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Direito AdministrativoAula 1

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Assuntos tratados:

1° Horário.

V Administração Pública / Conceito / Administração, Governo e Estado /

Atividades da Administração Pública / Sob o Aspecto Material / Fomento / Prestação de

Serviço Público / Polícia Administrativa / Intervenção no Domínio Econômico /

Administração Pública sob o Aspecto Subjetivo / Órgão Público

2° Horário.

V Órgãos Públicos e Desconcentração / Relação de Coordenação e de

Subordinação / Entidades Públicas / Entidades e Descentralização / Relação de

Vinculação / Entidades da Administração Indireta / Autarquias / Regime Jurídico das

Autarquias

3° Horário.

V Conceito Legal de Autarquia / Empresas Públicas / Prestação de Serviço

Público e Exploração de Atividade Econômica / Participantes / Forma Societária /

Falência e Recuperação Judicial ou Extrajudicial / Procedimento Licitatório / Sociedades

de Economia Mista

Bibliografia:

- Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo.

- Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo.

- José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo.

- Marçal Justen Filho, Curso de Direito Administrativo.

- Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro.

- Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, Direito Administrativo Descomplicado.

Além dos mencionados, podem servir como fonte de estudo: Lucas Rocha

Furtado, Odete Medauar, Alexandre Santos de Aragão, Diogo de Figueiredo e outros. O

mais importante não é ter um bom manual, mas estar em dia com a leitura da legislação

e dos informativos, tanto do Supremo quanto do STJ.

C U R S O 2 01 4 ENFASENFASENFASENFASEEEE



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C U R S O ENFAENFAENFAENFASESESESE


1° Horário

1. Administração Pública

1.1. Conceito

O conceito de Administração Pública é plurissignificativo. A expressão pode ser

empregada para referir-se a um conjunto de órgãos e atividades ou às atividades

desempenhadas por esse conjunto de órgãos.

No primeiro caso, trata-se do aspecto subjetivo, formal ou orgânico de

Administração Pública, devendo ser usadas iniciais maiúsculas.

Sob o prisma objetivo, material ou funcional, administração pública (em

minúsculas) significa o conjunto de atividades que devem ser desempenhadas pelos

órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado, e cujas funções são regidas pelo

direito público.

1.2. Administração, Governo e Estado

Os conceitos de Administração, Governo e Estado não se confundem.

Estado é sujeito de direito; relaciona-se juridicamente com os cidadãos.

Governo, em uma república, é eleito para exercer o poder de forma temporária -

de fato, eletividade e temporariedade são os pilares da república. Governo e

Administração tampouco se confundem, pois o primeiro é quem define as políticas

públicas do Estado, pelo período específico de tempo determinado pelo mandato.

O papel da Administração é de dar concretude à vontade política do Governo,

que é a vontade estatal.

2. Atividades da Administração Pública

2.1. Sob o Aspecto Material

Os diferentes autores administrativistas apresentam róis próprios daquelas que

entendem ser as atividades da Administração. A lista mais usualmente seguida, e a que

adotamos a seguir, é de Maria Sylvia Di Pietro.

Assim sendo, são atividades desempenhadas pela Administração Pública:

V Fomento;

V Prestação de serviço público;



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V Polícia administrativa;



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C U R S O ENFAENFAENFAENFASESESESE


Intervenção no domínio econômico.

2.1.1. Fomento

É atividade de incentivo, apoio, estímulo a determinadas atividades de interesse

coletivo. A função de fomento foi a que mais cresceu nos últimos anos, especialmente a

partir de meados da década de 90, quando se passou a defender um modelo de Estado

gerencial. No Estado gerencial, há uma maior preocupação com a qualidade do serviço

prestado do que com a pessoa que o presta.

A atividade de fomento abrange o terceiro setor, composto por particulares sem

fins lucrativos que desempenham atividades em conjunto com o Estado, inclusive

através do recebimento de recursos públicos. Nesse contexto, enquadram-se as OSs,

OSCIPs e os serviços sociais autônomos.

Por conta da impulsão ao fomento, foram promovidas alterações no texto

constitucional, entre as quais se destacam a inclusão do princípio da eficiência na

administração pública e a avaliação de desempenho do servidor público (EC 19/98).

2.1.2. Prestação de Serviço Público

Serviço Público não é um conceito de fácil definição. Não abrange toda e

qualquer atividade que interessa à coletividade, nem se limita a definir atividades

essenciais - basta pensarmos no serviço lotérico, por exemplo.

Trata-se, na verdade, de uma atividade material de titularidade estatal (e,

portanto, fora da livre iniciativa) que pode ser executada tanto pela Administração

Pública quanto por particulares, estes por meio de delegação. Tal atividade deve ser de

interesse da coletividade e deve estar prevista como serviço público pelo ordenamento.

Este último aspecto é de especial importância. Farmácias, padarias e bancos não

são enquadrados como serviço público, por falta de previsão legal. O transporte de

pessoas, a seu turno, pode ou não configurar serviço público. Quando um particular

adquire um ônibus para fazer city tour, ou quando uma empresa contrata serviço de

transporte para seus funcionários, não atuam como prestadores de serviço públicos.

Não basta, portanto, olhar apenas para a atividade.

2.1.3. Polícia Administrativa

A polícia administrativa é uma função, mais do que um poder. De fato, o que



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então se entendia como "poder de polícia" hoje é encarado como atividade a ser



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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

desempenhada pela Administração Pública com o propósito de delimitar a liberdade e a

propriedade dos administrados, viabilizando a convivência social. Não existe sociedade

sem freios, sem limites.

Observação: delimitar não é o mesmo que restringir direitos ou subtrair

patrimônio. Através da atividade de polícia administrativa, o poder público apenas

conforma tais direitos.

2.1.4. Intervenção no Domínio Econômico

Esta intervenção se dá de duas formas:

a) criação de normas que afetam o funcionamento da economia;

b) criação de entidades de direito privado voltadas para a exploração da

atividade econômica (empresas públicas e sociedades de economia mista).

No segundo caso, o Estado age como se particular fosse. Embora o regime

aplicável às estatais não seja integralmente privado, este é o que predomina.

Atenção: Maria Sylvia chama a atenção para o fato de que a criação de

entidades de direito privado não seria propriamente uma atividade da Administração

Pública no seu aspecto objetivo. Ela defende que só é possível considerar como

atividade da Administração Pública aquelas regidas por um regime de direito público ou

predominantemente público.

Existem vários exemplos de intervenção da administração por meio de

atividades que afetam a economia. Exemplo: os Municípios legislam sobre o horário de

funcionamento dos estabelecimentos comerciais (súmula 645 do STJ). Nota-se que, caso

seja estabelecimento bancário, a competência é da União (súmula 19 do STJ).

Súmula 645 do STJ. É competente o Município para fixar o horário de

funcionamento de estabelecimento comercial.

Súmula 19 do STJ. A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da

competência da União.

De outro lado, ofende a livre concorrência o Município que edita lei para limitar

a abertura de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada região. A

prática é vedada expressamente de acordo com a súmula 646 do STF. O máximo que se

pode realizar é uma limitação por razão de segurança pública, como a instalação de

diversos postos de gasolina alinhados.



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A C UH S O ENENENENFAFAFAFASESESESE


STF, súmula 646: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

Já se decidiu que a União pode responder civilmente por intervenções, ainda

que lícitas, na economia. Exemplo: prejuízos decorrentes de planos econômicos ou de

congelamento de preços.

2.2. Administração Pública sob o Aspecto Subjetivo

Conforme já explicitado, sob a ótica subjetiva ou formal, a Administração Pública

é o conjunto de órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado, e que tem

como função satisfazer o interesse público.

Órgãos, entidades e entes da federação não devem ser confundidos, sendo a

diferenciação de extrema importância para o Direito Administrativo. Exemplo: a lei

11. 107/05 estabelece que apenas entes da federação podem celebrar contratos de

consórcio.

• Os entes da federação são a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios.

• As entidades são fruto de uma descentralização e estão previstas no art. 5°

do DL 200/ 67: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia

mista e fundações públicas.

• Os órgãos públicos têm como principal característica não serem detentores

de personalidade jurídica própria. São unidades administrativas

despersonalizadas dotadas de um feixe de competências, e que são

ocupadas por um agente público.

2.2.1. Órgão Público

O conceito de órgão abrange tanto o aspecto subjetivo quanto o objetivo, não

tendo prosperado no nosso ordenamento a teoria subjetiva nem a teoria objetiva do

órgão.

O órgão é distinto do agente que o ocupa (exemplo: presidência X presidente).

Porém, os atos praticados pelo agente repercutem no patrimônio do ente ao qual o

órgão pertence, em decorrência do princípio da imputação volitiva - ou seja, a vontade



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exteriorizada pelo agente que ocupa o órgão público será imputada à pessoa jurídica

que o órgão integra. Exemplo: o Tribunal de Justiça pode firmar contratos em



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seu nome. Porém, no caso de descumprimento, quem paga a conta é o Estado, e não o

órgão celebrante, nem o agente responsável pela assinatura.

Isso decorre da falta de personalidade jurídica própria, que também determina

que o órgão público não pode demandar nem ser demandado em juízo.

Exceção: o STF tem permitido o ajuizamento de mandado de segurança por

órgão independente quando este pretende preservar suas prerrogativas constitucionais.

Exemplo comum é a impetração de MS por tribunal em face do CNJ, visando preservar

sua autonomia administrativa prevista no texto constitucional.

Órgão independente, segundo classificação de Hely Lopes Meirelles, é aquele

ocupado por pessoas não subordinadas a outras. Tais órgãos são ocupados por

membros dos poderes do Estado, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas1.

A criação e extinção de órgãos dependem de lei, que é de competência

reservada do chefe do Executivo. É inconstitucional a criação de órgãos através de

emendas à constituição12.

CRFB, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucionaln°

32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar

aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída

pelaEmenda Constitucional n° 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela

EmendaConstitucional n° 32, de 2001)

2° Horário

2.2.1.1. Órgãos Públicos e Desconcentração

A desconcentração é a diluição de competências no âmbito de uma mesma

pessoa jurídica, que se concretiza pela criação de órgãos públicos. A desconcentração

pode decorrer da matéria, do local ou mesmo da complexidade das decisões. Exemplos:

a. Em razão da matéria: Ministérios da Justiça, do Trabalho, do Meio

Ambiente, etc.;

b. Em razão do local: Superintendência da Polícia Federal do RJ, de SP, etc.;

1 Estes porque possuem as mesmas prerrogativas asseguradas à magistratura.

2 A vedação refere-se às constituições estaduais, pois é admissível que a Constituição Federal crie órgãos

públicos.



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c. Considerando a complexidade das decisões: aquelas de menor

complexidade podem ser tomadas por órgãos de base da Administração,

enquanto as mais complexas devem ser atribuídas a órgãos de cúpula.

2.2.1.2. Relação de Coordenação e de Subordinação

A relação entre órgãos públicos pode ocorrer de duas maneiras: por

coordenação ou por subordinação. Entre Ministérios, por exemplo, a relação é de

coordenação.

Quando o órgão superior exerce controle em relação ao inferior, a relação entre

eles recebe o nome de controle hierárquico, ou controle por subordinação. Trata-se de

um controle permanente e automático (dispensa previsão legal específica), e que

abrange tanto a legalidade quanto o mérito administrativo de todos os atos praticados

pelo órgão subordinado.

2.2.2. Entidades Públicas

As entidades, por sua vez, são pessoas jurídicas, ou seja, possuem personalidade

jurídica própria. Sua criação resulta de um outro instituto, qual seja, o da

descentralização.

2.2.2.1. Entidades e Descentralização

A descentralização é a transferência de competências entre pessoas jurídicas

distintas (diferente da desconcentração, que ocorre no âmbito de uma mesma PJ).

A descentralização pode ser política (ou originária) ou administrativa. A primeira

interessa mais ao direito constitucional do que ao direito administrativo. É a

descentralização realizada no ambiente de uma federação, e que pode ser observada

pela nítida repartição de competências feita pelo texto constitucional. Em um Estado

unitário, isso não acontece. Essa é a principal característica da descentralização política:

cada ente da federação recebe competências próprias, por meio de uma repartição

originária.

A descentralização administrativa é derivada; ocorre após e com fundamento no

texto constitucional. Pode ser: territorial, por delegação ou por serviços.

a) Descentralização Administrativa Territorial

É aquela que ocorre na criação de territórios federais. Frise-se que os territórios

não são entes da federação, mas sim autarquias federais.



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b) Descentralização Administrativa por Colaboração (Delegação)

Trata-se da transferência de competências a uma outra pessoa jurídica para a

execução de um serviço público, e que se concretiza por meio de um negócio jurídico

(que pode ser um ato administrativo ou um contrato administrativo). Na delegação,

ocorre a transferência tão somente da execução do serviço.

c) Descentralização Administrativa por serviços (Outorga)

É a transferência da titularidade (e da execução) de um serviço público a uma

outra pessoa jurídica, que se concretiza por meio de uma Jei. Exemplo: criação de uma

autarquia.

De acordo com o entendimento dominante, a diferenciação entre outorga e

delegação se faz por conta do objeto e instrumento (delegação: execução do serviço -

negócio jurídico; outorga: titularidade e execução - lei).

Carvalhinho, entretanto, repudia a possibilidade de se transferir a titularidade de

um serviço público. Assim, não fala em outorga, mas divide a delegação em legal ou

negocial, diferenciando as modalidades de descentralização apenas por conta do

instrumento que as formaliza (lei ou negócio jurídico). O entendimento desse autor é

minoritário.

2.2.2.2. Relação de Vinculação

Na descentralização, deixa de existir relação hierárquica entre o ente que delega

e o que recebe a delegação. A relação é meramente de vinculação. É o caso, por

exemplo, da ANS ou da Petrobrás em relação ao Ministério das Minas e Energia.

O controle exercido em razão de uma descentralização recebe o nome de

controle por vinculação, também conhecido pelas expressões controle finalístico, tutela

administrativa ou supervisão ministerial. O órgão delegatário tão somente aferirá se a

entidade está cumprindo seus fins.

O controle por vinculação, em princípio, será menos intenso e abrangente que o

controle hierárquico. É a lei que estabelece até que ponto uma entidade da

administração direta controlará uma da administração indireta.

• Contratos de Gestão

Em meados da década de 90, a Petrobrás formalizou contratos de gestão com a

administração direta. O objetivo da celebração era permitir maior autonomia àquela



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sociedade, relativamente à autonomia assegurada para as demais entidades da

administração indireta. De outro lado, em contrapartida, a Administração Pública

passava a poder estabelecer metas para a Petrobrás.

A crítica que se fazia aos contratos de gestão era que, por gozarem da natureza

de negócios jurídicos, não poderiam modificar a lei da delegação. Com a introdução §8°

no art. 37 da CRFB, pela EC 19/98, passou-se a permitir expressamente a celebração de

contratos de gestão. Dessa forma, é possível ainda afirmar que o controle finalístico

tem, em princípio, seus contornos definidos por lei; contornos estes que podem ser

modificados por meio de contratos de gestão, que possuem suporte constitucional.

CRFB, Art. 37, § 8° A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e

entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante

contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por

objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei

dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

• Tutela Administrativa

Inicialmente, há que se distinguir tutela de autotutela.

A autotutela é o controle hierárquico, que abrange legalidade e mérito do ato de

um órgão subordinado. Tutela é o controle exercido por uma pessoa jurídica em relação

a outra, o que ocorre na relação de vinculação.

Se a lei criadora de uma autarquia não prevê a possibilidade de impetração de

recurso perante ministro de Estado (o chamado recurso hierárquico impróprio), é de se

concluir pela impossibilidade de tutela. Na teoria, é inaceitável permitir a tutela quando

a lei não a prevê.

Na prática, porém, os Ministros não se furtam de exercer esse poder. Caso

famoso envolveu a ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários -, que ensejou

a elaboração do Parecer n° 51/2006 da AGU3. O documento afirma que as decisões de

agência reguladora podem ser revista, de ofício ou em razão de recurso (hierárquico

impróprio), por ministro de Estado. Parâmetros fixados para tanto:

V a apreciação só deverá ocorrer quando a agência praticar alguma

ilegalidade; ou

O parecer foi aprovado pelo então presidente Lula e tem efeito vinculante no âmbito federal.



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quando se afastar das políticas públicas contempladas em lei.

3. Entidades da Administração Indireta

3.1. Autarquias

São pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei. Pela simetria das

formas, por lei precisam ser extintas - vide art. 37, XIX da CRFB.

Observação: o instrumento normativo criador da autarquia deve ser lei em

sentido formal. Conforme decisão do STF a respeito da criação do Instituto Chico

Mendes, não é correto criar autarquia por meio de medida provisória.

Informativo 658 do STF

Em verdade, não havia urgência para a edição da Medida Provisória n° 366 de

2007, porquanto criou autarquia (o Instituto Chico Mendes) responsável por

funções exercidas por entidade federal preexistente (o IBAMA), utilizando, ademais,

recursos materiais disponibilizados por esta. Fica vencida, diante disso, a alegação

de que a urgência, na hipótese, decorreu da necessidade de reestruturar a

organização administrativa de defesa do meio ambiente, considerando que os

danos ambientais, na maior parte dos casos, são irreversíveis.

ADI 4029/DF* Relator: Min. Luiz Fux, 7 e 8.3.2012 (ADI-4029)

As autarquias integram a administração indireta, sendo regidas por um regime

jurídico-administrativo de direito público. Isso significa que os seus bens são públicos,

gozam de imunidade tributária recíproca, pagam suas dívidas pelo regime de

precatórios, possuem prerrogativas processuais e são destinatárias de normas

específicas voltadas para a Fazenda Pública quanto à prescrição. Se federal a autarquia,

os conflitos que a envolvam serão de competência da Justiça Federal.

CRFB, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade < e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n°

' 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,

cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)



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CRFB, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal

forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto



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as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à

Justiça do Trabalho;

A autarquia é criada por lei. Nasce a partir do momento em que sua lei de

criação entre em vigor, independentemente de qualquer registro superveniente.

CRFB, art. 37, XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação;

Em razão do princípio do paralelismo das formas, também a extinção das

autarquias depende de lei. Como as autarquias são criadas geralmente no âmbito do

Poder Executivo, a lei deverá ser de iniciativa do chefe desse Poder (art. 84, VI da CRFB).

3.1.1. Regime Jurídico das Autarquias

Pela redação original do art. 39 da Constituição Federal, havia obrigatoriedade

do regime jurídico único relativamente a seus servidores. A previsão gerava polêmica,

pois o conceito de RJU era indeterminado.

CRFB, Art. 39 [redação original]. A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e

planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das

autarquias e das fundações públicas.

A posição que prevaleceu na prática foi de que a obrigatoriedade do regime

jurídico único impõe a criação de uma lei. Isso ocorreu no âmbito da União com a Lei n°

8.112/90, que uniformizou o regime jurídico estatutário nessa esfera.

Em 1998, a EC n° 19 modificou o art. 39, caput e revogou a obrigatoriedade de

adoção de um regime jurídico único no Brasil.

CRFB, Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão

conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por

servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela

EmendaConstitucional n° 19, de 1998) (Vide ADIN n° 2.135-4)

Em razão dessa Emenda, passaram a ser admitidos celetistas em autarquias. A

Lei n° 9.962/2000 confirma essa possibilidade; e disciplina, em complementação à CLT,

direitos e deveres dos empregados públicos - celetistas - que trabalham na União, nas

autarquias federais e nas fundações públicas federais.



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Em 2007, o STF apreciou, em sede de liminar, a constitucionalidade da redação

do art. 39, caput, da Constituição, que fora dada pela EC n° 19. A alegação era de que

teria havido vício na aprovação da emenda: um dispositivo inicialmente aprovado como

parágrafo fora transferido para o caput, passando a ser regra geral a despeito da não

revogação do caput original.

Ao julgar o pedido de liminar em medida cautelar, na ADI n° 2135, o STF

declarou com efeitos ex nunc a inconstitucionalidade da redação do dispositivo, dada

pela EC 19. Com isso, o regime jurídico único voltou a vigorar, impedindo autarquias,

por exemplo, de fazerem novas contratações de empregados públicos.

Em razão dos efeitos da declaração do STF, os empregados públicos já

contratados pelas autarquias (2000 a 2007) permaneceram nos cargos.

Observação: as agências reguladoras jamais tiveram empregados públicos

admitidos em seus quadros. Isso porque o art. 1° da Lei n° 9.966/2000, que trazia

dispositivo regulamentador dessa forma de contratação, foi declarado inconstitucional

através da ADI 2310. Entendeu o STF que as agências reguladoras desempenham

atividade típica de Estado, que não pode ser desempenhada por empregado público,

que não possui estabilidade.

• Associações Públicas

A lei dos consórcios públicos (n° 11.107/05) trouxe a seguinte novidade: a

previsão de que todo consórcio público originaria uma pessoa jurídica3, que pode ser de

direito público ou privado. Se o regime adotado for o de direito público, a PJ será

denominada associação pública.

A dúvida que se instaurou, na época, consistia em saber se a associação pública

constituía nova entidade de direito público, ao lado das autarquias e fundações

públicas. Para a doutrina majoritária, trata-se de uma espécie de autarquia, com a

peculiaridade de integrar a Administração Pública de todos os entes consorciados. Vide

a Associação Pública Olímpica (APO), que pertence à União, ao Estado do RJ e ao

Município do Rio de Janeiro.

Observação: a dinâmica de criação do consórcio público consiste na

apresentação de um protocolo de intenções, seguido pela ratificação no âmbito de cada

ente público consorciado. Diante da diversidade de leis, pergunta-se quando nasce,

efetivamente, a pessoa jurídica originada do consórcio. Não há consenso, mas, na

opinião do professor, é a data da última ratificação.

A partir de então, a doutrina passou a diferenciar o consórcio público do consórcio administrativo - este último não resulta na criação de uma PJ.



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tributar e de punir, insuscetíveis de delegação a ' entidades privadas. ADI 1.717-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002. (ADI-1717)

A C U H S O ENFAENFAENFAENFASESESESE


3° Horário

• Conselhos de Fiscalização Profissional

Os Conselhos de fiscalização profissional são classificados como autarquias

corporativas. O art. 58, da Lei n° 9.649/98 previa que os conselhos de fiscalização

profissional eram entidades particulares, porém o Supremo, na ADI n° 1717, declarou a

inconstitucionalidade da previsão, tendo em vista que tais entidades exercem poder de

polícia, a qual não pode ser delegada a particulares.

Lei 99.649/98, Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas

serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante

autorização legislativa. (Vide ADIN n° 1.717-6)

Informativo 289 do STF

Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do

B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista -

PDT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a

inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8° da Lei

9.649/98, que previam a delegação de poder público para o exercício, em caráter

privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante

autorização legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos dispositivos

atacados uma vez que o mencionado serviço de fiscalização constitui atividade

típica do Estado, envolvendo, também, poder de polícia, poder de

A classificação como autarquia não abrange a OAB. Na ADI n° 3026, o STF

declarou que a OAB não integra a administração indireta federal, e que, diferentemente

dos conselhos profissionais, não se submete ao controle do Tribunal de Contas da

União, não precisa realizar concurso público e nem mesmo observar a lei de licitações.

