ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introdução. 2. Definição de atos administrativos. 3. Requisitos de validade dos atos administrativos. 3.1 Classificação tradicional. 3.1.1 Competência. 3.1.2 Finalidade. 3.1.3 Forma. 3.1.4 Motivo. 3.1.5 Objeto (conteúdo). 3.2 Classificação proposta por Bandeira de Mello. 4. Atributos dos atos administrativos. 4.1 Presunção de legitimidade. 4.2 Autoexecutoriedade. 4.3. Imperatividade. 5. Condições para a produção de efeitos válidos. 5.1 Perfeição. 5.2 Validade. 5.3 Exequibilidade. 6. Discricionariedade e vinculação. 6.1 Introdução. 6.2 Discricionariedade. 6.3 Vinculação. 7. Classificação dos atos administrativos. 7.1 Quanto ao alcance. 7.2 Quanto aos destinatários. 7.3 Quanto à intervenção da vontade administrativa. 7.4 Quanto ao conteúdo. 7.5 Quanto às prerrogativas da Administração. 8. Espécies de atos administrativos. 8.1 Atos normativos. 8.2 Atos ordinatórios. 8.3 Atos negociais. 8.4 Atos enunciativos. 8.5 Atos punitivos. 9. Extinção dos atos administrativos. 9.1 Em razão de fato. 9.2 Em razão de ato administrativo. 9.2.1 Introdução. 9.2.2 Revogação. 9.3 Em razão de ato administrativo ou judicial. 9.3.1 Introdução. 9.3.2 Anulação. 9.4 Em razão de ato do beneficiário. 10. Convalidação. 1. Introdução Os atos administrativos constituem, sem dúvida, um dos tópicos mais importantes, e, ao mesmo tempo, mais controversos do Direito Administrativo. A imensa maioria dos atos praticados pela Administração Pública são atos administrativos. Necessariamente, esses atos são praticados em todas as áreas de atuação administrativa, das licitações às questões referentes aos bens públicos. Trata-se do que pode ser chamado da “Parte Geral do Direito Administrativo”, cotidianamente objeto de diversos pronunciamentos judiciais. Infelizmente, sua importância é proporcional às controvérsias que os cercam. A disciplina dos atos administrativos depende quase que exclusivamente da doutrina, com a considerável exceção da bem formulada Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que lhes dedica alguns dispositivos. Finalmente, a origem da matéria é a doutrina civilista dos atos jurídicos, cuja transposição ao Direito Administrativo é um dos grandes desafios aos estudiosos. Por isso, é indispensável que, antes de conhecermos o significado do ato administrativo, entremos em contato com expressões relacionadas a ele: Atos da Administração são todos aqueles atos praticados pelos órgãos administrativos de qualquer um dos Poderes. Podem produzir ou não efeitos jurídicos. Incluem desde um decreto do Presidente da República até a apreensão de mercadorias contrabandeadas e a nomeação de um servidor público. Fatos administrativos são os acontecimentos que têm repercussão jurídica na Administração Pública, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Esses fatos podem ser naturais e voluntários.1

1 Fatos administrativos ou fatos da administração também significam, para alguns autores, atos materiais praticados pela Administração Pública, como a pavimentação de uma rua e a realização de uma cirurgia em um hospital público.

Fatos administrativos naturais (objetivos): independem da vontade da Administração Pública, mas produzem efeitos jurídicos sobre ela. A morte de um servidor público é um exemplo, uma vez que cria, para seus dependentes, o direito ao recebimento da pensão. Fatos administrativos voluntários (subjetivos), que dependem de uma manifestação de vontade da Administração, cujo objetivo é produzir efeitos jurídicos. Ex.: nomeação de alguém para ocupar um cargo público, tornando-o sujeito de todas as obrigações e de todos os direitos dos servidores públicos. Contratos administrativos: espécie de negócio jurídico bilateral2, regido pelo Direito Público, em que há acordo de vontades entre a Administração (contratante) e o administrado (contratado). Sua existência depende sempre da manifestação da vontade das duas partes. Além disso, são, normalmente, sinalagmáticos (são previstas obrigações para ambos os contratantes) e comutativos (as obrigações são equivalentes entre si). Diferenciam-se dos contratos regidos pelo Direito Privado pela existência das cláusulas exorbitantes, dispositivos que seriam inválidos ou mesmo incomuns, pois estipulam prerrogativas da Administração Pública sobre o administrado. Ex.: possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública. Conceitos fundamentais Atos da Administração Todos aqueles praticados pela

Administração Pública Fatos administrativos Têm repercussão jurídica na Administração.

Podem ser naturais e voluntários. Também são compreendidos como realizações materiais da Administração.

Contratos administrativos Negócios jurídicos bilaterais, regidos pelo Direito Público, celebrados entre Administração e administrado.

2. Definição de atos administrativos Atos administrativos: atos jurídicos unilaterais regidos pelo Direito Público e realizados por agentes públicos, no exercício de função administrativa. Vejamos os significados de cada um dos termos dessa definição. Ato jurídico: sua finalidade é produzir efeitos no mundo do Direito, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Vários autores consideram o ato administrativo como “manifestação de vontade” ou “declaração de vontade”, expressões com sentido idêntico a

2 “Por negócio jurídico deve se entender a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Tais efeitos são a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas, de modo vinculante, obrigatório para as partes intervenientes. (...) São negócios jurídicos unilaterais os que se formam com uma só declaração de vontade (...). São negócios bilaterais os que resultam da manifestação de duas partes, produzindo efeitos para ambas” (Amaral, p. 317/390-391).

ato jurídico, que expressa a vontade da Administração em produzir determinados efeitos jurídicos. Se o ato realizado pela Administração não for apto a produzir efeitos jurídicos, como é o caso de simples comunicados e pareceres, não pode ser denominado ato administrativo. Mesmo um ato material, como a varrição de rua, é um ato jurídico, pois tem o efeito jurídico de extinguir, satisfazer, a obrigação daquele que está varrendo. Unilateral: a produção do ato administrativo independe da concordância daqueles que serão atingidos por ele. Porém, cada vez mais tem sido exigida a participação dos destinatários na formação do ato. Por exemplo, considera-se obrigatória a audiência dos interessados antes da revogação ou da anulação do ato administrativo. Trata-se de uma decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal3 e da participação popular. Assim, o conteúdo dos atos administrativos depende exclusivamente da vontade Administração Pública, mas é um direito do administrado tentar influir na formação dessa vontade. Regido pelo Direito Público: todos os atos da Administração Pública Direta (entes federativos), das autarquias e fundações são atos administrativos, uma vez que regidos, em maior ou menor grau, pelo Direito Público. Porém, as empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias) realizam, quase sempre, atos regidos pelo Direito Privado. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, são praticados atos regidos pelo Direito Público, ou seja, atos administrativos. Por exemplo: licitações e concursos públicos. Realizado por agentes públicos: todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas podem praticar ato administrativos. Isso inclui agentes políticos, agentes administrativos (servidores públicos, empregados públicos, militares e temporários) e até mesmo particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes honoríficos, delegados e credenciados). É importante destacar que atos administrativos podem ser feitos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, caso dos particulares em colaboração. Assim, os tabeliães, agentes delegados, realizam, no exercício de sua função notarial, atos administrativos. Portanto, os atos administrativos não são espécies de atos da Administração, uma vez que nem sempre são produzidos por órgãos administrativos. Exercício da função administrativa: os atos administrativos geralmente são praticados pelo Poder Executivo (órgãos e entidades da Administração Direta e da Administração Indireta), mas agentes de outros Poderes e, inclusive, particulares, podem praticá-los

3 De acordo com Marçal Justen Filho, “Institui-se o devido processo legal não apenas como forma de tutelar os particulares e seu patrimônio contra os desmandos dos agentes estatais, mas também como meio de impedir decisões administrativas imprudentes, aptas a gerar efeitos ruinosos sobre o patrimônio público” (Curso de Direito Administrativo, 2008, p. 215).

também, desde estejam que no exercício de uma função administrativa. Ex: provimento de um Tribunal de Justiça, que regula o funcionamento dos serviços internos; e expedição de precatório por tribunal4. Para diferenciar um ato administrativo de outro legislativo ou judicial, a opção mais simples é utilizar o critério residual, ou seja, se o ato não pertencer a essas duas últimas espécies será, necessariamente, administrativo, mesmo quando realizado por agente que não pertença ao Executivo. Definição de ato administrativo Ato jurídico Cria, modifica ou extingue direitos e

obrigações. Unilateral Conteúdo definido apenas pela

Administração Pública. Regido pelo Direito Público Ato praticado normalmente pela

Administração Direta, autarquias e fundações; e excepcionalmente por empresas estatais.

Realizado por agente público Agentes políticos; agentes administrativos e particulares em colaboração.

Exercício de função administrativa Execução da lei de ofício, em qualquer um dos Poderes.

