos expressamente previstos na Constituio,ou controla as polticas pblicas dos demais Poderes na concretizao da Constituio. Este controle fundamentado na proteo dos direitosfundamentais e nas demais normais constitucionais.

    O Legislativo e o Executivo tomam suas decises com base no que entendem ser necessrio aos interesses dos seus representados e como essesinteresses podem ser resguardados. J o Judicirio, est vinculado a decises motivadas[17] e racionais, e tem como funo a soluo de casosconcretos baseada na Constituio Federal, vedando a prtica de atos judiciais sob vontades polticas desarrazoveis.As sentenas aditivas fazem parte da evoluo do direito e da jurisprudncia, diante da necessidade de solucionar as diversas questes de interesseda sociedade, em razo da retratao do Poder Legislativo enquanto o ativismo surge quando h um distanciamento das classes sociais em relaoaos rgos de representatividade. Conseqentemente, ambos surgem para solucionar problemas poltico-sociais, em um dado momento histrico.

    A falta de concretizao dos direitos fundamentais um dos maiores problemas em um Estado Democrtico de Direito. Quando utilizada de formaexcepcional e episdica, a legislao judicial se torna um remdio e mais uma garantia para a realizao desse Estado Democrtico.Cabe ao Judicirio a interpretao e aplicao da Constituio; desta feita, cabe aos juzes e tribunais materializar as normas constitucionais. Aomaterializar essas normas, estar o poder judicirio representando indiretamente o povo, pois a vontade representada por meio do PoderConstituinte, estar sendo realizada por um Poder Constitudo.

    Sempre que o Judicirio emitir uma sentena aditiva, dever restringi-la concretizao da Constituio, especialmente a dos direitos fundamentais.Limitado a essa finalidade no h risco de o Judicirio sobrepor-se aos demais Poderes, pois, neste caso, o povo que est acima dos PoderesConstitudos, que legitima essa deciso. A soberania popular, e aquele Poder constitudo que melhor resguardar os direitos fundamentais docidado, ser o Poder que representou melhor a vontade do povo.

  • Consta na Declarao Universal dos Direitos Humanos no artigo XIII, item 1 toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, acondies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. A Constituio Federal apresenta normas que declaram os direitos fundamentais e entre esses a dignidade da pessoa humana e o valor social dotrabalho. Dignidade e trabalho tm, pois, um liame indissocivel, restando objetivado que o brasileiro tem constitucionalmente garantido um trabalhodigno, ou seja, um trabalho livre, seguro e saudvel.A Constituio Federal destaca, entre outros, como princpios e normas fundamentais do Estado, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, osvalores sociais do trabalho (art. 1, II, III e IV). Ao tratar da ordem social, no Ttulo VIII da Constituio, dispe-se que sua base ser o primado dotrabalho e seu objetivo ser o bem-estar e a justia sociais. Esse ttulo, entre outros, trata da seguridade social, sade, previdncia, assistncia sociale o meio ambiente, todos no caminho sadia qualidade de vida.

    A vida plena impe uma existncia saudvel fsica e juridicamente. Ou seja, o cidado deve ter sade plena, com proteo contra doenas eacidentes, e estar na posse de todos seus direitos. Na luta histrica dos trabalhadores por melhores condies de trabalho, apareceram movimentosbuscando menor jornada, maior descanso, melhor ambiente de trabalho com preservao da sade.A batalha pela proteo sade e vida do trabalhador estril, visto que de nada adianta a Constituio consagrar que existe trabalho nocivo asade, mas o empregador no neutralizar o dano, alm de o trabalhador nada receber de adicional e o empregador nada pagar.

    4.2 FONTES AUTNOMAS DO DIREITO DO TRABALHO. AS CONVENES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO.Instrumento normativo auto-elaborado em nvel de categoria e na base territorial dos sindicatos estipulantes, as Convenes Coletivas de Trabalhoso definidas como acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulamcondies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho[18].O princpio da autonomia coletiva assegura aos grupos sociais o direito de elaborar normas jurdicas que o Estado reconhece; o direito positivoauto-elaborado pelos prprios interlocutores sociais para fixar normas e condies de trabalho aplicveis ao seu respectivo mbito de representao.