O Supremo separou a OAB dos demais conselhos de fiscalização profissional, isso

porque ela não atuaria somente como um órgão de classe, desempenhando papel na

sociedade, que vai além da tutela interesses dos seus afiliados. Embora verdadeiro

(exemplo do reconhecimento de seu papel relevante é a legitimidade para propor

ADIN), esse motivo pareceu frágil, político. O não enquadramento como entidade

autárquica também traz desvantagens: ausência de prazo em dobro, impossibilidade de

inscrever débitos em dívida ativa.



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(...) 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à

Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da

Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente,

categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito

brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se

tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada

independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma

entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da

Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa nãovinculação

é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes

aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida

em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É

entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados.

Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7.

A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e

independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de

fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades

corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação

legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com

a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente

no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37,inciso II, da

Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a

aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de

concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela

OAB.

ADI 3026/DF. Rel Min Eros Grau, Julg em 08.06.2006. (ADI 3026)

Atenção: Não raro se encontram decisões no sentido de que a OAB é autarquia

sui generis, como forma de aplicar-lhe certas características das autarquias. Exemplo:

litigância na Justiça Federal, isenção de custas e prazo em dobro.

3.1.2. Conceito Legal de Autarquia

DL 200/67, Art. 5° Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,

patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração

Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e

financeira descentralizada.



19



3.2. Empresas Públicas

São pessoas jurídicas de regime privado integrantes da Administração Pública

indireta. Seu regime é híbrido, com predominância do regime privado.

Conforme o art. 37, XIX da CRFB, a lei somente autoriza a criação de empresa

pública. O mesmo se dá quanto às sociedades de economia mista. A sua criação efetiva

se implementa por meio da inscrição dos seus atos constitutivos no registro

competente.

CRFB, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios

de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,

cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

As empresas públicas e sociedades de economia mista podem, eventualmente,

criar subsidiárias. Podem ainda participar do capital de outra empresa privada, criando,

por exemplo, uma sociedade de propósito específico resultante de tais investimentos

conjuntos. No entanto, deverá haver autorização legislativa.

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias

das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de

qualquer delas em empresa privada;

Observação: segundo o STF, a expressão "em cada caso" não significa que deva

haver autorização legal específica a cada nova subsidiária criada, mas sim que cada

empresa deverá ter sua autorização legislativa. Exemplo: a lei 9.478/97 (lei do petróleo)

confere autorização genérica para a Petrobrás nesse sentido.

3.2.1. Prestação de Serviço Público e Exploração de Atividade Econômica

O STF tem separado as empresas públicas e sociedade de economia mista de

acordo com as atividades por elas desempenhadas. De um lado estão as que exploram

atividades econômicas em regime de concorrência (atividades econômicas stricto

sensu); de outro, as que prestam serviço público ou que atuam em regime de

monopólio. Com relativa frequência, o STF tem equiparado as estatais pertencentes ao

segundo grupo à Fazenda Pública.



20



Precedente pioneiro foi o da ECT, que data do ano 2000: admitiu que essa

empresa efetue seus pagamentos por meio de precatórios, com consequente

impenhorabilidade de seus bens. Mais tarde, assegurou-lhe imunidade em relação ao

IPVA.

Recentemente, os Correios pleitearam imunidade de ISS sobre os serviços de

encomendas expressas (em que há concorrência), sob a alegação de subsídio cruzado

(compensação do lucro nesse serviço com os prejuízos no serviço postal, que é serviço

público). A votação foi pela procedência da imunidade, com apenas um voto de

vantagem.

À Infraero, o STF assegurou imunidade de IPTU.

Já em relação à Eletronorte, negou-se o benefício dos precatórios, tendo em

vista que o serviço público prestado é explorado em regime de concorrência.

Atenção: regime de concorrência significa tratamento, o mais próximo possível,

do particular. É claro que há peculiaridades do regime público, como a contratação por

meio de concurso, por exemplo.

A exploração direta de atividade econômica pelo Estado se dá em caráter

excepcional, como também se observa do texto constitucional:

CRFB, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei.

DL 200/67, Art. 5° Para os fins desta lei, considera-se:

II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a

exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça

de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer

das formas admitidas em direito.

3.2.2. Participantes

O art. 5° do DL 900/69, em complementação ao art. 5°, II do DL 200/67, deixa

clara a possibilidade de empresa pública unipessoal.

DL 900/69, Art . 5° Desde que a maioria do capital votante permaneça de

propriedade da União, será admitida, no capital da Emprêsa Pública (artigo 5°inciso

II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras

pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da

Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.



21



Atente-se para o fato de que a lei não fala em controle pela União. É possível

que a maioria das ações com direito de voto (o que não se confunde com a maioria do

capital) não esteja nas mãos da União, mas de outros entes da administração direta ou

indireta. A vedação é apenas para a participação do particular4.

3.2.3. Forma Societária

Uma empresa pública pode adotar qualquer tipo societário admitido em direito,

o que diferencia essa entidade da sociedade de economia mista, como se verá adiante.

Além disso, se não receber recursos da administração direta para o pagamento de

despesas de pessoal ou para o custeio em geral, ela não precisará observar o teto

constitucional remuneratório. Um exemplo desse caso seria o BNDES.

3.2.4. Falência e Recuperação Judicial ou Extrajudicial

A lei n° 11.101/05 prevê no seu artigo 2°, I, que seus dispositivos não alcançam

empresas públicas e sociedades de economia mista.

Não é a primeira previsão legal nesse sentido. A Lei n° 6.404/76 já chegou a

proibir, no seu art. 242, a falência de sociedade de economia mista. Esse artigo hoje está

revogado. Contudo, desde a época em que estava em vigor, discutia-se a

constitucionalidade da proibição de falência de pessoas de direito privado.

Lei n° 11.101/05, Art. 2° Esta Lei não se aplica a: I - empresa pública e sociedade de economia mista;

A doutrina majoritária (Celso Antonio, Carvalhinho, entre outros) afirma que é

inconstitucional a proibição de falência quando a pessoa jurídica de direito privado

explorar a atividade em regime de concorrência, porque a proibição estabeleceria um

regime diferenciado entre o particular e a empresa pública ou sociedade de economia

mista. A proibição só seria válida para as pessoas de direito privado que prestem

serviços públicos, em razão do interesse público na sua continuidade.

Entendimento respeitável defendido por Marcos Juruena Vilela Souto é no

4 Embora se possa alegar que o particular participará indiretamente do capital social da empresa pública

no caso de ser controlador de sociedade de economia mista.



22

sentido de que a proibição seria constitucional. Argumenta o autor que a criação de

uma pessoa jurídica de direito privado é algo que passa por uma avaliação do chefe do

Poder Executivo, condicionada à observância dos requisitos do art. 173, caput, da CRFB.



23



É dizer: a criação de uma pessoa de direito privado é muito excepcional, e só se

justificaria diante do imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Portanto, se o chefe do Executivo entendeu pela presença de tais requisitos, não seria

razoável que o interesse de um credor particular possa levar à extinção das atividades

desempenhadas pela pessoa de direito privado, devendo prevalecer o interesse público.

A jurisprudência não enfrenta o tema, porque a situação não se verifica na

prática. Quando uma empresa pública possui déficit, a solução encontrada pela

Administração é sua desestatização ou sua liquidação, com a assunção do passivo pelo

Poder Público (foi o caso da Rede Ferroviária Federal - RFFSA).

Para fins de provas objetivas, as empresas públicas e sociedades de economia

mista não podem ter falência decretada.

3.2.5. Procedimento Licitatório

CRFB, Art. 173, § 1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade

econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,

dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados

os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional

n°19, de 1998)

A lei a que se refere o §1° do art. 173 ainda não foi aprovada, e dificilmente o

será. Até sua edição, predomina o entendimento de que, sejam as estatais prestadoras

de serviço público ou exploradoras de atividades econômicas em regime de

concorrência, valem as lei 8.666/93, 10.520/02 (lei do pregão) e 12.462/11 (RDC).

Lei 8.666/93, Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações

públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas

entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente

publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Observação: o caso da Petrobrás é bastante específico, pois a lei 9.478, a lei do

petróleo, remete ao decreto 2.745/98 para regular licitações. O TCU não simpatiza com

o uso do decreto, assim como o STJ. O STF, em decisões de Turma, tem permitido



24



a aplicação das disposições do decreto; no entanto, ainda não houve manifestação do

Plenário - vide RE 441.2805.

Lei 9.478/97, Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de

bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser

definido em decreto do Presidente da República.

3.3. Sociedade de Economia Mista

A maior parte dos aspectos aplicáveis às Empresas Públicas vale para as

sociedades de economia mista. Há, contudo, três principais diferenças:

(i) Quanto à composição do capital social. As empresas públicas não contam

com a participação de particulares no seu capital. Por outro lado, o capital social de

sociedade de economia mista conta com a participação de particulares;

(ii) Quanto ao tipo societário. A empresa pública pode revestir-se de qualquer

tipo societário admitido em direito. Por sua vez, sociedade de economia mista somente

pode adotar a forma de S.A. (art.5°, III, do DL n° 200/67);

DL 200/67, art. 5°, III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de

atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a

voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

(iii) Quanto ao foro competente para o julgamento das ações. Em se tratando

de empresa pública federal, o foro competente será a Justiça Federal. Em se tratando de

sociedade de economia mista, o foro competente será a Justiça Estadual - Súmulas 556

STF e Súmula 517.

Súmula 556 do STF É competente a justiça comum para julgar as causas em que é

parte sociedade de economia mista.

Súmula 517 do STF. As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,

quando a união intervém como assistente ou opoente.

Atenção: o STF tem reconhecido que, quando a lesão à sociedade de economia

mista acarretar dano ao patrimônio nacional, a ação de improbidade deverá tramitar na

Justiça Federal.

A natureza jurídica dos bens que integram o acervo patrimonial das empresas

públicas e das sociedades de economia mista serão analisados mais adiante. Da

5 Apenas o voto do Min. Dias Toffoli foi proferido até o momento, no sentido da possibilidade de seguir a

Petrobrás o procedimento licitatório simplificado do decreto.



25

ENFAENFAENFAENFASESESESE A C UH S O O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

mesma forma, o regime dos agentes que trabalham nessas empresas será detalhado em outra oportunidade.


1Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br


Assuntos tratados:

1° Horário.

V Administração Pública (continuação) / Fundações Públicas / Regime Jurídico /

Terceiro Setor / Serviço Social Autônomo / Forma de Contratação / Teto Remuneratório

/ Concurso Público

2° Horário.

V Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público /

Licitação / Agências Reguladoras / Características

3° Horário.

V Características (continuação)

1° Horário

1. Administração Pública (continuação)

1.1. Fundações Públicas

A definição de fundação pública está contida no art. 5°, inciso IV do DL n°

200/67. Esse inciso foi introduzido às vésperas da CRFB-88. Alguns autores, à época,

costumavam diferenciar administração indireta e administração fundacional. Tal

dicotomia fazia sentido, mas hoje não subsiste.

DL n° 200/67, art. 5°, IV: Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização

legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por

órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio

próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por

recursos da União e de outras fontes.

A fundação pública não tem finalidade lucrativa, isto é, ela não pode distribuir

participações nos lucros. De acordo com o art. 37, XIX da CRFB, a fundação, para ser

criada, depende de autorização legislativa, exigindo também edição de lei

complementar para definir as suas áreas de atuação.

CRFB, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e

autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua

atuação;





Há em tramitação no Congresso projeto de lei complementar para definir as

áreas de atuação das fundações públicas. Não há, porém, perspectiva de aprovação

desse projeto. O que dificulta a sua provação é a previsão de fundações na área de

saúde, legitimando a contratação de médicos pelo regime celetista.

O art. 5°, §3°, do DL 200, também se ocupa das fundações públicas.

DL 200/67, art. 5°, §3°: As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem

personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no

Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do

Código Civil concernentes às fundações.

A previsão de que as fundações nascem com a inscrição no registro civil é algo

que se coaduna com a ideia de que ela é uma pessoa de direito jurídica de direito

privado. As fundações privadas são instituídas por particulares, que destinam parcela do

seu patrimônio. O elemento patrimonial é mais importante do que o elemento

subjetivo, pois a fundação é formada por um patrimônio de afetação, diferentemente

do que ocorre com a sociedade, em que o elemento subjetivo se mostra imprescindível.

O registro competente é o Registro Civil de Pessoa Jurídica.

Por outro lado, a parte final desse parágrafo apresenta problemas. É difícil

conciliar uma previsão de que a fundação é uma pessoa de direito privado com a ideia

de que a ela não se aplica o CC. Ou a fundação pública é pessoa de direito privado e

regida por esse regime, ou ela é pessoa de direito público.

Diante disso, a redação do parágrafo terceiro é a responsável pela principal

controvérsia sobre o tema: qual o regime jurídico das fundações públicas?

1.1.1. Regime Jurídico

V 13 corrente: (Celso Antônio Bandeira de Mello)

Entende-se que as fundações públicas foram equiparadas às entidades

autárquicas. Isso porque a Constituição teria dado a elas características próprias das

autarquias. Assim, afirma a primeira corrente, onde se lê fundações públicas, leia-se

entidades autárquicas.

Um exemplo é a aplicação do teto de remuneração, previsto no art. 37, XI e §9°

da CRFB.

CRFB, Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e

empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os

proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente

ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não

poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo





Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito,

e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do

Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder

Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a

noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em

espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário,

aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos

Defensores Públicos;

O inciso XI trata do teto no âmbito das pessoas de direito público. Quando o

constituinte objetivou tratar do tema no âmbito das pessoas de direito privado, criou a

previsão do §9°, deixando de mencionar as fundações públicas, que foram tratadas

naquele inciso, ao lado de outras pessoas de direito público.

CRFB, art. 37, § 9° O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às

sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da

União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de

despesas de pessoal ou de custeio em geral.

Para essa corrente, então, as fundações públicas são pessoas de direito público.

S 2° corrente: (José dos Santos Carvalho Filho)

As fundações públicas são pessoas de direito privado, pois:

(i) o art. 5°, IV, do DL 200, menciona expressamente que as fundações públicas

são pessoas de direito privado.

(ii) tanto a Constituição da República, art. 37, XIX, quanto o art. 5°, §3°, do DL

200, preveem que a criação de uma fundação depende de uma lei autorizativa, ou seja,

não é a lei que cria, como ocorre com uma autarquia, mas apenas autoriza a sua criação,

sendo esta a forma de criação de uma pessoa de direito privado, que depende do

registro do RCPJ.

(iii) quando o CC listou as pessoas de direito público, omitiu-se em mencionar as

fundações públicas. Na verdade, o CC menciona as fundações dentre as pessoas de

direito privado.

(iv) quando a administração precisa descentralizar uma atividade desprovida de

finalidade lucrativa, o ideal é transferir a atividade a uma autarquia ou a uma fundação

pública, já que autarquia atua também sem finaldiade lucrativa. Por sua vez, quando a

atividade engloba a prática de atos de autoridade, atos de soberania, por exemplo,

exercício do poder de polícia, ou mesmo uma atuação relacionada ao poder de império,

recomenda-se a transferência em favor de uma autarquia. No entanto, quando a

atividade a ser descentralizada não impõe prática de atos de império, seria

recomendado que a transferência fosse em favor de uma fundação.





Para quem é adepto da primeira corrente, no sentido de que fundação pública é

atividade autárquica6, pouco importa para quem vai transferir a atividade. Por outro

lado, para os adeptos da segunda corrente, uma fundação não poderia receber

atividades relacionadas à prática de atos de império, ou mesmo exercício de poder de

polícia.

S 33 corrente: (Maria Sylvia Zanela Di Pietro )

Para essa corrente, as fundações públicas podem ser pessoas de direito público

ou pessoas de direito privado. O que revela o seu regime é o conteúdo dos seus atos

constitutivos.

Esse debate não se limita ao campo teório, atingindo a prática. Se a fundação

pública é uma entidade de direito público, não é possível requerer a penhora dos seus

bens em execução fiscal. Se, por outro lado, o regime é predominantemente privado, é

possível requerer a penhora dos seus bens. Além disso, isso permite concluir se ela terá

prazo em dobro e em quádruplo, ou mesmo se terá imunidade tributária. Isso importa

até mesmo na competência para o julgamento da causa. Basta perceber que o art. 109, I

da CRFB deixa de mencionar fundações públicas. Ocorre que no caso da FUNASA, quem

julga é a justiça federal, com base no entendimento de que ela é uma entidade

autárquia federal.

CRFB, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal

forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto

as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à

Justiça do Trabalho;

As fundações públicas de direito público são criadas por lei. Por outro lado, para

as fundações públicas de direito privado, a criação ocorre com o registro dos atos

constitutivos, cabendo à lei apenas autorizar a sua criação.

O Supremo, no RE n° 101.126, analisou o regime da FAPERJ. Ficou reconhecido

que fundação pública pode ser pessoa de direito público ou pessoa de direito privado, o

que vai depender do conteúdo dos seus atos constitutivos.

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO

INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO

PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES,

INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO

ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-

MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E,

PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO

6 Para essa primeira corrente, não há diferença entre autarquias e fundações públicas e, com isso, ambas

poderiam desempenhar poder de polícia.




ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE

O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO,

CONSTITUCIONAIS O ART. 2°, PARÁGRAFO 3° DA LEI 410, DE 12 DE MARCO DE 1981,

E O ART. 1°. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO e PROVIDO. (RE 101126,

Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984, DJ

01-03-1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314)

Portanto, deve-se defender em concurso público que o STF adota a terceira

corrente.

1.2. Terceiro Setor

O terceiro setor é integrado por quem colabora com a Administração Pública,

sem finalidade lucrativa. O primeiro setor é integrado pelo governo, o segundo, por

particulares com finalidade lucrativa.

Toda e qualquer ONG que colabore com a administração sem finalidade lucrativa

forma o terceiro setor, mas não integra a administração indireta.

Interessa o estudo de três entidades específicas do terceiro setor: Serviços

Sociais Autônomos; Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse

Público.

1.2.1. Serviço Social Autônomo

Embora chamado de "serviços", são pessoas criadas por particulares, após uma

autorização legislativa.

Exige-se uma autorização legislativa para a criação de um serviço social

autônomo, mas quem cria é o particular; se o Estado criar, não será entidade do terceiro

setor, mas do primeiro.

Os serviços sociais autônomos mais conhecidos são os criados com autorização

legislativa da União (SENAC, SEBRAE, SESI, SESC etc). É o denominado sistema "S".

Nada impede que Estados, DF e Municípios também autorizem a criação de

serviços sociais autônomos. Aqueles autorizados pela União são os mais conhecidos

porque, quando esse ente autoriza a criação de um serviço social autônomo,

imediatamente institui uma contribuição social destinada a auxiliar o custeio do serviço

social criado. Não adianta autorizar a criação de uma pessoa jurídica sem que ela tenha

condições de custeio.

Quem administra o serviço social autônomo é o próprio particular, e não o

Estado. São entidades que não integram a administração pública indireta, embora

muitas vezes façam o que essa faz.





Os serviços sociais autônomos recebem recurso público, em particular,

contribuição social. Isso legitima o controle do serviço social autônomo pelo TCU. O art.

70 da CRFB prevê que o Tribunal vai fiscalizar quem arrecada ou guarda dinheiro

público, independentemente de integrar a administração indireta.

CRFB, Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à

legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

sistema de controle interno de cada Poder.

1.2.1.1. Forma de Contratação

Os serviços sociais autônomos não precisam contratar na forma da Lei 8.666,

haja vista que a Constituição obriga a utilização da Lei 8.666 apenas no âmbito da

Administração Pública, conforme art. 22, XXVII da CRFB.

CRFB, Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

1.2.1.2. Teto Remuneratório

Como não integram a Administração Indireta, os serviços sociais podem pagar

salário superior ao subsídio de Ministro do STF. Segundo entendimento do TCU, os

serviços sociais autônomos não se submetem ao teto de remuneração. Por outro lado,

segundo o TCU, os serviços sociais autônomos devem pagar salários que sejam

compatíveis com os salários praticados pelo mercado.

O Ministro Maurício Correia já entendeu que os serviços sociais autônomos

integram a administração indireta. Esse, entretanto, não é o entendimento da

jurisprudência e da doutrina, sendo apenas um caso particular específico.

A súmula 516 do STF costuma ser cobrada em prova com frequência. Tal súmula

determina que o SESI está sujeito à justiça estadual. Isso porque o fato do serviço social

autônomo receber recursos federais não atrai a competência da justiça federal para

julgar conflitos em que ele esteja envolvido.

STF, súmula 516. O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da

justiça estadual.

1.2.1.3. Concurso Público

Os serviços sociais autônomos não demandam concurso público, já que são

particulares que colaboram com a Administração.





2° Horário

1.2.2. Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

Nos concursos, exige-se que o candidato saiba quais as diferenças entre as duas.

Ninguém nasce como OS, nem como OSCIP. São, na verdade, a tributos de determinados

particulares, quando requerido pelo próprio interessado.

! Essa qualificação atribuída aos particulares não singifica que eles

integram a administração pública.

A vantagem da qualificação é a facilitação do fomento, ensejando a cessão de

uso de bem público ou mesmo a entrega de dinheiro.

Por outro lado, a desvantagem é que a Administração vai exigir o cumprimento

de metas de desenpenho pelo particular, influenciando, em muitos casos, na gestão. Se

uma ONG, por exemplo, recebe recursos internacionais, ela não vai ter interesse em se

qualificar como OS ou OSCIP.

As duas leis que tratam da matéria são a Lei n° 9.637/98 (OS) e a Lei n° 9.790/99

(OSCIP).

Estados e Municípios também podem editar leis que prevejam a possibilidade de

qualificação de um particular como OS ou como OSCIP, ou mesmo outro nome qualquer.

Não se trata de matéria de competência exclusiva da União. Cada ente da federação

possui atribuição para definir se vai fomentar o terceiro setor e em que extensão.

! Atenção: Muito embora seja possível a edição de lei pelos demais entes da

federação, em prova, apenas aquelas duas leis são abordadas, até

porque, em muitos casos, as demais leis costumam repetir as leis

mencionadas.

• Diferenças entre OS e OSCIP

O ato de qualificação como OS é discricionário, ou seja, não existe direito

subjetivo ao enquadramento do particular como tal; a administração vai analisar, de

maneira impessoal, mas com base na conveniência e oportunidade, se é viável a

qualificação.

Observação: quem qualifica a OSCIP é o Ministério da Justiça.

O ato de qualificação de um particular como OSCIP é um ato vinculado. O particular pode, inclusive, impetrar mandado de segurança caso comprove os





requisitos para a qualificação como OSCIP, quando não reconhecidos pela

administração.

Outra distinção diz respeito ao pacto firmado pelo particular com a

Administração Pública. Quando um particular se qualifica como OS, ele firma um ajuste

denominado de contrato de gestão. Esse documento determina o alcance do fomento e

de que forma a OS será controlada pela Administração.

O nome é contrato de gestão, mas na verdade não possui natureza contratual.

Isso decorreu da influência do art. 37, §8° da CRFB.

