CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Contratos e convênios: conceitos e distinção. 2. Contratos realizados pela Administração Pública. 3. Características do contrato administrativo. 4. Cláusulas exorbitantes. 4.1 Introdução. 4.2 Alteração unilateral do contrato. 4.3 Rescisão unilateral do contrato. 4.4 Controle do contrato. 4.5 Aplicação de penalidades contratuais. 4.6 Ocupação provisória de bens. 4.7 Exigência de garantias. 4.8 Atenuação da exceção do contrato não cumprido. 4.9 Anulação do contrato. 5. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 6. Formalização do contrato. 7. Execução do contrato. 7.1 Introdução. 7.2 Direitos e obrigações das partes. 7.3 Responsabilidade do contratado. 7.4 Recebimento do objeto do contrato. 7.5 Prazo e prorrogação do contrato. 7.6 Extinção do contrato. 8. Inexecução do contrato. 8.1 Introdução. 8.3 Consequências da inexecução do contrato. 9. Principais espécies de contratos. 9.1 Obras e serviços. 9.1.1 Obras. 9.1.2 Serviços. 9.1.3 Disposições comuns às obras e serviços. 9.2 Fornecimento (ou compras). 9.3 Ata de registro de preços. 9.4 Concessão. 9.5 Permissão. 9.6 Alienações. 9.7 Locações. 9.8 Contrato de gestão. 9.9 Termo de parceria. 9.10 Contratos relativos a consórcios públicos. 9.11 Convênio. 1. Contratos e convênios: conceitos e distinção Atos administrativos são atos jurídicos realizados unilateralmente pela Administração Pública, ou seja, sem a necessidade da concordância dos eventuais atingidos por ele. Porém, as entidades administrativas também participam de atos bilaterais, que dependem da concordância de todos os envolvidos. Os interesses envolvidos nesses atos podem ser convergentes ou divergentes. No primeiro caso, têm-se convênios, acordos e ajustes, conforme o Decreto 93.872/1986, art. 48: “Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste” 1. Ex.: convênio em que se estabelece o repasse de verbas públicas para associação que promove a alfabetização de adultos. Tanto a associação quando a Administração tem a mesma finalidade, de interesse público. Na segunda situação, encontram-se os contratos, conforme o § 1º do mesmo artigo: “Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato”. Ex.: contrato em que uma entidade pública paga um determinado valor para que uma empresa construa uma obra, como uma ponte ou uma estrada. Nesse caso, existem dois interesses: da Administração (melhoria do transporte público) e da empresa contratada (lucro).

1 Os convênios também são definidos pelo art. 1º, § 1º, I, da Instrução Normativa 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional: “convênio - instrumento, qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista que estejam gerindo recursos dos orçamentos da União, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”.

A diferenciação entre convênio e contrato é essencial principalmente porque este demanda, previamente, um procedimento licitatório, ao contrário daquele, para o qual a licitação não é necessária. Nesse sentido, veja o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:

“8. Conforme se observa do objeto do convênio, o que se pretendia era uma prestação de serviços por parte da conveniada em contrapartida a um pagamento. Assim, a avença intencionada revestia-se de natureza contratual, ante os interesses opostos das partes, não cabendo ao caso o instrumento convênio, visto não estar caracterizada a existência de interesses recíprocos na consecução do objeto. Ressalte-se que a legislação pátria é clara quanto à diferenciação das situações em que cabem os instrumentos do contrato e do convênio. [...] 9. Por outro lado, em se tratando de celebração de contrato, impõe-se o devido procedimento licitatório prévio. Entendo então pertinente determinar-se ao órgão que se abstenha de firmar convênios em situações como a tratada no presente caso, onde o instrumento jurídico cabível é o contrato.” (AC-0875-13/07-2, Sessão: 24/04/07)

Porém, a Lei 8.666/93, art. 2º, parágrafo único, utiliza conceito diverso: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Perceba-se que, aqui, não foi utilizado o critério dos interesses divergentes. Trata-se, portanto, de um conceito amplo, que convive com a definição estrita exposta anteriormente. Em qualquer um dos conceitos, os contratos são considerados acordos sinalagmáticos, pois impõem prestações para ambas as partes. Interesses Envolvidos Licitação Convênios Convergentes Partícipes (entidades

públicas entre si ou com entidades privadas)

Obrigatória

Contratos (em sentido estrito)

Divergentes Contratante (Administração Pública) e contratado

Dispensada

2. Contratos realizados pela Administração Pública Contrato da administração é todo aquele realizado por entidades da Administração Pública entre si ou com particulares. Pode ser regido, integral ou parcialmente, pelo Direito Público ou apenas pelo Direito Privado.

O contrato administrativo é uma espécie de contrato da administração regido integralmente por normas de Direito Público, ou seja, aplicam-se a ele todos os dispositivos da Lei 8.666/93. Porém, a própria lei permite utilizar, subsidiariamente, “os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54, caput) 2. A sua principal característica é a presença de cláusulas exorbitantes, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público e que determinam várias prerrogativas à Administração Pública, como os poderes de alterar e rescindir unilateralmente o contrato. Existem também contratos realizados pela Administração que podem ser considerados semipúblicos, ou seja, obedecem a apenas algumas normas da Lei 8.666/93, sendo regidos predominantemente pelo Direito Privado. O art. 62, § 3° enumera exemplos de contratos regidos pelo Direito Privado: “contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário” e “contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público”. Nesses casos, aplicam-se apenas os seguintes artigos da lei: 55 (cláusulas necessárias no contrato); 58 (cláusulas exorbitantes); 59 (nulidade do contrato); 60 (formalização do contrato) e 61 (elementos indispensáveis do contrato). Portanto, não incidem sobre esses contratos vários dispositivos da lei, como os referentes à exigência de garantias (art. 56), à duração do contrato (art. 57) e à alteração unilateral dos contratos (art. 65). Finalmente, os contratos da Administração podem ser regidos integralmente por normas de Direito Privado. Trata-se dos contratos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista que realizam atividades econômicas, pois, de acordo com a Constituição Federal (art. 173, § 1º, II), essas entidades devem estar sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas. Contrato da Administração Todo contrato realizado pela Administração

Pública Contrato administrativo Regido primordialmente pela Lei 8.666/93

– aplicação subsidiária das normas de Direito Privado

Contrato semipúblico Regido por algumas normas da Lei 8.666/93 (arts. 55 e 58-61)

Contrato privado Regido integralmente por normas de Direito Privado

2 Nesse sentido, ver o seguinte julgado do STJ: “CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. (...) 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações). 5. Princípio da Razoabilidade.” (REsp 330677 / RS)

3. Características do contrato administrativo Os contratos administrativos têm várias peculiaridades, que serão estudadas em detalhes nos itens a seguir. De forma resumida, suas principais características são3:

a) consensualidade: os contratos administrativos são atos bilaterais, pois dependem de um acordo entre as partes.

b) presença da Administração Pública como Poder Público, ou seja, no exercício de suas prerrogativas conferidas pelo Direito Público – incidência de cláusulas exorbitantes;

c) finalidade pública; d) forma prescrita em lei; e) onerosidade: o contratado recebe um pagamento na forma convencionada; f) comutatividade: as prestações das partes são equivalentes entre si. g) procedimento legal – geralmente, há necessidade de licitação prévia; h) natureza de contrato de adesão, uma vez que suas cláusulas são determinadas

unilateralmente pela Administração; i) natureza intuitu personae (personalíssimo), ou seja, o contrato é feito em razão

das condições pessoais do contratado, verificadas na licitação4; 4. Cláusulas exorbitantes 4.1 Introdução Como visto, o contrato administrativo é formado por um acordo de vontades, ou seja, sua celebração é um ato consensual, bilateral. Porém, depois de assinado o instrumento do contrato, a entidade pública contratante passa a dispor de diversos poderes sobre o particular contratado. Assim, em várias situações expressamente previstas na lei, o contratante pode impor sua vontade ao contratado como meio de melhor satisfazer o interesse público. Esses poderes são essenciais ao contrato administrativo, pois constituem a face visível de seu regime de Direito Público. Nos acordos regidos pelo Direito Privado, essas prerrogativas seriam consideradas inconstitucionais, pois são contrárias ao princípio da igualdade. A imposição da vontade da Administração sobre o administrado é concretizada por meio de dispositivos contratuais denominados cláusulas exorbitantes. O art. 58 da lei enumera as seguintes prerrogativas do contratante: a) modificação unilateral do contrato; b) rescisão unilateral; c) fiscalização da execução; d) aplicação de sanções; e) ocupação provisória de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Também existem prerrogativas previstas esparsamente na lei: a) exigência de garantias; b) atenuação da exceção do contrato não cumprido em caso de inadimplência do contratante; c) anulação do contrato. As cláusulas que preveem esses poderes serão analisadas a seguir.

3 Cf. Di Pietro (2007, p. 243-265). 4 O caráter personalíssimo do contrato administrativo admite exceções, desde que expressamente previstas no edital, como a possibilidade de subcontratação.