    A Negociao Coletiva exercida pelos sindicatos de trabalhadores patronais e empresas, atravs de negociaes coletivas, que so umprocedimento desenvolvido entre os interessados, atravs do qual discutem os seus interesses visando encontrar uma forma de composio destes.O Contrato coletivo, previsto na Lei 8.542/92, dispe que as normas e condies de trabalho sero fixadas atravs de contratos convenes coletivase acordos coletivos.

    No Contrato coletivo substitutivo ou cumulativo, discute-se a eficcia do contrato coletivo, se substitutiva da lei onde existir, afastando-a,completamente, ainda que in pejus, ou se cumulativa, caso em que as suas normas e condies de trabalho se somariam s das leis e somenteteriam aplicabilidade in pejus quando o prprio contrato coletivo expressamente o admitisse, forma pelo qual os sindicatos de trabalhadores visam amanter as conquistas das categorias.

    As Convenes Coletivas tm natureza de norma jurdica, devendo ser aplicadas a todas as empresas e trabalhadores dos sindicatos na baseterritorial, scios ou no do sindicato, seus efeitos aplicam-se a todos os membros da categoria. As normas e condies de trabalho previstas emconvenes coletivas acumulam-se com as da lei, trata-se do efeito cumulativo. Adquirem fora derrogatria da lei apenas quando permitido, diantedo princpio da primazia da ordem pblica social e da necessidade de tutela geral do trabalhado.

    Ademais, as Convenes Coletivas tm efeito obrigacional sobre as entidades signatrias quanto aos direitos e deveres que nessa qualidade fixarementre si, como a obrigao de criar uma comisso mista de conciliao na categoria; tem efeito normativo sobre os contratos individuais dostrabalhadores e empresas do setor, como o direito a adicionais de horas extras mais elevados que os da lei.

    A autonomia coletiva no mbito do direito do trabalho um poder que os sindicatos, com fundamento no interesse coletivo, detm de produzir regrasde conduta e equilbrio no confronto de interesses entre as partes no processo de negociao e formalizao da Conveno Coletiva de Trabalho.Essa autonomia entendida como fato social que se desenvolve, historicamente, possibilita a entidade social criar normas de observncia obrigatria.

    Neste diapaso, o dever de negociar pautado no princpio da boa-f, atua na relativizao e enfraquecimento da autonomia da vontade, em especialdo empregador, que no poder se recusar a negociar, sob pena de ajuizamento de dissdio coletivo ou mesmo greve. Conseqentemente, aincluso da Conveno Coletiva no mesmo plano horizontal que as leis infraconstitucionais, quanto hierarquia das fontes do direito do trabalho.

    Entretanto, no h duas normas vlidas, ao revs, se opta pela que atribui melhores condies de trabalho, aplicando-se o princpio da norma maisfavorvel, j que ocorre a revogao, parcial ou total da lei pela conveno coletiva de trabalho e, quando esta fere as condies mnimas de trabalhoreconhecidas pela Constituio Federal ou em legislao infraconstitucional, ser declarada nula em obedincia ao princpio do no-retrocessosocial, sem aplicao ao princpio da norma mais favorvel.

    4.3 - ANLISE DE CASOS CONCRETOS.DISPOSITIVO DA SENTENA: CONSTRUTORA CONDENADA A PAGAR ADICIONAL DE PENOSIDADE A SERVENTE DE PEDREIRO [19]A 2 Vara do Trabalho de Pouso Alegre recebeu a ao trabalhista ajuizada por um servente de pedreiro contra uma construtora, na qual elepostulava a condenao da empresa ao pagamento do adicional de penosidade. Examinando a conveno coletiva de trabalho da categoria, a juzaRita de Cssia Barquette Nascimento, titular da Vara, verificou que a clusula 6 estabelece que os empregados que trabalham em balancim ouservios externos realizados a uma altura acima de 3 metros tero um acrscimo de 30% sobre o valor do salrio base. Uma testemunha indicadapela construtora confirmou que o reclamante trabalhava junto aos pedreiros e carpinteiros e ajudava a levar o material para os andares superiores,auxiliando os oficiais na entrega das ferragens e ajudando os armadores na montagem das lajes. Segundo informaes da testemunha, o reclamantej trabalhou em altura superior a 20 metros.Nesse contexto, a magistrada reconheceu o direito do trabalhador de receber o adicional de penosidade, entendendo que ficou comprovada arealizao de servios externos a uma altura acima de 3 metros, sendo que sua atribuio, como servente, era ajudar os oficiais e armadores namontagem das lajes dos andares superiores. Assim, acolhendo o pedido do trabalhador, a juza sentenciante condenou a construtora ao pagamentodo adicional de penosidade, razo de 30% do salrio base, que dever ser quitado mensalmente, durante todo o contrato de trabalho. Devido natureza salarial da parcela, a juza deferiu os reflexos do adicional em repouso semanal remunerado, e com estes em frias + 1/3, 13 salrio, horasextras, FGTS + 40% e aviso prvio.