CRFB, art. 37, § 8° A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e

entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante

contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por

objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei

dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Um contrato presupõe obrigações antagônicas. No contrato de gestão, todavia,

o esforço é unidirecional, isto é, todos querem o mesmo objetivo: alcançar um resultado

comum.

O ajuste firmado entre a OSCIP e a administração pública é denominado de

termo de parceria, estabelecendo o elo jurídico, esclarecendo o modo do fomento, bem

como a intensidade do controle exercido pela administração em relação à OSCIP.

Outra diferença está no fato de que a gestão de uma OS é necessariamente

compartilhada com a administração pública. A Lei 9.637/98 prevê que o poder público

fará parte do seu conselho de administração. No caso das OSCIP, o compartilhamento

da gestão, por meio da participação de representantes do poder público no seu

conselho, é meramente facultativo.

Lei 9.790, art. 4°, Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos

na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público,

vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.

Uma das principais diferenças é que, se o poder público precisar contratar uma

organização social, ainda que existam várias organizações disponíveis e interessadas, a

administração pública poderá contratar uma OS de forma direta, sem licitação. Isso

porque o art. 24, XXIV da Lei 8.666 dispensa a licitação para a contratação de OS, para a

execução de atividades contempladas no contrato de gestão.



2



Deve-se olhar com cautela essa previsão, pois, se há várias OS's interessadas,

faltaria um critério objetivo de escolhe entre elas. A ADI 1.923, em trâmite no STF,

analisa a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 9.637, bem como a

constitucionalidade do art. 24, XXIV da Lei 8.666. O Plenário do STF já julgou o pedido de

medida cautelar, indeferindo-o, sob o fundamento de que aquele dispositivo da lei das

licitações é constitucional, pois fortalece o terceiro setor. A tendência é de manutenção

desse dispositivo, destacando-se, porém, que esse inciso deve ser interpretado

conforme a Constituição, de forma a atender os princípios da moralidade e da

impessoalidade2.

Lei 8.666/93, Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades

contempladas no contrato de gestão.

Não há, todavia, um inciso específico, ao longo do art. 24, que permita a

contratação direta de OSCIPs. Não é possível fazer uma interpretação extensiva nas

situações de dispensa de licitação. Embora haja uma incoerência, os casos de dispensas

são exaustivos, pois é regra de exceção ao dever geral de licitar e, como tal, merece

interpretação restritiva.

O Decreto n° 3.100/99, que regulamenta a Lei 9.790, em seu art. 23, estabelece

que a contratação de OSCIP pela Administração Pública deverá ser precedida de um

concurso de projeto.

A redação original desse dispositivo previa que a Administração poderia realizar

o concurso de projetos. A atuação previsão é muito mais saudável do que aquela

prevista para as OS's.

• Diferença Controvertida na Doutrina

A Lei 9.637 expressamente determina que a OS pode absorver serviço público da

área de saúde, desde que observe as regras do SUS.

Lei 9.637, Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal

extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão,

quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de

Em prova, deve-se considerar como constitucional a contratação direta de OS pelo Poder Público.

Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a

celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital

de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.





Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7o da Lei no 8.080,de

19 de setembro de 1990.

A Lei 9.790 não prevê nada semelhante. Para parte da doutrina, como Di Pietro,

isso significa dizer que a OS pode prestar serviços públicos. A OSCIP só realiza atividades,

muito embora de interesse da coletividade, porém não presta serviço público.

Ocorre que o art. 3° da Lei 9.790, que apresenta quais atividades podem ensejar

a qualificação como OSCIP, prevê várias atividades que são, na verdade, serviços

públicos.

Lei 9.790, Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso,

o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das

Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem

fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes

finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do

desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de

sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria

jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia

e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e

divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam

respeito às atividades mencionadas neste artigo.

O inciso III desse dispositivo possibilita a prestação do serviço de educação pela

OSCIP. Para o STF, tal serviço, ainda que prestado por particulares, é serviço público.

Portanto, OSCIP presta serviço público, embora não privativo ou exclusivo, sendo

que tais serviços independe de concessão ou de permissão.

1.2.2.1. Licitação





Quanto à escolha de OS e OSCIP pela administração pública, é ou não necessário

licitar. Questiona-se, porém, se OS e OSCIP precisam observar a Lei 8.666, quando elas

contratam utilizando recursos do poder público.

>Se o Poder público, por exemplo, cede um imóvel para a OS, ela terá de

observar a lei 8.666, como ocorreria com o poder público?

O art. 22, XXVII da CRFB torna obrigatória a observância da licitação a quem

integra a administração pública. A lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1°, determina quem

deverá observá-la.

Lei 8.666, Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as

empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

Há entendimento que tenta agregar o terceiro setor na parte final do dispositivo.

Tal entendimento é equivocado, pois a Administração Pública não controla essas

atividades. O só fato de participar do conselho de administração não significa controle

da administração sobre o terceiro setor.

Portanto, as OS e OSCIPs não estão obrigadas à utilização da lei 8.666 para suas

contratações.

As leis 9.637 e 9.790 preveem, por sua vez, a necessidade de as referidas

entidades editarem regulamento próprio tratando da sua contratação, o que reafirmaria

a desnecessidade de observância da lei de licitações. Entretanto, em 2005, foi publicado

o Decreto n° 5.504/05, que, no seu art. 1°, previu a regra de que o particular que

receber recursos repassados pela União em decorrência de convênio ou ajuste

congênere deverá observar a legislação federal em matéria de licitações, quando

contratar fazendo uso dos recursos repassados.

Decreto 5.504, Art. 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento

de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam

repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que

determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por

entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente

pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo

com o estabelecido na legislação federal pertinente.





Muitos autores apenas afirmam que, após o Decreto 5.504, as OS e OSCIPs

ficaram obrigadas a contratar através da Lei 8.666. Posteriormente, o Decreto 6.170/07

previu que o particular que receber recursos em razão de ajuste de cooperação deverá

contratar observando os princípios constitucionais de contratação pela Administração

Pública, sobretudo o princípio da moralidade, deixando de obrigar a observância da

licitação para contratação pelas OS e OSCIPs. Ocorre que não houve expressa revogação

do Decreto 5.504.

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de1993,

a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União

transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios

da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a

realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do

contrato.

! Atenção: Em prova, em regra, as questões costumam abordar a lei na sua

literalidade. Como, por exemplo, uma Organização Social não pode se

qualificar como OSCIP, na forma do art. 2° da Lei 9.790.

2. Agências Reguladoras

São autarquias de regime especial. Na realidade, não existe um regime especial

único, mas diversos regimes, pois cada lei criadora da Agência atribui a ela um regime

próprio.

O Brasil optou pela regulação econômica, seja da atividade econômica em

sentido estrito ou da prestação de serviços públicos, por meio de agências reguladoras,

copiando o fenômeno americano.

A União optou pela regulação setorial, isto é, para cada setor há uma agência. Há

agências que servem até mesmo para atividades de fomento, como é o caso da ANCINE.

2.1. Características

O regime especial das agências comporta algumas características.

15 característica: mandato fixo.

A lei tem por hábito estipular que o dirigente da agência terá um mandato fixo.

Isso não é obrigatório. O mandato fixo, além disso, não impede a demissão, nem mesmo

impede a renúncia pelo próprio ocupante. O que o mandato impede é a exoneração ad

nutum.

O mandato existe para viabilizar que a agência tenha independência,

imprescindível para o desempenho da atividade regulatória. Em alguns casos, entende-

se que há discricionariedade técnica das agências. Por isso, o mandato fixo torna-se

imprescindível para a garantia desta independência.





As súmulas n° 25 e a n° 47 do STF analisaram o mandato fixo no âmbito da

administração direta. Elas são de uma época em que não havia agência reguladora no

Brasil, tratando apenas do mandato fixo. Elas devem, ainda, ser lidas em conjunto.

STF, súmula n° 25: A NOMEAÇÃO A TERMO NÃO IMPEDE A LIVRE DEMISSÃO PELO

PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DE OCUPANTE DE CARGO DIRIGENTE DE AUTARQUIA.

STF, súmula n° 47: REITOR DE UNIVERSIDADE NÃO É LIVREMENTE DEMISSÍVEL PELO

PRESIDENTE DA REPÚBLICA DURANTE O PRAZO DE SUA INVESTIDURA.

A súmula n° 25 esvazia a força do mandato fixo, permitindo a exoneração ad

nutum. A palavra utilizada foi demissão, mas com o sentido de tornar o cargo vago, isto

é, exoneração. A súmula n° 47 resguardou a situação das universidades. Em relação à

autonomia universitária, o STF preservou o mandato fixo do reitor. Do ponto de vista

histórico, essa súmula serve para fundamentar o mandato fixo.

Na verdade, não faz sentido criar uma agência reguladora, criando toda uma

estrutura, para permitir que seus dirigentes sejam exonerados ad nutum, inviabilizando

a sua autonomia.

A Agência reguladora está vinculada a um Ministério. Ocorre que esse controle é

de menor intensidade, em razão das características da agência.

Quando as agências reguladoras surgiram, o tema foi logo apreciado pelo

Supremo. Entendeu-se inconstitucional condicionar a declaração da perda de um cargo

no âmbito do Executivo à anuência de um outro Poder. O governador do Estado do Rio

Grande do Sul questionou o preceito pela ADI n° 1.949. O Supremo afirmou, ainda, que

é constitucional a fixação de restrições à demissibilidade de dirigentes em agências

reguladoras.

Portanto, segundo o STF, é constitucional a lei que prevê um mandato fixo em

agência reguladora.

EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando

suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, à própria

administração direta. II. Separação e independência dos Poderes: submissão à

Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituição, no curso do

mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação

dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros

federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais

anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52,

III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação

dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado

Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo

Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no

caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da

investidura dos conselheiros da agência reguladora





questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de

incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e independência dos

poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8° das leis locais, que outorga à

Assembléia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência

reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. 4. A

investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das

funções das agências reguladoras - é, porém, incompatível com a demissão ad

nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da

única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da

Assembléia Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8°

dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos

conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da

superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de

inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de

inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva,

substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e

impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial

quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido ao Poder

Judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se

faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido. (ADI 1949 MC,

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 18/11/1999, DJ

25-11-2005 PP-00005 EMENT VOL-02215-1 PP-00058)

3° Horário

O STF aproveitou para afirmar que é constitucional a existência de restrições à

demissibilidade de dirigentes de agências reguladoras.

Celso Antônio Bandeira de Mello defendeu que o mandato fixo só seria

constitucional se este observasse o período de mandato do Chefe do Executivo. O

Supremo, todavia, não criou tal exigência e, na prática, os mandatos são intercalados.

As leis que criam agências reguladoras possuem o costume de condicionar a

nomeação para o cargo de dirigente de uma agência reguladora à prévia aprovação e

sabatina conduzida pelo Poder Legislativo. Aqui é possível, em conformidade com a

Constituição (art. 52, III, "f", da CRFB).

CRFB, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: f)

titulares de outros cargos que a lei determinar;





2- característica: maior participação popular no processo decisório das agências

reguladoras.

Em regra, a Administração Pública brasileira não quer saber o que a sociedade

pretende, decidindo por argumento de autoridade. Gradativamente, esse modelo é

substituído por uma administração dialógica e consensual.

No caso das agências reguladoras, a participação popular é maior, sendo

ouvindos a sociedade e aqueles que serão afetados pelas regras, direta ou

indiretamente. Em muitos casos, são realizadas consultas e audiências públicas. Essa

característica é uma necessidade que resulta do déficit de legitimidade democrática das

agências reguladoras, provocado pelo mandato fixo.

3- Característica: Processo de Deliberação Horizontal e de Forma Colegiada

Em regra, a administração pública decide através de um processo vertical, isto é,

uma decisão é tomada e, em seguida, revista pelo superior do agente. Tal processo,

porém, gera instabilidades, que é a grande preocupação dos destinatários da regulação.

A falta de previsibilidade é o maior problema enfrentado no país.

No âmbito das agências, as decisões são tomadas diretamente pela diretoria

colegiada, consistindo em um processo horizontal. Isso faz com que as suas decisões

sejam mais estáveis, isto é, menos suscetíveis a alterações, em razão de terem sido

tomadas diretamente pelo órgão diretivo.

Quando uma agência reguladora decide de forma colegida, normalmente em

única ou última instância, a probabilidade de alteração do que foi decidido fica reduzida.

4- Característica: maior autonomia técnica

A agência reguladora não deve criar ou definir políticas públicas. Isso é papel da

administração pública, sobretudo direta, ou melhor, papel do governo.

As agências reguladoras são dotadas de uma maior autonomia para o

tratamento de questões técnicas. Fala-se até em discricionariedade técnica das agências

reguladoras. Isso dificulta o controle pelo Judiciário e legitima a prática da

deslegalização.

As leis criadoras das agências reguladoras são denominadas leis quadros, pois

fixam apenas uma moldura normativa, deixando de abordar toda a temática a ser

apreciada pela agência reguladora. Por sua vez, essas leis fundamentam a validade de

atuação da agência reguladora. Isso faz com que as agências tenham maior autonomia

técnica, para o exercício das atividades regulatórias, através de atos administrativos. O

nome atribuído a essa abertura do texto legal que remete a competência para a agência

é deslegalização.





Deslegalização é um instituto que significa, em breve síntese, o rebaixamento,

em nível hierárquico, no tratamento de determinadas matérias, que saem do domínio

legal e passam a ser disciplinadas pelo domínio infralegal, isto é, por ato administrativo.

Quando acontece a deslegalização, isto é, uma matéria sai do domínio legal e

passa a ser disciplinada pelo domínio infralegal, geralmente o particular ajuiza uma

ação, questionando a legalidade da portaria ou mesmo a inconstitucionalidade do ato,

por ofensa ao princípio da legalidade. Essa tese, porém, não tem fundamentos, pois a lei

que cria a agência reguladora fundamenta a validade do ato editado por ela.

Não se trata de um regulamento autônomo, já que o ato possui um fundamento

da validade, que é a lei quadro, prestigiando a discricionariedade técnica exercida pela

agência reguladora.

O STF reconhece como possível a deslegalização da matéria. A agência

reguladora vai atuar com maior autonomia técnica, com fundamento na Lei denominada

de "lei-quadro" ou "loi-cadre", por conter apenas uma moldura normativa para

fundamentar posterior regulamentação.

O fato de a agência reguladora ter maior autonomia técnica interfere no modo

como o Poder Judiciário vai controlar os seus atos. O processo judicial, em muitos casos,

desconhece questões técnicas. Designar um perito do juízo, destaca-se, pode agravar a

situação da agência, mudando até mesmo o entendimento de setores especializados da

agência reguladora. Não é razoável vulgarizar, por uma decisão judicial, a decisão

proferida por uma agência reguladora.

O ônus argumentativo para deferir medida contrária à determinação

regulamentar específica de uma agência reguladora é muito maior. Por isso, diz-se que o

Judiciário deve possuir maior deferência à discricionariedade técnica da agência

reguladora, sobretudo em razão da expertise do ato praticado pela agência.

A escolha de um critério técnico é uma escolha política. Por outro lado, O

Judiciário deve se preocupar em evitar que uma decisão técnica seja contaminada por

uma questão meramente política. Assim, a decisão técnica deve ser fundamentada na

razoabilidade. Hoje o maior debate diz respeito aos limites de atuação das agências

reguladoras.

A ADI 4.873 foi pautada no STF. A lei que trata da ANVISA prevê a possibilidade

de proibição pela agência de substâncias danosas à saúde. Essa agência, então, editou a

resolução n° 14, proibindo uso de determinadas substâncias no cigarro. Discute-se quem

pode proibir o uso de mercadorias no Brasil, se cabe apenas ao Legislador, ou se é

possível também pela agência reguladora, destacando-se o conflito existente com o

princípio da livre iniciativa.





5- Característica: agências reguladoras desempenham o poder regulatório

(função normativa)

Alguns autores equiparam a expressão "poder regulatório" ao "poder

regulamentar". Quem escreve de forma específica sobre o tema não realiza essa

equiparação. Poder regulamentar é espécie de poder administrativo e, segundo

doutrina majoritária, é de competência privativa do chefe do Executivo. O fundamento

do poder regulamentar é o art. 84, IV da CRFB.

CRFB, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução;

O objetivo do poder regulamentar é o de detalhar previsões legais genéricas.

Não se trata de um detalhamento meramente técnico, mas também político, não

podendo, porém, inovar no ordenamento jurídico, sob pena de ofensa ao art. 5°, II da

CRFB.

CRFB, Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de lei;

Regulação, por outro lado, é expressão originária da economia. Regular,

portanto, significa ordenar, organizar, harmonizar. É claro que uma agência reguladora

também vai detalhar previsões legais genéricas, fazendo parte do próprio poder

regulatório, havendo um ponto de contato entre poder regulamentar e poder

regulatório. Ocorre que no poder regulatório o detalhamento restringe-se às matérias

de ordem técnica. O fundamento constitucional do poder regulatório é o art. 174 da

CRFB.

CRFB, Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o

Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e

planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o

setor privado.

Muito embora o poder regulatório alcance a competência de detalhar

tecnicamente previsões legais genéricas, ele não se restringe a isso. A função regulatória

abrange também o exercício do poder de polícia, função adjudicatória, isto é, agência

reguladora decide conflitos à semelhança do que faz o Judiciário. Fala-se até em

regulação de solidariedade, pois o usuário dos serviços é preocupação da própria

agência. A agência fiscaliza, pune, aplica sanções.





O STF entende que a ANATEL, regulada pela Lei 9.472/97, não pode regalizar

busca e apreensão, sendo inconstitucional a previsão legiferante, pois o tema é

submetido à reserva de jurisdição.

Tempos após o STF considerar inconstitucional a busca e apreensão realizada

pela ANATEL, a ANP fez uma busca e apreensão. Ao ser apresentada reclamação, o STF

deixou de conhecê-la, sob o fundamento de que apenas a Lei 9.472 foi declarada

inconstitucional, não adotando a teoria dos motivos determinantes, em que pese a

previsão para a ANP ser a mesma que a da ANATEL3.

Próxima Aula: ato administrativo.

Em prova, agência reguladora não pode fazer busca e apreensão, sendo matéria de reserva de jurisdição.




Assuntos tratados:

1° Horário.

V Ato Administrativo / Conceito / Manifestação de Vontade X Silêncio / Desvio

de Poder / Atributos do Ato Administrativo / Presunção de Legitimidade e Veracidade /

Autoexecutoriedade / Imperatividade / Tipicidade / Exigibilidade / Classificação dos Atos

Administrativos / Ato Simples / Ato Complexo / Ato Composto / Modalidades de

Extinção do Ato Administrativo / Extinção Natural / Extinção Subjetiva

2° Horário.

V Extinção Objetiva / Caducidade / Cassação / Revogação / Atos que não

Comportam Revogação / Contraposição / Renúncia / Anulação / Anulação do Ato de

Aposentadoria do Servidor Público

3° Horário.

V Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo / Competência ou Sujeito /

Forma / Finalidade / Motivo X Motivação

1° Horário

1. Ato Administrativo

1.1. Conceito

Ato administrativo é uma espécie do gênero ato da Administração Pública. Nem

todo ato da Administração é um ato administrativo. Além de editar atos administrativos,

existem atos de outras espécies, como atos privados, atos materiais e atos políticos.

Os atos privados são editados pela Administração Pública e regidos por um

regime predominantemente privado. Exemplo: assinatura de contrato particular de

leasing, de financiamento, de mútuo.

Atos materiais da Administração representam fatos administrativos, atuação

concreta da Administração ou todo e qualquer evento, ainda que oriundo da natureza,

que repercuta em seu patrimônio. É o caso, bem apontado por Celso Antonio, da

pavimentação de uma rua.

Atos políticos, por sua vez, são atos dotados de uma elevada valoração política.

Exemplos: veto a protejo de lei; ato de declaração de guerra a Estado Estrangeiro;

concessão de extradição ou decretação da expulsão de estrangeiro; nomeação para um

cargo de ministro do Estado.





O ato administrativo, cujo estudo aqui nos interessa, é a manifestação de

vontade da Administração Pública ou de quem age em seu nome, regida por um regime

de direito público, e que se destina a satisfazer o interesse da coletividade.

São três, portanto, os aspectos que devem ser contemplados em todos os atos

administrativos:

a) aspecto subjetivo: diz respeito a quem edita o ato administrativo - a

Administração Pública ou quem age em seu nome (concessionária de serviço público,

por exemplo).

b) aspecto formal: refere-se ao regime jurídico aplicável, que é de direito

público.

c) aspecto objetivo: é o objetivo do ato. Todo ato administrativo deve satisfazer

o interesse público.

Atenção: a definição acima apresentada é a que hoje predomina. De acordo com

ela, o ato administrativo não precisa estar apto a criar efeitos concretos, por exemplo.

Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, exigem que o ato administrativo seja apto a

produzir efeitos concretos imediatos, excluindo dessa natureza os atos normativos, que

são dotados de generalidade e abstração. Para Maria Sylvia Di Pietro, os atos

enunciativos, por não possuírem carga decisória, não seriam atos administrativos.

1.1.1. Manifestação de Vontade X Silêncio

O ato administrativo é uma manifestação de vontade da Administração. A

ausência de manifestação, ou seja, o silêncio, não é ato administrativo, ainda que possa

haver a produção de efeitos jurídicos.

Em regra, tais efeitos jurídicos não serão aqueles desejados pelo administrado.

Exemplo: se a Administração possui prazo legal de 30 dias para se manifestar sobre

determinada questão, passado o prazo abre-se a possibilidade de impetração de MS

pelo particular interessado (entendimento do STJ7).

1.1.2. Desvio de Poder

Todo ato administrativo deve ter como finalidade mediata a satisfação do

interesse público. Caso contrário, configura-se o desvio de finalidade, ou de poder

7 Em não havendo prazo fixado em lei para a Administração, o MS poderá ser impetrado a qualquer tempo. Note-se, contudo, que no âmbito federal existe um prazo subsidiário de 30 dias para a decisão (art. 49 da Lei 9.784/99).





(aqui, usados como sinônimos), que são espécie de abuso de poder. O abuso de poder

ocorre quando o administrador competente para editar o ato se afasta do interesse

público. Exemplo clássico é a remoção de subordinado para localidade distante como

forma de punição.

1.1.3. Atributos do Ato Administrativo

O aspecto formal do ato administrativo é o mais importante. Por serem regidos

por um regime de direito público, todos os atos administrativos ostentam características

próprias, atributos específicos que não se verificam nas demais manifestações de

vontade.

São pelo menos três os atributos citados por todos os autores administrativistas:

a) Presunção de legitimidade e veracidade;

b) Autoexecutoriedade ou executoriedade;

c) Imperatividade;

Mas há duas outras características apontadas especificamente por Celso Antonio

Bandeira de Melo e Maria Sylvia Di Pietro. São elas:

d) Tipicidade;

e) Exigibilidade.

1.1.3.1. Presunção de Legitimidade e Veracidade

Existe uma presunção relativa de que os atos administrativos são editados em

conformidade com as normas do ordenamento jurídico (legalidade), e de que retratam

uma situação fática verídica (veracidade). Essa presunção decorre do princípio da

legalidade estrita, segundo a qual o administrador só pode fazer aquilo que a lei o

determina.