4.2 Alteração unilateral do contrato A Administração pode alterar unilateralmente o contrato em dois aspectos (art. 65, I): qualitativo e quantitativo. Alteração qualitativa: mudança do projeto ou das especificações técnicas do contrato. Por exemplo, pode ser determinado que, em uma obra, seja utilizado o material B e não o A, usado anteriormente e que passou a ser considerado inapropriado para os interesses da Administração. Porém, é inalterável o objeto do contrato. Assim, não se pode transformar um contrato de construção de uma ponte em um prédio, mas é permitido, por exemplo, alterar o formato da ponte e mesmo os materiais nela utilizados. Alteração quantitativa: acréscimos ou supressões no objeto de até 25% do valor atualizado do contrato. No caso, de reforma de edifícios e de equipamentos, o acréscimo pode chegar a 50%. Acréscimos ou supressões superiores a esses limites só podem ser feitos com a concordância do contratado (art. 65, §§ 1° e 2°). De acordo com o STJ (REsp 1021851 / SP), os limites estabelecidos para a alteração quantitativa do contrato também são aplicáveis às alterações qualitativas. Além disso, qualquer alteração que implique aumento ou diminuição dos custos do contratado deve implicar, necessariamente, proporcional aumento ou diminuição no preço pago pela Administração Pública (STJ, REsp 666878 / RJ), uma vez que é seu direito essencial a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Prorrogação do prazo de vigência do contrato não significa aumento do objeto, que permanece o mesmo (TCU, DC-0090-14/01-1). Por exemplo: um contrato, com prazo de um ano, estabelece que deva ser prestado serviço de condução de seis veículos. A renovação do contrato por mais um ano não aumenta seu objeto, que continua sendo a condução dos seis veículos. A alteração do contrato, qualitativa ou quantitativa, sempre requer adequada justificação técnica, principalmente no caso de acréscimo em seu objeto. Não se admitem acréscimos com a mera justificativa de falha no projeto básico5 da obra ou serviço (TCU, AC-1461-38/03-P), pois consistem em burla ao procedimento licitatório, que poderia ter um resultado diverso se fosse determinado tamanho diverso do objeto. Alterações unilaterais Qualitativas Mudança das características técnicas do

contrato Quantitativas Acréscimos e supressões de até 25% do

objeto do contrato. Em reformas de edifícios e equipamentos, o acréscimo pode chegar a 50%.

5 O projeto básico determina as características essenciais da obra ou serviço a ser realizado e constitui anexo indispensável do edital.

4.3 Rescisão unilateral do contrato Extinção do contrato administrativo decorrente de ato unilateral da Administração Pública, por motivo de inadimplência do usuário ou de interesse público na cessação do contrato. Em qualquer caso, o ato deve ser motivado. Além disso, deve ser comunicado previamente ao contratado, para que ele exerça seu direito ao contraditório e à ampla defesa. A rescisão unilateral pode ser feita nos casos previstos no art. 78 da lei, que, no magistério de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 270-271), podem ser agrupados em três categorias. A primeira categoria inclui as situações nas quais a rescisão é atribuível a uma conduta do contratado:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei6; (...) XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 277, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

A segunda categoria engloba situações que afetam a própria pessoa do contratado:

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

6 “O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” 7 “Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal”, que dispõe: “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

Na terceira categoria, a rescisão é realizada por motivo de interesse público: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Finalmente, a quarta categoria inclui situações não imputáveis aos contratantes:

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Essa divisão é relevante também em razão da diversidade de consequências. Nas rescisões incluídas nas duas primeiras categorias, não há pagamento de indenização ao contratado, uma vez que a extinção do contrato é de sua responsabilidade. Mais ainda: ele deve ser submetido a sanções administrativas. Nas últimas duas categorias, o contratado recebe indenização pelos prejuízos sofridos, pois a rescisão não pode ser atribuída a ele. Motivos da rescisão unilateral Dispositivo aplicável Culpa do contratado Art. 78, I-VIII e XVIII Situações que afetam a pessoa do contratado

Art. 78, IX-XI

Interesse público Art. 78, XII Situações não imputáveis aos contratantes Art. 78, XVII 4.4 Controle do contrato De acordo com Hely Lopes Meirelles, controle do contrato constitui “a faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar a e intervir na execução do contrato, para assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos da obra ou serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade dos materiais” 8. A execução do contrato deve ser fiscalizada por um representante da Administração (art. 67), sendo que essa fiscalização não exime o contratado das responsabilidades civis, administrativas e penais (art. 70). A fiscalização da execução do contrato é direito e obrigação da Administração e deve ser feito por representante especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo (art. 67). Esse fiscal deve anotar todas as ocorrências relacionadas ao contrato, determinando ao contratado o que for preciso para a regularização dos problemas verificados. Nesse sentido, já decidiu o TCU (AC-5226-42/08-2): 8 Licitação e contrato administrativo, p. 214.

I) determinar ao 1º DRPRF/DF que: [...] l.3) promova o efetivo acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, realizando o registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/93 e no art. 6º do Decreto 2.271/97; [...] t) determinar ao 5º DRPRF/RR que adote rotina de designação formal de um representante para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93;

Paralelamente, o contratado deve também manter um representante, denominado preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço (art. 68). Também nesse sentido, a jurisprudência do TCU (AC-1163-23/08-P):

9.3. determinar, com fulcro nos arts. 43, I, da Lei nº 8.443/1992 e 250, II, do Regimento Interno do TCU, à Secretaria Executiva do Ministério da Justiça que: [...] 9.3.5. exija das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-las durante a execução do contrato de prestação de serviços, em atenção ao disposto nos arts. 68 da Lei nº 8.666/1993 e 4º, IV, do Decreto nº 2.271/1997;

O controle do contrato compreende:

a) fiscalização: verificação do material utilizado e do trabalho realizado; b) orientação: imposição de normas administrativas que condicionam a execução do

objeto do contrato. Não se confunde com a direção do contrato, sempre a cargo do contratado;

c) interdição: ato administrativo pelo qual a execução do contrato é paralisada, em razão do descumprimento das cláusulas contratuais;

d) intervenção: a Administração assume a direção da execução, até a normalização ou a rescisão do contrato. Não se confunde com a ocupação provisória, que se dá no momento da rescisão contratual;

e) aplicação de penalidades contratuais, garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Os tribunais de contas exercem o controle externo da execução do contrato administrativo “quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

receitas” (CF, art. 70, caput). Esse controle não é prévio9, mas apenas posterior à celebração do contrato, conforme já sumulou o TCU:

SÚMULA Nº 078 Com o sistema de controle externo, instituído pela Constituição de 196710 e disciplinado em legislação ordinária pertinente, não compete ao Tribunal de Contas da União julgar ou aprovar previamente contratos, convênios, acordos ou ajustes celebrados pela Administração Pública. Pode, todavia, o Tribunal, no exercício da auditoria financeira e orçamentária e com vistas ao julgamento das contas de responsáveis ou entidades sob a sua jurisdição, tomar conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou irregularidade, adotar providências no sentido de saná-la ou evitar a sua reincidência.

A sustação de contratos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas é feita pelo Poder Legislativo, que solicitará, imediatamente, ao Executivo, as medidas cabíveis. Se essas medidas não forem efetivadas pelo Legislativo ou pelo Executivo no prazo de 90 dias, o Tribunal de Contas decidirá a respeito da sustação do contrato. Controle do contrato administrativo Interno Fiscalização realizada por representante da

Administração, servidor ou não. O controle administrativo pode ser prévio, concomitante ou posterior à celebração do contrato.

Externo Realizado pelos tribunais de contas, posteriormente à celebração do contrato.

4.5 Aplicação de penalidades contratuais O art. 87 prevê sanções administrativas aplicáveis ao contratado que descumprir, integral ou parcialmente, o contrato. Essa penalização somente é possível se não houver justificativa plausível para a inadimplência.11 Não há, na lei, determinação de correspondência entre

9 CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. TRIBUNAL DE CONTAS. NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. REGRA DA SIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva. 3. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada. (STF, ADI 916 / MT) 10 Nesse aspecto, não houve nenhuma mudança com a Constituição de 1988. 11 ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SANÇÃO.

as infrações praticadas pelo contratado e as respectivas punições. Essa relação é estabelecida em cada contrato, sempre tendo em vista o princípio da proporcionalidade, como já decidiu o STJ (REsp 914087 / RJ):

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93. 1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186):

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE. (...) 2. O art. 87, da Lei nº 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. (...) 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade. 5. Apelação e Remessa necessária conhecidas e improvidas.

2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objeto contratado. (...) 6. Recurso especial não-provido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.

O referido artigo prevê as seguintes penalidades: Advertência: simples anotação do cometimento de infração administrativa. Não implica prejuízo imediato para o contratado, mas é fator a ser considerado no caso imposição de novas penalidades, uma vez que o contratado passa a ser considerado reincidente.