    O legislador constituinte ao reconhecer acordos e convenes coletivas de trabalho, tinha por fim a possibilidade de consolidar direitos que visemmelhores condies sociais como preceito constitucional de melhoria da vida dos trabalhadores e de sua condio social. Cite-se como exemplo, asdecises reiteradas que aceitam como vlidas as clusulas de instrumento coletivo que reconhecem o direito ao aviso prvio proporcional ao tempode servio, embora no regulamentado constitucionalmente.

    Ressalta a deciso que, na aplicao da interpretao integradora e principiolgica dos direitos ptrio e comparado, da falta de regulamentaoquanto previso constitucional de proibir a despedida arbitrria ou sem justa causa, entendeu que nos casos de despedidas massivas, coletivas,que atingem de uma vez centenas de trabalhadores, ser exigida a negociao prvia como requisito de validade. Essa deciso inovadora nonosso direito.

    No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal do Trabalho em Recurso do Tribunal Regional de Minas Gerais, permitindo, inclusive a cumulao deadicionais, vejamos:

  • EMENTA: PENOSIDADE: TST ADMITE INCIDNCIA SIMULTNEA DE ADICIONAIS[20]O adicional de penosidade destinado remunerao das atividades profissionais penosas pode ser pago de forma simultnea ao adicional deinsalubridade, previsto no mesmo dispositivo da CF/88, artigo 7, inciso XXIII. Essa possibilidade foi reconhecida pela 4 Turma do TST ao noconhecer recurso de revista, interposto pela Rede Ferroviria Federal RFFSA (Unio Federal). A deciso do TST firma precedente sobre apenosidade, ainda no objeto de lei especfica.O objetivo da Rede Ferroviria era o de evitar a concomitncia dos adicionais, imposta em condenao da Justia do Trabalho de Minas Gerais,favorvel a um grupo de ferrovirios. Para tanto, alegou violao ao artigo 193 da CLT, que probe a acumulao dos adicionais de periculosidade ede insalubridade, quando a atividade do trabalhador envolver o manuseio constante de materiais inflamveis ou explosivos, periculosidade, e emcondies insalubres. Em tais situaes o trabalhador optar por um dos adicionais.

    A analogia proposta pela RFFSA entre a regra da legislao e o adicional de penosidade foi negada, contudo, pela Turma do TST. O art. 193 da CLTcuida do adicional de periculosidade e no 2 permite ao empregado fazer a opo pelo adicional de insalubridade, no tendo relao com oadicional de penosidade, explicou o juiz convocado Luiz Antnio Lazarim.O relator do recurso no TST tambm esclareceu que o inciso XXIII do artigo 7 da Constituio Federal apenas estabelece como um dos direitos dostrabalhadores ao adicional para a remunerao das atividades penosas, insalubres ou perigosas. Desse modo, no se vislumbra a pretensa violaoaos dispositivos legal e constitucional, na medida em que um e outro no tratam da cumulatividade de pagamento de adicionais.

    O relator destacou, ainda que o adicional de penosidade depende de lei regulamentadora, a qual caber definir sua cumulatividade ou no com osadicionais de insalubridade e periculosidade.