Como consequência, a presunção de legitimidade e veracidade acarreta a

inversão do ônus da prova em desfavor do administrado, a quem incumbirá fazer prova

da invalidade do ato administrativo.

Neste ponto, cabe a seguinte reflexão: não há uma verdadeira inversão do ônus

da prova, visto que o particular pretende desconstituir o ato administrativo, o que, em

regra, já atrai para si o ônus probatório. Além disso, há atualmente diversos casos em

que o ônus da prova de legitimidade do ato recai sobre a administração. Exemplo:





administrado multado por infração de trânsito que alega ilegitimidade do ato por não

ter sido previamente notificado - cabe à Administração juntar ao processo o AR com a

assinatura do particular.

1.1.3.2. Autoexecutoriedade

É a aptidão que o ato administrativo possui de produzir efeitos

independentemente da anuência do Poder Judiciário ou de qualquer outro Poder. A

Administração pode concretizar os atos que ela própria edita, tais como: interditar,

demolir, apreender, etc.

Nem todos os atos administrativos gozam desse atributo. Exceções mais

comuns: (a) o decreto para fins de desapropriação (pois, se o administrado discordar do

preço, o Poder Público deverá ajuizar ação de desapropriação); (b) a multa (de mesma

forma, caberá ação de execução fiscal para receber o valor da multa, sempre que o

particular discorde da cobrança).

A autoexecutoriedade não pode nem deve ser vulgarizada. Será recurso

excepcional a ser adotado quando existir expressa previsão legal, ou, no silêncio da lei,

quando a situação exigir a atuação emergencial da Administração. Exemplo: um policial

que se depara com mercadorias contrabandeadas deve apreendê-las logo, e não

aguardar um mandado.

Há, porém, casos em que a Administração pode aguardar, de modo que se deve

ouvir o Judiciário previamente.

1.1.3.3. Imperatividade

Imperatividade significa a aptidão que o ato administrativo possui de produzir

efeitos independentemente da anuência do seu destinatário. A Administração cria

unilateralmente uma obrigação a ser satisfeita pelo particular. Exemplo: cortar a grama

em frente à sua casa, construir um muro.

Nem todos os atos administrativos são dotados do atributo da imperatividade.

Os exemplos mais lembrados pela doutrina são (a) os atos negociais, que interessam

tanto ao administrado quanto à Administração (exemplo: a autorização de uso depende

de requerimento do particular), e (b) os atos enunciativos, como as certidões, que

meramente reproduzem uma informação contida nos assentamentos da Administração.

1.1.3.4. Tipicidade





A tipicidade obriga o administrador a editar um ato administrativo dentro das

hipóteses previstas no ordenamento jurídico.

Observação: Maria Sylvia, que é quem menciona a existência desse atributo,

afirma que os contratos administrativos, pelo contrário, gozam do atributo da

atipicidade: o administrador pode criar tantos ajustes contratuais quantos forem

necessários para a satisfação do interesse público.

1.1.3.5. Exigibilidade

É a aptidão que o ato administrativo possui para ser exigido por meio de

mecanismos indiretos de coerção.

Exemplo: Município determina a particular a construção de um muro em frente

à sua casa, sob pena de multa de R$5 mil. É ato que, apesar de não deter

autoexecutoriedade, goza de presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade,

tipicidade e exigibilidade - pois o seu descumprimento faz nascer a obrigação de pagar

multa, multa esta que não substitui a obrigação imposta. A sanção é um mecanismo de

coerção indireta, que estimula o particular agir conforme a determinação

administrativa.

Só fará sentido haver um mecanismo de coerção indireta do administrado

quando o ato não for autoexecutório, pois neste caso já seria dotado de um mecanismo

direto de coerção.

1.2. Classificação dos Atos Administrativos

A mais famosa classificação dos atos administrativos é a que considera a

formação da vontade, dividindo-os em atos simples, complexos e compostos.

Atos simples são os formados pela manifestação de vontade de um único órgão.

1.2.1. Ato Simples

O ato simples pode ser unipessoal (singular) ou colegiado. O primeiro é formado

pela manifestação de vontade de um único órgão e um único agente público, enquanto

o ato simples colegiado é surgido da manifestação de vontade de um único órgão que

delibera de forma colegiada.




1.2.2. Ato Complexo8

É o ato oriundo da conjugação das manifestações de vontades de vários órgãos.

Entre as manifestações de vontade formadoras do ato complexo, não há uma

relação de hierarquia, acessoriedade ou instrumentalidade, sendo todas elas de igual

relevância, estatura ou importância. O exemplo mais famoso é o da aposentadoria de

servidor público, que, de acordo com o entendimento do STF, STJ e da doutrina, inicia-

se com o ato de concessão e se aperfeiçoa após o registro no tribunal de contas.

Outro exemplo é o da investidura - ato que compreende a nomeação e a posse.

São ambos atos para o provimento de um cargo, que são normalmente editados por

órgãos distintos.

1.2.3. Ato Composto

Ato composto, segundo a definição mais aceita em provas, é o ato fruto da

manifestação de vontade de um único órgão, mas que, para produzir efeitos, dependerá

da edição de um outro ato, que poderá advir do mesmo ou de outro órgão. Exemplo:

autorização de uso de bem público que dependa de uma aprovação. O que importa é a

vontade do primeiro órgão, sendo o segundo de menor importância. Existe entre os atos

uma relação de hierarquia, acessoriedade ou instrumentalidade.

1.3. Modalidades de Extinção do Ato Administrativo

A despeito das classificações diferentes que possam ser adotadas pelos diversos

autores, aqui se reúnem as nove principais modalidades de extinção dos atos

administrativos.

1.3.1. Extinção Natural

Ocorre quando o ato cumpre o seu objetivo.

Exemplo: o ato de autorização para uso de praça pública se extingue após a sua

efetiva utilização, no dia e da forma estabelecidos.

1.3.2. Extinção Subjetiva

Há uma grande dificuldade na diferenciação dos atos complexos e compostos, já que alguns

doutrinadores divergem quanto à sua definição. Celso Antonio, por exemplo, sequer menciona a

existência dos atos compostos.





Ocorre quando o destinatário do ato desaparece. No exemplo acima, supondo-

se que o beneficiário da autorização de uso morra um dia antes de usufruir dela, ocorre

a extinção subjetiva daquele ato administrativo.

2° Horário

1.3.3. Extinção Objetiva

Ocorre com o desaparecimento do objeto afetado pelo ato administrativo.

Exemplo: autorização de utilização de veículo público, que pega fogo antes de

ser entregue.

1.3.4. Caducidade

A palavra caducidade é frequentemente relacionada à perda de um direito em

razão da inércia do seu titular. Em matéria administrativa, todavia, a extinção do ato

administrativo por motivo de caducidade remete à edição de uma lei superveniente que

impede o ato de produzir efeitos.

Exemplo: licença concedida a particular para que explore quiosque na calçada,

embora com validade prevista até o ano de 2050, é extinta por caducidade caso

sobrevenha uma lei transformando o que é calçada em rua.

Observação: dentro do tema contratos administrativos, em particular o de

concessão de serviços públicos, a expressão caducidade assume outro significado. É

modalidade de extinção contratual em decorrência de uma falta contratual da

concessionária. Figura da lei de concessões e permissões, n° 8.987/95, ao lado da

rescisão (que decorre de uma falta contratual do poder concedente) e da encampação

(extinção por razões de interesse público).

1.3.5. Cassação

Ocorre quando o destinatário do ato descumpre as condições estipuladas,

impedindo o ato de continuar produzindo efeitos. Na cassação, portanto, o ato nasce

válido, sem qualquer vício; o que ocorre é uma irregularidade no momento da sua

execução.

Exemplo: sujeito recebe licença para explorar barraca de artesanato, mas passa

a vender ali produtos pirateados, contrabandeados ou proibidos. Embora válida, a

licença é sujeita a cassação.





A cassação produz efeitos ex nunc. Um ato viciado, de outro lado, seria objeto de

anulação.

1.3.6. Revogação

É a extinção do ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade.

Em outros termos, ocorre porque há uma reavaliação do mérito administrativo.

O Poder Judiciário não está autorizado a exercer o controle quanto ao mérito, e

nem a revogar o ato administrativo. O ato discricionário é aquele em que a

Administração realiza uma valoração da conveniência e oportunidade quanto aos

elementos motivo e objeto do ato administrativo. Isso não quer dizer que o Judiciário

não controla os atos discricionários; esse Poder controla não só o motivo, mas qualquer

um dos elementos do ato administrativo. Ocorre que tal controle é de legitimidade, e

não de mérito: o Judiciário não pode controlar a valoração feita pelo administrador

público sobre o elemento motivo.

A revogação produz efeitos ex nunc, pois o ato revogado é válido, e apenas não

produzirá efeitos futuros.

Em regra, a revogação não assegura uma indenização em favor do particular. A

este cabe arcar com os prejuízos sofridos com a extinção do ato que lhe beneficiava,

quando calcada em uma reavaliação do mérito administrativo. Essa regra comporta

exceção, quando o particular demonstre ter sofrido prejuízo razoável, que era

inesperada a alteração, ou que a revogação exigiu dele a necessidade de uma mudança

substancial de comportamento.

1.3.6.1. Atos que não Comportam Revogação

São exemplos de atos que não podem ser revogados:

(i) atos que já exauriram seus efeitos

Não é possível desconstituir algo que já se consumou, que já aconteceu. Como a

revogação volta o seu olhar para frente, preservando o passado, e, como não há futuro

no ato exaurido, não é possível revogá-lo.

(ii) atos vinculados

Preenchidos os requisitos legais, o ato vinculado deve ser editado, já que a sua

edição é imposta. Não há margem para valoração de conveniência e oportunidade.





Há, todavia, uma exceção: a licença para construir. Segundo entendimento do

STF, a licença para construir pode ser "revogada" até o momento em que a obra se

inicia. A partir da construção dos alicerces e adesão dos equipamentos ao solo, a

situação torna-se irreversível, o que inviabiliza a revogação da licença.

(iii) atos que já geraram direitos adquiridos

Se o direito já foi incorporado ao patrimônio do particular, a Administração não

pode revogá-lo, sob pena de ofender a proteção constitucional ao direito adquirido.

O STF reconhece a necessidade de preservação dos direitos adquiridos na

Súmula 473.

Súmula 473 do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

(iv) meros atos administrativos

Estes são atos que não possuem carga decisória, como é o caso dos atestados e

certidões. Se uma certidão contiver informação errada, por exemplo, ela será anulada, e

não revogada.

(v) ato integrante de um procedimento administrativo que já foi sucedido

por outro ato posterior

Em que pese a maioria da doutrina aceitar a possibilidade de revogação da

licitação, é certo que esse procedimento se constitui de vários atos. Após a publicação

do edital, um dos vários atos que se seguem é a homologação. Se o ato de homologação

já foi editado, não será possível revogar o ato do edital.

1.3.7. Contraposição

Nem todos os autores mencionam a contraposição como forma de extinção do

ato administrativo. Celso Antonio Bandeira de Melo é um dos que tratam dessa

modalidade.

A contraposição é a revogação tácita do ato administrativo, que decorre da

edição de um novo ato administrativo, cujos efeitos são contrários ao do ato

inicialmente editado. Exemplo: ato de nomeação de servidor público para cargo de





comissão, seguido por ato de exoneração do mesmo servidor. Ainda que não mencione

expressamente que revoga a nomeação, o ato de exoneração produz efeitos

contrapostos àquele primeiro ato.

1.3.8. Renúncia

É modalidade de extinção do ato administrativo que resulta da renúncia, pelo

seu destinatário, dos direitos que o ato lhe assegura. Exemplo: o destinatário de uma

autorização de uso de bem público renuncia ao direito que o ato lhe assegurava. O ato

torna-se sem sentido e, antes mesmo de produzir os efeitos desejados, é extinto.

1.3.9. Anulação

É a extinção do ato administrativo fundada em um vício de legalidade. Só é

possível invalidar um ato ilegal.

A anulação pode ser feita tanto pela Administração Pública, independente de

anuência do Poder Judiciário, quanto pelo próprio Judiciário, no exercício do controle

jurisdicional.

A edição de um ato ilegal configura a prática de um ilícito, que pode obrigar a

Administração a responder civilmente. A já citada Súmula 473 do STF informa que da

nulidade não se originam direitos, de modo que, em regra, toda anulação deveria

produzir efeitos ex tunc.

Súmula 473 do STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Ocorre que nem toda anulação é capaz de fazer desaparecer os efeitos do ato

inválido. Quando se encontra diante de um ato inválido, o administrador possui um

leque de alternativas: proceder à sua anulação com efeitos ex tunc, ex nunc ou

prospectivos; mantê-lo (a depender do caso - exemplo: ato editado há muitos anos e

editado com ausência de má-fé); ou mesmo convalidá-lo. A convalidação, sanatória ou

aproveitamento permite a eliminação do vício contido em um ato administrativo.

• Anulação com efeitos ex tunc

Faz com que se retorne ao status quo ante.




• Anulação com efeitos ex nunc

Exemplo comum é o caso de servidor que recebe, de boa fé, uma gratificação

ilegal durante meses. Uma vez constatada a ilegalidade, a administração anula o

pagamento, mas não exige a restituição. STF, STJ e TCU têm jurisprudência consolidada

no sentido de que a parcela recebida de boa fé, com natureza alimentar, ainda que

ilegal, não precisará ser restituída.

• Anulação com efeitos prospectivos

A depender do caso, a Administração pode optar por fazer com que os efeitos da

anulação só se produzam a partir de data futura. Pode considerar, por exemplo, que a

ciência da anulação trará ônus demasiado para o administrado, de modo que lhe

concede tempo adicional para deixar de ver produzidos os efeitos do ato inválido.

Doutrina e jurisprudência aceitam amplamente a possibilidade de concessão de efeitos

prospectivos à anulação de ato administrativo.

• Manutenção do ato inválido

Suponhamos que um ato de pagamento de gratificação tenha sido praticado em

junho de 1997. O art. 54 da Lei 9.784/99 estabelece:

Lei 9.784/99, art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos

de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,

contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Segundo a doutrina majoritária, apoiada na lei do PAF, nos casos de má-fé a

anulação poderá ocorrer a qualquer tempo.

No caso mencionado (pagamento de gratificação), o prazo se inicia da data da

percepção da primeira parcela.

§ 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á

da percepção do primeiro pagamento.

Mas, atenção: note-se que o primeiro ato foi praticado antes do advento da lei

9.784/99. Embora seja pacífico que esta lei se aplica aos atos anteriores ao seu advento,

o termo a quo para o cômputo do prazo decadencial será o primeiro dia de sua vigência

(fevereiro de 1999).

Dessa forma, conclui-se que o ato em tela poderá ser anulado até fevereiro de 2004.





Considerando o mesmo exemplo, suponha-se que, em fevereiro de 2002, a

Administração houvesse instaurado processo administrativo para apurar a ilegalidade da

gratificação, que vinha sendo paga desde 1997. Em setembro de 2012, o processo é

concluído e a Administração decide anular a gratificação. De acordo com STF e STJ, isso é

plenamente possível, com base no que estabelece o §2° do art. 54.

§ 2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade

administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Não se trata de suspensão ou interrupção do prazo (que é decadencial); a lei

presume que o direito de anular foi exercido no momento em que se instaurou o

processo administrativo, sem levar em conta o tempo eventualmente despendido até a

sua conclusão.

1.3.9.1. Anulação do Ato de Aposentadoria do Servidor Público

Exemplo^ a concessão de aposentadoria ocorre em março de 2000 e o processo

administrativo é encaminhado ao Tribunal de Contas, sendo recebido em setembro de

2000. Em março de 2001 - logo, um ano após a aposentadoria já ter sido concedida -

ocorre o registro no Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da Constituição Federal.

Neste caso, a anulação da aposentadoria poderá ocorrer no prazo de 5 anos

após a publicação do registro, ou seja, até março de 2006. O STF leva em consideração

que a aposentadoria é ato complexo, que só se torna perfeito no momento do registro.

No período compreendido entre o registro e a anulação, deverá ser observado o

contraditório e a ampla defesa em relação ao administrado.

Exemplo2: antes de efetuar o registro, o Tribunal de Contas conclui, em sua

análise, que a aposentadoria é ilegal. Em razão disso, determina sua anulação. A

anulação ocorrida antes do registro independe do contraditório e ampla defesa, de

acordo com o que se verifica na parte final da Súmula Vinculante n° 3.

STF, súmula vinculante n° 3. Nos processos perante o tribunal de contas da união

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar

anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,

excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,

reforma e pensão.




3° Horário

Exemplo3: considerando o mesmo caso analisado acima, o ato de concessão da

aposentadoria ocorre em março de 2000 e chega ao Tribunal de contas em setembro do

mesmo ano. Porém, o Tribunal só analisa a validade do ato em março de 2013 - logo, 13

anos após a concessão da aposentadoria.

Se o texto da súmula vinculante fosse aplicado integralmente, o Tribunal de

Contas poderia anular a aposentadoria em 2012 sem garantir o contraditório e a ampla

defesa. Diante dessa situação, no mandado de segurança 25.116, os ministros do STF

dividiram-se em três correntes:

Para a primeira, capitaneada pelo Min. Marco Aurélio e integrada pela Min. Ellen

Gracie, pouco importa o tempo entre o recebimento do processo pelo Tribunal de

Contas e sua análise. É possível ao órgão anular a aposentadoria independentemente do

contraditório e da ampla defesa (parte final da SV 03).

Os Min. Celso de Mello e Peluso, em ^sentido diametralmente oposto,

defendiam que a inércia do Tribunal de Contas por mais de 5 anos impediria a anulação

da aposentadoria.

A corrente que predominou, entretanto, foi uma terceira (Min. Joaquim

Barbosa, Gilmar Mendes, Carmem Lúcia), na qual se defendeu que, se o Tribunal de

Contas tiver recebido o processo há mais de cinco anos, a anulação deverá ser precedida

do contraditório e da ampla defesa, mitigando o entendimento da súmula vinculante n°

3.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A

APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. (...) 3. A inércia da

Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou

afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de

caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da

segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e

elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do

princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se

reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público,

mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias

administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 4. A

manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em

tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito

Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica,





para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria

instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal

de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso

temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo

constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da

razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7° e arts. 183 e 191

da CF; bem como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos

processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos

concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o

interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares

para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias

constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5°). 6.

Segurança concedida. (MS 25116, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,

julgado em 08/09/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT

VOL-02461-01 PP-00107)

1.4. Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo

Em que pese haver alguma divergência entre os administrativistas, predomina o

entendimento de que são 5 os elementos do ato administrativo:

a) Competência;

b) Forma;

c) Finalidade;

d) Motivo;

e) Objeto.

Anulação de Aposentadoria:

Constatação da

Ilegalidade

Prazo

para Anulação Contraditório e Ampla Defesa

Após o registro Até 5 anos do registro Sim

Antes do registro A qualquer tempo Não - se o processo para registro

durar até 5 anos

Sim - se o processo para registro

ultrapassar 5 anos




1.4.1. Competência ou Sujeito

No direito privado, o princípio da autonomia da vontade permite que o

particular faça tudo o que a lei permite, a não ser que exista alguma proibição. Basta ter

capacidade para que sua vontade seja considerada válida.

No direito público, ao contrário, não basta a capacidade do agente para que se

possa concluir pela validade do ato por ele editado. É necessário haver competência.

A competência deve ter seu fundamento de validade numa lei, ainda que um ato

administrativo possa, eventualmente, especificar uma competência genericamente

prevista em lei.

A lei 9.784/99 trata da competência nos arts. 11 a 17.

Lei 9.784/99, Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos

administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e

avocação legalmente admitidos.

Na delegação, o agente público transfere competência a outrem; na avocação,

ele chama para si a competência atribuída a outrem. São ambos institutos ligados ao

poder hierárquico, de modo que a delegação, em regra (mas não obrigatoriamente) se

dá entre superior e subordinado.

A parte final do art. 11 dá a entender que a avocação e a delegação só podem

ocorrer quando houver permissão em lei. O art. 12, porém, afasta essa ideia: prevê que

a delegação, como regra, poderá ocorrer, a não ser que haja impedimento legal. A

dúvida persiste, sendo certo que em provas objetivas deve-se ater à letra da lei.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento

legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que

estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em

razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de

competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.





Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1° O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites

da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,

podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2° O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. §

3° As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta

qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes

devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão

hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais

das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente

em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá

ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

O vício de competência recebe o nome de excesso de poder, que é a espécie de

abuso de poder. Neste, o administrador incompetente edita ato administrativo visando

à satisfação do interesse público - não há, note-se, desvio de finalidade.

O vício de competência admite convalidação, exceto se a competência estiver

relacionada à matéria ou se o ato for de competência exclusiva de uma determinada

autoridade. Exemplos: ato editado pelo Ministério da Justiça que seja de competência

do Ministério do Trabalho, em razão da matéria, não poderá ser convalidado.

1.4.2. Forma

Esse elemento volta sua atenção às exigências a serem atendidas na

formalização do ato administrativo.

No direito privado incide o princípio da liberdade das formas, segundo o qual

cabe ao particular escolher de que forma manifestará sua vontade, salvo excepcional

determinação de forma específica pelo legislador. Diversamente, no âmbito do direito

administrativo, incide o princípio da solenidade das formas, segundo o qual, em regra, o

ato administrativo será editado de maneira solene, com a observância de uma série de

formalidades. Deve ser, em regra, escritos, numerados, arquivados, publicados, até

mesmo para fins de controle pela sociedade.




Ao longo da lei de licitações, é possível ver exemplos de exigências solenes.

Lei 8.666/93, Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas

repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus

autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais

sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de

tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,

salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de

valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,

alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Atenção ao que estabelece o parágrafo único do art. 60: não é verdade que o

contrato verbal é nulo. Se determinado contrato, ainda que firmado verbalmente, for

honrado pelo particular, este fará jus à contraprestação acordada, sob pena de

enriquecimento sem causa.

O vício de forma, assim como o de sujeito, também comporta convalidação.

Ademais, as compras de pronto pagamento em regime de adiantamento, como

bem excepciona a própria lei, podem ser objeto de contrato verbal. O regime de

adiantamento é relacionado ao suprimento de fundos. É valor que é disponibilizado

previamente para pequenas despesas, sob a condição de que, em seguida, se prestem

contas. Sob o ponto de vista do particular contratado, este só recebe o numerário

depois que cumprir sua parte da obrigação contratual.

São exemplos recorrentes na doutrina de atos não escritos aqueles que se

materializam no trânsito: através de luzes (semáforo), gestos e sons. Tais manifestações

excepcionais de atos administrativos encontram previsão legal - in casu, no CTB.

Atenção: Existe uma discussão acerca da necessidade ou não de motivação do ato administrativo. Se, quanto a determinado ato administrativo, for obrigatória a apresentação do motivo que ensejou sua edição, a eventual ausência desse requisito constitui vício de forma, e não de motivo.

1.4.3. Finalidade

Para a maioria dos autores, como Hely Lopes Meirelles, a finalidade é elemento

associado exclusivamente ao interesse público. Assim, se o ato administrativo satisfaz o

interesse público, não há desvio de finalidade (ou de poder).


Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br18



O desvio de finalidade, que é outra espécie de abuso de poder, ocorre quando

um administrador competente para a edição de determinado ato o edita sem se

preocupar com a satisfação do interesse público.

Di Pietro oferece outra visão sobre o tema. Fala em finalidade em sentido amplo

e estrito: a primeira retrata a preocupação que deve ser comum a todo ato

administrativo, com a satisfação do interesse público - seu objetivo mediato e remoto.

Porém cada atoa dministrativo possui um objetivo específico, que constituiria

sua finalidade em sentido estrito. Exemplo1: chefe que determina remoção de servidor

para localidade distante como forma de punição. Há, na hipótese, um vício de finalidade

em sentido amplo.

Exemplo2: servidor praticou uma conduta ilícita, passível de punição. Por

preguiça de instaurar a respectiva sindicância e o competente processo administrativo

disciplinar, seu superior decide removê-lo para local distante. Da mesma forma, há um

desvio de finalidade, mas que apresenta sutil diferença em relação ao primeiro exemplo.

Neste caso, a coletividade tem interesse na punição do servidor faltoso (Hely não

enxergaria aí qualquer vício de finalidade). Ocorre que o ato de remoção não tem como

finalidade punir quem quer que seja, o que faz com que se verifique um desvio de

finalidade em sentido estrito. O objetivo imediato do ato não foi respeitado.

Prossegue Di Pietro dizendo que a finalidade em sentido amplo é discricionária.

porque o administrador pode satisfazer o interesse público de acordo com a

conveniência e oportunidade. Já a finalidade em sentido restrito é vinculada, pois cada

ato possui um propósito específico que não pode ser alterado.

É recorrente a afirmação de que competência, forma e finalidade são os

elementos vinculados de todo e qualquer ato administrativo. A frase só faz sentido para

quem não divide a finalidade em sentido amplo e restrito.

1.4.4. Motivo

É o elemento mais importante do ato. O motivo é o porquê, a justificativa da

edição do ato administrativo. Expressa as razões de fato e de direito que levaram à

edição do ato administrativo.

Todo ato administrativo deve ter motivo, mesmo o ato discricionário. A ausência

de motivo é razão para a declaração de sua nulidade.

Como já afirmado, o Judiciário pode controlar o elemento motivo, desde que

não reavalie sua conveniência e oportunidade.




1.4.4.1. Motivo X Motivação

Motivação é a exteriorização do motivo; é a sua menção expressa no texto do

ato administrativo. Se, por exemplo, o administrador apõe ao ato a frase "de acordo

com as razões do parecer anteriormente editado", então o ato está devidamente

motivado.

Lei 9.784/99, Art. 50, § 1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente,

podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores

pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte

integrante do ato.

Enquanto o motivo é obrigatório em todo e qualquer ato, existe uma

controvérsia doutrinária a respeito da obrigatoriedade da motivação de todos os atos

administrativos, que será melhor detalhada na próxima aula.




Assuntos tratados:

1° Horário.

V Atos Administrativos (continuação) / Elementos dos Atos Administrativos /

Motivo / Teoria dos Motivos Determinantes / Objeto / Tipos de Atos Administrativos /

Atos Normativos / Atos Enunciativos / Atos Negociais / Autorização

2° Horário.

V Permissão / Licença / Atos Ordinatórios / Atos Punitivos

3° Horário.

V Responsabilidade Civil do Estado / Teorias sobre o Tema / Teoria da

Irresponsabilidade / Teorias Civilistas / Teorias Publicistas

1° Horário

1. Atos Administrativos (continuação)

1.1. Elementos dos Atos Administrativos

1.1.1. Motivo

Viu-se, na aula passada, que o motivo é o fundamento de fato e de direito que

justifica a edição de todo ato administrativo. Com efeito, todo ato administrativo deve

ter motivo, sob pena de nulidade. Não há obrigatoriedade, porém, acerca da motivação,

salvo expressa determinação legal.

1.1.1.1. Teoria dos Motivos Determinantes

Segundo essa teoria, os motivos apresentados pelo administrador quando da

edição do ato administrativo são determinantes para sua validade. Se um motivo é

apresentado, mas sem o condão de se verificar na prática, aquele ato deverá ser

invalidado.

Quando os autores citam essa teoria, destacam normalmente um exemplo

conhecido: exoneração do ocupante de cargo em comissão. Por exemplo, a motivação

foi o elevado número de faltas ou a suspeita de corrupção. Provando-se que o servidor

não é faltoso ou não é corrupto, o ato é nulo.

O motivo apresentado, então, é determinante para a validade do ato,

vinculando a atuação do administrador.

Hely Lopes Meirelles destacou que a exoneração de um cargo em comissão é um

ato que não precisa ser motivado, mas, se vier a ser, os motivos serão





determinantes para a validade do ato (esse entendimento deve ser adotado em provas

objetivas).

Ocorre que todo ato que afeta interesse do destinatário do ato deve ser

motivado e, portanto, não faz sentido afirmar que a exoneração de ocupante de cargo

em comissão independe de motivação.

1.1.2. Objeto

Objeto significa objetivo. Esse elemento denota uma preocupação com o "para

quê" o ato foi editado, isto é, com que seu objetivo. O objeto de uma autorização de

bem público é consentir com o uso do bem. O objeto de um ato que declara de utilidade

pública para fins de desapropriação é transferir a propriedade.

Assim como no direito privado, o objeto precisa ser possível, lícito e

determinável.

Alguns autores, como Diogenes Gasparini, denominam o objetivo do ato de

conteúdo. Para ele, objeto é o bem afetado pelo ato administrativo. Por exemplo, na

autorização de uso de bem público, o objeto é o próprio bem cuja utilização é

autorizada.

1.2. Tipos de Atos Administrativos

1.2.1. Atos Normativos

Atos normativos são aqueles dotados de generalidade e abstração. Quando o

administrador edita um ato normativo, ele elabora um ato abstrato, que vai detalhar

previsões legais genéricas, mas sem fazer um detalhamento capaz de produzir efeitos

concretos.

Em sentido formal, trata-se de um ato administrativo, mas, do ponto de vista do

seu conteúdo, o ato normativo é lei (em sentido material), já que trata das matérias que

ele veicula da mesma forma que uma lei, com generalidade e abstração.

A súmula 266 do STF veda mandado de segurança contra lei em tese. Isso

porque o mandado de segurança busca coibir uma lesão concreta, específica, razão pela

qual não há ameaça concreta em lei em tese. Como o ato normativo é lei em sentido

material, em regra, não cabe mandado de segurança contra ato normativo.

STF, súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Está incorreta a afirmação de que não cabe mandado de segurança contra ato

normativo. Isso porque, a despeito do seu caráter abstrato, é possível que o ato

normativo acarrete lesão concreta, sendo muito comum em matéria tributária. Nesse

caso, será cabível mandado de segurança contra o ato normativo.

Exemplo: regimento interno de um Tribunal; uma resolução etc..





1.2.2. Atos Enunciativos

São atos enunciativos: certidão, atestado, apostila e parecer.

a) Certidão e Atestado

Sobre certidão e atestado, basta saber a diferença entre eles. Certidão é o ato

enunciativo que reproduz uma informação existente nos assentamentos da

Administração; atestado, diversamente, é o ato enunciativo que atesta a ocorrência de

uma situação fática.

A certidão de nascimento, por exemplo, certifica que em determinadas folhas de

um livro consta o nascimento de alguém.

b) Apostila

Apostilar é uma expressão antiga que, na prática foi substituída pela expressão

averbar. É o ato que reconhece efeitos, perante a administração, de uma situação já

verificada, de algo já ocorrido.

Exemplo: uma pessoa conclui o curso de doutorado e resolve apostilar o

diploma de doutor nos seus assentamentos como servidor para receber um adicional de

qualificação.

c) Parecer

Parecer é uma manifestação opinativa de uma pessoa a respeito de uma

determinada consulta que lhe é formulada.

Os pareceres se dividem em:

- Opinativos (ou facultativos):

Os pareceres opinativos são aqueles em que a consulta ao parecerista é

facultativa e sua manifestação não terá um caráter vinculante.

- Obrigatórios:

Os obrigatórios, por sua vez, denotam que essa consulta é obrigatória, porém o

administrador não está obrigado a acatar o parecer, podendo fazer uma nova consulta

ou motivar a divergência.

Não se deve confundir o termo obrigatório com observância obrigatória. Isso

porque apenas a consulta prévia ao parecerista é obrigatória, e não o conteúdo do

parecer.

- Vinculantes:





Por fim, parecer vinculante é aquele cujo conteúdo é de observância obrigatória

pela Administração Pública, não cabendo ao administrador entender de forma diversa

daquela manifestada imposta.

O parecer vinculante decorre da edição de um parecer que, uma vez aprovado

por determinada autoridade superior, passa a produzir efeitos vinculantes. Assim, na

verdade, é um ato enunciativo (parecer) seguido de um ato negocial (aprovação). No

fundo, o parecer vinculante não é ato único, porque, na realidade, o que vincula é o ato

de aprovação, e não o parecer em si.

Vale observar que o parecer vinculante muito se aproxima do ato normativo, já

que, em regra, trata de situações genéricas e abstratas.

A importância dessa classificação diz respeito à responsabilidade do parecerista.

Vejamos o art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, que menciona uma espécie de

parecer prévio e vinculante.

Lei 8.666/93, art. 38, Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como

as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente

examinadas e aprovadaspor assessoria jurídica da Administração.

Se uma determinada autarquia pretender licitar, ainda que tenha por objetivo

contratar com inexigibilidade ou dispensa de licitação, o administrador deverá

encaminhar a minuta do edital de licitação ou do contrato à apreciação do procurador

da entidade. Ao final da análise, o procurador emitirá, no parecer, uma "opinião", mas o

texto da lei fala em "aprovação".

Reparem que esse parecer feito com base no art. 38, parágrafo único da Lei

8.666 não se encaixa em nenhuma das espécies vistas anteriormente, pois ele abrange

necessariamente um ato de aprovação, que é condição para a realização da licitaçãoe

futura contratação.

O ato de aprovação é ato negocial. Então, refletindo sobre o assunto, na

hipótese do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666, o parecerista participa de uma parcela

do ato decisório.

Tem-se entendido que, quando esse parecer não for meramente opinativo, o

parecerista poderá responder solidariamente com o administrador que decide,

entendendo que há um efetivo compartilhamento da decisão entre ambos. Quando o

STF decidiu dessa forma, muitas críticas na doutrina surgiram, pois isso afeta a própria

independência do parecerista, já que pode não estar em conformidade com o

entendimento do Tribunal de Contas, mas ser defensável na jurisprudência.

Em decisões mais recentes, o STF tem exigido a demonstração do dolo ou do

erro grosseiro do parecerista, evitando imputar ao parecerista a responsabilidade.




1.2.3. Atos Negociais

Atos negociais são atos que materializam o interesse que é comum à

Administração e ao administrado, ou seja, o ato instrumentaliza um tema de interesse

de ambos.

Muitos deles não podem ser editados de ofício, pois normalmente dependem

de um requerimento do interessado, como é o caso da autorização de uso. A despeito

de ser unilateral pela Administração, depende de requerimento do particular. Diante

disso, esses atos não possuem a característica da imperatividade1.

Há diversos atos negociais: visto, renúncia910, dispensa11, admissão12 etc.. É

importante, entretanto, analisar os principais: autorização, permissão e licença.

1.2.3.1. Autorização

É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, que tem como

propósito viabilizar o uso de um bem público ou a prática de uma atividade.

Sabe-se que existem atos administrativos unilaterais e bilaterais, sendo estes

formados pela vontade de mais de uma pessoa.

O ato de autorização é unilateral, editado após a avaliação da conveniência e

oportunidade da sua realização. Portanto, inexiste direito subjetivo à prática do ato de

autorização, já que se trata de ato discricionário.

No entanto, o art. 131,§1° da Lei 9.472/97 afirma que a autorização de serviço

de telecomunicação é ato vinculado. Assim, em regra, a autorização é ato discricionário,

mas há essa exceção.

Lei 9.472/97, art. 131, § 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato

administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de

modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições

objetivas e subjetivas necessárias.

A autorização é ato precário. A precariedade abrange dois aspectos:

(i) permite que o ato seja desfeito a qualquer tempo; e

(ii) o desfazimento não assegura direito à indenização.

2° Horário

9 Imperatividade é a aptidão que o ato possui de produzir efeitos independentemente da vontade do seu destinatário. 10

A Fazenda Pública não cobra um crédito de valor ínfimo. 11

Dispensa do serviço militar por excesso de contingente, por exemplo. 12 Ato de individualização de um serviço público. Uma pessoa é admitida em um hospital público para tratamento. Da mesma forma, um aluno é admitido em uma universidade pública.





A autorização objetiva viabilizar o uso de um bem público ou a prática de uma

atividade. Alguns autores, em relação a este segundo aspecto, falam em serviços

públicos autorizados. Em sentido contrário, entende-se que a autorização para serviço

público não é o caminho mais correto, já que o art. 175 da CRFB menciona que a

execução de um serviço público por particular será feita por concessão ou permissão e

sempre através de licitação.

A Constituição, art. 21, XI, permite a exploração, mediante autorização ou

concessão, de serviço de telecominucação. Ocorre que, quando o texto fala em

autorização, concessão e permissão, destina a autorização para consentir com a prática

de uma atividade do interesse da coletividade, mas não em relação ao serviço público.

CRFB, Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização

dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Tem-se uma gradação da relevância da atividade para o interesse público.

Aquelas que mais interessam à coletividade devem ser delegadas por meio de uma

concessão, depois permissão e, ao final, sendo o interesse predominante do particular,

autorização.

I.2.3.2. Permissão

É um consentimento estatal para o uso de um bem público ou para a prestação

de um serviço público. Ao lado da permissão de uso, tem-se a permissão de serviço

público.

O art. 40 da lei de concessões prevê que a permissão de serviço público será

formada por contrato de adesão, que terá a característica da precariedade.

Lei 8.987/95, Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante

contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas

pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à

revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Alguns autores criticam esse texto, pela dificuldade de se conciliar precariedade

com natureza contratal. Ocorre que hoje se entende que a permissão de serviço público

foi contratualizada pela Lei 8.987. O STF já chegou a equiparar os institutos da

concessão de serviço público e permissão de serviço público. Ambos são contratos.



5



STF, informativo 117. (...) O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate,

acompanhando o entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o

art. 175, parágrafo único, I da CF (...) afastou qualquer distinção conceitual entre

permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta.

A despeito da equiparação feita pelo STF, em votação apertada, ainda subsistem

algumas pontuais diferenças entre os institutos. Por exemplo, pessoa física ou jurídica

pode ser permissionária de serviço público. Por outro lado, só pessoa jurídica ou

consórcio de empresas podem ser concessionários de serviço público.

Além disso, o art. 2° prevê que a concessão deverá ser precedida de licitação na

moralidade concorrência. Não existe a mesma obrigatoriedade para a permissão.

Outra diferença é que a permissão é precária. A concessão, não. Isso significa

que se a permissão for extinta antes de seu prazo o permissionário não terá direito à

indenização, em regra. Ocorre que o particular terá direito à indenização, conforme STJ,

em razão dos elevados investimentos feitos para viabilizar o serviço. Trata-se de

situação excepcional.

A permissão de uso de bem público é o ato administrativo unilateral,

discricionário e precário, que tem como objetivo viabilizar o uso de bem público. Essa

definição é idêntica à autorização de uso. Assim, vamos analisar as diferenças entre

autorização e permissão de uso de bem público. Usualmente, há quatro parâmetros que

normalmente aparecem, sendo que um pode colidir com o outro.

> Critérios de Diferenciação entre Autorização e Permissão

1° Critério: quando o interesse predominante for privado, o instituto a ser

utilizado é o da autorização. Por outro lado, se o interesse em jogo for público, a

utilização de bem público deve ser feita por permissão;

2° Critério13: a utilização do bem, que foi objeto de uma autorização de uso, é

facultativa. Por outro lado, o uso do bem cuja utilização foi objeto de uma permissão de

uso é obrigatório. Isso porque, na autorização, o interesse predominante é do particular

e, diferentemente, na permissão, o interesse predominante é público, o que resulta na

obrigatoriedade. A falta de uso pode ensejar a extinção da permissão, levando à sua

cassação.

3° Critério: leva em consideração o caráter transitório e excepcional da

utilização do bem público. Há casos em que a utilização do bem público é necessária,

em razão de uma situação emergencial, excepcional, transitória, como, por exemplo, um

caso de enchente. Neste caso, o mais correto é utilizar a autorização de uso. A

Esse critério está relacionado diretamente com o primeiro.





permissão, mesmo sendo precária, é utilizada em situações menos precárias do que

aquela da autorização.

4° Critério: quanto à obrigatoriedade de licitação, para a maioria dos autores,

essa só será necessária no caso da permissão e não o será no caso da autorização.

Isso porque o art. 2° da lei de licitações não menciona a autorização. O art. 175

da CRFB também trata da necessidade de licitação em relação à permissão e à

concessão de serviços públicos, sem mencionar a autorização.

Lei 8.666/93, Art. 2° As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando

contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,

ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer

ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que

haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de

obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

CRFB, Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de

serviços públicos.

Entendimento minoritário afirma que, havendo competidores, a licitação é

obrigatória, em qualquer caso, em razão do dever de licitar.

Observação: Maria Sylvia Di Pietro possui tese própria quanto ao tema, dando

relevância ao texto do art. 2° da Lei de Licitações. Ela destaca que esse dispositivo alude

a permissões contratadas com terceiros, como é o caso das permissões de serviço

público. Ocorre que nem toda permissão é contratual, como é o caso da permissão

simples - não tem prazo para expirar - e a condicionada (qualificada) - o término

depende da implementação de uma condição.

Havendo prazo, a permissão condicionada se aproxima de um contrato, pela

existência de direitos e dever. Assim, segundo a autora, apenas a permissão contratual

(contratada com terceiros) é que precisaria ser licitada, e não a permissão simples. A

obrigatoriedade de licitação, para ela, existiria também na permissão de serviço público.

I.2.3.3. Licença

Licença é um ato administrativo unilateral e vinculado, que tem como propósito

consentir com a prática de uma atividade por um particular e dotado de um caráter de

definitividade. Quando o Estado expede um ato de licença, há manifestação do poder de

polícia.





Existe uma discussão a respeito do caráter declaratório ou constitutivo da

licença. Tem predominado ser esse ato de natureza declaratória, cabendo à

Administração tão somente o deferimento diante do preenchimento dos requisitos. A

autorização e a permissão, diversamente, seriam constitutivas, por se tratarem de atos

discricionários.

Nem todos aceitam o caráter declaratório da licença, pois ela não só declara,

mas também constitui.

Enquanto ato vinculado, a licença não pode ser revogada, visto que não há

avaliação do mérito administrativo. Há uma exceção, no caso da licença para construir,

entendendo o STF que pode ser revogada até o momento que anteceder o início das

obras.

1.2.4. Atos Ordinatórios

São atos editados pela Administração cujos efeitos se voltam para o seu âmbito

interno (administração introversa). Têm como objetivo viabilizar o funcionamento da

Administração Pública.

É o caso, por exemplo, de um ofício, de um aviso ministerial ou de uma ordem

de serviço. Esses são os chamados atos de administração introversa, que até podem

afetar terceiros, mas têm como objetivo principal assuntos que se encerram no âmbito

da Administração.

Ainda que o ato produza efeitos internos, exige-se, em razão do princípio da

publicidade, a publicação destes atos.

1.2.5. Atos Punitivos

Atos punitivos, como o próprio termo explicita, são voltados para a punição

daqueles que se submetem ao regime administrativo. Podem ser de atuação externa ou

interna.

São de atuação externa, por exemplo, a apreensão de mercadorias, a interdição

de uma atividade, isto é, aqueles atos punitivos que afetam terceiros estranhos à

Administração. Os de atuação interna, por sua vez, atingem pessoas que integram a

Administração, que é o caso das punições decorrentes do poder disciplinar, como a

advertência, suspensão e a demissão.

Ainda que o administrador aplique uma sanção com fundamento no princípio da

adequação punitiva, o exercício do poder disciplinar é vinculado, isto é, não existe

espaço para discricionariedade e, uma vez praticada uma conduta ilícita, cabe à

Administração punir o servidor. Além disso, o que pauta a escolha da sanção é a

proporcionalidade, e não a discricionariedade.





Poder Judiciário controla, e tem controlado, a proporcionalidade do exercício do

poder disciplinar. Quando o Judiciário anula uma punição com base da

proporcionalidade, não há invasão no mérito administrativo.

A Lei 8.112 prevê que algumas condutas devem necessariamente acarretar a

demissão. O art. 128 auxilia o administrador na dosimetria da pena. Esse dispositivo

pode justificar o afastamento da pena de demissão, ainda que a conduta seja prevista

no art. 132 deste diploma, em razão da proporcionalidade.

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a

gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço

público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o

fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa

própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

3° Horário

2. Responsabilidade Civil do Estado

Trata-se de um dos temas mais casuísticos do direito administrativo.

Basicamente, esse tema é formado por decisões do Tribunais.

Dica: toda vez que houver uma decisão, principalmente do STF, em relação à

responsabilidade civil do Estado, vale memorizá-la, pois há grandes possibilidades de ser

cobrada em prova.





O Estado responde civilmente por danos decorrentes de atos lícitos ou ilícitos.

Ainda que o comportamento seja válido e lícito, o Estado pode responder civilmente, já

que a responsabilidade é fundada nos princípios da solidariedade e da isonomia.

A solidariedade impõe a redistribuição de um encargo que recaiu sobre uma

pessoa; além disso, mesmo que a atuação seja lícita, não pode um indivíduo sofrer

excessivamente pelo bem da coletividade.

Há diversas teorias acerca do tema. A primeira que sempre aparece nos manuais

de direito administrativo é a teoria da irresponsabilidade.

2.1. Teorias sobre o Tema

2.1.1. Teoria da Irresponsabilidade

O Estado não é responsável civilmente pelas suas ações e omissões danosas.

Essa teoria remonta a um modelo de Estado absolutista, diferente do Estado de Direito.

Baseia-se na ideia de que the king can do no wrong ou le roi ne peut mal faire (o rei não

pode errar).

Em um Estado de Direito, não é razoável que o Estado fique isento pelas suas

ações e omissões danosas.

Essa teoria foi adotada pelos EUA e pela Inglaterra até os anos de 1946 e 1947,

respectivamente. Por ser totalmente inadequada aos dias atuais, foi substituída

paulatinamente por teorias civilistas.

2.1.2. Teorias Civilistas

a) teoria dos atos de império e dos atos de gestão

Diferenciando-se atos de império e atos de gestão, o Estado só pode ser

responsabilizado civilmente pelos danos decorrentes de atos de gestão. Continuaria

irresponsável por danos causados por atos de império.

Basicamente, atos de império são editados com fundamento na soberania

estatal (apreensão de mercadorias, interdição de atividades). Essa teoria representou

significativo avanço ao reconhecer a possibilidade de o Estado responder civilmente,

mas não há justificativa para a diferenciação por ela realizada. Ato de gestão, por sua

vez, é ato que se destina à gestão da coisa pública.