3. Requisitos de validade dos atos administrativos São aqueles que sempre devem estar presentes em um ato administrativo para que seja considerado perfeito e válido. Também existe, neste ponto, profunda divergência doutrinária, a começar por sua denominação: são chamados de elementos, requisitos, condições, pressupostos e até aspectos do ato administrativo. Além disso, sua enumeração é objeto de controvérsia, divergindo os autores sobre quais são esses requisitos. Por uma questão didática, será adotada, inicialmente, a classificação mais

4 “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL EM PRECATÓRIO – ATO ADMINISTRATIVO – SÚMULA 311/STJ. – NÃO-CABIMENTO DE RECURSOS EXCEPCIONAIS – SÚMULA 733 DO STF. 1. Nos termos da Súmula 311/STJ ["Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional"], o ato do Presidente do Tribunal de Justiça que disponha sobre processamento e pagamento de precatório não tem caráter jurisdicional. 2. Sendo assim, ainda que tenha ocorrido um erro na avaliação do Tribunal de origem - ao entender que, por ser matéria jurisdicional, a competência para apreciar o pedido de suspensão do precatório é do juiz de execução - isto não desfaz a natureza administrativa desta decisão, motivo pelo qual, segue impassível de ser guerreada por meio de recursos excepcionais. 3. O ordenamento jurídico prevê ações e remédios constitucionais que podem ser utilizados contra decisões de natureza administrativa, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional. O que não pode ocorrer é o recebimento de um recurso especial interposto contra uma decisão do Tribunal que possui natureza administrativa.” (STJ, AgRg no REsp 776972 / SP)

utilizada, que encontrou sua expressão na Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65, art. 2°). Assim, devem fazer parte do ato administrativo: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. No item posterior, será apresentada a classificação feita por Celso Antonio Bandeira de Mello, que também conta com grande aceitação. 3.1 Classificação tradicional 3.1.1 Competência (sujeito competente) Competência é o conjunto das atribuições conferidas aos ocupantes de um cargo, emprego ou função pública. A competência é sempre um elemento vinculado do ato administrativo, mesmo que esse ato seja discricionário. Tradicionalmente, a competência é fixada por meio de lei. Porém, a Emenda Constitucional 32/2001 modificou a Constituição (art. 84, VI, b) para permitir que o Presidente da República disponha, mediante decreto autônomo, sobre “organização e funcionamento da administração federal”. Portanto, a fixação da competência dos órgãos e agentes públicos é matéria reservada, hoje, não mais a lei, mas a decreto autônomo. A competência é intransferível e irrenunciável, mas a execução do ato pode ser delegada, para agentes ou órgãos de mesma ou de inferior hierarquia, ou mesmo avocada, para agentes ou órgãos subordinados (ver arts. 11 a 17 da Lei 9.784/99). Para ser válido, o ato administrativo deve estar incluído entre as atribuições do agente que o pratica. Caso contrário, o ato deve ser anulado e o agente responsabilizado por uma espécie de abuso de poder chamada de excesso de poder. Além disso, a competência implica, para o agente, um dever de agir sempre que for necessário o ato para o qual ele foi investido. A omissão no cumprimento desse dever também gera a responsabilização do agente público, que pode ser inclusive penal, no caso de abandono de função (Código Penal, art. 323). Caso o particular realize, de má-fé, ato administrativo para o qual não tem competência, poderá ser responsabilizado penalmente por crime de usurpação de função pública, previsto no art. 328 do Código Penal. O agente público também pode responder penalmente caso pratique ato administrativo antes de tomar posse do cargo ou em situações nas quais não o exerça mais, como aposentadoria, remoção e exoneração (Código Penal, art. 324). O ato praticado por agente incompetente pode ser convalidado (sanado) por aquele que tem a competência. Nesse caso, a convalidação é chamada de ratificação e somente não é possível no caso de competência exclusiva, ou seja, indelegável. A ratificação é ato discricionário da autoridade competente. Competência Conceito Conjunto das atribuições de um agente,

órgão ou entidade pública.

Determinada por Decreto autônomo Caracteres Irrenunciável, inderrogável e intransferível Quanto ao regramento Elemento vinculado Infração administrativa Executar ato para o qual não tem atribuição

(excesso de poder) ou deixar de executar as atribuições (omissão).

Crimes Abandono de função; exercício funcional ilegalmente antecipado ou prorrogado; e usurpação de função pública.

Convalidação de ato com vício na competência

Denominada ratificação. É possível se a competência não for exclusiva.

3.1.2 Finalidade De acordo com di Pietro (2004, p. 202), “finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com sua edição”. Tal qual a competência, a finalidade é sempre elemento vinculado, mesmo nos ato discricionários. Assim, não existe liberdade do administrador público quanto à fixação da finalidade do ato. A finalidade é o elemento decorrente do princípio da impessoalidade, de acordo com o qual todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genérica: a satisfação do interesse público. Além disso, cada ato deve obedecer a uma finalidade específica. Ex.: o ato de remoção de ofício de servidor público tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino. A desobediência à finalidade geral ou específica constitui uma espécie de abuso de poder: o desvio de finalidade, também chamado de desvio de poder, que não se presume, mas deve ser provado, ao menos, por indícios. Ex.: remover o servidor como forma de puni-lo ou por razões estritamente pessoais.5 5 “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BOMBEIRO MILITAR. TRANSFERÊNCIA. DECRETO Nº 4.541/79 DO ESTADO DO AMAZONAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VALIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O Decreto nº 4.541/79 do Estado do Amazonas prevê expressamente a hipótese de movimentação de bombeiro militar para o atendimento de necessidade do serviço. III - Inexistindo indícios de eventual desvio de finalidade, a movimentação promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na legislação, traduz-se em exercício regular do poder discricionário da Administração Pública.” (STJ, RMS 30370 / AM)

O desvio de finalidade pode constituir diversos crimes, como peculato-desvio (CP, art. 312, caput); emprego irregular de verbas ou rendas públicas (CP, art. 315); prevaricação (CP, art. 319); e advocacia administrativa (CP, art. 321). Não é possível convalidar o ato praticado com finalidade diversa daquela prevista, implícita ou explicitamente, na lei. Finalidade Definição Objetivo a ser alcançado pelo ato. Espécies Finalidade genérica (satisfação do interesse

público) e específica (própria de cada ato). Quanto ao regramento Elemento vinculado. Infração administrativa Desvio de finalidade ou desvio de poder Crimes Peculato-desvio; emprego irregular de

verbas públicas; prevaricação; e advocacia administrativa.

Convalidação Vedada. 3.1.3 Forma Em sentido estrito, é o modo como se manifesta o ato administrativo na realidade. No magistério de Cretella Júnior (2006, p. 203), “forma é o sinal tangível por meio do qual se revela fora do sujeito que a exprime, a vontade, constituindo esta o conteúdo do ato. Trata-se de fenômeno exterior, que assume uma veste, modo que se manifesta a vontade, colocando-a como entidade objetiva”. Forma, portanto, é base física que permite aos destinatários o conhecimento do conteúdo do ato administrativo. Em sentido amplo, inclui as formalidades que devem ser obedecidas para que o ato administrativo tenha existência, validade e exequibilidade. Forma não se confunde com formalismo, atitude que coloca excessiva ênfase na forma, que é instrumental, sobre o conteúdo, que é a essência do ato administrativo. O formalismo é considerado, atualmente, uma exigência burocrática e inútil, sendo o informalismo um dos princípios do processo administrativo. Geralmente, a forma deve ser escrita para possibilitar a prova da existência do ato, a delimitação precisa de seu momento de realização, a publicação e a fiscalização. Apenas em situações excepcionais, emergenciais ou irrelevantes o ato pode ter outra forma, como nos sinais de trânsito e em certas ordens a inferiores hierárquicos. De acordo com o princípio do paralelismo das formas (ou da homologia), a extinção do ato administrativo deve ser feita na mesma forma do ato originário. O art. 22 da Lei 9.784/99 dispões sobre a forma dos atos do processo administrativo, mas suas regras são perfeitamente aplicáveis aos atos administrativos em geral:

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1° Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2° Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3° A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4° O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

O caput do art. 22 dá a impressão de que a forma é um elemento discricionário do ato administrativo. Porém, o § 1° deixa clara a vinculação a determinada forma: escrita, em vernáculo, com data e local e assinatura do responsável.

De acordo com a Lei 4.717/65, art. 2°, b, o vício de forma “consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”. Também constitui vício de forma ausência de motivação, quando for considerada obrigatória por lei. A ausência total de forma tem como consequência a inexistência do próprio ato administrativo. Assim, a nulidade é absoluta se a forma é essencial ao ato (ex.: ausência de assinatura do chefe do Poder Executivo em um decreto), sendo possível a convalidação, por meio da conversão, quando não existir essa essencialidade (ex.: autorização de uso de bem público que, por erro, é expedida com o formato de concessão de uso6). Forma Definição Revestimento do ato administrativo. Formalidade Conjunto dos ritos que devem ser

obedecidos para que o ato tenha validade. Formalismo Ênfase exarcebada da forma em detrimento

do conteúdo. Forma normal Escrita Princípio do paralelismo da formas (ou da homologia)

Deve ser utilizada a mesma forma para criar e extinguir o ato.

Base legal Lei 9.784/99, art. 22. Classificação quanto ao regramento Elemento vinculado. Convalidação de ato com vício na forma Permitida quando a forma não é essencial. 6 A autorização possibilita a utilização temporária de bem público enquanto que a concessão possibilita o uso permanente do bem.

3.1.4 Motivo São os fundamentos de fato e de direito do ato administrativo. Ex: o motivo de uma multa é a ultrapassagem de um sinal vermelho (fundamento de fato) e a previsão desse fato no Código Brasileiro de Trânsito como infração administrativa (fundamento de direito). Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. Não é permitido que um ato seja feita por mero capricho do agente público, sem nenhum fundamento. Também é vedado que um fundamento de fato não tenha correspondência com a lei (fundamento de direito). Nos atos discricionários, o motivo é de livre escolha da Administração, com a condição de que este seja lícito, isto é, adequado à situação legalmente prevista. A motivação é a explicitação do motivo. É um dos princípios da Administração Pública (art. 2°, caput, da Lei 9.784/99) e faz parte da forma do ato, mas somente é obrigatória nos casos previstos em lei. A principal enumeração é feita no art. 50 da lei:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;7 II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;8 III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

7 “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.” (STF, Súmula 684) 8 “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA DE MULTA IMPOSTA POR INEXECUÇÃO TOTAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (...) 4. Não merece prosperar a alegada violação do princípio da motivação dos atos administrativos. A decisão que indeferiu a solicitação de dispensa da multa contratual indicou os fundamentos de fato e de direito necessários para a imposição da sanção administrativa. O motivo de direito foi a previsão legal e contratual expressa da multa. O motivo de fato foram a inexecução contratual e a conduta culposa da impetrante.” (STJ, RMS 21949 / PR)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.” A motivação deve ser:

a) explícita – deve vir expressa na forma escrita; b) clara – permite a devida identificação de seus termos; c) congruente – corresponde exatamente ao real motivo do ato; e d) prévia ou concomitante ao ato – é proibida a motivação posterior ao ato.