1. Não fere direito líquido e certo da parte a aplicação da sanção prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/93 quando o vencedor da licitação viola o contrato celebrado sem haver justificativa para tanto. 2. Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS 21723 / RN)

Multa , a ser descontada da garantia oferecida pelo contratado, ou, se esta for insuficiente, dos pagamentos a serem efetuados pela Administração. A ação judicial de cobrança somente será necessária se as duas providências anteriores forem insuficientes. Trata-se, portanto, da única situação em que a cobrança litigiosa de multa é autoexecutável. A multa é a única sanção que pode ser aplicada juntamente com as demais. Somente pode ser imposta ao contratado, conforme já decidiu o TCU: “É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão” (Súmula 205). Suspensão temporária de participação em licitação e proibição de contratar com a Administração, ou seja, com o órgão ou com a entidade que está realizando a licitação, por até dois anos. Nesse sentido, é o entendimento do TCU.12 Porém, em sentido contrário ao da dicção legal, o STJ considera que os efeitos dessa penalidade abrangem todas as entidades da Administração Pública, de todos os entes federativos13. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar 14 com a Administração Pública, ou seja, com todos os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta de qualquer um dos entes federativos. Ao contrário da penalidade anterior, sua duração é indefinida e seus efeitos perduram: I) enquanto mantiverem-se os motivos determinantes da punição; ou II) até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que determinou a punição, que será concedida depois do pagamento dos prejuízos causados à Administração e após decorrido o prazo da sanção prevista no item anterior, qual seja, dois anos. Os efeitos dessa última pena são diferenciados: com relação ao próprio contrato, tem-se a rescisão; com relação aos demais contratos celebrados pelo condenado, têm-se efeitos ex nunc, isto é, somente impede a celebração de contratos depois da imposição da pena, sem

12 A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à empresa [omissis] punição de suspensão para licitar por um ano, foi considerada improcedente [pela Unidade Técnica], pois a jurisprudência desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou [...]. (AC-3858-23/09-2) 13 ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA

– DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido. (REsp 151567 / RJ) 14 O Superior Tribunal de Justiça desconsiderou a personalidade jurídica de empresa com o mesmo objeto, mesmos sócios e mesmo endereço de outra declarada inidônea, para estender a ela a penalidade aplicada à sociedade que existia anteriormente (RMS 15.166-BA, julgado em 7.8.2003).

implicarem rescisão automática daqueles em vigor naquela data. Porém, nada impede que o contrato do inidôneo seja rescindido por outro motivo. 15 Considerando a gravidade da sanção, a lei determina (art. 87, § 3°) que a autoridade competente para aplicá-la é, conforme o caso, o Ministro de Estado ou o Secretário estadual, distrital ou municipal. O interessado pode se defender da cominação no prazo de 10 dias. O art. 97 tipifica o crime “admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo”. Penalidades Advertência Simples registro do cometimento da

infração contratual Multa Prestação pecuniária a ser deduzida da

garantia ou dos pagamentos a serem feitos pela Administração.

Suspensão temporária de participação em licitação e proibição de contratar com a Administração

Prazo máximo: dois anos. Polêmica a respeito do alcance: somente para o órgão ou entidade (TCU) ou para toda Administração Pública (STJ)

Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

Efeitos perduram enquanto mantiverem-se os motivos determinantes da pena ou até que seja promovida a reabilitação.

As penalidades de suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar (art. 87, III) e de declaração de inidoneidade (art. 87, IV) são aplicáveis não somente em caso de inadimplência contratual inescusável, mas também às empresas e profissionais que:

a) tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, dolosamente, fraude no recolhimento de quaisquer tributos;

b) tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação16; e

15 ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009). 1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (STJ, MS 14002 / DF) 16 Lei 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União: “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.”

c) demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de outras espécies de atos ilícitos praticados.

4.6 Ocupação provisória de bens Nos casos de serviços essenciais17, a Administração pode ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 4.7 Exigência de garantias A Administração pode exigir, no edital, garantias de que o contratado executará fielmente o contrato. Essa exigência é cabível em contratos de obras, serviços e compras e dispensada no caso de alienações. O contratado pode escolher as seguintes garantias:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; b) seguro-garantia – “o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações

assumidas por empresas em licitações e contratos” (art. 6°, VI); e c) fiança bancária.

A garantia pode ser exigida até o limite de 5% do valor do contrato. Porém, esse teto pode chegar a 10% se o contrato for de grande vulto (valores superiores a R$ 37.500.000,00), envolver alta complexidade técnica e riscos consideráveis, demonstrados em parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente. Se o contrato importar entrega de bens pela Administração, a garantia do contratado deve incluir o valor desses bens. Se não houver nenhuma intercorrência (multa ou prejuízo a ser ressarcido), a garantia será integralmente liberada (seguro e fiança) ou devolvida (caução) ao final do contrato. Essa devolução é condicionada não apenas ao recebimento definitivo do objeto do contrato, mas também, no caso da prestação de serviços terceirizados, à demonstração de que foram pagas todas as verbas trabalhistas dos empregados da contratada, inclusive as rescisórias. Se a garantia consistir em dinheiro, deve ser atualizada monetariamente no momento da devolução. Garantias prestadas pelo contratado Exigência Ato discricionário da Administração Aplicação Contratos de obras, serviços e compras Espécies Caução, seguro-garantia e fiança bancária Limites Em geral, 5% do valor do contrato. Pode

chegar a 10% em contratos de grande vulto. Utilidade Pagamento de eventuais prejuízos e multas.

17 Os serviços essenciais são enumerados no art. 10 da Lei 7.783/89. Ex.: tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; etc.

4.8 Atenuação da exceção do contrato não cumprido Prevista no art. 476 do Código Civil: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. É de uso corrente nos contratos de direito privado. Significa que o inadimplemento de um dos contratantes automaticamente exime o outro das suas obrigações. Nos contratos administrativos, porém, existem duas situações com consequências bastante diversas entre si: inadimplência do contratante (Administração) e do contratado (administrado). Neste último caso, a exceção aplica-se integralmente. Caso o contratado não cumpra o contrato ou o faça apenas parcialmente, o contratante deve descontar do pagamento aquilo que não foi realizado, impor sanções administrativas e, ainda, rescindir unilateralmente o contrato. Porém, o uso dessa exceção pelo contratado é restrita pelo princípio da continuidade. De forma atenuada, pode ser utilizada em duas situações (art. 78, XIV e XV):

a) suspensão da execução do contrato por ordem da Administração: não há execução, nem pagamento. Seu prazo máximo é de 120 dias. Decorrido esse prazo, o contratado pode requerer a rescisão judicial ou amigável do contrato;

b) atraso nos pagamentos efetuados pela Administração:18 há execução, sem pagamento. Seu prazo máximo é de 90 dias. Decorrido esse prazo, o contratado pode requer a rescisão judicial ou amigável do contrato ou, ainda, suspender sua execução. Para que faça essa suspensão, não é necessária autorização judicial.

Em qualquer caso, o contratado tem o direito de ser ressarcido pelos prejuízos sofridos19. Os prazos previstos em lei podem prolongar-se indefinidamente nos casos de guerra, grave perturbação da ordem interna e de calamidade pública.

18 ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. (...) 4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910802 / RJ) 19 ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA EXECUÇÃO DE OBRA – PARALISAÇÃO TEMPORÁRIA POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL – ARTS. 65 E 78 DA LEI 8.666/93 – RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA.

A exceção do contrato não cumprido é absolutamente inaplicável nos contratos de concessão de serviços públicos, em vista de sua natureza essencial. Nesse sentido, dispõe a Lei 8.987/95:

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Exceção do contrato não cumprido Conceito O inadimplemento de um dos contratantes

libera o outro de suas obrigações. Inadimplência do contratado (administrado) Aplicação integral da exceção – imposição

de penalidades administrativas e desconto do pagamento.

Inadimplência do contratante (Administração)

Aplicação atenuada da exceção – é permitida suspensão do contrato por até 120 dias e atraso no pagamento por até 90 dias.

Inadimplência do contratante – serviços públicos

Inaplicabilidade da exceção – os serviços não podem ser interrompidos antes da sentença judicial transitada em julgado.