Essa teoria deixa de proteger a vítima quando o dano decorre de um ato de

império.

b) teoria da culpa civil

O Estado passa a responder subjetivamente pelos danos que seus agentes

causarem a terceiros, independentemente de ser decorrente de um ato de império ou





de gestão. Assim, responderá se ficar comprovada a culpa ou o dolo do agente público

causador do dano.

Será imprescindível identificar o agente causador do dano, bem como

demonstrar a existência de dolo ou culpa.

Embora apresentadas como duas teorias distintas, alguns autores agrupam as

teorias civilistas em uma única, afirmando que, em um primeiro momento, era feita a

divisão entre atos de império e de gestão, o que desapareceu em uma fase posterior.

Essa teoria ainda não apresenta uma tutela adequada à vítima de uma ação ou

omissão danosa do Estado.

2.1.3. Teorias Publicistas

a) Teoria da Culpa Anônima (culpa por falta do serviço ou teoria da culpa

administrativa)

Inspirada em princípios e regras do direito público, o Estado responde

civilmente, ainda que não se identifique o agente público causador do dano. Além disso,

quando essa teoria é adotada, o Estado responderá civilmente em três circunstâncias:

- deficiência / ausência na prestação do serviço público;

- falha, defeito ou vício na prestação do serviço; ou

- atraso, retardo ou demora na prestação do serviço público.

Foi a primeira teoria a se desenvolver no âmbito do direito público e está

diretamente relacionada a um caso da jurisprudência francesa. Uma menina, chamada

Agnes Blanco, foi atropelada por vagão da companhia francesa de tabaco e seu pai

ajuizou ação pleiteando indenização. O Tribunal de conflitos decidiu que essa

competência seria do Conselho de Estado. Isso revela que o tema não poderia ser

estudado por teorias civilistas, insuficientes para a proteção da vítima. Assim, o tema

responsabilidade civil do Estado não poderia ser aboradado pelo direito privado.

A teoria da culpa anônima representou um substancial avanço em relação à

tutela da vítima. Ocorre que outros somente surgiram em razão da proliferação de

teorias objetivas (teoria do risco integral e teoria do risco administrativo). Ressalta-se

que Celso Antônio considera que a teoria da culpa anônima é uma teoria subjetiva.

b) Teoria do Risco Integral

O Estado torna-se um segurador universal, passando a ser civilmente

responsável por todo e qualquer tipo de dano ocorrido em seu território, pouco

importando se foi ou não provocado por um agente público. Não se exige sequer a

comprovação do nexo de causalidade entre a atuação estatal e o dano.





Afirma-se que essa teoria é adotada pontualmente no Brasil, como no caso de

danos nucleares, uma vez que, de acordo com o art. 21, XXIII, "d", da CRFB, essa

responsabilidade independe da exigência de culpa. Há, contudo, quem entenda não ser

essa disposição suficiente para se verificar a teoria do risco integral. A própria lei

específica sobre o tema exclui a responsabilidade em determinadas hipóteses. Porém,

esse não é o entendimento que prevalece.

CRFB, Art. 21 - Compete à União:

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer

monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento,

a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos

os seguintes princípios e condições:

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

Também se fala em adoção da teoria do risco integral em caso de dano

ambiental. Esse entendimento, assim como no caso anterior, é questionado, diante do

art. 14, §1°, da lei 6.938/81. Mais uma vez, prevalece a primeira posição.

CRFB, Art. 225, § 3° - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Lei 6.938/81, Art. 14, § 1° - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste

artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a

indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados

por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade

para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio

ambiente.

O exemplo que melhor se adequa à adoção da teoria do risco integral consta da

lei 10.744/03, que prevê que a União será responsável civilmente pelos danos sofridos

por aeronaves com matrícula no Brasil, decorrentes de atentado terrorista. Ocorre que,

ainda nesse caso, há uma limitação valorativa dessa responsabilidade e dispõe a lei que

a União poderá cobrar a quantia da seguradora.

c) Teoria do Risco Administrativo

A Administração responde objetivamente pelos danos causados por seus

agentes públicos. Sua responsabilidade independe de dolo ou culpa, pois se entende

que a atividade administrativa expõe o administrado a riscos. Exige-se somente a

comprovação da ação ou omissão estatal, do dano, e do nexo de causalidade entre

ambos.

A ocorrência de excludente de ilicitude tem, nesse caso, o condão de afastar a

responsabilidade do Estado (caso fortuito, força maior, culpa da própria vítima e ato de

terceiro).





Nem sempre a culpa da própria vítima afasta a responsabilidade do Estado. Um

preso que se mata com um tiro na cabeça em uma penitenciária, por exemplo. O preso,

porém, que se mata se jogando de uma janela afasta a responsabilidade do Estado.

Em matéria de nexo de causalidade, o STF adota a teoria do dano direto e

imediato (ou teoria da interrupção do nexo causal).

Exemplo: preso fugiu de penitenciária e, quatro meses após, praticou um

estupro. A vítima pediu indenização ao Estado, alegando que esse indivíduo não poderia

estar solto.

Desse modo, o Estado só será responsabilizado, se o dano tiver decorrido direta

e imediatamente de uma ação ou omissão estatal. No caso, o STF entendeu que o

estupro não teve como causa direta e imediata a fuga do preso. Houve, então, uma

interrupção do nexo causal capaz de afastar a responsabilidade civil do Estado.




Assuntos tratados:

1° Horário.

S Responsabilidade Civil do Estado por Omissão / Responsabilidade Civil do

Estado por Danos Decorrentes de Obras Públicas / Dano Resultante do Só Fato da Obra

/ Dano Resultante de uma Conduta Dolosa ou Culposa de um Empregado da

Empreiteira / Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado

Prestadores de Serviços Públicos em Relação a Terceiros Não Usuários do Serviço

Público

2° Horário.

S Responsabilidade Civil do Estado por Danos Decorrentes de Atividades

Desempenhadas Fora das Funções Públicas / Teoria da Dupla Garantia / Denunciação

da Lide / Prescrição / Prescrição da Ação Regressiva

3° Horário.

S Prescrição da Ação Movida pela Vítima em Face do Estado / Situação

Excepcional / Regra Geral / Responsabilidade Civil do Estado por Atos do Legislativo

1° Horário

1. Responsabilidade Civil do Estado por Omissão

Há uma grande polêmica na doutrina sobre qual teoria aplicar em caso de

responsabilidade civil do Estado por omissão. O estado responde objetivamente ou

subjetivamente em razão de omissão?

O artigo 194 da Constituição Federal de 1946 foi pioneiro ao estabelecer a

responsabilidade objetiva do Estado em caso de omissão. Antes de 1946, o artigo 15 do

CC de 1916 estabelecia que o Estado respondia de forma subjetiva.

Mais recentemente, com a atual CRFB, a matéria foi tratada pelo art. 37, §6°,

que prevê que o Estado responde objetivamente. A grande novidade do artigo 37, §6°

da CRFB foi ter incluído no âmbito da responsabilidade objetiva as pessoas jurídicas de

direito privado prestadoras de serviços públicos, pouco importando se integram ou não

a administração pública indireta.



princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte:





§ 6° - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa.

Atenção! Nem sempre uma empresa pública ou sociedade de economia mista

responde objetivamente, só responde se for prestadora de serviços públicos.

Desde 1946, a doutrina majoritária compartilha o entendimento de que o

dispositivo constitucional a respeito da responsabilidade civil do Estado só alcança os

atos comissivos (não trata das omissões danosas). As omissões danosas do Estado

seriam tratadas pelo CC, ou seja, de forma subjetiva (teoria da culpa anônima), de

acordo com o CC de 1916. Ou seja, o Estado responderia objetivamente por suas ações

danosas, e subjetivamente pelas omissões danosas.

O problema é que artigo do CC de 1916 que tratava sobre o assunto foi

revogado. Hoje, o assunto é tratado pelo artigo 43 do atual CC, que traz a

responsabilidade objetiva do Estado.

CC, Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente

responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a

terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver,

por parte destes, culpa ou dolo.

Por isso, hoje é muito complicado defender a responsabilidade subjetiva do

Estado por suas omissões.

Hely Lopes Meirelles sempre defendeu a responsabilidade objetiva do Estado

por suas omissões.

Não há unanimidade sobre o assunto, na verdade, é um tema bastante

controvertido na doutrina e jurisprudência. No próprio STF existe divergência sobre a

matéria.

Dica: ler transcrições dos Informativos 330 ou 391.

STF, Informativo 330. T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma

compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste

espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo

especial o interesse da comunidade jurídica.

Responsabilidade Civil e Ato Omissivo (Transcrições)

(v. Informativo 329)

RE 369820/RS *

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

Voto: A autora-recorrida e seu marido estavam num veículo estacionado às

margens da BR 386, no Km 328, quando foram assaltados por "um apenado





fugitivo, em co-autoria com outros delinqüentes", culminando o fato com a morte

do marido da autora. (fls. 310/313).

Anote-se, por primeiro, portanto: o marido da autora foi morto por "um apenado

fugitivo, em co-autoria com outros delinqüentes", em número de quatro. O Estado

do Rio Grande do Sul, em razão disso, foi condenado, já que o homicídio fora

praticado por um apenado foragido, a indenizar a autora-recorrida por danos

materiais e dano moral.

Está no voto em que se embasa o acórdão:

"(...)

O autor do dano tinha movimentadíssima folha de antecedentes, com prévias

condenações. E o documento de fl. 249 faz certo que havia fugido em 20 de

fevereiro de 1992, sendo recapturado em 27 de junho do mesmo ano. Ora, o

lastimável evento se deu em 22 de junho. Portanto, durante lapso temporal em

que o assassino esteve foragido. E a fuga de presídio, lançando-se à rua perigoso

delinqüente corresponde à inequívoca falta do serviço.

O acórdão recorrido concluiu, assim, estar evidenciada a responsabilidade do

Poder Público, em face da existência de nexo causal entre o evento lesivo e o

desempenho das tarefas estatais, considerada, especialmente, a circunstância de o

mesmo haver sido praticado por criminoso de alta periculosidade, em co-autoria

com outros delinqüentes, ainda que foragido há quatro meses e que a sua pena, à

época, somasse quatro anos e três meses de reclusão, e não cinqüenta e quatro

anos, como depois fixada pelo Tribunal.

Ainda, os fatos evitam o argumento genérico de um mero dever de dar segurança,

como se o Estado fosse responsável por algum tipo de seguro de vida ou de

patrimônio. Não é o caso. Na hipótese, é evidente a falta de serviço, em que

perigosíssimo delinqüente conseguiu fugir.

Fica claro, portanto, que o Estado deve responder pelo mal funcionamento de seus

serviços, sempre que seu funcionário for demorado, lento e vagaroso no

desempenho dos mesmos e desse estado de letargia surgir o dano, como referiu

Ulderico Pires dos Santos, na obra A responsabilidade civil na doutrina e

jurisprudência, Forense, 1984, p. 597.

(...)" (fl. 399).

II

No caso, o dano não resultou de ato praticado por agente público, mas foi causado

mediante ato comissivo de terceiro. Ter-se-ia, portanto, ato omissivo do poder

público.

No voto que proferi no RE 204.037/RJ, cuidei do tema: a responsabilidade do poder

público por ato omissivo.

Destaco do voto que proferi:

"(...)

O § 6° do art. 37 da CF dispõe:

'Art.37. (...)




(...)




casos de dolo ou culpa.'

Em princípio, pois, a responsabilidade objetiva do poder público, assentada na

teoria do risco administrativo, ocorre por ato de seus agentes. Dir-se-á que o ato

do agente público poderá ser omissivo. Neste caso, entretanto, exige-se a prova da

culpa. É que a omissão é, em essência, culpa, numa de suas três vertentes:

negligência, que, de regra, traduz desídia, imprudência, que é temeridade, e

imperícia, que resulta de falta de habilidade (Álvaro Lazarini, 'Responsabilidade

Civil do Estado por Atos Omissivos dos seus Agentes', em 'Rev. Jurídica', 162/125).

Celso Antônio Bandeira de Mello, dissertando a respeito do tema, deixa expresso

que 'o Estado só responde por omissões quando deveria atuar e não atuou % vale

dizer: quando descumpre o dever legal de agir. Em uma palavra: quando se

comporta ilicitamente ao abster-se.' E continua: 'A responsabilidade por omissão é

responsabilidade por comportamento ilícito. E é responsabilidade subjetiva,

porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou

imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não individualizável na pessoa

de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal genericamente. É a

culpa anônima ou faute de service dos franceses, entre nós traduzida por 'falta de

serviço'.

É que, em caso de ato omissivo do poder público, o dano não foi causado pelo

agente público. E o dispositivo constitucional instituidor da responsabilidade

objetiva do poder público, art. 107 da CF anterior, art. 37, § 6°, da CF vigente,

refere-se aos danos causados pelos agentes públicos, e não aos danos não

causados por estes, 'como os provenientes de incêndio, de enchentes, de danos

multitudinários, de assaltos ou agressões que alguém sofra em vias e logradouros

públicos, etc.' Nesses casos, certo é que o poder público, se tivesse agido, poderia

ter evitado a ação causadora do dano. A sua não ação, vale dizer, a omissão

estatal, todavia, se pode ser considerada condição da ocorrência do dano, causa,

entretanto, não foi. A responsabilidade em tal caso, portanto, do Estado, será

subjetiva. (Celso Antônio Bandeira de Mello, 'Responsabilidade Extracontratual do

Estado por Comportamentos Administrativos', em 'Rev. dos Tribs.', 552/11, 13 e

14; 'Curso de Direito Administrativo', em 'Rev. dos Tribs.', 552/11, 13 e 14; 'Curso

de Direito Administrativo', Malheiros Ed. 5° ed., pp. 489 e segs.). Não é outro o

magistério de Hely Lopes Meirelles: 'o que a Constituição distingue é o dano

causado pelos agentes da Administração (servidores) dos danos ocasionados por

atos de terceiros ou por fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 37, § 6°, só

atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte só cobriu o

risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não

responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios





de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares'. A

responsabilidade civil por tais atos e fatos é subjetiva. (Hely Lopes Meirelles,

'Direito Administrativo Brasileiro', Malheiros Ed., 21$ ed., 1996, p. 566). Esta é,

também, a posição de Lúcia Valle Figueiredo, que, apoiando-se nas lições de

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeira de Mello, leciona que

'ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há

como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de

omissão, a não ser pela teoria subjetiva'. E justifica: é que, 'se o Estado omitiu-se,

há de se perquirir se havia o dever de agir. Ou, então, se a ação estatal teria sido

defeituosa a ponto de se caracterizar insuficiência da prestação de serviço.'(Lúcia

Valle Figueiredo, 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 1994, p. 172).

Desse entendimento não destoa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro

('Direito Administrativo', Ed. Atlas, 5$ ed., 1995, p.415).

Posta a questão em tais termos, força é concluir, no caso, pelo não-conhecimento

do recurso, dado que, conforme vimos, a versão fática do acórdão é que não houve

culpa do servidor da empresa ao não impedir a ocorrência do fato, nem é possível

presumir, no caso, a faute de service, ou a culpa anônima, vale dizer, a culpa que

poderia ser atribuída ao serviço estatal de forma genérica. (...)” (RTJ 179/797-798).

Maria Helena Diniz também sustenta que a responsabilidade do Estado por ato

omissivo é subjetiva ("Cód. Civil Anotado", Saraiva, 4$ ed., pág. 31). De outro lado,

há juristas que entendem que a responsabilidade estatal por ato omissivo é

objetiva. Assim, por exemplo, Yussef Said Cahali ("Responsabilidade Civil do

Estado", Malheiros Ed., 2$ ed., 1995, pág. 40), Odete Medauar ("Direito

Administrativo Moderno", Ed. R.T., 4$ ed., 2000, pág. 430) e Celso Ribeiro Bastos

("Curso de Direito Administrativo", Saraiva, 3$ ed., 1999, p. 190), dentre outros. No

voto que proferi no RE 204.037/RJ, retrotranscrito, mencionei que Hely Lopes

Meirelles adotara a responsabilidade subjetiva na hipótese de ações omissivas do

poder público. Agora, melhor examinando a obra do saudoso e notável mestre,

reconheço o meu engano. Hely Lopes Meirelles, na verdade, sustentava a teoria da

responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e omissivos dos seus

agentes. "O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a

omissão administrativa no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-

las." ("Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24$ ed., 1999, pág. 589).

Continua: "O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da

Administração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por

fenômenos da natureza. Observe-se que o art. 37, § 6°, só atribui responsabilidade

objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a

terceiros." (grifei). E acrescenta, esclarecendo: "Portanto, o legislador constituinte

só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não

responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros,

(...)" ("Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Ed., 24$ ed., 1999, págs.

589/590). Ora, no citado RE 204.037/RJ, cuidávamos de ato praticado por





terceiro, no interior de veículo de transporte coletivo, assim de concessionária do

serviço público.

O Supremo Tribunal Federal, pela sua 1$ Turma, no RE 109.615/RJ, Relator o

Ministro Celso de Mello, decidiu no sentido de que é objetiva a responsabilidade do

Estado "pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou

por omissão." (RTJ 163/1.107).

Para provas CESPE, geralmente o entendimento adotado é o de que o Estado

responde subjetivamente pelas suas omissões. Por isso, é mais prudente adotar o

entendimento de que o Estado responde subjetivamente por suas omissões.

2. Responsabilidade Civil do Estado por Danos Decorrentes de Obras Públicas

Com muita frequência a administração pública contrata pessoas jurídicas para a

execução de uma obra pública. Eventualmente a obra causa prejuízo a terceiros.

2.1 Dano Resultante do Só Fato da Obra

Algumas obras públicas tem o condão de por si só causarem um prejuízos a

terceiros.

Exemplo: Município resolve reformar calçadas de uma rua, em razão da obra o

dono de um restaurante precisa fechar as portas por seis meses.

A administração contratante é a única que responde pelo dano. Não faz sentido

imputar qualquer responsabilidade à empreiteira que está executando a obra. A

administração responde objetivamente.

2.2 Dano Resultante de uma Conduta Dolosa ou Culposa de um Empregado

da Empreiteira

De acordo com o artigo 70 da Lei de Licitações, o contratado é responsável

pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros.

Lei 8.666/93, Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados

diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na

execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a

fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Quem responde é o contratado. A administração só vai responder

eventualmente de forma subsidiária, ou seja, por insuficiência do patrimônio do

contratado.





Atenção! Responsabilidade solidária pode eventualmente acontecer. Não é o

entendimento predominante, nem o entendimento adotado pelo STJ, mas também não

se pode dizer que há uma vedação quanto à responsabilidade solidária.

3. Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado

Prestadoras de Serviços Públicos em Relação a Terceiros Não Usuários do

Serviço Público

Em uma interpretação literal do artigo 37, §6° da CRFB, ainda que a parte

autora da ação não tenha vínculo contratual com o réu, cabe a responsabilidade civil da

pessoa jurídica de direito privado.

Isso porque o art. 37, §6° não volta sua atenção para quem é a vítima, mas sim

para quem causou o dano. Se for uma pessoa jurídica de direito privado prestadora de

serviço público, será responsabilizada.

Entretanto, no Informativo n° 370 o STF afirmou expressamente que a vítima

não usuária do serviço público não poderia fundamentar o seu pedido no art. 37, §6° da

CRFB. Esse entendimento não faz o menor sentido.

Posteriormente, no Informativo n° 458 houve indícios de mudança de

entendimento pelo STF.

Já no Informativo n° 557 do STF houve efetiva mudança de entendimento.

Consta o entendimento de que pouco importa se a vitima é usuária ou não do serviço

público. Se o dano for causado por uma pessoa jurídica de direito privado prestadora

de serviço público, a vítima poderá fundamentar o seu pedido no art. 37, §6°, CRFB.

2° Horário

4. Responsabilidade Civil do Estado por Danos Decorrentes de Atividades

Desempenhadas Fora das Funções Públicas

Exemplo: Policial Militar fardado que vai para casa com a arma na cintura. É

diferente do Policial Civil, que pode levar a arma para casa. Ao chegar em casa, briga

com sua esposa e acabando matando-a.

Há entendimento em todos os sentidos. Mas o que prevalece é que o Estado

não responde civilmente quando o dano resulta de uma atuação de um agente público

fora das funções públicas. Não agiu como policial, nem em razão de função pública,

agiu como um particular, em um conflito privado.





O Estado não responde por todo e qualquer ato praticado por agente público,

mas somente quando o agente público atuar como agente público. É isso que o art. 37,

§6° da CRFB quer dizer ao dispor "responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros".

4.1. Teoria da dupla garantia

Pelo entendimento minoritário, de Hely Lopes Meirelles, a vítima só poderia

mover a ação em face do Estado, e o Estado, em caso de dolo ou culpa, é que poderia

exercer o direito de regresso em face do agente público causador do dano.

De acordo com o Informativo n° 263 do STF, juiz não pode ser réu em ação

movida pela vítima, respondendo apenas em ação regressiva.

STF, Informativo 263. EMENTA: - Recurso extraordinário. Responsabilidade

objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva.

2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem

responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados

enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições

constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de

suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica.

3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável

eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas

atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra

o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva

reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos

eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de

suas funções, a teor do art. 37, § 6°, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido

e provido.

O Informativo n° 436 do STF amplia a compreensão do Informativo n° 263 para

todos os agentes públicos.

STF, Informativo 436. Responsabilidade Civil do Estado e Agente Público -1 A

Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava ofensa ao

art. 37, § 6°, da CF, ao argumento de ser cabível o ajuizamento de ação

indenizatória diretamente contra o agente público, sem a responsabilização do

Estado. No caso, a recorrente propusera ação de perdas e danos em face de

prefeito, pleiteando o ressarcimento de supostos prejuízos financeiros decorrentes

de decreto de intervenção editado contra hospital e maternidade de sua

propriedade. Esse processo fora declarado extinto, sem julgamento de mérito, por

ilegitimidade passiva do réu, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça local. RE

327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904)

Responsabilidade Civil do Estado e Agente Público - 2





Considerou-se que, na espécie, o decreto de intervenção em instituição privada

seria ato típico da Administração Pública e, por isso, caberia ao Município

responder objetivamente perante terceiros. Aduziu-se que somente as pessoas

jurídicas de direito público ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem

serviços públicos podem responder, objetivamente, pela reparação de danos

ocasionados por ato ou por omissão dos seus agentes, enquanto estes atuarem

como agentes públicos. No tocante à ação regressiva, asseverou-se a distinção

entre a possibilidade de imputação da responsabilidade civil, de forma direta e

imediata, à pessoa física do agente estatal, pelo suposto prejuízo a terceiro, e

entre o direito concedido ao ente público, ou a quem lhe faça as vezes, de

ressarcir-se perante o servidor praticante de ato lesivo a outrem, nos casos de dolo

ou de culpa. Em face disso, entendeu-se que, se eventual prejuízo ocorresse por

força de agir tipicamente funcional, não haveria como se extrair do citado

dispositivo constitucional a responsabilidade per saltum da pessoa natural do

agente. Essa, se cabível, abrangeria apenas o ressarcimento ao erário, em sede de

ação regressiva, depois de provada a culpa ou o dolo do servidor público. Assim,

concluiu-se que o mencionado art. 37, § 6°, da CF, consagra dupla garantia: uma

em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa

jurídica de direito público ou de direito privado que preste serviço público; outra,

em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente

perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional pertencer. A Min. Cármen Lúcia

acompanhou com reservas a fundamentação.