    A Rede Ferroviria ainda questionou a deciso originada do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio - com jurisdio em Minas Gerais- quedeferiu o pagamento do adicional de insalubridade aos ferrovirios em grau mximo. Segundo os autos, o manuseio do creosoto e de leo mineral egraxa, gera o direito ao adicional de insalubridade no grau mximo, nos termos da portaria do Ministrio do Trabalho.

    O v. acrdo registrou que:

    o simples fato dos trabalhadores atuarem a cu aberto no descaracteriza a insalubridade em grau mximo, tendo em vista o contato comsubstncias aromticas, de potencial cancergeno, e a impregnao do creosoto nas mos dos ferrovirios.

    A Quarta Turma do TST no detectou, nesse posicionamento, qualquer violao ao texto constitucional.

    5 PERSPECTIVAS PARA A CONCRETIZAO DO ADICIONAL DE PENOSIDADE - ARTIGO 7, INCISO, XXIII, DA CONSTITUIO FEDERALDE 1988.

    A prestao laboral em condies penosas tem se revelado, cada vez mais, como a grande responsvel pelo crescente nmero de afastamento dotrabalho, concesso de licenas e aposentadorias por invalidez, comprometendo a empregabilidade futura do trabalhador e tornando precria aqualidade de vida de toda sua famlia, pois reduz as chances dos filhos serem mantidos na escola por mais tempo, por terem que completar a baixarenda familiar.

    Alm disso, aquele que fica incapacitado de trabalhar tem grandes chances de desenvolver quadros de depresso, com aumento do consumo delcool que de regra leva aos fatos notrios de violncia domstica e desagregao familiar.

    Entretanto, tem-se percebido que a adoo de condutas de preveno vem sendo desestimulada, pois o que se paga como adicional deinsalubridade ou periculosidade em substituio ao adicional de penosidade pouco, tendo um custo menor do que os gastos que seriamnecessrios para reduzir os nveis de trabalho penoso nas empresas.

    Como poder estatal, cabe ao Judicirio proferir decises que atuem como indutoras realizao dos investimentos necessrios para a reduo dosnveis de penosidade nos locais de trabalho. No h como ignorar que se trata da questo da sade e higidez fsica do homem que trabalha e onmero elevado de afastamentos por licena-sade e aposentadorias por invalidez se constitui num custo suportado por toda a sociedade.

    No h amparo no direito posto e nos princpios constitucionais para admitir que a privatizao dos lucros em benefcio de alguns seja sustentadapela socializao dos prejuzos, suportados no s pelo trabalhador e sua famlia, mas tambm pela sociedade como um todo, mediante a concessode um volume significativo de benefcios previdencirios, custos hospitalares e sociais, de modo que a questo desborda os restritos limites de umcontrato de trabalho, gerando efeitos em toda a sociedade.

    No Estado Social Democrtico de Direito, o direito ao trabalho envolve, necessariamente, o princpio da dignidade da pessoa humana. Talcompreenso retirada da prpria Constituio quando, de forma expressa, estabeleceu como um dos princpios fundamentais da RepblicaFederativa do Brasil o valor social do trabalho. No art. 6, caput, preceituou como direito fundamental.

    No art. 170 o constituinte originrio estabeleceu que a ordem econmica ser fundada na valorizao do trabalho. O art. 193 preceituou que oprimado do trabalho uma das bases da ordem social.

    Com todas essas disposies constitucionais, inegvel o valor do trabalho e a figura do trabalhador para a realidade constitucional. O homem nafigura do trabalhador deve ser resguardado de qualquer ato do Poder Pblico, ou de particulares, que venha denegrir a sua dignidade.

    O constituinte preocupado com a situao dos trabalhadores arrolou expressamente vrios direitos fundamentais. Um desses direitos o de ter umaremunerao pelo trabalho prestado em condies penosas (art. 7, XXIII da CF/88). Para tanto, determinou que lei ordinria estabelecesse comoforma de proteo e preveno, uma indenizao para atividades prestadas em condies penosas.