4.9 Anulação do contrato O contrato administrativo pode ser anulado pela Administração, ou pelo Judiciário, por razões de ilegalidade, imoralidade ou incompatibilidade com o edital da licitação. A anulação da própria licitação implica também em nulidade do contrato derivado dela. Seu efeito é retroativo (ex tunc), resultando em desfazimento daquilo que foi produzido pelo contrato anulado. Porém, essa retroatividade não é absoluta, pois a Administração deve indenizar o contratado de boa-fé por tudo o que ele fez até a data da anulação e, ainda,

(...) 2. Persiste o dever de indenizar os prejuízos causados em decorrência de interrupção temporária de obra pública, por iniciativa da Administração. 3. Embora legítima a interrupção contratual, impõe-se o dever de indenizar os prejuízos suportados pelo particular em decorrência da paralisação, para resguardar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 4. Recurso especial provido em parte. (REsp 734696 / SP)

por outros prejuízos comprovados 20. Deve ser responsabilizado, civil, penal e administrativamente, o agente público e o particular que tenham dado causa à anulação do contrato. Anulação do contrato Competência Administração Pública e Judiciário Motivo Ilegalidade, imoralidade e desobediência ao

edital. Efeitos Ex tunc (retroativos) Indenização Para o contratado de boa-fé. 5. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato Como visto, o contrato deve submeter-se à vontade do contratante quando ocorrerem as situações permissivas de alteração unilateral do contrato. Da mesma forma, eventos imprevisíveis ou mesmo previsíveis, mas de consequências imprevisíveis (caso fortuito e força maior), podem onerar excessivamente o contratado, rompendo o equilíbrio contratual. Porém, deve ser mantida inalterada a equação financeira estabelecida inicialmente no contrato, ou seja, a taxa de lucro do contratado deve manter-se constante. Assim, a qualquer aumento no custo do contrato imposto pelo contratante ou por circunstâncias imprevisíveis deve corresponder o respectivo aumento do pagamento ao contratado21. Todo contrato administrativo tem, implícita, a cláusula rebus sic stantibus (“enquanto a situação for mantida”), que determina a validade dos dispositivos financeiros do contrato enquanto a situação existente à época de sua celebração mantiver-se. Seu desdobramento é

20 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE INSUMOS ALIMENTÍCIOS. SUPERFATURAMENTO. PRODUTOS JÁ ENTREGUES. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE ARCAR COM O VALOR REFERENTE AOS BENS JÁ FORNECIDOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (...) 3. No mais, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contratado pelo serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação ao art. 59 da Lei n. 8.666/93 - porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa. (...) (REsp 876140 / SE) 21 ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATO. AUMENTO DE CARGA TRIBUTÁRIA

(ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). LEI ANTERIOR À ABERTURA DO CERTAME. APLICAÇÃO DO ART. 65, INC. II, ALÍNEA "D", E § 5º DA LEI N. 8.666/93. IMPOSSIBILIDADE. 1. No caso, o início das licitações ocorreu em 2000, com homologação da proposta vencedora no mesmo ano, e o diploma normativo que majorou a alíquota das contribuições previdenciárias foi a Lei n. 9.876, de 1999. 2. Portanto, se o agravamento dos encargos tributários foi anterior à própria abertura do certame, não há que se falar em aplicação do art. 65, inc. II, alínea "d", da Lei n. 8.666/93, uma vez que não há imprevisibilidade do fato e de suas conseqüências, pois, para tanto, é necessário que a situação seja futura, nunca atual ou pretérita (daí o uso do verbo "sobrevier"). 3. Também não cabe a aplicação do § 5º do art. 65 da Lei de Licitações e Contratos porque, na hipótese em exame, o tributo não foi criado, alterado ou extinto depois da apresentação da proposta, mas sim antes da própria publicação do edital. 4. Recurso especial provido. (REsp 686343 / MG)

a teoria da imprevisão, que determina a modificação desses dispositivos em caso de eventos imprevisíveis ou mesmo previsíveis ou de consequências imprevisíveis22. O objetivo dessa mudança é a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reajustamento contratual de preços é o aumento do valor pago ao contratado, em decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação. O reajuste é evento normal relacionado ao contrato, não requerendo sua revisão. Repactuação é uma modalidade específica de reajuste, utilizada apenas em contratos de serviços contínuos, na qual não se trabalha com um índice geral de inflação, mas com a variação específica dos custos do contrato. Porém, a revisão contratual será requerida no caso de recomposição extraordinária de preços, ou seja, nas situações em que for aplicável a teoria da imprevisão. Ao contrário do reajuste e da repactuação, previsíveis e com periodicidade mínima de um ano, a recomposição deriva de eventos imprevisíveis e não tem prazo mínimo para ser aplicada. A atualização financeira, por sua vez, tem semelhanças com o reajuste e a repactuação, pois refere-se também à mera correção monetária do valor . Porém, a atualização é devida somente nos casos em que a Administração atrasar o pagamento do contratado, sendo estipulada em 6% ao ano. Alteração dos preços Reajustamento Correção monetária de acordo com os

índices oficiais – periodicidade mínima de um ano.

Repactuação Baseada na variação dos custos do contratado – periodicidade mínima de um ano.

Recomposição Motivada por eventos imprevisíveis – sem periodicidade mínima.

Atualização Correção monetária no caso de atraso do pagamento pela Administração.

6. Formalização do contrato Geralmente, o contrato é formalizado em termo próprio da repartição, exceto quando se trata de contrato relativo a direitos reais sobre imóveis, que são formalizados por meio de instrumento no cartório de notas (art. 60, caput). O contrato deve ser escrito, exceto no caso de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, assim entendidas aquelas no valor de até 5% do limite previsto para os convites em geral.

22 ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

AUMENTO SALARIAL. DISSÍDIO COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. 1. Não pode ser aplicada a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei 8666/93, art. 65, II, d) na hipótese de aumento salarial dos empregados da contratada em virtude de dissídio coletivo, pois constitui evento certo que deveria ser levado em conta quando da efetivação da proposta. (...) (REsp 668367 / PR)

Atualmente, esse percentual é calculado sobre R$80.000,00; assim, os contratos verbais podem ser de até R$4.000,00 (art. 60, parágrafo único)23. Todos os contratos administrativos devem mencionar (art. 61, caput): a) os nomes das partes e de seus representantes; b) a finalidade; c) o ato que autorizou sua lavratura; d) o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; e) a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais. A publicação de um resumo do contrato é condição para sua eficácia e deve ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte à sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data (art. 61, parágrafo único). A formalização do contrato pode ser feita por diversos meios, como instrumento de contrato, carta-contrato, nota de emprenho de despesa, autorização de compra e ordem de execução de serviço. O instrumento de contrato, que é o meio mais formal, deve ser utilizado, obrigatoriamente, nos casos de concorrência e de tomada de preços e também nos casos das dispensas e inexigibilidades compreendidas nos limites dessas duas modalidades de licitação (valores acima de R$150.000 para obras e serviços de engenharia e de R$80.000,00 para outros casos); e, facultativamente, nas demais situações (art. 62). Todo edital, ou carta-convite, deve conter a minuta (esboço) do futuro contrato (art. 62, § 1°). De acordo com Hely Lopes Meirelles, “todo contrato administrativo tem cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias: aquelas fixam o objeto da avença e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para facilidade de sua interpretação no desenvolver do ajuste e na conduta dos contratantes” 24. O art. 55 enumera um rol exemplificativo de cláusulas essenciais ou necessárias de todos os contratos (art. 55) 25:

“I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

23 ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE. BOA-FÉ AFASTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE LICITAÇÕES. (...) II - Assim sendo, na esteira da jurisprudência desta colenda Corte, ante a única interpretação possível do disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, "é nulo o contrato administrativo verbal" e, ainda que assim não fosse, é nulo "pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público". (...) (AgRg no REsp 915697 / PR) 24 Op. cit. p. 222-223. 25 O disposto nesse artigo aplica-se integralmente quando o instrumento de contrato é utilizado. Nos outros casos, o artigo é aplicado penas no que couber (art. 62, § 2°).

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei26; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Formalização Regra: contrato escrito. Exceção: contrato verbal para compras de

pronta entrega no valor de até R$4.000,00. Regra: contrato formalizado em termo próprio da repartição.

Exceção: contrato relativo a direitos reais sobre imóveis, que são formalizados no cartório.

Publicação do resumo do contrato Condição de eficácia para terceiros. Deve ser providenciada até o quinto dias útil seguinte à sua assinatura.

Meios possíveis Instrumento de contrato, carta-contrato, nota de emprenho de despesa, autorização de compra e ordem de execução de serviço. O primeiro é obrigatório sempre que o valor for superior a R$150.000,00 (obras e serviços de engenharia) ou a R$80.000,00 (outros contratos).

Cláusulas Essenciais ou necessárias (art. 55), acessórias ou secundárias.

26 “Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais

e as previstas em lei ou regulamento.”