RE 327904/SP, rel. Min. Carlos Britto, 15.8.2006. (RE-327904)

O dispositivo assegura dois tipos de garantia, protege a vítima, dispensando-a

de qualquer preocupação com a demonstração do dolo ou culpa do agente público

causador do dano, e também proporciona uma proteção ao servidor, pois o dispositivo

impede que a vítima ajuíze ação em face do agente público causador do dano.

Esse é o entendimento do STF, mas nem todos os Tribunais adotam esse

entendimento. É o entendimento minoritário da doutrina.

4.2. Denunciação da Lide

O artigo 70 do CPC prevê que a denunciação da lide é obrigatória. Mas não é

obrigatória em matéria de responsabilidade civil do Estado, pois se o Estado quiser

recuperar o prejuízo pago em favor da vítima pode ajuizar ação autônoma, regressiva,

em face do servidor.

O objetivo da denunciação da lide é dar celeridade a reparação do prejuízo

pago pela Fazenda Pública.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:





I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi

transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe

resulta;

II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou

direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o

réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação

regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Existe uma controvérsia sobre a possibilidade de a denunciação da lide ser

utilizada em uma ação de responsabilidade civil do Estado. Dentre os administrativistas,

é quase unânime o entendimento de que não pode.

São vários os argumentos contra o emprego da denunciação da lide:

^ A denunciação da lide é inconstitucional, pois ofende o artigo 37, §6° da CF,

que pretendeu facilitar a vida da vítima. Quando se admite a denunciação da lide, o juiz

da causa fica obrigado a decidir sobre um tema, dolo ou culpa, cuja análise não é

exigida pelo artigo em assunto (inconstitucionalidade material).

^ A denunciação da lide esbarra em um óbice processual. Quando um juiz

sentencia, ele leva em consideração o pedido que é formulado e a causa de pedir, ou

seja, os fundamentos de fato e de direito do pedido. Quando a vítima ajuíza a ação

contra o Estado, não precisa fundamentar seu pedido com base na culpa ou dolo do

agente causador, são circunstancias que não integram a causa de pedir, basta alegar

nexo de causalidade.

^ Adoção da teoria da dupla garantia pelo STF: reforça a ideia de que a

denunciação da lide não pode ser admitida.

^ Responsabilidade do servidor público (art. 122, §2°, Lei 8.112/90): no caso de

dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública em ação

regressiva.

Lei 8.112/90, Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou

comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a

Fazenda Pública, em ação regressiva.

^ Denunciação da lide só faz sentido quando o Estado reconhece o pedido, e

isso é quase impossível acontecer.

Nesse sentido, é muito mais fácil e prudente defender a impossibilidade de

denunciação da lide. No entanto, para concursos de Procuradorias é importante

defender a possibilidade da denunciação da lide.





Para defender a legitimidade da denunciação da lide, pode-se argumentar

dizendo que se todos podem fazer uso da denunciação da lide, o Estado também deve

ter o direito de se beneficiar. É um entendimento minoritário na doutrina, mas válido.

5. Prescrição

5.1. Prescrição da Ação Regressiva

Com relação ao prazo prescricional da ação regressiva, da ação ajuizada pelo

Estado em face do servidor público causador do dano, tem predominado na doutrina e

na jurisprudência o entendimento de que é imprescritível, já que é uma ação de

ressarcimento ao erário. Pode ser ajuizada a qualquer momento. É uma interpretação a

contrário senso da parte final do artigo 37, §5° da CRFB.





§ 5° - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as

respectivas ações de ressarcimento.

Há um entendimento minoritário que não aceita a tese da imprescritibilidade.

Isso porque a imprescritibilidade é algo muito excepcional, que deveria depender de

previsão expressa.

Para concursos públicos não há dúvida, é imprescritível a ação de ressarcimento

ao erário.

3° Horário

5.2. Prescrição da Ação Movida pela Vítima em Face do Estado

5.2.1. Situação Excepcional

A situação excepcional tratada do regime da ditadura militar. A ação pode ser

ajuizada a qualquer tempo, pois a tortura ofende a dignidade da pessoa humana,

trata-se de um ato inexistente do ponto de vista jurídico. Esse entendimento é pacífico

no STJ e é assim que é cobrado em concursos.

É um tema que não costuma ser julgado pelo STF. Porém, há um julgamento

isolado do STF, sobre o artigo 9° do ADCT, afirmando que o prazo prescreve no prazo

de 5 (cinco) anos, a contar da promulgação da Constituição Federal de 1988.





5.2.2. Regra Geral

O Código Civil de 1916 trazia o prazo prescricional de 20 anos para o

ajuizamento da ação pela vítima em face do Estado.

Entretanto, existiam também as normas específicas, que traziam o prazo

prescricional de 5 (cinco) anos:

^ Decreto 2.0910/32: para ações em face da Fazenda Pública.

^ Decreto-Lei 4.597/42: para ações em face de autarquias.

^ Art. 1°, "c", Lei 9494/97: para ações em face das pessoas jurídicas de direito

público e pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Durante a vigência do Código Civil de 1916 prevaleceu o entendimento de que

diante de normas específicas, o Estado deveria responder pelo prazo de 5 anos, e não

por 20 anos. Regra essa que beneficiou a Fazenda Pública.

Após, o Código Civil de 2002, em seu artigo 206, §3°, V, trouxe o prazo

prescricional de 3 (três) anos para reparação civil.

CC, Art. 206. Prescreve:

§ 3° Em três anos:

V - a pretensão de reparação civil;

Com o novo Código Civil, começou uma nova discussão sobre qual o prazo

prescricional a ser aplicado.

As regras que prevêem a prescrição quinquenal são regras criadas para

beneficiar a Fazenda Pública. Se não estão beneficiando, não é razoável aplicar a regra

específica. Essas são argumentações para aplicação do prazo prescricional de 3 anos.

Em 2009, o STJ chegou a defender o prazo prescricional de 3 (três) anos. Porém

existia muita divergência sobre o assunto.

Hoje, o entendimento está pacificado, e segundo o STJ, o Estado responde pelo

prazo prescricional de 5 (cinco) anos, de acordo com a norma específica.

6. Responsabilidade Civil do Estado por Atos do Legislativo

O entendimento majoritário afirma que o Estado responde por atos do

Legislativo em três hipóteses específicas:





^ Leis de efeitos concretos. Ainda que uma lei seja válida, seja constitucional, o

Estado pode ser responsabilizado. Lei em sentido concreto é lei em sentido formal,

entretanto, em sentido material é ato administrativo.

^ Leis inconstitucionais.

^ Omissões inconstitucionais quanto ao dever de legislar.




Assuntos tratados:

1° Horário.

S Responsabilidade Civil do Estado por Leis Inconstitucionais / Responsabilidade

Civil do Estado por Omissões Quanto ao Dever de Legislar / Responsabilidade Civil do

Estado por Atos do Poder Judiciário

2° Horário.

S Improbidade Administrativa / Sujeito Passivo / Sujeito Ativo

3° Horário.

S Competência para Julgar Ação de Improbidade / Indisponibilidade de Bens

1° Horário

1. Responsabilidade Civil do Estado por Leis Inconstitucionais

A edição de uma norma inconstitucional representa um ato ofensivo ao

ordenamento jurídico. A mera inconstitucionalidade de uma lei é algo que pro si só não

tem o condão de obrigar o Estado a responder civilmente.

Não basta, portanto, que a lei seja declarada inconstitucional. Além da

declaração de inconstitucionalidade é preciso que ela produza algum tipo de dano, sob

pena de não ter o que ser reparado.

No Brasil, qualquer juiz de primeiro grau pode declarar a inconstitucionalidade

de uma lei. Quando o juiz declarar a inconstitucionalidade de uma lei, ele pode

reconhecer o direito de uma indenização em favor da pessoa que sofreu algum tipo de

dano decorrente da lei inconstitucional.

O judiciário tem sido muito conservador em relação ao reconhecimento da

responsabilidade civil do Estado, em particular, por atos oriundos do Poder Legislativo.

Muito embora seja lógico defender que qualquer magistrado pode declarar a

inconstitucionalidade de uma lei e em razão disso assegurar o direito a uma

indenização em favor da parte que sofre algum tipo de dano, o STJ não tem seguido

essa orientação.

Para o STJ, o Estado só responde civilmente por leis inconstitucionais quando a

declaração de inconstitucionalidade for feita pelo STF e em sede de controle

concentrado. Isso não faz sentido nos dias de hoje, mas é o posicionamento do STF.





2. Responsabilidade Civil do Estado por Omissões Quanto ao Dever de

Legislar

A Constituição Federal está repleta de artigos que estipulam que um

determinado direito será exercido nos termos de uma lei.

Como exemplo, pode-se citar os incisos VII e X do artigo 37 da CRFB.





VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei

específica;

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4° do art.

39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a

iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na

mesma data e sem distinção de índices;

Se a Constituição Federal assegura um direito e dá o recado de que o direito

será regulamentado por uma lei e esta lei não é feita, o razoável é que o Estado venha a

ser condenado a pagar uma indenização em favor dos que foram prejudicados pela

inércia legislativa.

Tecnicamente é mais do que defensável obrigar o Estado a responder

civilmente por uma inércia do Poder Legislativo. Já houve até reconhecimento nesse

sentido. É claro que mais uma vez o caso concreto será determinante para saber se o

Estado vai ou não responder civilmente.

Entretanto, o STF tem negado o direito à percepção de uma indenização pela

omissão no caso específico do artigo 37, X da CRFB. O único ministro do STF que

reconheceu o direito à indenização neste caso foi Marco Aurélio.

Os argumentos para negar a indenização são frágeis. Dentre os argumentos,

não cabe indenização porque esta omissão é genérica (na verdade, não é nada

genérica, atinge um grupo de pessoas), e ainda, porque a CRFB não obrigou o

encaminhamento do projeto de lei num prazo específico.

Na verdade, ninguém pode ser inocente neste momento, pois é claro que esse

tipo de decisão pelo STF tem relação com os problemas orçamentários que causariam

uma condenação ao Estado.

Na prática, o que vai determinar é quanto que isso vai gerar de indenização, ou

prejuízo, para o erário. Nem sempre a indenização tem sido assegurada.




3. Responsabilidade Civil do Estado por Atos do Poder Judiciário

O Poder judiciário realiza dois tipos de atividade. De um lado a atividade

judiciária e de outro lado a atividade jurisd icional.

A atividade judiciária compreende a pratica de atos pelo poder judiciário com o

objetivo de viabilizar a prestação do serviço público da justiça. É um serviço público que

tem ou que conta com usuários; particulares fazem uso desse serviço. Prejuízos

decorrentes desses serviços vão obrigar o Estado a responder civilmente.

Atividade jurisdicional é aquele que compreende a prática de atos pelo

magistrado no desempenho de uma função jurisdicional. Um juiz pode deferir ou

indeferir uma liminar, pode prender um acusado, etc. São atividades que podem causar

danos para uma pessoa.

O artigo 5° da CRFB estabelece que o Estado responderá por erro judiciário.

CRFB, Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar

preso além do tempo fixado na sentença;

A grande dúvida é saber o que é erro judiciário, pois são fatores que interferem

no modo como o estado vai «responder por danos decorrentes da atividade

jurisdicional.

Sobre o assunto, há o Informativo n° 357 do STF, é uma decisão em que o

Supremo afirma expressamente que o decreto judicial de prisão preventiva seguido de

absolvição não configura erro judiciário para os fins do artigo 5°, LXXV da CRFB.

Informativo 357, STF. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUÍZES. C.F., art. 37, § 6°.

I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não

ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F.

II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário -

C.F., art. 5°, LXXV - mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser

absolvido.

III. - Negativa de trânsito ao RE.

DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, proferido pela Segunda Câmara de Direito

Público do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, está assim

ementado:

"CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ESTADO -

PRISÃO PREVENTIVA - POSTERIOR DECISÃO ABSOLUTÓRIA - PRISÃO EFETUADA

DENTRO DOS LIMITES LEGAIS - ERRO JUDICIÁRIO NÃO CARACTERIZADO.





O decreto judicial de prisão preventiva, quando suficientemente fundamentado e

obediente aos pressupostos que o autorizam, não se confunde com o erro

judiciário a que alude o inc. LXXV do art. 5° da Constituição da República, mesmo

que o réu ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha sua sentença

condenatória reformada na instância superior.

Interpretação diferente implicaria a total quebra do princípio do livre

convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua segurança para avaliar e

valorar as provas, bem assim para adotar a interpretação da lei que entendesse

mais adequada ao caso concreto. ”

Não é correto dizer que o juiz que mandou prender preventivamente e depois

absolveu errou, ainda que o entendimento do Tribunal seja diferente. Isso em razão da

independência funcional, pois o juiz julga de acordo com a sua convicção.

Ainda sobre o assunto, há também o Informativo número 473 do STF. É o

julgamento sobre o reitor de uma universidade, preso preventivamente e depois

condenado, pelo fato de ter supostamente contratado funcionários fantasmas.

Em sede se revisão criminal (após o transito em julgado) o reitor provou que,

muito embora fosse ele a pessoa que realizava as contratações, não era ele o

responsável por identificar se a pessoa estava ou não trabalhando. Com esta tese, foi

absolvido.

Após, ajuizou uma ação pedindo a indenização pelos danos sofridos, em razão

da prisão preventiva e condenação. O STF entendeu que o Estado deveria responder

civilmente neste caso, e responder por erro judiciário.

O artigo 5°, LXXV da CRFB está no texto constitucional em decorrência do artigo

630 do CPP, que trata da revisão criminal. A coisa mais comum do mundo é a

associação do instituto da revisão criminal com o direito a indenização.

Informativo 473, STF. Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão

Preventiva -1

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto

contra acórdão do TRF da 5$ Região que condenara a União ao pagamento de

indenização por danos morais em favor do recorrido, reitor de universidade federal

à época dos fatos. No caso, este, preso preventivamente, fora denunciado, com

vice-reitor e diretora de contabilidade, por peculato doloso consistente na suposta

apropriação de remuneração paga a servidores-fantasmas inseridos na folha de

pagamento da instituição. O extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR mantivera

a sentença de 1° grau que desclassificara a imputação para o delito de peculato

culposo. Ocorre que, posteriormente, o TCU, em tomada de contas especial,

eximira o recorrido e o vice-reitor de toda responsabilidade pelo episódio, o que

ensejara, por parte deste último, pedido de revisão criminal que, deferido pela

Corte a quo, absolvera-o. Em consequência disso, o recorrido propusera,





então, ação ordinária de indenização por danos morais, decorrentes não apenas

da condenação, desconstituída em revisão criminal, mas também da custódia

preventiva. Alegava-se, na espécie, contrariedade ao art. 5°, LXXV, da CF ("o

Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como que ficar preso

além do tempo fixado na sentença;").

RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)

Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão Preventiva - 2

Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se

que a constitucionalização do direito à indenização da vítima de erro judiciário e

daquela presa além do tempo devido (art. 5°, LXXV), reforçaria o que já

disciplinado pelo art. 630 do CPP ("O tribunal, se o interessado o requerer, poderá

reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos."), elevado à

garantia individual. No ponto, embora se salientando a orientação consolidada de

que a regra é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição,

considerou-se que, naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual,

sem nenhuma menção à exigência de dolo ou de culpa do magistrado, bem como

sem o estabelecimento de pressupostos subjetivos à responsabilidade fundada no

risco administrativo do art. 37, § 6°, da CF. Salientou-se, ainda, que muito se

discute hoje sobre o problema da prisão preventiva indevida e de outras hipóteses

de indenização por decisões errôneas ou por faute de service da administração da

Justiça, as quais não se encontram expressamente previstas na legislação penal.

Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que fazia ressalvas à plena adoção da tese

da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revisões criminais, em

especial, nas ajuizadas com base no inciso III do art. 621 do CPP ("Art. 621. A

revisão dos processos findos será admitida:... III - quando, após a sentença, se

descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que

determine ou autorize diminuição especial da pena.").

RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007. (RE-505393)

A responsabilidade civil do Estado por erro do judiciário é um tema muito

casuístico, ou seja, cada caso é um caso. No Informativo n° 357 não houve indenização,

já no Informativo n° 473 houve.

Portanto, neste informativo o STF divergiu da posição adotada no informativo

anterior.

2° Horário

Ainda sobre responsabilidade civil do Estado por erro judiciário, é importante

mencionar o Informativo n° 570 STF. Foi um julgamento sobre o Bar Bodega (um bar

localizado no bairro Moema em São Paulo).





Criminosos encapuzados entraram no bar, mataram um dentista, atiraram

também em uma estudante de odontologia e ninguém identificou os atiradores. Na

época, a cidade estava passando por um momento de eleição e o bar pertencia a três

atores conhecidos.

Após bastante pressão para encontrar os criminosos, todos foram encontrados

e todos confessaram o crime. Começou, então, a instrução criminal com todos os

acusados presos.

Mais para frente, o juiz constatou que as pessoas que estavam presas não eram

os criminosos. Descobriu que a confissão ocorreu sob tortura, e todos foram

absolvidos. Os inocentes foram ao judiciário pedir indenização e o Estado foi

condenado.

Cada caso é um caso. Neste, é claro que deveriam receber uma indenização.

Apesar disso, o caso foi tratado pela jurisprudência como erro do judiciário, mas

na verdade foi erro da polícia, e não do judiciário.

Informativo 570, STF. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO

(CF, ART. 37, § 6°). CONFIGURAÇÃO. "BAR BODEGA". DECRETAÇÃO DE PRISÃO

CAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA, CONTRA PESSOA QUE FOI

SUBMETIDA A INVESTIGAÇÃO PENAL PELO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DESSA

MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NÃO TEVE QUALQUER

PARTICIPAÇÃO OU ENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO. INADMISSIBILIDADE

DESSE COMPORTAMENTO IMPUTÁVEL AO APARELHO DE ESTADO. PERDA DO

EMPREGO COMO DIRETA CONSEQÜÊNCIA DA INDEVIDA PRISÃO PREVENTIVA.

RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM

PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE

REPARAR O DANO. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA

ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL. CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO

LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM

APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE DE

REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA

279/STF). DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA DO ESTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que,

proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acha-se

consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 259):

"Indenização pleiteada em favor de pessoa indevidamente envolvida em inquérito

policial arquivado. Cabimento de danos materiais e morais. 1. Apesar da ausência

de erro judiciário, o Estado tem o dever de assegurar ao cidadão o exercício dos





direitos subjetivos outorgados na Constituição, com margem de segurança. 2.

Inobservada aquela cautela, resulta configurada a responsabilidade objetiva e o

dever de reparação devido à vítima de imputação descabida. 3. Embargos

infringentes rejeitados."

Sobre a Responsabilidade Civil do Estado por Ato do Poder Judiciário, o

importante é saber que recentemente o STF decidiu pela indenização. E ainda, saber

que essas três decisões são as mais importantes do STF sobre a matéria.

O artigo 133 do CPC dispõe que o juiz responde no caso de dolo ou fraude

(culpa grave). Apesar do que dispõe o artigo, quem responde é o Estado, e não o juiz. O

juiz só responde em caso de ação regressiva, já que não pode figurar no polo passivo de

uma ação movida pela vítima.

Portanto, quem responde é o Estado e o Estado pode exercer o direito de

regresso em caso de dolo ou fraude do magistrado.

CPC, Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

Ainda sobre o magistrado, é importante saber qual a extensão da imunidade

sobre o que este escreve nos autos.

Salvo por excesso de linguagem, ^o magistrado não responde por suas

manifestações nos autos. É diferente da imunidade parlamentar, que pode falar o que

quiser, em razão do mandato. O magistrado pode até falar mal, mas desde que aquilo

tenha alguma relação com o que se está decidindo.

4. Improbidade Administrativa

A improbidade administrativa está descrita no artigo 37, §4° da CRFB. O referido

dispositivo não define o que é improbidade administrativa, cita apenas exemplos de

sanções que devem ser aplicadas a quem comete improbidade administrativa.





§ 4° - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento

ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

cabível.





Ao dispor "sem prejuízo da ação penal cabível", o dispositivo quis dizer que

improbidade administrativa não é crime, é um ilícito cível e político, não tem natureza

de ação penal.

Além disso, a lei que trata de Improbidade Administrativa é a Lei n° 8.429/92. A

lei ampliou as sanções de improbidade administrativas, além daquelas previstas na

CRFB.

Entretanto, nem mesmo a lei esclarece o que é improbidade administrativa.

É importante saber que nem toda conduta imoral é uma conduta ímproba. Nem

toda conduta ilegal é uma conduta ímproba.

Improbidade administrativa é uma conduta que revela uma imoralidade

qualificada. Não é qualquer imoralidade que vai representar improbidade. É uma

imoralidade muito grave.

O problema hoje é a tentativa de banalização de improbidade administrativa.

Existem ações de improbidade sem o menor sentido. A ação de improbidade deveria

ser ajuizada somente em casos realmente graves.

Isso tem sido questionado no STF, até porque as condutas previstas na lei de

improbidade são condutas muito abertas, muito vagas.

Ação de improbidade administrativa é a ferramenta mais forte que o MP tem a

sua disposição.

A lei de improbidade não pode ter aplicação retroativa (para atos praticados

antes do seu advento). O STJ chegou a defender inicialmente que a lei deveria

retroagir. Hoje, o ^entendimento é o da irretroatividade. Só alcança condutas

praticadas após o advento da lei.

A lei de improbidade prevê sanções de natureza cível e política. Por isso que se

diz que tratar-se de uma ação cível e política. São matérias de direito civil e eleitoral.

O artigo 22, I da CRFB estabelece que compete privativamente à União legislar

sobre direito civil e eleitoral.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,

aeronáutico, espacial e do trabalho;

Portanto, a competência para legislar sobre improbidade administrativa é

privativa da União.

Estados e Municípios não poderiam criar novas condutas de improbidade. Isso é

competência da União.





Entretanto, algumas poucas matérias específicas previstas na lei 8.429/92

também são de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Os exemplos que os autores trazem são os dos artigos 13 e 14 da lei, que em

razão da sua especificidade, devem ser regulados também pelos Estados, Distrito

Federal e Municípios.

Lei 8.428/92, Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados

à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio

privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos,

ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País

ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do

cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a

dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de

uso doméstico.

§ 2° A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente

público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3° Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo

de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração

dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

§ 4° O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de

bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação

do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias

atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo .

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa

competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de

ato de improbidade.

§ 1° A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a

qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a

indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2° A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho

fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1° deste

artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos

do art. 22 desta lei.

§ 3° Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a

imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será

processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n° 8.112, de 11

dedezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os

respectivos regulamentos disciplinares.





Portanto, de um modo geral, improbidade administrativa é tema de

competência privativa da União. De outro lado, algumas matérias podem ser reguladas

por outros entes além da União.

A leitura da Lei 8.429/92 é fundamental, pois é comum cair partes da lei em

provas de concursos.