    O Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, tem competncia implcita para suprir a omisso legislativa e garantir o direitofundamental previsto no art. 7, inciso XXIII, da CF/88. Contudo, em razo do princpio da inrcia jurisdicional, o STF no pode suprir a omisso deoficio. necessria a sua provocao. Com base na atual jurisprudncia do STF, em sede de Mandado de Injuno, h a perspectiva dostrabalhadores de garantir, por deciso judicial, o exerccio do direito fundamental.A nova linha jurisprudencial da legislao judicial permitiria uma soluo eficaz para a questo, dando efetividade ao direito fundamental da garantiado direito ao adicional de penosidade. O empregado ou o sindicato obreiro poderia fundamentar a sua pretenso, da seguinte maneira: comprovadaomisso do legislador; o decurso de 20 (vinte) anos, sem a edio da lei, tornou-se invivel o exerccio do direito constitucional (art. 5, LXXI, daCF/88); a substncia do mandado de injuno permite a soluo da falta de efetividade em razo de seu carter mandamental; c) precedentes notribunal sobre a necessidade de se dar uma soluo constitucional ineficcia da norma, em face da omisso legislativa, produzindo a prpria Corte,a norma para tornar vivel o exerccio do direito fundamental; d) no h mais obstculo da Separao dos Poderes conforme a jurisprudncia daCorte; e) necessria a atuao da Corte para consagrar o novo sistema de remunerar o trabalho penoso, sob o risco de violao aos princpiosfundamentais da dignidade da pessoa humana, (art. 1, III da CF/88) e do valor social do trabalho (art. 1, IV da CF/88), em razo da omissolegislativa.

    Com isso, a legislao judicial, no atual momento de crise de representatividade, solucionaria os casos de inefetividade que agredirem valoresbsicos da Constituio. A omisso legislativa perante direitos fundamentais mais relevante comparado a outro direito constitucional. Os direitosfundamentais so mais sensveis falta de efetividade, por eles terem como ncleo bsico o princpio da dignidade da pessoa humana.

    Se a efetividade da norma exige ato do legislador que se mantm omisso, a nica forma do STF concretizar o direito fundamental ser exercendo o

  • papel de legislador; produzindo, portanto, uma deciso de perfil normativo, em nome da democracia, da concretizao da Constituio, davalorizao da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

    6 CONSIDERAES FINAISEm virtude dos fatos mencionados, somos levados a acreditar que, dentro dos limites prprios da funo jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal,guardio da Constituio Federal, ante a problemtica omisso legislativa, pode contribuir para a concretizao de direitos fundamentais,proporcionando ao povo, legtimos titulares do poder constituinte e, portanto, soberanos aos poderes constitudos, pelo art. 2 da Carta magna, osentimento de representatividade.

    No Brasil, os direitos sociais esto previstos na constituio e, embora o juiz viva numa cultura jurdica positiva, atua como gerador de direitos eobrigaes e influencia diretamente na vida da sociedade nacional, o que torna o momento propcio para discutir o ativismo judicial. No h que falarem usurpao de funo quando existem necessidades sociais carentes de efetivao merc de omisso legislativa.

    A Constituio Federal, intitulada, Lei Maior, Carta Magna, Lei das leis, destaca como fundamento, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoahumana e os valores sociais do trabalho. Desta feita, dignidade e trabalho tm um liame indissocivel, o que significa dizer que o brasileiro tem direitoao trabalho digno, seguro e saudvel.

    Neste diapaso, entende-se que possvel os Juzes do Trabalho, sob o manto do princpio protetor que comumente se utilizam para elaborarhermenuticas com vis discricionrio e ideolgico, na concepo do trabalhador conhecido como hipossuficiente, permitir a imediata aplicabilidadedas normas atinentes penosidade, dentro dos moldes do princpio da dignidade da pessoa humana, do direito sade e ao trabalho digno

    Ante o exposto, conclui-se que ho de interpretar plenamente os comandos constitucionais, no obstante o entendimento positivista de que oadicional de penosidade norma de eficcia limitada e que inexiste no vcuo da legislao ordinria, posto que a Constituio Brasileira, aConveno n 155 da OIT[21] e a Jurisprudncia do TST[22] oferecem dispositivos para tanto, podendo, por analogia jurdica serem utilizados osdispositivos pertinentes ao adicional de insalubridade, por tratar-se de matria com finalidade semelhante.

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