7. Execução do contrato 7.1 Introdução A partir do momento da assinatura do contrato, já é possível sua execução. Executar é cumprir o contrato, de acordo com os termos de suas cláusulas, determinadas originariamente pelo comum acordo entre as partes. De acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as determinações contratuais devem ser rigidamente obedecidas pelas partes, respondendo cada uma delas por sua inexecução total ou parcial (art. 66). Porém, o contrato pode ser modificado por novo acordo entre as partes ou mesmo unilateralmente pela Administração. 7.2 Direitos e obrigações das partes O principal direito da Administração é exercer suas prerrogativas decorrentes do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que estão dispostas nas cláusulas exorbitantes. O principal direito do contratado é receber o preço, na forma e no prazo convencionado. Também há o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em caso de alteração unilateral do contrato e de exigir da Administração o cumprimento de suas próprias obrigações. As obrigações da Administração resumem-se ao pagamento do preço, no tempo e no modo ajustados e na entrega do local da obra ou do serviço ao contratado na época e nas condições que permitam a regular execução do contrato. O particular tem a principal obrigação de prestação do objeto do contrato. Além disso, deve cumprir as seguintes obrigações, mesmo que não estejam no contrato: a) observância das normas técnicas adequadas; b) emprego do material apropriado; c) sujeição aos acréscimos e supressões legais; d) execução pessoal do objeto do contrato – a lei permite a subcontratação, mas, nos termos e limites definidos pela Administração no edital, que pode, inclusive, proibi-la. Se não houver menção à subcontratação, entende-se que foi, implicitamente, proibida; e) atendimento aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes do contrato; f) manutenção no local da obra ou serviço de preposto em condições de tratar com a Administração e dela receber a orientação cabível. Principais direitos Do contratante Exercer as prerrogativas previstas nas

cláusulas exorbitantes. Do contratado Receber o preço convencionado;

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Principais obrigações Do contratante Pagamento do preço e entrega do local da

execução da obra ou serviço. Do contratado Prestação do objeto do contrato. 7.3 Responsabilidade do contratado O contratado é o exclusivo responsável pelos prejuízos causados à Administração ou a terceiros, desde que os tenha causado por dolo ou culpa. A existência de fiscalização pela contratante não o exime nem diminui suas responsabilidades. De acordo com o art. 71, o contratado também é o único responsável pelos “encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. Portanto, a sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Existem, porém, duas situações nas quais a Administração é também responsável pelo débito:

a) encargos previdenciários decorrentes da execução do contrato, nos termos art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 199127 – responsabilidade solidária. Essa possibilidade surgiu apenas com a Lei 9.032/95, o que impede sua utilização antes dessa data28;

b) dívidas trabalhistas, nos termos da Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho – responsabilidade subsidiária.29

27 “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.” O referido parágrafo dispõe: “§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.” 28 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

MUNICÍPIO. FATO GERADOR ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 61 DO DECRETO-LEI Nº 2.300/86 E 71 DA LEI Nº 8.666/93. 1. Não há responsabilidade subsidiária do Município pelo pagamento das contribuições previdenciárias devidas pelo empreiteiro de obra pública, relativamente a fatos geradores ocorridos antes do advento da Lei nº 9.032/95, em face da legislação anterior que disciplinava a matéria estabelecer que esse ônus caberia apenas ao contratado. Precedentes. 2. Recurso especial improvido. (REsp 382157 / RS) 29 “IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

Responsabilidade pelas dívidas decorrentes da execução do contrato

Regra: responsabilidade exclusiva do contratado.

Exceções: dívidas previdenciárias (responsabilidade solidária com o contratante) e trabalhistas (responsabilidade subsidiária do contratante)

7.4 Recebimento do objeto do contrato O contrato administrativo é finalizado com a entrega e o recebimento do objeto (art. 73 a 76), que pode ser:

a) provisório: efetuado em caráter experimental, durante período determinado, para verificação da qualidade do objeto entregue. É a oportunidade para rejeitar o objeto do contrato. Pode ser dispensado nos casos de gêneros perecíveis e alimentação preparada, serviços profissionais e obras ou serviços de até R$80.000,00. Caso a Administração verifique a incompatibilidade do objeto oferecido com o contrato, deve rejeitá-lo;

b) definitivo : feito em caráter permanente. Trata-se da regra, pois o recebimento provisório deve estar expressamente previsto na lei ou no contrato. Depois desse ato, a Administração somente pode responsabilizar o contratado por vícios ocultos no objeto, ou seja, não perceptíveis no momento da entrega definitiva. O recebimento definitivo do objeto do contrato marca o início da contagem do prazo para o pagamento do contratado, que é de 30 dias (art. 40, XIV, a).

Todos os testes e ensaios exigidos para a comprovação da boa execução do contrato correm por conta do contratado, salvo disposição normativa, editalícia ou contratual em sentido contrário. Recebimento do objeto do contrato Provisório Período de testes do objeto entregue pelo

contratado. Definitivo Feito em caráter permanente. Ainda é

possível a responsabilização do contrato por vícios ocultos.

7.5 Prazo e prorrogação do contrato Todo contrato administrativo deve ter um prazo determinado e extingue-se normalmente ao final desse prazo. A regra é de que os contratos têm sua duração limitada em 12 meses, ou seja, um exercício financeiro. Porém, a lei prevê as seguintes exceções, em que é possível a adoção de prazo mais dilatados:

a) contratos relativos a projetos incluídos no plano plurianual – o prazo será aquele previsto na lei que aprovou o plano, atendendo o limite de quatro anos;

b) serviços de execução contínua – limite de 60 meses, podendo ser estendido por mais 12 meses;

c) aluguel e utilização de materiais de informática – limite de 48 meses. As concessões de serviços públicos não estão vinculadas aos créditos orçamentários anuais, pois exigem prazos mais dilatados para que o contratado recupere seu investimento. Requer-se apenas que o contrato seja firmado por tempo determinado. Os prazos contratuais podem ser prorrogados nas seguintes situações:

a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração; b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes,

que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem

e no interesse da Administração30; d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos

na Lei; e) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela

Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos

pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Prazos dos contratos Duração normal: período do crédito orçamentário (até um ano)

Primeira exceção: contratos incluídos no plano plurianual (até quatro anos).

Segunda exceção: serviços contínuos (até 60 meses, podendo ser prorrogados por mais 12 meses).

Terceira exceção: aluguel de materiais e serviços de informática (até 48 meses).

Quarta exceção: concessão de serviços públicos (prazos superiores a um ano).

7.6 Extinção do contrato Extinção do contrato é o fim do vínculo obrigacional entre contratante e contratado. Pode ser decorrente de:

a) conclusão do objeto: nesse caso, o ato administrativo que extingue o contrato é, como visto, o recebimento definitivo;

b) término do prazo: é a regra nos contratos por tempo determinado. É possível a prorrogação antes do fim do prazo previsto no contrato;

30 “Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante” (TCU, Súmula 191).

c) anulação; d) rescisão: forma excepcional de extinção do contrato, pois implica cessação

antecipada do vínculo. Pode ser unilateral, bilateral (amigável ou consensual) e judicial. A rescisão amigável, que não precisa ser homologada pelo juiz, é possível nos seguintes casos, previstos no art. 78: XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei31; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

Formas de extinção do contrato Conclusão do objeto Últimos atos: recebimento definitivo e

devolução da garantia. Término do prazo É possível sua prorrogação nas hipóteses

previstas em lei. Anulação A invalidação da licitação implica a do

contrato. Rescisão Unilateral, bilateral (amigável ou

consensual) e judicial.

31 § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

8. Inexecução do contrato 8.1 Introdução Inexecução é o descumprimento total ou parcial das cláusulas contratuais. Pode ocorrer nas seguintes modalidades:

a) inexecução ou inadimplemento culposo ou doloso: decorrente da intenção de não executar (dolo) ou da imperícia, negligência ou imprudência (culpa) do contratado no atendimento de suas obrigações. Tem como consequência a responsabilização administrativa pelo descumprimento contratual, podendo ser o contratado sancionado com penas que vão da advertência à declaração de inidoneidade;

b) inexecução ou inadimplemento sem culpa: decorre de fatos estranhos à vontade do contratado. Não implica a penalização do contratado.

8.2 Causas de inexecução sem culpa do contrato A teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus) dispõe que a parte não pode ser responsabilizada por inadimplemento contratual derivado de acontecimentos e situações imprevistos e imprevisíveis. Com relação ao contrato administrativo, essa teoria é aplicada nos seguintes casos:

a) força maior: fato humano que constitui obstáculo instransponível à execução do contrato;

b) caso fortuito: evento da natureza que também impede a execução do contrato. Nos dois casos, é preciso que o fato seja não só imprevisto, mas também imprevisível. Porém, o contratado é responsabilizado pelo inadimplemento se já estava em mora na data da ocorrência do evento;

c) fato do príncipe: determinação estatal genérica que onera excessivamente os custos do contrato administrativo. Está previsto no art. 65, § 5°:

“Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”.

d) fato da administração: qualquer conduta da Administração que, na condição de contratante, afete diretamente o contrato. Ex.: a administração deixa de entregar, para o administrado, o local de realização da obra;

e) interferências imprevistas (agravações ou sujeições imprevistas): de acordo com Hely Lopes Meirelles, “são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a execução dos trabalhos”32.