Por razões de praticidade, a lei permite que a motivação consista em declaração de concordância com os fundamentos de manifestações anteriores, que, nesse caso, serão parte integrante do ato administrativo. Pela mesma razão, os atos repetitivos podem ser motivados por meio mecânico, que reproduza os fundamentos das decisões. A condição, nesse caso, é que o procedimento não prejudique direito ou garantia dos administrados, especialmente o contraditório e a ampla defesa. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a veracidade da motivação condiciona a validade do ato administrativo.9 Portanto, se a motivação é falsa, o ato é inválido10, mesmo que a motivação, no caso, seja dispensável. Ex : ato de exoneração de ocupante de cargo comissionado. Não é necessária a motivação, mas se for realizada expressando uma mentira, o ato será nulo, devendo o agente ser reintegrado ao cargo. Trata-se de uma decorrência dos princípios da moralidade e da razoabilidade.11

9 "Ao motivar o ato administrativo, a Administração ficou vinculada aos motivos ali expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tem aí aplicação a denominada teoria dos motivos determinantes, que preconiza a vinculação da Administração aos motivos ou pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Expostos os motivos, a validade do ato fica na dependência da efetiva existência do motivo. Presente e real o motivo, não poderá a Administração desconstituí-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o motivo declarado na formação do ato, o mesmo não tem vitalidade jurídica." (RMS 10.165/DF) 10 “EXTRADIÇÃO . Passiva. Refúgio ao extraditando. Concessão no curso do processo, pelo Ministro da Justiça. Ato administrativo vinculado. Não correspondência entre os motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora da concessão de refúgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condição. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficácia jurídica conseqüente.” (STF, Ext 1085) 11 “1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: ‘a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade.’” (STJ, AgRg no REsp 670453 / RJ)

Existe vício quanto ao motivo se este for inexistente ou não tiver relação com a finalidade do ato (Lei 4.717/65, art. 2°, d). O vício quanto à motivação é um vício de forma e pode acontecer nos seguintes casos: inexistência de motivação quando obrigatória; motivação implícita, obscura, incongruente ou posterior; e motivação falsa. Não é possível a convalidação de atos com vício no motivo. Motivo Definição Fundamentos de fato e de direito do ato

administrativo. Obrigatoriedade Todo ato administrativo deve ter um motivo

lícito. Classificação quanto ao regramento Nos atos discricionários, é elemento

discricionário. Vícios relativos ao motivo Inexistência de motivo e incompatibilidade

com o objetivo do ato. Convalidação Não é possível. Motivação Definição Exposição do motivo. Obrigatoriedade Apenas nos casos expressos em lei. Requisitos A motivação deve ser explícita, clara,

congruente, prévia ou posterior ao ato. Teoria dos motivos determinantes O ato administrativo somente é válido se

sua motivação for verdadeira. Vícios relativos à motivação Inexistência, quando obrigatória; e

desobediência aos requisitos. 3.1.5 Conteúdo São os efeitos jurídicos imediatos produzidos pelo ato administrativo. Exemplo: o objeto da remoção é a lotação do servidor em determinada localidade. Todo ato administrativo deve ter conteúdo lícito, certo e possível. Não existe ato administrativo sem objeto, pois este é a própria essência do ato. Do mesmo modo que no motivo, nos atos discricionários, o conteúdo é de livre escolha da Administração, com a condição de que este seja lícito, isto é, previsto em lei. É muito comum, doutrinariamente, a identificação entre o conteúdo e o objeto de um ato. Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles (2007, p. 155), “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração Pública manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes”.

Com a devida vênia ao saudoso mestre, considero que não é correta a identificação entre os dois institutos. Conteúdo é o conjunto dos direitos e obrigações criados, modificados ou extintos pelo ato administrativo. Assim, o conteúdo da desapropriação é a transferência de um bem particular à Administração Pública. Objeto é a coisa ou a relação jurídica sobre a qual devem incidir os efeitos do ato. Assim, o objeto da desapropriação é o bem, móvel ou imóvel, desapropriado. Conteúdo Definição Efeitos jurídicos imediatos do ato

administrativo. O conteúdo deve ser Lícito, certo e possível. Classificação quanto ao regramento Nos atos discricionários, é elemento

discricionário. Objeto Bem ou relação jurídica atingida pelo ato

administrativo. 3.2 Classificação proposta por Bandeira de Mello Celso Antonio Bandeira de Mello12 realizou classificação própria dos requisitos dos atos administrativos que influenciou grandemente a doutrina nacional. De forma mais precisa que a adotada na Lei 4.717/65, ele considera a existência de elementos e pressupostos, de existência e de validade, dos atos administrativos. É considerada a existência de apenas dois elementos: a) conteúdo: tudo aquilo que o ato modifica na ordem jurídica; e b) forma: meio de exteriorização do ato. Nesse sentido, não há ato administrativo sem conteúdo nem forma. Os pressupostos, por sua vez, não fazem parte do ato administrativo, mas são indispensáveis a ele. Dividem-se em pressupostos de existência e de validade. Os pressupostos de existência são: a) objeto: aquilo sobre o qual o ato dispõe; e b) pertinência à função administrativa, que é a atividade típica do Poder Executivo e atípica dos outros Poderes consistente na execução de ofício da lei. Os pressupostos de validade são classificados em: a) pressuposto subjetivo (sujeito): o produtor do ato, além de ter competência para a sua realização, não deve estar afastado do cargo (por suspensão, férias, licença, etc.) nem impedido (por exemplo, por parentesco com o interessado no processo administrativo); b) pressupostos objetivos: motivo (fato que autoriza ou exige a prática do ato) – difere de móvel, que é a intenção do agente que praticou o ato – e requisitos procedimentais (são os atos que devem preceder determinado ato). Por exemplo, a nomeação do servidor é requisito para a sua posse; c) pressuposto teleológico (finalidade): bem jurídico visado pelo ato; 12 Curso de Direito Administrativo, 2004, p. 356-377.

d) pressuposto lógico (causa): vínculo entre o motivo e o conteúdo do ato. Assim, os efeitos jurídicos do ato devem ser adequados à resolução da situação de fato que lhe deram causa. Nesse ponto, devem ser levados em consideração dois princípios importantíssimos: razoabilidade e proporcionalidade; e) pressuposto formalístico (formalização): modo específico de apresentação da forma. Elementos Conteúdo e forma. Pressupostos de existência Objeto e pertinência à atividade

administrativa. Pressupostos de validade Sujeito, motivo, requisitos procedimentais,

finalidade, causa e formalização. 4. Atributos dos atos administrativos São as características peculiares dos atos administrativos, que os diferenciam dos atos jurídicos praticados pelos indivíduos. Decorrem do regime jurídico de Direito Público, que concede prerrogativas específicas à Administração. 4.1. Presunção de legitimidade Todos os atos administrativos devem ser considerados, a princípio, como realizados de acordo com a lei (presunção de legalidade) e de acordo com a realidade (presunção de veracidade) 13. A rigor, apenas a presunção de veracidade é atributo exclusivo do ato administrativo, uma vez que os atos jurídicos praticados pelos particulares também são considerados conformes à lei até prova em sentido contrário. A presunção de legitimidade é relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em sentido contrário 14, que deve ser inequívoca, concludente15. Inverte-se, portanto, o ônus da prova, ou seja, a Administração Pública, ao contrário do particular, não precisa provar a legitimidade de seus atos. Quem discordar do ato é que deve produzir a prova da ilicitude.16 13 “Os documentos juntados pela executada contêm dados oficiais que, configurando atos administrativos, são dotados de presunção de veracidade, máxime quando não contestados pela parte exequente.” (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1073735 / DF) 14 “Os atos administrativos têm fé pública e gozam de presunção de veracidade juris tantum. Assim, não constando quaisquer documentos que pudessem ilidir a veracidade das declarações do oficial de justiça, no sentido de ter o réu manifestado o desinteresse em apelar, entende-se comprovada sua renúncia ao respectivo direito.” (STJ, HC 138231 / SP) 15 “O ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado.” (STJ, AgRg no REsp 1137177 / SP) 16 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC – SÚMULA 284 DO STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – ÔNUS DA PROVA – PARTICULAR – BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – MATÉRIA DE PROVA – SÚMULA 7 DO STJ – ISS – LISTA DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. (...) 3. O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício.”