32 Op. cit., p. 256.

Inexecução sem culpa do contratado Fato do príncipe Determinação estatal genérica que atinge

indiretamente o contrato. Fato da administração Ação ou omissão da Administração Pública

na condição de contratante. Força maior Evento humano imprevisível. Caso fortuito Evento natural imprevisível. Interferências imprevistas Situações anteriores ao contrato, que não

eram de conhecimento das partes. 8.3 Consequências da inexecução do contrato A inexecução do contrato pelo contratado pode ter como consequência sua responsabilização civil e administrativa, além da revisão e da rescisão do contrato não cumprido. A responsabilidade civil impõe a obrigação de reparar um dano patrimonial, sendo a multa moratória a sanção mais comum. A responsabilidade administrativa é aquela que resulta da desobediência de norma (lei, decreto, etc.), do edital e do próprio contrato. Pode ser concretizada por meio das sanções previstas no art. 87 da lei: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e proibição de contratar e declaração de inidoneidade. Outras responsabilidades podem surgir, como as trabalhistas, tributárias e ético-profissionais. 9. Principais espécies de contratos Serão analisados, a seguir, os principais tipos de contratos. Adota-se, aqui, o conceito amplo de contrato, previsto no art. art. 2º, parágrafo único, que inclui os acordos nos quais há convergência de interesses. 9. 1 Obras e serviços 9.1.1 Obras Contratos de obras são aqueles cujo objeto é “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação” de bem público (Lei 8.666/93, art. 6°, I). 9.1.2 Serviços Contratos de serviços são aqueles cujo objeto é “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais” (art. 6°, II). Distinguem-se dos contratos de obras pela predominância do material nestes e da atividade nos contratos de serviços. Em razão da necessidade de qualificação, pode se dividir os serviços em comuns (ex.: vigilância e limpeza), que não requerem conhecimentos específicos; e técnico-

profissionais, que requerem determinada habilitação legal (ex.: advocacia e engenharia). A lei enumera, no art. 13, os serviços técnico-profissionais especializados, que requerem, para seu exercício, alto grau de especialização, como os de perícias e avaliações e os de restauração de obras de arte. Esses serviços, caso sejam “de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização” (art. 25, II) 33, tornam a licitação inexigível, devido à inviabilidade de competição. Classificação dos serviços quanto à qualificação

Comuns Não requerem conhecimentos específicos. Técnico-profissionais Requerem determinada habilitação. Técnico-profissionais especializados Exigem conhecimentos mais avançados que

aqueles disponíveis em um curso superior. Técnico-profissionais especializados de natureza singular (notória especialização)

“O profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade (...) permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (art. 25, § 1°).

Terceirização é o procedimento pelo qual a Administração contrata uma empresa com objetivo de fornecer mão-de-obra para trabalhar em entidades públicas. Não há relação jurídica entre a entidade contratante e os empregados da empresa, uma vez que aquela não os paga nem tem poder sobre eles. A terceirização somente é permitida para o exercício de atividades-meio da Administração. Além disso, a atividade não pode ser abrangida pelo plano de cargos da entidade. O Decreto 2.271/97 enumera as atividades que, preferencialmente, devem ser terceirizadas: “conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações” (art. 1°, § 1°). É indispensável que sua necessidade seja expressamente justificada (art. 2°, § 1°).34

33 RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS

TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. (REsp 436869 / SP) 34 3. Realizada inspeção [...], foram realizadas audiências de todos os responsáveis indicados [...] com relação às seguintes ocorrências:

9.1.3 Disposições comuns aos contratos de obras e serviços As licitações para contratos de obras ou serviços devem obedecer à seguinte sequência:

a) projeto básico – “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução” (art. 6°, IX). É imprescindível a existência de projeto básico anexo ao edital;

b) projeto executivo – “o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT” (art. 6°, X). Ao contrário do projeto básico, obrigatório para obras e serviços, o projeto executivo é requerido apenas para obras. Não precisa estar anexo ao edital, podendo ser feito parceladamente, antes de cada etapa da obra; e

c) execução da obra ou serviço. A execução das obras e serviços deve ser programada em sua totalidade, com previsão do custo inicial e final, obedecidos os prazos da execução. O retardamento da execução somente pode ocorrer nos seguintes casos: insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho da autoridade competente. Em decorrência do princípio da impessoalidade, são proibidos de participar da licitação, da execução da obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários35: a) contratação de consultores individuais no âmbito do projeto Estal com fundamento em justificativas genéricas, que não permitiriam identificar se o serviço não poderia ser realizado por equipe do MME e se não corresponderia às atividades finalísticas do órgão, caracterizando burla à exigência de concurso público ou de licitação, bem como infração aos Decretos nº 5.151/2004 e 2.271/2004, e descumprimento à determinação proferida no item 9.3.5 do Acórdão 1.514/2003-TCU - Plenário; [...] 6. [...] não demonstraram os responsáveis qualquer justo motivo que comprovasse a impossibilidade de os serviços referentes aos consultores individuais contratados sem concurso público ou licitação serem executados por servidor ou equipe do Ministério de Minas e Energia, nem que os serviços não corresponderiam às atividades finalísticas do órgão, atribuição de servidores do quadro efetivo do ministério. (TCU, AC-2326-43/08-P ) 35 Essa enumeração não exaustiva, pois é vedada qualquer situação que implique lesão ao princípio da impessoalidade: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 21, § 2º, DA LEI 8.666/93. (...) 5. Consectariamente, a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações. Deveras, no campo da probidade administrativa no trata da coisa pública o princípio norteador é o do in dubio pro populo. (REsp 615432 / MG)

a) o autor do projeto, básico ou executivo; b) empresa em que haja participação desse autor em pelo menos 5% do capital, ou em

que ele seja dirigente, gerente, responsável técnico ou subcontratado; c) servidor ou dirigente do órgão ou entidade que realiza a licitação e o contrato,

mesmo que ele esteja licenciado36. As obras e serviços serão executados de acordo com os seguintes regimes37:

I) execução direta – “a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios” (art. 6°, VII);

II) execução indireta – “a que o órgão ou entidade contrata com terceiros” (art. 6°, VIII). Admite os seguintes regimes: a) empreitada por preço global – “quando se contrata a execução da obra ou do

serviço por preço certo e total”; b) empreitada por preço unitário – “quando se contrata a execução da obra ou do

serviço por preço certo de unidades determinadas”; c) tarefa – “quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço

certo, com ou sem fornecimento de materiais”; d) empreitada integral – “quando se contrata um empreendimento em sua

integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada”.

Execução indireta de obras e serviços Tarefa Mão-de-obra para pequenos trabalhos (até o

limite da licitação dispensável) – pode haver ou não o fornecimento de materiais.

Empreitada Execução de obras ou serviços de maior porte, normalmente com fornecimento de materiais.

Percebe-se que existem dois gêneros de regime: tarefa e empreitada. A primeira refere-se ao fornecimento de mão-de-obra para pequenos trabalhos, podendo haver fornecimento de

36 "ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - EMPRESA – SERVIDOR

LICENCIADO - ÓRGÃO CONTRATANTE. - Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III). - O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença. - Recurso improvido." (REsp 254.115/GARCIA). (REsp 467871 / SP) 37 Não há amparo legal para o regime de “administração contratada”, na qual, além do preço pago pelo custo da execução do contrato, o particular ainda recebe uma comissão. Esse regime era previsto na lei anterior, mas não foi mantido na Lei 8.666/93.

materiais. A empreitada sempre inclui mão-de-obra e materiais, compreendendo três espécies: por preço unitário, por preço global e integral. Na primeira, o preço é calculado com base em unidade de medida, como metro quadrado. Na segunda, o preço incide sobre toda a obra ou serviço. Na última espécie, o bem é entregue em condições de pronta utilização. Por exemplo: no regime de empreitada por preço global, entrega-se o prédio de um hospital; no regime de empreitada integral, o contratado disponibiliza não só o prédio, mas todos os equipamentos necessários ao imediato funcionamento do hospital. Espécies de empreitada Por preço unitário O valor é calculado de acordo com

determinada medida, como m². Por preço global O valor é calculado sobre o total da obra ou

serviço. Integral A obra é entregue em condições de imediata

utilização. 9.2 Fornecimento (ou compras) Seu objeto é “toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente” (art. 6°, III). Podem ser comprados vários tipos de bens, de materiais escolares a equipamentos cirúrgicos. São condições de validade da compra “a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento” (art. 14) 38. O detalhamento do objeto do contrato deve ser apenas aquele estritamente necessário à satisfação das necessidades da Administração, uma vez que o excessivo detalhamento diminui a competitividade da licitação e pode caracterizar seu indevido direcionamento a determinada pessoa39. O art. 15 enumera os requisitos das compras, destacando-se o princípio da padronização, que é a “compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho” entre os diversos