Esse atributo tem dois aspectos: a) executoriedade – a Administração Pública pode empregar meios diretos de coerção

sobre os administrados. Ex.: apreensão de mercadorias contrabandeadas; b) exigibilidade – utilização de meios indiretos para compelir o administrado a

cumprir a ordem estatal.17 Ex.: inscrição do inadimplente na dívida ativa. No processo civil, não é necessária a demonstração da veracidade dos atos administrativos, pois independem de prova “os fatos (...) em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade” (CPC, art. 334, IV). Porém, se a outra parte apresentar qualquer prova de que o ato é inverídico, é indispensável, para a sua manutenção, que a Administração demonstre a correspondência do ato à realidade. Outra decorrência processual desse atributo é a impossibilidade de considerar a Administração revel caso não apresente a contestação no prazo. Assim, a confissão ficta, aceitação tácita dos fatos alegados pela outra parte (CPC, art. 319), não é possível no caso de omissão processual da entidade administrativa. 4.2. Autoexecutoriedade Os atos administrativos podem ser realizados sem a intervenção, prévia ou posterior, do Poder Judiciário. O Judiciário pode controlar os atos administrativos, mas apenas depois da sua realização e com o requerimento do interessado: é o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5°, XXXV). Porém, não são autoexecutáveis os atos administrativos que afetem direitos protegidos por “cláusulas de reserva judicial”, ou seja, aqueles direitos que somente podem ser restritos por ordem judicial. É o acontece na interceptação telefônica, na dissolução compulsória de associações e na cobrança litigiosa de dívidas, como as multas18. 4.3 Imperatividade A Administração Pública impõe aos administrados a obediência aos atos administrativos sem a necessidade de sua concordância. Portanto, a vontade do administrado é irrelevante. Ex.: desapropriação e tombamento de imóvel. A imperatividade dos atos administrativos é excepcionada nos casos em que haja manifesta ilegalidade. Assim, os servidores públicos podem desobedecer as ordens manifestamente ilegais (Lei 8.112/90, art. 116, IV) e os particulares podem não apenas desobedecê-las, mas

(STJ, REsp 1108111 / PB) 17 A natureza jurídica da exigibilidade é controversa, sendo reconhecida ora como aspecto da autoexecutoriedade, ora como sinônimo de imperatividade, ora como atributo autônomo. 18 Excepcionalmente, a multa pode ser auto-executável, como no caso daquela imposta ao contratado que desobedeceu às condições do contrato administrativo. A Administração Pública pode descontar a multa da caução ou mesmo dos pagamentos a serem efetuados ao contratado.

também oporem-se ativamente à sua execução (somente é crime a resistência ou desobediência a ato ilegal – Código Penal, art. 329 e 33019). Esse atributo está presente em todos os atos administrativos, uma vez que decorre de seu próprio conceito como ato unilateral. Porém, não está presente em alguns atos da Administração:

a) atos enunciativos ou opinativos – que apenas informam determinada situação, sem produzir efeitos jurídicos. Ex.: atestados, certidões e pareceres;

b) atos de gestão – em que a Administração Pública está em situação de igualdade com o administrado. São regidos pelo Direito Privado. Ex.: contratos realizados por empresas estatais;

c) atos negociais – utilizados para possibilitar o exercício de atividade controlada pela Administração Pública – somente são realizados por requerimento do administrado. Ex.: licenças e autorizações.

4.4 Tipicidade De acordo com di Pietro (2004, p. 194-195), “tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Trata-se de decorrência do princípio da legalidade, que afasta de a possibilidade praticar atos inominados; estes só são possíveis para os particulares, como decorrência do princípio da autonomia da vontade”. Atributos do ato administrativo Presunção de legitimidade A Administração não tem o ônus de provar

a legalidade e a veracidade de seus atos. Autoexecutoriedade Os atos administrativos podem ser

executados sem necessidade de intervenção judicial.

Tipicidade Cada espécie de ato administrativo requer devida previsão legal.

Imperatividade Imposição de obrigações ao administrado sem necessidade de sua concordância.

5. Condições para a produção de efeitos válidos 5.1 Perfeição Ato administrativo perfeito é aquele que já passou por todas as suas fases de formação. Ex.: decreto já assinado pelo Presidente da República e pelo Ministro da área. Perfeição não significa ausência de vícios (o ato pode ser perfeito e inválido), mas simplesmente a

19 “Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio. (...) Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público.”

existência de todos os elementos indispensáveis ao ato. O ato administrativo perfeito não se confunde com o ato jurídico perfeito, que é aquele “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, § 1º). Ato imperfeito é aquele cuja formação está incompleta, pois não passou por todas as suas fases de produção. Exemplo: a simples indicação de Ministro do STF pelo Presidente da República, sem a necessária aprovação do Senado, é um ato imperfeito. Esse ato não pode produzir efeitos jurídicos típicos válidos. Exemplo: a investidura do servidor é imperfeita antes da posse. Caso ele realize algum ato antes de empossado, esse ato será inválido. Ato inexistente: tem somente a aparência de ato administrativo, pois a ausência completa de alguns de seus elementos impede a caracterização como tal. Ex.: casamento realizado em festa junina. Difere do ato imperfeito, que é apenas incompleto. Ex.: decreto sem a assinatura do Presidente da República. A tendência natural do ato perfeito é cumprir todas as suas etapas de formação e, assim, tornar-se perfeito. Já o ato inexistente nunca poderá tornar-se perfeito. Considera-se que a deficiência do ato inexistente é tão gritante que não há necessidade de anulá-lo, basta que a Administração o despreze. Ato eficaz é aquele que tem aptidão para produzir seus efeitos. Todo ato perfeito é eficaz, mesmo que sua execução dependa de termo, uma de condição ou de um encargo. Ato ineficaz é aquele que ainda não tem possibilidade de produzir efeitos. Pode ser imperfeito ou inexistente. 5.2 Validade Ato válido é aquele praticado de acordo com a moral, a lei ou com outra norma de hierarquia mais elevada que o ato administrativo. No caso de licitações, contratos administrativos e concursos públicos, a validade depende também da obediência ao edital. Ato inválido ou nulo é aquele que é contrária a lei, a moral ou o edital. Como o princípio da legalidade limita o alcance dos atos administrativos, também é nulo o ato que ultrapassar os termos previstos na lei. O ato inválido deve ser, em regra, anulado, sendo possível também a sua convalidação em determinados casos. 5.3 Exequibilidade Ato exequível é aquele que pode ser executado inteiramente e de modo imediato.20 Portanto, já está produzindo seus efeitos. Ex.: férias que estão sendo gozadas pelo servidor. Ato inexequível ou pendente é aquele que ainda não está produzindo seus efeitos. Por outro lado, o ato exaurido ou consumado já produziu todos os seus efeitos, tendo, portanto, extinguindo-se naturalmente. Ex.: o ato que determina a demolição de um imóvel é consumado com essa demolição.

20 Muitos autores utilizam o termo “eficácia” em lugar de “exequibilidade”. Preferiu-se fazer a distinção utilizada por Hely Lopes Meirelles, pois eficácia tem, originalmente, o sentido de algo que é apenas potencial, ou seja, é a capacidade de produzir efeitos e não a própria produção desses efeitos.

Um ato administrativo pode ser:

a) perfeito, válido e exequível; b) perfeito, válido e inexequível: nesses casos, a produção dos efeitos ainda depende

da ocorrência de uma condição (evento futuro e incerto), de um termo (evento futuro e certo) ou da realização de um encargo (obrigação a ser cumprida pelo beneficiário do ato). Ex.: autorização dada em dezembro que começa a ter efeitos em janeiro;

c) perfeito, inválido e exequível, pois, em razão do atributo de presunção de legalidade, é possível ao ato nulo produzir efeitos até que essa circunstância seja reconhecida pelo Judiciário ou pela Administração Pública;

d) perfeito, inválido e inexequível. Os efeitos dos atos administrativos podem ser classificados em21:

a) típicos (próprios): são o conteúdo específico do ato administrativo. Ex.: o efeito típico do ato de posse de cargo público é investir alguém nos direitos e deveres de servidor público;

b) atípicos (impróprios): também decorrem do ato administrativo, mas não formam seu conteúdo específico. Dividem-se em: I) preliminares ou prodrômicos: são aqueles produzidos na situação de

pendência do ato, ou seja, antes da ocorrência dos efeitos típicos. Ex.: a indicação, feita pelo Presidente da República, de nome para disputar a vaga de Ministro do STF tem como efeito preliminar o dever do Senado de deliberar a respeito;

II) reflexos: atingem terceiros estranhos à relação jurídica estabelecida pelo ato. Ex.: a desapropriação de um imóvel implica a rescisão do contrato de aluguel incidente sobre ele.

Ato perfeito Aquele que contém, de forma completa,

todos os seus elementos. Ato imperfeito Ato incompleto, pois ainda não percorreu

todas as fases de produção. Somente pode produzir validamente efeitos prodrômicos.

Ato inexistente Tem apenas aparência de ato administrativo, pois algum(uns) de seus elementos estão completamente ausentes.

Ato eficaz Ato que tem capacidade para produzir efeitos típicos válidos. Todo ato perfeito é eficaz.

Ato ineficaz Não tem aptidão para a produção de efeitos típicos válidos.

Ato válido Compatível com a lei, a moral e, em alguns casos, com o edital.

Ato inválido ou nulo Desobedece ou ultrapassa o comando legal, moral ou editalício.

21 Conferir Bandeira de Mello, op. cit., p. 355-356.

Ato exequível (eficaz, para alguns autores)

Ato que, em dado momento, está produzindo seus efeitos típicos.

Ato inexequível ou pendente (ineficaz, para alguns autores)

Para produzir seus efeitos típicos, ainda deve esperar a ocorrência de termo, condição, o cumprimento de encargo ou a realização de ato de controle.

Ato consumado ou exaurido Realizou integralmente todos os seus efeitos típicos.

Efeitos típicos (próprios) Referem-se diretamente ao conteúdo do ato. Efeitos atípicos (impróprios) Decorrem do ato, sem estarem previstos em

seu conteúdo. Podem ser preliminares (prodrômicos) ou reflexos.