38 [ACÓRDÃO] 6. à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Maria/RS que: 6.1 nas compras, inclusive mediante dispensa de licitação, caracterize adequadamente o objeto, especificando de forma completa o bem a ser adquirido e definindo as unidades e quantidades a serem adquiridas, indicando os recursos orçamentários para o seu pagamento (Lei 8.666/93, art. 14 e art. 15, §7º, I e II); (TCU, AC-2687-30/08-1 ) 39 [Denúncia sobre irregularidades em Pregão para contratação de empresa para prestação de serviços de fornecimento, montagem, desmontagem de divisória e mobiliários em geral. Fixação de prazo para adoção de providências para anulação da referida licitação.] [ACÓRDÃO] 9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que: [...] 9.3.2. observe o disposto nos arts. 3º, 14 e 40, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e no art. 3º da Lei nº 10.520/02, abstendo-se de incluir, nos instrumentos convocatórios, excessivo detalhamento do objeto, de modo a evitar o direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, devendo justificar e fundamentar tecnicamente quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores dos bens ou prestadores de serviços o objeto do certame; (...) (TCU, AC-2407-49/06-P )

produtos adquiridos40. Ex.: se um órgão público sempre comprou móveis de determinado estilo, deve, em nome da eficiência, manter esse padrão. 9.3 Ata de registro de preços As contratações de serviços e a aquisição de bens podem ser feitos por meio de ata de registro de preços, que é “um contrato normativo, produzido mediante licitação e que determina as condições quantitativas e qualitativas para contratações futuras de compras e serviços, realizadas por um único ou por uma pluralidade de órgãos administrativos. O contrato é um vínculo jurídico de caráter normativo no sentido de vincular as partes quanto ao modo de promover contratações futuras” 41. O Sistema de Registro de Preços - SRP – é o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (Decreto 3.931/2001, art. 1°, parágrafo único, I). O sistema de registro de preços deve ser utilizado preferencialmente nas seguintes situações: a) quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; b) quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; d) quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. A licitação para o registro de preços poderá ser realizada nas modalidades concorrência e pregão. Geralmente, o tipo de licitação adotado deve ser o menor preço. Porém, na modalidade concorrência, pode ser utilizado o tipo técnica e preço, desde que justificado pela autoridade máxima do órgão ou entidade. Em qualquer caso, a licitação deve ser precedida de ampla pesquisa de mercado.42

40 [Relatório de Auditoria realizada na Eletronorte, com vistas a verificar a legalidade dos contratos de bens e serviços de informática, firmados pela estatal entre janeiro de 2002 e julho de 2005, incluindo os procedimentos licitatórios então em andamento, bem como outras questões julgadas pertinentes.] [VOTO] (...) 6. No que se refere à padronização de que trata o art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/93, notadamente após o entendimento firmado pela Decisão nº 664/2001-Plenário, este Tribunal admite a realização de licitação cujo objeto tenha características ou especificações técnicas exclusivas, desde que a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, seja fundamentada em razões de ordem técnica, as quais devem, necessariamente, constar no processo respectivo. (...) (TCU, AC-1829-34/08-P) 41 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 2008, p. 416. 42 [Representação. Sistema de registro de preços. Obrigatoriedade de pesquisa de preços para compor o orçamento estimado.] [ACORDÃO] 9.3. determinar à Funasa que, em futuras licitações efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, observe rigorosamente o disposto no art. 3º do Decreto n.º 3.931, de 2001, a fim de evitar situação como aquela verificada na condução do Pregão Eletrônico [...]. [VOTO COMPLEMENTAR]

A Ata de Registro de Preços tem validade máxima de um ano, já consideradas eventuais prorrogações. Durante esse período, a Ata pode ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado da licitação. A existência de Ata não obriga a entidade pública a realizar a firmar contratações que dela possam advir, sendo possível a realização de licitação específica para adquirir o bem ou serviço pretendido.43 Registro de preços Ata de registro de preços Estabelece condições para contratos futuros.

Tem validade de até um ano. Sistema de registro de preços (SRP) Conjunto de procedimentos para registro

formal dos preços Licitação Modalidades: concorrência e pregão. Tipo:

menor preço. Na concorrência, pode ser permitido técnica e preço.

Utilização Contratações frequentes; bens com previsão de entrega parcelada; contratação de bens ou serviços por mais de um órgão ou entidade; impossibilidade de estabelecer quantitativos prévios de bens ou serviços.

15. [...] pode se concluir que o grande problema verificado na condução do Pregão Eletrônico [...] -Sistema de Registro de Preços foi a não-elaboração de um orçamento adequado, resultante de ampla pesquisa de mercado, para definir os preços máximos que a Funasa estaria disposta a pagar pelos produtos licitados. Frise-se que, se o Pregão não tivesse sido revogado [...] além da Funasa outros órgãos/entidades poderiam se utilizar da Ata de Registro de Preços para a aquisição dos produtos ali registrados. [RELATÓRIO] 16.5. [...] O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a Administração, dentro da realidade dos preços praticados no mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública. (TCU, AC-2463-46/08-P) 43 25. Não posso deixar de observar, para fins de orientação, que teria sido de maior proveito à unidade que tivesse se utilizado de Sistema de Registro de Preços para compras desse tipo, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei 8.666/1993, tendo em vista as vantagens dessa modalidade de aquisição. Refiro-me à possibilidade de aquisições para entrega futura, parcelada, e à flexibilidade quanto à previsão de quantitativos, no Sistema de Registro de Preços, vez que a existência do registro não obriga a Administração a firmar as contratações. 26. Tal sistema permite a redução de estoques, devido à entrega parcelada, com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros. Além do mais, teria também evitado, caso adotado, os problemas com o fracionamento irregular de licitações nas compras de cartuchos, pois permitiria ao Administrador livrar-se das dificuldades de planejamento de compras, em razão de demandas variáveis e/ou sazonais, especialmente em estrutura administrativa dotada de poucos recursos gerenciais como é o caso da DRT. Com a adoção do SRP, que utiliza concorrência ou pregão, o fracionamento deixaria de existir, pois é permitido licitar nessas modalidades tudo que se precisa consumir em um exercício. (...) (TCU, AC-0665-12/08-P) (grifou-se)

9.4 Concessão De acordo com Hely Lopes Meirelles (1993, p. 240), “contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e legais”. Assim, a concessão pode referir-se a serviço público, a obra pública e ao uso de bens públicos. As concessões de serviços públicos podem ser comuns, previstas na lei geral dos serviços públicos (Lei 8.987/1995) e especiais, previstas na lei de parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004). 9.5 Permissão A permissão, seja de serviços públicos, seja de uso de bens públicos, é tradicionalmente considerada pela doutrina como ato administrativo. Porém, a Lei 8.987/1995 passou a definir a permissão de serviços públicos como contrato administrativo, tornando-a bastante semelhante à concessão. A diferença fundamental entre ambos os contratos é que a concessão tem prazo determinado e, por isso, a rescisão feita pela Administração Pública sem que haja culpa do administrado é passível de indenização. Na permissão, o contrato pode ser revogado a qualquer momento pela Administração, sem que o particular tenha direito a indenização. Além disso, a concessão somente poder ser feita com pessoas jurídicas ou com consórcio de empresas, enquanto que a permissão pode ser feita também com pessoas físicas. Finalmente, a concessão exige licitação na modalidade concorrência, enquanto que a permissão admite licitação em qualquer modalidade. Além disso, a permissão de uso de bem público, concebida normalmente como ato administrativo, torna-se contrato administrativo se constitui a espécie “qualificada”, ou seja, quando prevê a realização de benfeitorias pelo permissionário e um prazo de término. Nesse caso, a licitação torna-se obrigatória.44 Concessão Permissão Objeto Serviço público, obra

pública e uso de bens públicos.

Serviço público e uso de bens públicos.

Natureza Sempre contratual Contrato (serviços públicos)

44 Permissões de uso de bem público, em regra, manifestam-se por meio de ato administrativo unilateral, discricionário e precário. Desta sorte, não há falar em procedimento licitatório. Tais permissões não são abarcadas pelo art. 2º da Lei de Licitações. Entretanto, desviando-se da regra geral, existem as permissões de uso qualificadas. Estas, eis que caracterizadas pela existência da realização de benfeitorias por parte do permissionário e de prazo de término, aproximam-se do instituto da concessão de uso. A existência de prazo, e também da realização das ditas benfeitorias, faz com que a precariedade do ato diminua, de modo que, como dito, a permissão passe a se assemelhar à concessão de uso. Essas permissões qualificadas, ao contrário das outras, devem ser precedidas de procedimento licitatório. Sofrem, portanto, a incidência do art. 2º da Lei de Licitações. (TCU, AC-1369-32/06-P)

ou ato administrativo (uso de bens públicos)

Prazo Determinado Indeterminado (revogável a qualquer momento)

Beneficiários Somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresas

Pessoas físicas ou jurídicas

Licitação Apenas na modalidade concorrência.

Em qualquer modalidade.