6. Discricionariedade e vinculação 6.1 Introdução Discricionariedade e vinculação constituem, talvez, as expressões mais mutantes e incertas do Direito Administrativo. Inicialmente, ato discricionário significava aquele realizado com total liberdade pela Administração Pública, sem subordinação à lei e sem possibilidade de controle pelo Judiciário.22 Era um espaço de reserva absoluta da Administração, dominado por decisões políticas e não jurídicas. Por outro lado, atos vinculados eram aqueles sujeitos, subordinados à lei. Com a evolução doutrinária e jurisprudencial, os atos denominados discricionários deixaram de ser considerados completamente livres, alheios ao Direito. Admitiu-se a existência de elementos vinculados (competência, finalidade e forma), regidos estritamente pela lei. Além disso, a adoção de conceitos como abuso de poder, desvio de finalidade e teoria dos motivos determinantes limitou ainda mais a liberdade administrativa. Também foi considerada obrigatória a vinculação não apenas à lei, mas também à Constituição e aos princípios do Direito Administrativo. Assim, em uma “virada semântica”, os atos discricionários passaram a serem considerados aqueles em que a Administração Pública, totalmente subordinada ao Direito, tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos. Atos vinculados, por sua vez, seriam aqueles em a lei determina rigidamente todos os elementos, sem nenhuma margem de liberdade para a Administração. Essas são as concepções adotadas majoritariamente no Brasil hoje. Porém, a dicotomia atos vinculados versus atos discricionários carece de exatidão científica, podendo ser considerados, no máximo, como figuras de linguagem, com escassa aproximação da realidade administrativa. Na verdade, não existem, na Administração Pública, atos completamente discricionários. Todos os atos administrativos são, em 22 Ainda hoje, “discricionário” é definido no dicionário como “livre de condições” e “ilimitado”. Cf. http://www.priberam.pt/DLPO/Default.aspx. Acessado em 10 de maio de 2010.

alguma medida, vinculados, quer seja a uma norma administrativa, à lei, à Constituição ou a princípios da Administração Pública.23 Por outro lado, é quase impossível conceber a existência de um ato vinculado de forma absoluta, ou seja, regrado em todos os seus aspectos. Quase sempre, há alguma liberdade, ao menos quanto ao modo de realizar o ato. Por isso, é no mínimo inexata a referência a “atos discricionários”, pois, como visto, todos os atos administrativos são, em alguma medida, vinculados. Também não é precisa a definição de vinculação como “liberdade zero” para o administrador. Atitude mais correta é considerar a existência de graus de vinculação do ato à norma, como faz Gustavo Binenbojm24. De acordo com ele, deve ser considerada a seguinte escala decrescente de vinculação:

a) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares); b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais

ou regulamentares); c) atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou

regulamentares). Considerando, porém, que as expressões “atos vinculados” e “atos discricionários” continuam a serem utilizadas com grande frequência na doutrina e na jurisprudência, será visto a seguir quais são seus âmbitos de aplicação na atualidade. 6.2 Vinculação A lei determina todos os elementos dos atos vinculados, por isso não há liberdade para o administrador na fixação de seu conteúdo. A vinculação ocorre entre o motivo previsto em lei e conteúdo (objeto) do ato. Se ocorrer determinado fato, o ato terá de ser realizado da maneira exigida pela lei25. Ex.: se alguém é aprovado no exame de trânsito, o Detran é obrigado a emitir a permissão para dirigir, na forma especificada em lei. Assim, a função do administrador é apenas verificar a ocorrência do fato que deve dar origem ao ato. Os atos vinculados podem ser, em todos os seus elementos, controlados pelo Poder Judiciário. Não é possível revogá-los, pois eles constituem direitos adquiridos para o administrado.

23 A conhecida expressão “atos políticos” carece de qualquer substancialidade, pois se refere apenas a atos administrativos dotados de maior grau de discricionariedade. 24 “Uma Teoria do Direito Administrativo”, p. 207-208. 25 “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INDEFERIMENTO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE SERGIPE (CACESE) IRREGULARIDADES FISCAIS DO NOVO SÓCIO. RESOLUÇÃO 152 DO RICMS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. É legítimo o indeferimento da inscrição (atualização) no Cadastro de Contribuintes do Estado de Sergipe (Cacese), se um dos sócios da empresa possuir débito na Fazenda Pública Estadual (art. 152, V, ‘h’, do Regulamento do ICMS). 2. Impossível desviar-se a recusa da inscrição, por ser ato administrativo vinculado, do disposto em lei (neste caso, do Regulamento do ICMS). Sendo este cumprido, não se vislumbra direito líquido e certo da recorrente.” (grifou-se) (STJ, RMS 24769 / SE)

São vinculados todos os atos que impõem sanções administrativas26. 6.3 Discricionariedade Os agentes públicos têm liberdade para determinar “se, quando e como” o ato administrativo deve ser realizado. Seus critérios são a conveniência e a oportunidade do ato.27 Não se pode confundir ato discricionário com ato arbitrário, que é aquele praticado de forma contrária à lei. Somente há discricionariedade quanto ao mérito do ato (localizado no motivo e no objeto). Mesmo nesses aspectos, a discricionariedade não significa liberdade absoluta do administrador, uma vez que é limitada pelos modernos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (previstos no art. 2° da Lei 9.784/99), além do princípio constitucional da moralidade e da teoria dos motivos determinantes. Portanto, não se pode dizer que o ato discricionário é imune ao controle judicial, pois a Constituição adotou o sistema da unidade da jurisdição, segundo o qual qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser analisada pelo Judiciário (art. 5°, XXXV). Esse controle é pleno com relação aos elementos competência, forma e finalidade28 (denominados “vinculados”) e exercido, inclusive, sobre o motivo e o objeto (conteúdo) do ato. Apenas existe a exclusão desse controle no tocante ao mérito do ato administrativo, inclusive daquele ato editado pelo próprio Poder Judiciário29. É exemplo de mérito a

26 “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. ANULAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO. FRAUDE AO CONCURSO. NÃO-COMPROVAÇÃO. LAUDO ESTATÍSTICO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não há discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público, pelo que o controle jurisdicional de tal ato é amplo. Precedentes do STJ.” (grifou-se) (STJ, RMS 24503 / DF) 27 “No Estado de Direito, a existência de atos sujeitos ao juízo de conveniência e oportunidade do administrador público se dá em razão da impossibilidade de a lei aferir, antecipadamente, qual o comportamento que melhor atenderia ao interesse público.” (grifou-se) (STJ, MS 14670 / DF) 28 “1. A controvérsia essencial dos autos desvela-se por meio da submissão de ato administrativo ao controle judicial, em particular em relação à legalidade do ato, discricionário ou vinculado, sobretudo, no que diz respeito à competência, à forma e à finalidade legalmente previstas. 2. Contravindo aos bem lançados argumentos recursais, a jurisprudência do STJ entende, em hipótese semelhante a destes autos, ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos regulatórios (editais) que regem os concursos públicos.” (STJ, AgRg no REsp 673461 / SC) 29 “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. EXAME DE QUESTÃO DE MÉRITO. PRECATÓRIO JUDICIAL. DECISÃO DO PRESIDENTE. SEQUESTRO DE VERBA PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. ENUNCIADOS N. 311 E 733 DAS SÚMULAS DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RESPECTIVAMENTE. (...) – Cuidando-se de ato de natureza administrativa, a decisão de presidente de tribunal que, nos autos de precatório judicial, determina o sequestro de verba pública não se sujeita a recurso especial ou extraordinário e, por consequência, também não pode ser objeto de suspensão de liminar, de sentença ou de segurança.”

correção de prova de concurso público que, por não envolver questões de legalidade, não pode ser modificada pelo Judiciário 30, exceto se for demonstrada a ofensa a princípios da Administração.31 Conceitos jurídicos indeterminados são expressões de significado vago, que devem ser definidas de acordo com critérios de oportunidade e conveniência administrativa. Ex.: “insubordinação grave” e “manter conduta compatível com a moralidade pública”. Nesses casos, a discricionariedade reside na interpretação da lei. A denominada “discricionariedade técnica” não é, na verdade, discricionariedade. Trata-se de simples vinculação da Administração Pública à melhor solução para determinado problema, manifestada por meio de um parecer (laudo) de um especialista. Ex.: um geólogo verifica que determinado morro, habitado por diversas pessoas, pode desabar a qualquer momento. Nesse caso, a Administração não tem opção: deve, simplesmente, determinar a evacuação imediata do local. O controle exercido pelo Judiciário sobre esses atos é bastante restrito, somente sendo possível anulá-los se o laudo técnico, que constituiu seu motivo, for derrubado por outro laudo ainda mais consistente. Somente nesse ponto é que reside a analogia com o ato verdadeiramente discricionário: em ambos os casos, existe um espaço vedado à interferência judicial – o mérito administrativo e o parecer técnico. Vinculação Relação obrigatória entre um dado motivo e

(STJ, AgRg na SLS 1102 / RJ) 30 “Os critérios de correção de provas, atribuição de notas e avaliação de títulos adotados pela Comissão de Concursos, em regra, não podem ser revistos pelo Judiciário, cuja competência se restringe ao exame da legalidade, ou seja, à observância dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. A justiça ou injustiça da decisão da Comissão Permanente de Concursos é matéria de mérito do ato administrativo, sujeita à discricionariedade técnica da autoridade administrativa.” (STJ, RMS 23878 / RS) 31 “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁ. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA. EXIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA QUESTÃO NÃO VALORADA NO ESPELHO DE CORREÇÃO DA PROVA DE SENTENÇA PENAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA MORALIDADE. INCLUSÃO DE NOVO ITEM NO ESPELHO DE CORREÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS. 1. É cediço que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de sua compatibilidade com as disposições legais e constitucionais que lhe são aplicáveis, sob pena de restar configurada invasão indevida do Poder Judiciário na Administração Pública, em flagrante ofensa ao princípio da separação dos Poderes. 2. Desborda do juízo de oportunidade e conveniência do ato administrativo, exercido privativamente pelo administrador público; a fixação de critérios de correção de prova de concurso público que se mostrem desarrazoados e desproporcionais, o que permite ao Poder Judiciário realizar o controle do ato, para adequá-lo aos princípios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art. 37 da Carta Constitucional. 3. Mostra-se desarrazoado e abusivo a Administração exigir do candidato, em prova de concurso público, a apreciação de determinado tema para, posteriormente, sequer levá-lo em consideração para a atribuição da nota no momento da correção da prova. Tal proceder inquina o ato administrativo de irregularidade, pois atenta contra a confiança do candidato na administração, atuando sobre as expectativas legítimas das partes e a boa-fé objetiva, em flagrante ofensa ao princípio constitucional da moralidade administrativa.” (grifou-se) (STJ, RMS 27566 / CE)

o conteúdo de um ato. Discricionariedade Liberdade administrativa para definir o

conteúdo do ato em razão de um determinado motivo.

Controle judicial Possível tanto em atos vinculados quanto em discricionários.

Elementos do ato administrativo Sujeito (competência), finalidade e forma – elementos vinculados; motivo e conteúdo (objeto) – elementos discricionários.

Mérito Espaço de liberdade decisória plena do administrador público – limitado pelas normas administrativas, leis, Constituição e princípios.

Conceitos jurídicos indeterminados Expressões que comportam vários sentidos – presença da discricionariedade na interpretação.

“Discricionariedade” técnica Vinculação administrativa a um parecer técnico.

7. Classificação dos atos administrativos 7.1 Quanto ao alcance Internos: seus efeitos atingem apenas os agentes que pertencem à entidade que editou o ato. Ex: portaria que regulamenta o processo administrativo no âmbito do Banco Central. Geralmente, os atos praticados por entidades da Administração Indireta têm efeitos apenas internos. Externos: seus efeitos jurídicos afetam pessoas de fora da entidade que o produziu. Ex.: multa aplicada pelo INSS a empresa que deixou de repassar as contribuições previdenciárias. Uma das características das autarquias de regime especial, como as agências reguladoras, é o poder de editar normas técnicas, que têm efeitos externos. 7.2 Quanto aos destinatários Gerais, abstratos, impróprios ou normativos: servem para regular determina situação, por isso têm destinatários indeterminados. Exemplo: decreto que regulamenta o imposto de renda. São chamados de impróprios porque, materialmente, são considerados como leis e não como atos administrativos. Individuais, concretos ou próprios: regulam situações concretas e destinam-se a pessoas específicas. Exemplo: portaria de nomeação para cargo em comissão. Em uma concepção estrita, somente esses atos são administrativos. Da mesma forma, se uma lei atingir pessoas

determinadas, será considerada como tal apenas formalmente, sendo, materialmente, ato administrativo 32, não sendo passível de ação declaratória de inconstitucionalidade.33 Os atos gerais também são distintos dos atos individuais nas seguintes situações:

a) anulação: é necessário o contraditório e ampla defesa apenas no caso de anulação de ato individual;

b) revogação: o ato individual que dê origem a direitos adquiridos torna-se irrevogável, o que não acontece com o ato geral.

7.3 Quanto à intervenção da vontade administrativa Simples: tem apenas uma manifestação de vontade, mesmo que seja emitida por um órgão coletivo. Ex.: regimento interno de um tribunal, que é aprovado pela maioria absoluta dos desembargadores. A decisão é coletiva, mas expressa uma vontade única. Complexos: são formados por duas ou mais manifestações de vontade, provenientes de órgãos diversos. Exemplo: investidura em cargo público, que depende da nomeação realizada pelo Chefe do Poder Executivo e da posse, feita pelo chefe da repartição. Os atos complexos não se confundem com os processos administrativos. Apesar de ambos serem um conjunto de atos realizados com o objetivo de praticar um ato final, os atos complexos são praticados por diferentes órgãos, enquanto que os processos administrativos são praticados, geralmente, no interior do mesmo órgão. Compostos: são os que resultam da “vontade de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Exemplo: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é complementar que lhe dá exeqüibilidade. O ato composto distingue-se do complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela manifestação de vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade” (Meirelles, 2007, p. 173). O segundo ato pode ser aprovação, autorização, ratificação, visto ou homologação. Ex.: os Ministros do STF são indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado para que possam ser finalmente nomeados pelo Presidente. O ato complexo é apenas um ato administrativo, formado por duas mais ou mais vontades independentes entre si. Ele somente existe depois da manifestação dessas vontades. O ato composto, ao contrário, é único, pois passa a existir com a realização do ato principal, mas

32 “Possuindo a Lei n.º 8.186/91 objeto determinado e destinatário certo – complementação da aposentadoria a ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969 na Rede Ferroviária Federal S.A – sem generalidade abstrata e impessoalidade, configura-se a natureza de ato administrativo em sentido material, consistente na concessão de aumento dos benefícios previdenciários para um grupo especifico.” (STJ, AgRg no REsp 1120225) 33 “O Ministério Público Estadual, por seu turno, não pleiteou a declaração de inconstitucionalidade, senão formulou pedidos de efeitos concretos calcados na premissa de que a lei local era materialmente ato administrativo de eficácia prática.” (AgRg na MC 15988 / SP)

somente adquire exequibilidade com a realização do ato acessório, cujo conteúdo é somente a aprovação do primeiro ato. No caso do ato complexo, o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 – limite de cinco anos para a anulação de ato administrativo – somente é contado a partir da última manifestação de vontade, pois, somente assim o ato estará completo. Por isso, as jurisprudências do STF34 e do STJ35 têm considerado que, sendo complexos os atos de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, a contagem desse prazo decadencial somente se inicia com o registro junto ao Tribunal de Contas. Outra consequência do caráter complexo desse ato é que os direitos ao contraditório e à ampla defesa não podem ser exercidos na concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão, mas apenas depois que do pronunciamento do Tribunal de Contas. Assim o STF dispôs na Súmula Vinculante nº 3:

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

7.4 Quanto ao conteúdo Atos constitutivos: criam uma situação jurídica, ou seja, passa a existir um direito ou uma obrigação para os administrados ou para a própria Administração Pública. Ex.: posse, pela qual passa a existir para o beneficiário a situação jurídica de servidor. Atos desconstitutivos ou extintivos: extinguem determinada situação jurídica. Ex.: revogação, que faz desaparecer um ato administrativo lícito e eficaz. Atos declaratórios: reconhecem uma situação jurídica anterior, possibilitando que ela tenha efeitos. Assim, o próprio ato declaratório tem eficácia retroativa (ex tunc).36 Ex.:

34 “ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA.” (STF, MS 25697 / DF) 35 “ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA QUE SE CONTA A PARTIR DESSE ÚLTIMO ATO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 1. Nos temos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte, o ato de aposentadoria constitui-se ato administrativo complexo, que se aperfeiçoa somente com o registro perante o Tribunal de Contas, razão pela qual o marco inicial do prazo decadencial para Administração rever os atos de aposentação se opera com a manifestação final da Corte de Contas.” (STJ, RMS 19240 / RJ) 36 “1. A concessão de isenção tributária apenas proclama situação preexistente capaz de conceder ao contribuinte o benefício fiscal.

anulação de um ato administrativo, que reconhece sua nulidade, ou seja, sua incompatibilidade com a lei; declaração de prescrição de uma ação ou de decadência de um direito. Atos alienativos: transferem bens ou direitos de um titular a outro. Em determinados casos, requer autorização legislativa, como na alienação de bens imóveis da Administração Direta e das autarquias e fundações, por meio de concorrência (Lei 8.666/93, art. 17, I). Atos modificativos: alteram situações pré-existentes, sem extinguir direitos nem obrigações. Ex.: mudança do horário de uma reunião. Atos abdicativos: aqueles em que o titular abre mão de um direito. São incondicionais, irretratáveis, imodificáveis e irreversíveis. Formalizam-se normalmente por meio de renúncia. De acordo com Meirelles (2007, p. 174), a Administração Pública somente pode renunciar a direito se houver autorização legislativa. Essa restrição é decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público pela Administração. 7.5 Quanto às prerrogativas da Administração Pública Atos de império: são aqueles em que a Administração Pública tem supremacia sobre o particular, sendo disciplinados pelo Direito Público. São unilaterais, pois a vontade do particular é irrelevante. Ex.: desapropriação. Atos de gestão: são aqueles em que a Administração atua em situação de igualdade com o particular. São regidos pelo Direito Privado. São atos bilaterais, pois seus efeitos dependem da concordância do particular. Na verdade, não configuram atos administrativos, mas apenas atos da Administração. Ex.: locação de um imóvel. Atos de expediente: são simples atos de tramitação interna de papéis, não tendo efeitos diretos sobre os administrados. Ex.: protocolo de documentos recebidos na repartição. Classificação dos atos administrativos Quanto ao alcance Internos e externos. Quanto aos destinatários Gerais e individuais. Quanto à intervenção da vontade administrativa

Simples, compostos e complexos.

Quanto ao conteúdo Constitutivos, desconstitutivos (extintivos), declaratórios, alienativos, modificativos e abdicativos.

Quanto às prerrogativas da Administração Pública

Atos de império, de gestão e de expediente.