9.6 Alienações Somente podem ser alienados os bens dominicais, pois os bens de uso comum do povo e os de uso especial estão necessariamente vinculados à uma finalidade pública. Para que esses bens sejam alienados, é preciso que seja feita sua desafetação, isto é, sua desvinculação de uma finalidade pública específica. As alienações têm por objeto a transferência da propriedade de um bem da Administração para um particular. Não são, de fato, contratos administrativos, uma vez que regidos predominantemente por normas de Direito Privado. Suas peculiaridades mais importantes são os requisitos que devem ser cumpridos pela Administração, especificados nos art. 17 a 19 da lei. O primeiro deles prévia avaliação. Para os bens imóveis, é preciso autorização legislativa (somente para a Administração Direta, autarquias e fundações). Para todas as entidades, inclusive empresas públicas45 e sociedades de economia mista, exige-se licitação na modalidade concorrência.46 Porém, o leilão pode ser utilizado para a venda de bens imóveis, desde que adquiridos em dação em pagamento ou em procedimento judicial (art. 19). Nesse último caso, não é necessária autorização legislativa. As hipóteses de dispensa de licitação no caso de alienação de bens imóveis estão previstas no art. 17, I. A alienação de bens móveis não depende de autorização legislativa, mas apenas de avaliação prévia. A licitação pode ser feita nas seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite e leilão (no último caso, apenas bens móveis inservíveis de até

45 ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. TERRACAP. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. AUSÊNCIA DE

LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (...) 2. A alienação de bem imóvel pertencente a empresa pública deve se submeter a procedimento licitatório, conforme se verifica no art. 17, I, da Lei n. 8.666/93. (STJ, REsp 693959 / DF) 46 [Representação. Pedido de cautelar. Alienação, mediante permuta, de terreno jurisdicionado à Marinha do Brasil por habitações funcionais.Dispensa de licitação.] [ACÓRDÃO] 9.4. determinar à Marinha do Brasil que, doravante, nas alienações envolvendo bens imóveis, adote licitação na modalidade concorrência, consoante preceitua o art. 17, I, da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de promover dispensa de licitação, exceto nos casos em que restar devidamente comprovado que o interesse da Administração não seria atendido acaso o imóvel desejado não fosse o escolhido; (TCU, AC-1894-35/08-P )

R$ 650.000,00). As hipóteses de dispensa de licitação no caso de alienação de bens imóveis estão previstas no art. 17, II. Alienações Objeto Bens dominicais Natureza Contratos semipúblicos Requisito genérico Avaliação prévia 9.7 Locações Locação é contrato pelo qual alguém (locador) transfere a outrem (locatário) a posse de determinado bem, em troca de uma retribuição (aluguel). Os contratos em que a Administração Pública figurar como locatária são integralmente regidos pelo Direito Privado. Contudo, aqueles em que a Administração figurar como locadora seguem as regras de Direito Público previstas nos art. 55 e 58 a 61 da lei, por força do art. 62, § 3° 47. A locação de bens imóveis da União está regulada pelo Decreto-Lei 9.760/1946. 9.8 Contrato de gestão São acordos realizados entre a Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou entidades paraestatais. Podem ser feitos com três tipos de entidades:

a) empresas públicas e sociedades de economia mista (Lei Complementar 101, art. 47 e Decreto 3.735/2001, art. 1°, VI): o contrato deve prever metas de desempenho e a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira. O pleito para a realização do contrato de gestão deve ser enviado ao Ministro do Planejamento, que tem competência para aprová-lo;

b) autarquias e fundações (Constituição Federal, art. 37, § 8°; Decretos 2.487 e 2.488/1998): tem exatamente as mesmas finalidades enumeradas no item anterior, com a ressalva de que contrato depende do Ministério supervisor da entidade. Essas entidades, depois de celebrado o contrato, passam a ser denominadas agências executivas;

c) entidades paraestatais (Lei 9.637/1998): nesse caso, a autonomia é diminuída com a celebração do contrato de gestão, uma vez que a entidade privada passa a se submeter à fiscalização da Administração Pública. Depois de realizado o acordo, esses entes são denominados organizações sociais (OS).

47 Administrativo. Empresa Pública e Empresa Privada. Locação de Imóvel. C.F., arts. 37 e 173, § 1º. Lei

8.666/93 (arts. 1º e 54). Decreto-Lei 200/67. (...) 2. A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público. Forçando, caso admitida a locação, mesmo assim, não escaparia dos preceitos de Direito Público (arts. 1º e 54, Lei 8.666/93). (STJ, REsp 206044 / ES)

Beneficiários dos contratos de gestão Efeito na autonomia Empresas públicas e sociedades de economia mista

Ampliação.

Autarquias e fundações Ampliação. Entidades paraestatais Restrição. 9.9 Termo de parceria Definido pelo art. 9° da Lei 9.790/99 como “o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público [Oscip] destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei” (grifou-se). Os contratos de gestão, referentes às OS, e os termos de parcerias, referentes às Oscips são estudados detalhadamente no capítulo “Organização Administrativa”. 9.10 Contratos relativos a consórcios públicos Consórcios públicos são entidades da administração indireta, formadas exclusivamente por entes federativos, cujo objetivo é realizar serviços públicos em determinada área geográfica. São regulados pela Lei 11.107/2005 e pelo Decreto 6.017/2007. Podem ser realizados os seguintes contratos relacionados a consórcios públicos (previstos no art. 2° do referido decreto):

a) protocolo de intenções: contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público;

b) contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;

c) contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.

Contratos relativos aos consórcios Protocolo de intenções Contrato preliminar. Contrato de rateio Compromisso de fornecimento de recursos. Contrato de programa Define as obrigações dos consorciados 9.11 Convênios A Lei 8.666/93 é aplicada, no que couber, a todas as espécies de acordos celebrados por entidades da Administração Pública, entre si ou com particulares. Assim, é utilizada também para o convênio que, como visto, difere-se do contrato em sentido estrito em razão de unir interesses convergentes. Os convênios são regulados pelo art. 241 da Constituição

Federal, pelo art. 116 da Lei 8.666/93, pelo Decreto 6.170/2007 e pela Instrução Normativa STN 01/97. Também existem outras diferenças marcantes:

a) no contrato, existe o contratante (Administração) e o contratado (particular). No convênio, há concedentes (Administração) e convenentes (Administração ou particular) 48;

b) no contrato administrativo, existe supremacia de uma das partes sobre a outra, concretizada pela presença de cláusulas exorbitantes. No convênio, há igualdade entre as participantes, sem a previsão das referidas cláusulas;

c) normalmente, a licitação é requisito essencial do contrato administrativo. Para a realização do convênio, a esse procedimento é dispensado;

d) no contrato, a retirada de qualquer uma das partes implica rescisão. No convênio, os partícipes podem retirar-se por meio da denúncia, sem, necessariamente, extinguir o contrato;

e) terminado o contrato, extinguem-se as obrigações das partes. No fim do convênio, os saldos financeiros remanescentes devem ser devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo de 30 dias, sob pena de imediata instauração da tomada de contas especial (processo instaurado com o objetivo de ressarcir eventuais prejuízos causados à Administração Pública).49

São condutas vedadas no convênio (art. 5° da IN STN 01/97):

a) realizar de convênios com qualquer entidade, pública ou privada, “que esteja em mora, inadimplente com outros convênios ou não esteja em situação de regularidade para com a União ou com entidade da Administração Pública Federal Indireta”50;

48 A nível federal, esses termos são definidos pela Instrução Normativa STN 01/97, art. 1º, § 1º:

II - concedente - órgão da administração pública federal direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, responsável pela transferência dos recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentários destinados à execução do objeto do convênio; III - convenente - órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio; 49 ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DE VERBAS TRIBUTÁRIAS PARA REPASSE AOS

MUNICÍPIOS – EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS (ART. 116, § 6º, Lei 8.666/93) – COTEJO COM O ART. 160, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF. 1. A suspensão de repasse das verbas tributárias aos municípios é excepcional e motivo de preocupação do legislador constitucional que estabeleceu como regra a vedação, abrindo exceção para as hipóteses de condicionar-se o repasse ao recebimento de créditos, ou quando não aplicado o percentual mínimo no Serviço Único de Saúde (art. 160, parágrafo único, CF) 2. Originando-se o débito do Município de desvio de verbas de convênio, não aplicadas como estabelecido, é exigência legal a instauração de prévio procedimento de tomada de contas (art. 116, § 6º, Lei 8.666/93). 3. Se o crédito do Estado deriva de rescisão de convênio, a retenção dos repasses não deveria ser foi precedida de tomada de contas. 4. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 709261 / PR) 50 [Relatório de Inspeção. Fiscalização em convênios. Comprovação de inexistência de dívida ativa e regularidade fiscal.] [ACÓRDÃO] 9.13.9. observe o disposto na Instrução Normativa STN 01/97, art. 5º, inciso I, e o disposto na Lei 8.666/93,

b) destinar recursos públicos a entidades privadas com fins lucrativos. A celebração de convênio depende de prévia aprovação do competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deve conter, ao menos, as informações previstas no art. 116, § 1º, como a identificação precisa do objeto e as metas a serem atingidas51.

art. 116 c/c art. 27, inciso IV, e art. 29, inciso III, no tocante à comprovação de inexistência de dívida ativa e de regularidade fiscal por parte do conveniado; (TCU, AC-1542-31/08-P) 51 [Relatório de Inspeção. Fiscalização em convênios. Inexistência no Plano de Trabalho de descrição detalhada do objeto e dos serviços a serem executados.] [ACÓRDÃO] 9.13.8. atente para que os planos de trabalho integrantes dos convênios que venham a ser celebrados pelo órgão tenham descrição detalhada, objetiva, clara e precisa do objeto conveniado, conforme o disposto no art. 116, § 1º, da Lei 8.666/93, e no art. 7º, inciso I, da Instrução Normativa STN 01/97; (...) (TCU, AC-1542-31/08-P)