2. “O ato declaratório da concessão de isenção tem efeito retroativo à data em que a pessoa reunia os pressupostos legais para o reconhecimento dessa qualidade.” (STJ, AgRg no REsp 1170008 / SP)

8. Espécies de atos administrativos37 8.1 Atos normativos Atos normativos são gerais e abstratos, aplicáveis a todas as pessoas que estiverem em determinada situação. Seu caráter normativo torna-os leis em sentido material e, por isso, são considerados atos administrativos impróprios. Os principais atos normativos são:

a) decretos: atos administrativos de competência do chefe do Poder Executivo. Sua função principal é regulamentar a lei, detalhando os seus dispositivos (decreto regulamentar ou de execução). Excepcionalmente, não está subordinado a nenhuma lei (decreto autônomo ou independente). Em alguns casos, o decreto é ato administrativo próprio, com destinatários específicos. Ex.: decretos de demissão e de desapropriação;

b) instruções normativas: atos administrativos de competência dos Ministros de Estado para a execução de leis e de decretos;

c) regimentos (regulamentos internos): atos administrativos que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados. Ao contrário das espécies anteriores, não decorre do Poder Regulamentar, mas, do Poder Hierárquico;

d) resoluções: atos administrativos expedidos pelas altas autoridades do Poder Executivo (exceto pelo chefe, que somente expede decretos), por presidentes de tribunais, de órgãos legislativos ou de colegiados administrativos. Ex.: resoluções do Conselho Monetário Nacional e do Conselho Nacional de Justiça.

8.2 Atos ordinatórios Atos administrativos ordinatórios são aqueles que disciplinam o funcionamento interno da administração. São decorrentes do Poder Hierárquico e podem ser emitidos por qualquer chefe a seus subordinados. Não obrigam particulares nem agentes subordinados a outras chefias. Os principais atos ordinatórios são:

a) instruções: “são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes são afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo”;

b) circulares: tal como as instruções, são ordens escritas que determinam o modo de execução de determinado serviço público. Porém, seu alcance é mais restrito. Excepcionalmente, as circulares têm caráter normativo. Ex.: circulares do Banco Central do Brasil;

c) avisos: atos destinados a dar notícia de assuntos afetos à atividade administrativa. Ex.: publicação, no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, de aviso contendo um resumo do edital da licitação. Também podem ser chamados de comunicados;

d) portarias: podem conter ordens emitidas pela chefia aos subordinados, dar início à sindicância, ao processo administrativo disciplinar e também nomear servidores para funções de confiança e para cargos em comissão.

37 Item baseado em MEIRELLES, 2007, P. 179-199.

8.3 Atos negociais Atos administrativos negociais são aqueles em que a vontade da Administração Pública coincide com o interesse do administrado, sendo-lhe atribuídos direitos e vantagens. São formalizados em alvarás, termos ou, mesmo, simples despachos. Podem ser discricionários ou vinculados, definitivos ou precários. Os principais atos negociais são:

a) licença: ato administrativo vinculado e definitivo, cuja função é conferir direitos ao particular que preencheu todos os requisitos legais. Trata-se de um direito subjetivo; portanto, não pode ser negado pela administração. Ex.: licença para construir;

b) autorização: ato administrativo discricionário e precário pelo qual a administração pública possibilita ao particular o exercício de determinada atividade, de serviço ou a utilização de bens. Ex.: autorização para o porte de armas;

c) permissão: tem dupla natureza. Caso se refira ao uso de bens públicos, é ato administrativo discricionário. Caso se refira à execução de serviços públicos, a permissão é um contrato de adesão, precedido de licitação. Em ambos os casos, a permissão é precária, ou seja, revogável a qualquer tempo;

d) admissão: ato administrativo vinculado, em que a Administração Pública, verificando o cumprimento dos requisitos pelo particular, defere-lhe situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse. Ex.: admissão, em universidade pública, de candidato aprovado no vestibular.

8.4 Atos enunciativos “Atos administrativos enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado”. Tecnicamente, não podem ser considerados atos administrativos, uma vez que não produzem efeitos jurídicos, não havendo manifestação da vontade da administração. Os principais atos enunciativos são:

a) certidões: cópias fiéis e autenticadas de documentos existentes nas repartições públicas. A Constituição Federal garante o direito ao fornecimento de certidões para o esclarecimento de “situações de interesse pessoal”. As certidões devem ser expedidas no prazo de 15 dias (Lei 9.051/95). Ex.: certidão negativa de débitos de tributos e contribuições federais, emitida pela Receita Federal;

b) atestados: também comprovam a existência de fatos e de situações, mas, ao contrário das certidões, tais informações não estão em documentos encontrados na repartição. Ex.: atestado médico;

c) pareceres: manifestações de órgãos técnicos a respeito de determinado assunto. Podem ser obrigatórios ou facultativos. Parecer normativo é aquele aprovado por ato de autoridade superior, tornando-se norma de procedimento interno;

d) apostilas: atos que reconhecem uma situação anterior. Trata-se de simples averbação, comumente utilizada em caso de modificações em contratos administrativos e em aposentadorias.

8.5 Atos punitivos Atos administrativos punitivos são aqueles que contêm uma sanção aos que descumprirem normas legais ou administrativas. Esses atos somente são lícitos se forem precedidos de

processo administrativo. Conforme seus destinatários, podem ser de atuação interna e de atuação interna. Os últimos estão previstos em cada um dos estatutos dos servidores públicos (ex.: demissão e suspensão). Os principais atos punitivos de atuação externa são:

a) multas: sanção pecuniária aplicada ao administrado que descumpriu determinada norma. É dispensável que sua conduta tenha dado origem a um prejuízo. Ao contrário da multa penal, não é preciso a comprovação do dolo ou da culpa;

b) interdição de atividades: vedação da prática de determinado ato sujeito à fiscalização da administração pública;

c) destruição de coisas: inutilização de bens nocivos ao consumo ou proibidos por lei. Em situações emergenciais, é dispensado o procedimento prévio.

Espécies de atos administrativos Atos normativos Decretos, instruções normativas, regimentos

e resoluções. Atos ordinatórios Instruções, circulares, avisos e portarias. Atos negociais Licença, autorização, permissão e admissão. Atos enunciativos Certidões, atestados, pareceres e apostilas. Atos punitivos De atuação interna (advertência, suspensão,

demissão, cassação e destituição); e de atuação externa (multa, interdição e destruição).

9. Extinção dos atos administrativos Os atos administrativos existem a partir do momento em que contêm todos os seus elementos constituintes, ou seja, são perfeitos. São exequíveis com o início da produção de seus efeitos típicos e extinguem-se ao final da produção desses efeitos. Com a extinção, o ato administrativo deixa de existir juridicamente, mas ainda é possível a permanência de alguns de seus efeitos, caso tenha gerado direitos adquiridos. A seguir, a extinção é classificada em razão do evento que a ocasionou, que pode ser um fato; um ato administrativo; um ato administrativo ou judicial; ou um ato do beneficiário. 9.1 Em razão de fato Extinção natural (cumprimento dos efeitos): modo normal de extinção dos atos administrativos, que ocorre pelo decurso do tempo previsto (ex.: a autorização de uso de bem público por seis horas perde seus efeitos depois desse tempo); ou pela realização de todos os fatos nele previstos (ex.: ato que impõe a multa extingue-se com seu pagamento). Extinção objetiva (desaparecimento do objeto da relação jurídica): não existe mais o objeto a que se referia o ato administrativo. Exemplo: a destruição de uma arma extingue o porte de arma.

Extinção subjetiva (desaparecimento do sujeito da relação jurídica): desaparecimento do sujeito que é beneficiário do ato administrativo. Exemplo: a morte de um servidor público extingue os efeitos do ato de investidura. 9.2 Em razão de ato administrativo 9.2.1 Introdução Retirada é a edição de um ato administrativo cuja finalidade é a extinção de outro. Pode dar-se por revogação, por anulação (invalidação), por cassação, por contraposição (derrubada) ou por caducidade. Cassação: o beneficiário do ato administrativo descumpre as condições estabelecidas para o exercício do seu direito. Exemplo: transformação de um hotel em um bordel extingue sua licença para funcionamento. Contraposição ou derrubada: um ato deixa de ser válido em virtude da emissão de um outro ato que gerou efeitos opostos ao seu. São atos que possuem efeitos contrapostos e que, por isso, não podem existir ao mesmo tempo. Ex.: exoneração de um funcionário, que aniquila os efeitos do ato de nomeação. 9.2.2 Revogação Extinção do ato administrativo válido e eficaz por motivo de conveniência e oportunidade (art. 53 da Lei 9.784/99). Trata-se, portanto, de um ato discricionário. Somente a Administração Pública, inclusive dos Poderes Judiciário e Legislativo, pode revogar seus atos.38 Ex.: o Corregedor-Geral do Tribunal de Justiça do Distrito Federal pode anular um provimento que editou na condição de autoridade administrativa. A revogação volta-se somente para o futuro (efeitos ex nunc), preservando os efeitos do ato revogado. O ato de revogação tem natureza (des)constitutiva, pois extingue uma situação jurídica pré-existente. Geralmente, os atos administrativos são revogáveis. Porém, alguns atos não podem ser revogados:

a) atos consumados, ou seja, que já exauriram seus efeitos, pois não há mais efeitos para serem extintos (ex.: férias já gozadas);

b) atos vinculados, que não comportam juízo de conveniência e oportunidade, pois a revogação é um ato discricionário e somente incide sobre outros atos discricionários (ex.: licença para dirigir veículos);

38 “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (STF, Súmula 473)

c) atos que geraram direitos adquiridos, considerados imodificáveis pela Constituição;

d) atos enunciativos (meros atos administrativos), pois não produzem efeitos jurídicos, mas apenas expõem uma informação ou uma opinião (ex.: atestado de tempo de serviço);

e) atos processuais, uma vez que sobre eles incide a preclusão administrativa; f) ato em que já foi exaurida a competência do agente que o produziu (ex.: decisão

que foi objeto de recurso, sendo apreciada pelo superior hierárquico); g) atos complexos, que somente existem pela vontade de dois ou mais órgãos, não

podendo ser revogados por apenas um deles. Sua extinção somente pode ser feita pelo Poder Judiciário.

9.3 Em razão de ato administrativo ou judicial 9.3.1 Introdução Nestes casos, o ato administrativo tem um vício relativo à sua validade, que pode manifestar-se desde o início, na nulidade, ou posteriormente à edição do ato, na caducidade. Em ambos os casos, a extinção pode ser feita mediante ato administrativo ou judicial. Caducidade: extinção do ato pela superveniência de uma norma que lhe retira os efeitos. Exemplo: a licença de funcionamento de um hotel caduca quando um novo plano diretor da cidade passa a considerar a área como exclusivamente residencial. A caducidade retroage seus efeitos até a data em que o ato tornou-se ilegal. 9.3.2 Anulação Extinção do ato administrativo por motivo de ilegalidade, imoralidade ou incompatibilidade com edital. Trata-se de um ato declaratório quanto à existência da nulidade e desconstitutivo quanto aos efeitos do ato anulado. Pode ser praticado pela Administração Pública39 ou pelo Poder Judiciário. Nesse último caso, é necessária provocação do administrado. A competência judicial para anular depende da entidade na qual foi praticado o ato. Caso seja a União, suas autarquias e fundações, o foro competente é a Justiça Federal. Porém, os Juizados Especiais Federais não podem ser utilizados para anular atos administrativos.40 Nos outros casos, a competência pertence à

39 “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” (STF, Súmula 346) 40 “No caso em apreço, verifica-se que a autora busca, por meio de demanda ajuizada em face da União, o deferimento da inscrição como beneficiária do Programa Universidade para Todos - Prouni, por entender que preenche os requisitos legais para tanto, razão pela qual o ato que indeferiu o pedido administrativo, por via transversa, há de ser anulado, caso se constate que o foi indevidamente. Desta feita, deve a lide ser processada e julgada perante o juízo comum federal, já que o tema referente à anulação de ato administrativo está excluído da competência dos juizados especiais federais por determinação expressa do art. 3º, § 1º, III, da Lei 10.259/2001.” (STJ, CC 101735 / MS)

Justiça Estadual.41 Diversas ações possibilitam a anulação de atos administrativos, destacando-se o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública. A anulação tem eficácia imediata, voltando-se para o futuro e para o passado (efeitos ex tunc), desconstituindo tudo o que foi produzido pelo ato anulado.42 Porém, nos atos ampliativos de direitos, a jurisprudência tem considerado que devem ser protegidos os interesses das pessoas que estejam de boa-fé. Assim, caso o servidor tenha recebido, de boa-fé, verbas remuneratórias indevidas, não há obrigação de restituir os valores.43 Da mesma forma, é protegida a confiança do terceiro de boa-fé, que tem o direito de ser indenizado dos prejuízos decorrentes do ato nulo. Em nome dos princípios da segurança jurídica e da confiança, não se pode anular o ato administrativo se, decorridos cinco anos de sua edição, caso existam beneficiários de boa-fé (art. 54, caput, da Lei 9.784/99) 44. Esse prazo decadencial somente é aplicável depois da promulgação da referida lei, pois, antes, considerava-se que não havia prazo para a anulação.45 Mesmo que os beneficiários estejam de má-fé, a segurança jurídica impõe um prazo para a anulação que, nesse caso, é de dez anos. Porém, se a anulação decorrer de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, não há prazo para fazê-la.46 A anulação e a revogação de ato administrativo, quando atingirem direitos individuais, requerem processo que garanta aos interessados os direitos ao contraditório e à ampla

41 “Não é da competência da Justiça do Trabalho a apuração de eventual nulidade dos atos administrativos que deram suporte à relação entre os interessados e a Administração Pública.” (STF, Rcl 5924 AgR / CE) 42 “A consequência da anulação do ato de movimentação do autor para o Executivo Estadual, pela própria Administração, é o restabelecimento da sua anterior situação funcional, como ocupante de cargo efetivo do quadro de servidores do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, pois, tal como afirmado pelos paradigmas colacionados no Recurso Especial, os efeitos da anulação do ato administrativo operam ex tunc, ou seja, retroagem às suas origens.” (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1088747 / RJ) 43 “O reconhecimento da ilegalidade do ato que majorou o percentual das horas extras incorporadas aos proventos não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, pois foi comprovada boa-fé do autor.” (STF, RE 553159 ED / DF) 44 “3. Não consubstancia ato administrativo complexo a anulação, pelo TCU, de atos relativos à administração de pessoal após dez anos da aprovação das contas da sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos, contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulação tardia de ato administrativo, após a consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da segurança jurídica.” (STF, MS 26117 / DF) 45 “Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei 9.784/99 também estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal de que trata seu art. 54. Todavia, nesses casos, tem-se como termo a quo a entrada em vigor de referido diploma legal.” (STJ, AgRg no Ag 998628 / GO) 46 “Nulidade de pleno direito da nomeação, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, com efeitos ex tunc, não havendo que se falar, portanto, em prescrição ou preclusão administrativa (Súmula n. 473 do STF).” (STJ, AgRg no REsp 969090 / SC)

defesa47, mesmo que seja nítida a ilegalidade,48, sendo o processo administrativo desnecessário nas situações em que já exista sentença judicial.49 A necessidade de contraditório é excetuada em caso de apreciação de legalidade, feita pelo TCU, sobre aposentadorias, reformas e pensões. 50 Revogação Anulação Objeto Atos válidos e exequíveis

(eficazes) Atos inválidos (nulos)

Motivos Conveniência e oportunidade

Inconstitucionalidade, ilegalidade, imoralidade e desobediência ao edital

Competência Administração Pública Administração Pública e Poder Judiciário

Efeitos Ex nunc (somente atinge atos futuros)

Ex tunc (atinge também atos pretéritos) – exceto para beneficiários de boa-fé

Natureza Ato desconstitutivo Ato declaratório quanto à invalidade e desconstitutivo quanto aos efeitos.

Regramento Ato discricionário Ato vinculado (exceto quando houver vício sanável na competência)

Motivação Obrigatória Obrigatória Exercício prévio do contraditório e da ampla defesa

Obrigatório se houver beneficiários individualizados

Obrigatório se houver beneficiários individualizados

Vedação Atos vinculados, Atos realizados há mais de

47 “Este Superior Tribunal possui entendimento de que todo ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, no caso, servidor público, tem de ser precedido de processo administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa. Trata-se de mitigação do enunciado da Súmula 473/STF, com intuito de conferir segurança jurídica ao administrado, bem como resguardar direitos conquistados por este.” (STJ, AgRg no REsp 882200) 48 “Sempre que a decisão administrativa afetar interesses de particulares, é imprescindível a observância do contraditório e da ampla defesa para que se aprecie a nulidade do processo licitatório. Precedentes do STF e do STJ. Consequentemente, mesmo que haja fortes indícios de ilegalidade do certame público, não há inutilidade na prévia oitiva das partes interessadas, pois não se pode afastar a hipótese, ainda que remota, de surgirem novos esclarecimentos que afetem o juízo decisório, a exemplo da comprovação de que os vícios

apontados não trouxeram prejuízos ao interesse público.” (STJ, RMS 27440 / AL) 49 “A revogação de ato administrativo que concedera indevida vantagem pecuniária a servidor público prescinde de abertura de processo administrativo quando amparada por decisão judicial transitada em julgado.” (STJ, REsp 1009183 / MG) 50 "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão." (STF, Súmula Vinculante. 3)

consumados, enunciativos, processuais, complexos e que geraram direitos adquiridos

cinco anos que tenham beneficiários de boa-fé.

9.4 Em razão de ato do beneficiário Renúncia: Extinção dos efeitos do ato ante à rejeição de seu beneficiário. Ex.: secretário de estado que renuncia ao cargo. Recusa: o ato administrativo somente teria eficácia com a aceitação do beneficiário, o que não ocorreu. 10. Convalidação O ato de anulação normalmente é obrigatório (vinculado)51, exceto se o defeito for sanável, caso em que a convalidação (ato administrativo que torna lícito o ato nulo) é indispensável. A única hipótese em que a administração pública pode escolher entre anular e convalidar é a da ratificação de atos discricionários. Só é possível que a Administração realize a convalidação (saneamento ou refazimento) de atos com defeito na competência ou na forma.52 Defeitos na finalidade, no motivo ou no objeto são insanáveis. Existem três espécies de convalidação: a) ratificação, que supre vício de competência; b) reforma, que suprime a parte inválida do ato anterior; e c) conversão: alteração completa do ato. Não é possível convalidar o ato realizado de maneira irrazoável, ou seja, absurdo. Em resumo: é possível à administração pública convalidar atos com vício de competência ou de forma. Porém, mesmo nos outros casos, a convalidação pode acontecer sem a necessidade de nenhum ato – em razão do decurso de determinado prazo: cinco anos, se houver beneficiários de boa-fé. 51 “ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL ESTADUAL. CANCELAMENTO DO ATO QUE DEFERIU PEDIDO DE REVISÃO DO VALOR DAS PARCELAS. LEGITIMIDADE. DIREITO AO RECÁLCULO DAS MENSALIDADES DO PARCELAMENTO. INEXISTÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo princípio consagrado nas súmulas 346 e 473 do STF, são revisáveis os atos administrativos, tendo a Administração o dever de fazê-lo, quando se tratar de ato nulo (art. 53 da Lei 9.784). 2. No caso, a anulação do ato foi promovida por agente competente e mediante decisão amparada em parecer, o que atende ao requisito da devida fundamentação.” (STJ, RMS 27788 / SC) 52 “O pagamento da multa imposta pela autoridade de trânsito não configura aceitação da penalidade, nem convalida eventual vício existente no ato administrativo, uma vez que o próprio Código de Trânsito Brasileiro exige o seu pagamento para a interposição de recurso administrativo (art. 288) e prevê a devolução do valor no caso de ser julgada improcedente a penalidade (art. 286, § 2º). (STJ, REsp 810175 / RS)