4.1. Sujeito Passivo

O artigo 1° da lei trata do sujeito passivo na improbidade administrativa. Trata

daquela pessoa que pode sofrer um dano em decorrência de uma conduta ímproba.

Lei 8.429/92, Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente

público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios,

de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para

cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de

cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma

desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de

improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção,

benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas

para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de

cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,

a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres

públicos.

É importante saber que a regra do caput artigo 1° é distinta da regra do

parágrafo único.

No artigo 1°, fala-se em entidade cujo erário haja concorrido ou concorra com

mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

Enquanto que no parágrafo único fala-se em entidade cujo erário haja

concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. Neste

caso, a sanção patrimonial será limitada à repercussão sobre o ilícito aos cofres

públicos, o que excedeu não interessa.

4.2. Sujeito Ativo

Os artigos 2° e 3° cuidam do sujeito ativo, de quem pratica a conduta de

improbidade administrativa.





O artigo 2° trata dos agentes públicos, enquanto que o artigo 3° das outras

pessoas, além dos agentes públicos, que também podem responder por improbidade

administrativa.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,

ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,

designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo

anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo

não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de

improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

3° Horário

4.3. Competência para Julgar Ação de Improbidade

O artigo 84 do CPP, alterado pela lei 10.628/02, passou a estabelecer

prerrogativa de foro em matéria de improbidade administrativa. Em razão da alteração,

foi ajuizada a ADI 2797.

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal,

do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de

Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam

responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada

pela Lei n° 10.628, de 24.12.2002)

§ 1o (Vide ADIN n° 2797)

§ 2o (Vide ADIN n° 2797)

Em 2005, o STF declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo, que

previam a prerrogativa de foro.

Um dos fundamentos lembrados pelos Ministros foi o caso Marbury X Madison,

sobre a possibilidade de o Estado declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Uma lei

não pode alterar a competência da Suprema Corte. Ao estabelecer prerrogativa de foro

em matéria de improbidade administrativa ocorreu a alteração de competência.

STF, ADI 2797, EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito

nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério

Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04,

Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento

que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de

associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no

novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do





Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas

físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência

restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na

gestão da entidade nacional.

II. ADIn: pertinência temática.

Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das

duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais

questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre

os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público .

III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento

posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF

(cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou

os §§ 1° e 2° ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de

interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da

competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição:

inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1° do art. 84 CPrPen constitui

evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada

pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches

(RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a

Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de

interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei

ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da

Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de

gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia

superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa

da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência

constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões

dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional

para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei

Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo

Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte

estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como

entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só

constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que

lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido

aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1° do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido

pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2° do mesmo artigo,

que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de

improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa

de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo

dignitário (§ 2° do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002):

declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição:

inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou





criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou

dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua

fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos

tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às

dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a

competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência

ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última

pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera

explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à

disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a

pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação

constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de

improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4°), à ação penal

contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer

competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência

do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto

aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X

e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a

definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser

ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e

competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1.

O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os

crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da

ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no

Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do

novo § 2° do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para

julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades

por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo

impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos

tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do

Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a

Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por

outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa

a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do

dignitário acusado.

Em 2002, na Reclamação 2138, o STF decidiu que agente político que responde

por crime de responsabilidade não pode ser réu em ação de improbidade.

As duas primeiras leis a preverem a prerrogativa de foro foram: Lei 1.079/50

(crimes de responsabilidade dos Prefeitos); Decreto-Lei 201/67 (crimes de

responsabilidade de diversas autoridades).





Em 2011, na PET n° 3211, o STF decidiu que Ministro do STF pode ser réu em

ação de improbidade, mas uma ação de improbidade que deverá tramitar

originariamente no STF. Vale lembrar que Ministro do STF é agente político.

O fundamento para o julgamento foi o de que ação de improbidade pode

originar sanções de elevada gravidade, tal como a que decreta a perda da função

pública.

Em dezembro de 2011 a Corte Especial do STJ decidiu a Reclamação n° 2790 e o

Agravo Regimental na Reclamação n° 2115.

Na Reclamação n° 2790 decidiu, após invocar o que decidido pelo STF na PEC

3211, que Governador de Estado pode ser réu em ação de improbidade, mas em ação

de improbidade que deverá tramitar originariamente perante o STJ.

Na Reclamação n° 2115, decidiu que Desembargador da Justiça do Trabalho

pode ser réu em ação de improbidade, mas em ação de improbidade que vai tramitar

originariamente perante o STJ.

Em 2012, o STF teve que julgar os Embargos da Reclamação n° 2797. O STF

conheceu dos embargos e os acolheu parcialmente para reconhecer que a decisão só

caberia para atos praticados de 2002 a 2005, depois disso não.

STF, ADI 2797, Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros

Menezes Direito (Relator) e Marco Aurélio, conheceu dos embargos de declaração

e os acolheu para que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade tenha

eficácia a partir de 15 de setembro de 2005, preservando-se a validade dos atos

processuais que eventualmente tenham sido praticados em ações de improbidade,

inquéritos e ações penais, contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro,

sem deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal dos processos

que ainda estão em curso, tudo nos termos do voto do Presidente, Ministro Ayres

Britto, que redigirá o acórdão. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso

de Mello, e o Senhor Ministro Dias Toffoli, em representação do Tribunal na II

Assembléia da Conferência das Jurisdições Constitucionais dos Países de Língua

Portuguesa, em Maputo, Moçambique, e na IX Conferência Iberoamericana de

Justiça Constitucional, em Cádiz, na Espanha. Plenário, 16.05.2012.

É um assunto com muita confusão na jurisprudência. O importante é conhecer

essas decisões e na hora da prova aplicar de acordo com o que foi pedido.

4.4. Indisponibilidade de Bens

Lei 8.429/92, Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio

público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa





responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a

indisponibilidade dos bens do indiciado.

O STJ tem decidido com freqüência sobre o tema de indisponibilidade dos bens.

Isso tem caído em tudo que é prova de concurso

Segundo entendimento do STJ, o juiz poder decretar a indisponibilidade dos

bens do réu antes mesmo de sua citação (independe de sua citação).

A petição inicial não precisa ter sido recebida pelo juiz. Isso não é indispensável

para que seja decretada a indisponibilidade.

Além disso, o juiz pode decretar a indisponibilidade dos bens ainda que não

haja uma comprovação da dilapidação patrimonial.

Segundo o STJ, a decretação da indisponibilidade pode atingir bens de

propriedade do réu que tenham sido adquiridos antes da vigência da lei e mesmo antes

da prática da conduta da improbidade. Basta fazer parte do patrimônio do réu. Ouve

uma mudança na jurisprudência sobre o assunto, nem sempre foi assim o

entendimento.

Pelo entendimento do STJ, até mesmo bem de família pode ser atingido em

ação de improbidade administrativa.

O artigo 7° da lei não mencionou as condutas de improbidade que atentam

contra os princípios da administração.

Entretanto, para o STJ, ainda que a conduta praticada só atente contra os

princípios da administração, o juiz poderá decretar a indisponibilidade dos bens. Na

verdade, não deram importância à literalidade da lei.

Com relação ao parágrafo único do artigo em assunto, o STJ entende que a

decretação da indisponibilidade pode atingir bens em montante suficiente para se fazer

frente à pena de ressarcimento ao erário e a pena de multa. Portanto, é a pena não se

restringe ao prejuízo ao erário, nem mesmo ao enriquecimento ilícito.

Por fim, o artigo 16 da lei admite a decretação de sequestro, que é o

atingimento de um bem específico.

Lei 8.429/92, Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão

representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira

ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que

tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.




Assuntos tratados:

1° Horário.

S Improbidade Administrativa / Responsabilidade do Herdeiro / Condutas de

Improbidade Administrativa / Rito da Ação de Improbidade Administrativa

2° Horário.

S Perda da Função Pública e Suspensão dos Direitos Políticos / Aplicação das

Sanções / Inquérito Policial ou Procedimento Administrativo

3° Horário.

S Prescrição / Poder de Polícia

1° Horário

1. Improbidade Administrativa

1.1. Responsabilidade do Herdeiro

Lei 8.429/92, Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou

se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor

da herança.

O sucessor pode responder patrimonialmente pelas condutas do de cujus, até o

limite do valor da herança.

Mais uma vez o texto legal só se preocupou com aquelas condutas que causam

prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. No entanto, ainda que a conduta atente

apenas contra os princípios da administração, é razoável que o herdeiro também

responda, pois é possível a aplicação da pena de multa, que é uma sanção patrimonial.

É o mesmo caso do artigo 7° da lei. Portanto, em razão da possibilidade de

aplicação da multa, é possível aplicar a indisponibilidade de bens ou a

responsabilização do herdeiro, até o valor da herança, para condutas que atentem

contra os princípios da administração pública.

1.2. Condutas de Improbidade Administrativa

Os artigos 9°, 10 e 11 da lei são os dispositivos que listam os exemplos de

condutas de improbidade administrativa. São dispositivos exemplificativos.





No artigo 9° estão as condutas que ensejam enriquecimento ilícito, no artigo 10

as condutas que causam prejuízo ao erário e no artigo 11 as condutas que atentam

contra os princípios da administração pública.

Lei 8.429/92, Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em

razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades

mencionadas no art. 1 ° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer

outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,

gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser

atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente

público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,

permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas

entidades referidas no art. 1 ° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,

permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal

por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou

material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores

públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para

tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de

contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa

de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para

fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer

outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de

mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego

ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à

evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser

atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente

público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de

verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente,

para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;





XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou

valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Lei 8.429/92, Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão

ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda

patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou

haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio

particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, sem a observância das formalidades legais ou

regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda

que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do

patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, sem

observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do

patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1° desta lei, ou ainda a

prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por

preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que

diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou

influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição

de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho

de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.





XIV - celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de

serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades

previstas na lei; (Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005)

XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia

dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

(Incluídopela Lei n° 11.107, de 2005)

Lei 8.429/92, Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta

contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole

os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e

notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele

previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e

que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar

o preço de mercadoria, bem ou serviço.

O único dispositivo que prevê a conduta culposa de improbidade administrativa

é o artigo 10, ou seja, em situações de negligência, imprudência ou imperícia o réu

poderá responder por improbidade administrativa.

Há um questionamento doutrinário a respeito da constitucionalidade da

modalidade culposa de improbidade administrativa. É um entendimento minoritário.

O STJ vem aplicando o artigo 10 considerando também a modalidade culposa.

Portanto, na prática, a conduta culposa também pode ensejar a punição por

improbidade administrativa, desde que a conduta se encaixe no perfil do artigo 10 da

lei.

É possível que o réu pratique uma única conduta capaz de ser subsumida aos

três artigos, ou seja, pode se encaixar no artigo 9°, 10 e 11 ao mesmo tempo. Quando

isso ocorrer, a pena a ser aplicada deve ser a de maior gravidade. Não será punido três

vezes, mas será punido pela conduta de maior gravidade, que é a do artigo 9°.

Por outro lado, se o réu praticar várias condutas, ele deverá ser punido por

todas as condutas praticadas. Isso pode, inclusive, acarretar a necessidade de se

realizar o somatório das sanções previstas na lei. Por exemplo, terá que pagar duas ou

três multas.





O que a doutrina não aceita é a cumulação de várias sanções, que pela sua

própria natureza, não deveriam ser cumuladas. Por exemplo, a sanção de suspensão

dos direitos políticos é uma que não admite cumulação, sob pena de poder incorrer em

cassação dos direitos políticos. Se somar as durações da sanção de suspensão dos

direitos políticos descritas no artigo 12 da lei, é possível que ocorra a cassação dos

direitos políticos. A cassação dos direitos políticos é vedada pela própria CRFB.





§ 4° - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento

ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

cabível.

Lei 8.429/92, Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e

administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou

cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função

pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa

civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar

com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou

valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos,

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de

contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da

função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento

de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a

extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.





O STJ consolidou o entendimento de que o juiz pode, na dosimetria da sanção,

deixar de aplicar uma sanção específica contida no artigo 12 da lei. Além disso, em

2009, a própria redação do artigo 12 caput foi alterada, e hoje a redação atual é a de

que as sanções do artigo 12 podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulada.

O juiz também não fica obrigado a aplicar a pena postulada pela parte autora.

Isso não é comum no direito, em razão do princípio da congruência. Entretanto, na

ação de improbidade, não há muita congruência entre o que o autor pede e o juiz julga.

A avaliação é feita com base nos fatos e o juiz vai aplicar a sanção que julgue ser a mais

proporcional diante da conduta praticada. Portanto, o juiz não fica vinculado ao pedido

da parte autora.

1.3. Rito da Ação de Improbidade Administrativa

O artigo 17 da lei é um dos mais importantes, pois trata do rito a ser observado

na ação de improbidade.

Lei 8.429/92, Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo

Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da

efetivação da medida cautelar.

§ 1° É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2° A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à

complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3° No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-

se, no que couber, o disposto no § 3 o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho

de1965.

§ 4° O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará

obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5° A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações

posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo

objeto.

§ 6° A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios

suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da

impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a

legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de

Processo Civil.

§ 7° Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a

notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser

instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8° Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão

fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de

improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9° Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.





§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de

improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos

por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

Apesar do artigo 17 mencionar que a ação de improbidade é de rito ordinário,

na verdade, a ação de improbidade não tem nada de rito ordinário, pois após o advento

da lei foram introduzidos parágrafos ao artigo 17, que afastaram a ação de

improbidade do rito ordinário.

Não é uma ação penal, é uma ação cível, mas tem um rito que mais se aproxima

da ação penal do que da ação cível. Há uma fase na ação de improbidade que se

aproxima do recebimento da denúncia.

Apesar do artigo 17 fazer menção à ação principal e ação cautelar, também é

possível, na ação de improbidade, formular pedido de tutela antecipada. Não há

menção da tutela antecipada na lei de improbidade porque na época não existia no

Brasil o instituto na tutela antecipada.

É muito comum mencionar, na ação de improbidade administrativa, que se

trata de uma Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa.

A principal razão é o fato de que as duas ações tem como objetivo central a

tutela de interesses difusos. São interesses da coletividade, que visam à proteção do

patrimônio público.

O próprio STJ tem citado em suas decisões como Ação Civil Pública de

Improbidade Administrativa.

No entanto, o mais importante é saber que nem tudo o que está previsto na lei

da Ação Civil Pública vale para a Ação de Improbidade. É possível identificar três

aspectos em que a diferenciação vai ocorrer.

Primeiramente, o rol dos legitimados para a propositura da ação é diferente. A

Ação Civil Pública pode ser proposta, por exemplo, pela Defensoria Pública; a Ação de

Improbidade só pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

interessada.

A segunda diferença decorre da destinação do produto da condenação. A lei da

improbidade estabelece que o produto da condenação será revertido em favor da

pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. Por outro lado, a lei da ação civil pública

estipula que o produto da condenação será transferido para um fundo, para a tutela

dos interesses difusos.





A terceira distinção diz respeito à possibilidade de transação, eis que o §1° do

artigo 17 da lei veda a transação, o acordo ou a conciliação nas ações de improbidade.

Quem paga os honorários advocatícios do réu na ação de improbidade?

Se o Estado está defendendo a conduta praticada pelo réu pessoa física, não há

problemas quanto à designação do advogado pelo Estado ou quanto ao pagamento dos

honorários do advogado.

Ocorre que isso não é o mais comum. Geralmente a pessoa física praticou um

ato que causou prejuízo aos cofres públicos. Nesses casos, fica difícil aceitar o

pagamento do advogado do réu pelo Estado.

Segundo o STJ, o Estado não deve pagar pelo advogado que vai defender a

pessoa física no polo passivo de uma ação de improbidade. Como os casos que

aparecem para serem julgados pelo STJ são casos em que a pessoa física geralmente

tem culpa, já há uma má vontade para o pagamento do advogado.

Não significa que o Estado nunca vai arcar com os honorários do advogado para

defender a pessoa física ré, pois pode ser que o Estado tenha interesse de patrocinar

aquela causa, evitando problemas futuros.

O §5° do artigo 17, que trata da prevenção, tem como objetivo evitar fraude

processual, evitar uma burla ao princípio do juiz natural, ou seja, evitar que a parte

autora ajuíze várias vezes a mesma ação, a fim de escolher o melhor juiz.

Por outro lado, tem também como escopo tornar prevento o juiz em relação às

ações ajuizadas pelo réu que busca anular ou suspender atos que estão sendo

investigados na ação de improbidade.

2° Horário

De acordo com o §7° do artigo 17, a primeira providência do juiz será

determinar a notificação do requerido, para manifestação no prazo de 15 dias.

Já pelo §8°, o juiz poderá rejeitar a petição inicial, acarretando a extinção do

processo. Bloqueia de plano o prosseguimento da ação.

Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação, o juiz

extinguirá o processo sem julgamento de mérito, conforme descrito no §11 do artigo

17.

Uma vez notificado o réu e apresentada a manifestação, o juiz vai decidir se

recebe ou não a petição inicial. É o que dispõe o §9° do artigo 17.





Somente num segundo momento o juiz vai determinar a citação do réu para

que apresente contestação. Portanto, o réu tem duas oportunidades de defesa, uma

antes do recebimento da petição inicial e uma depois.

Ainda no artigo 17, o §10 descreve que cabe agravo de Instrumento da decisão

que receber a petição inicial, pois é uma decisão interlocutória.

O STJ entende que a mera ausência da notificação não tem o condão de por si

só acarretar a nulidade da ação de improbidade. O réu deverá demonstrar a ocorrência

do dano.

1.4. Perda da Função Pública e Suspensão dos Direitos Políticos

Lei 8.429/92, Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos

políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá

determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou

função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à

instrução processual.

O artigo 20, parágrafo único, trata do afastamento preventivo, que é uma

medida de natureza cautelar. Tem como objetivo evitar que o réu tumultue a instrução

processual. Não é pena, é uma medida de natureza cautelar, que assegura ao afastado,

durante o período do afastamento, a percepção da remuneração integral.

A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam

com o trânsito em julgado (esse é entendimento que deve ser utilizado em provas

objetivas). A contrario sensu, as demais sanções podem ser executadas

provisoriamente.

Entretanto, a partir da edição da lei da ficha limpa, a regra do artigo 20 foi

flexibilizada em relação à pena de suspensão dos direitos políticos, pois ainda que a

sentença não tenha transitado em julgado, o réu será inelegível se houver decisão de

órgão colegiado.

1.5. Aplicação das Sanções

Lei 8.419/91, Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de

ressarcimento;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo

Tribunal ou Conselho de Contas.





Para a aplicação da sanção, não se exige a ocorrência do dano. Quando o dano

for irrisório, provavelmente o réu não será condenado. O réu precisa ter agido de má-

fé.

O STJ já afirmou que o princípio da bagatela não alcança à improbidade

administrativa.

As sanções previstas na lei de improbidade independem da aprovação ou

rejeição das contas pelos órgãos de controle.

1.6. Inquérito Policial ou Procedimento Administrativo

O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de improbidade,

poderá requisitar a instauração de procedimento administrativo ou inquérito policial,

se a improbidade também configurar crime.

Lei 8.429/92, Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério

Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante

representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a

instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

3° Horário

1.7. Prescrição

Segundo o entendimento do STF, STJ e doutrina majoritária, é imprescritível a

ação de improbidade com pedido de ressarcimento ao erário. Se houver mais de um

pedido, a ação pode estar prescrita com relação a algumas sanções, mas não com

relação ao pedido de ressarcimento ao erário.

Em geral, o prazo prescricional é considerado de acordo com o ilícito praticado.

Mas na ação de improbidade o prazo prescricional vai variar de acordo com quem

pratica o ato de improbidade. Isso não faz muito sentido, mas é o que está descrito na

lei de improbidade administrativa.

Lei 8.429/92, Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas

nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão

ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares

puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo

efetivo ou emprego.





É pacífico no STJ o entendimento de que nos casos de reeleição a prescrição só

começa a ser contada a partir do término do segundo mandato.

O inciso I veicula casos em que o vínculo do agente que pratica a improbidade

com a administração é um vínculo temporário. Já o inciso II prevê a prescrição para

aqueles casos em que o vínculo do agente que pratica a improbidade com a

administração é um vínculo mais duradouro.

Apesar de não constar na lei o prazo prescricional adotado para o estagiário, a

doutrina entende que é mais fácil enquadrá-lo na hipótese do inciso I.

O particular que concorrer com o agente público vai responder, em regra, pelo

mesmo prazo prescricional que o agente público com quem praticou o ilícito.

Se o agente público exercer cargo efetivo e também cargo em comissão, o STJ

entende que deve ser aplicado o prazo prescricional do inciso II, porque o vínculo do

agente com o cargo efetivo é mais duradouro do que o vínculo com o cargo em

comissão.

Tratando-se de servidor federal, se o ilícito administrativo também configurar

ilícito penal, a prescrição passará a ser regida pela regra do direito penal.

O STJ entende que o prazo prescricional só passará a ser regido pela regra do

Código Penal se a conduta também representar um ilícito penal e a ação penal tiver

sido ajuizada.

Muito embora seja válido dizer que a lei a ser aplicada ao inciso II seja a lei de

cada servidor, há na doutrina um entendimento no sentido de que a lei a ser considera

é a lei 8.112/90, seja porque a competência em matéria de improbidade administrativa

é da União, seja porque assim é possível uniformizar o prazo prescricional para quem

ocupa um cargo efetivo. É uma forma de evitar injustiças.

2. Poder de Polícia

Poder de polícia é uma das espécies dentre os diversos poderes administrativos

que existem. Ao lado do poder de polícia há o poder regulamentar, o poder

hierárquico, o poder disciplinar.

Hoje em dia evita-se dizer que o poder de polícia é um poder da administração,

é mais comum dizer que é uma atividade. É uma atividade a ser desempenhada pela

Administração Pública, com fundamento de validade em uma lei, e que tem como

objetivo delimitar a liberdade e a propriedade com o propósito de viabilizar a vida em

sociedade.





CTN, Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato

ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à

higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao

exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do

Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando

desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com

observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como

discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Poder de polícia se divide em poder de polícia em sentido amplo e poder de

polícia em sentido estrito.

Poder de polícia em sentido amplo (ou poder de polícia) é uma expressão que

designa toda e qualquer intervenção estatal, inclusive, aquelas oriundas do Poder

Legislativo capazes de delimitar a liberdade e a propriedade.

Poder de polícia em sentido estrito (ou poder de polícia administrativa) significa

a intervenção da administração pública visando à delimitação da liberdade e da

propriedade para a satisfação do interesse público e o convívio social.

O poder de polícia tem, pelo menos, três atributos: discricionariedade,

autoexecutoriedade e coercibilidade.

Autoexecutoriedade é a aptidão que o ato administrativo possui de produzir

efeitos independentemente da anuência do poder judiciário.

Coercibilidade é a aptidão que o poder de polícia possui de produzir efeitos

independentemente da anuência do destinatário.

Em regra, o poder de polícia é exercido de forma discricionária. Essa é a regra

geral, mas pode ser exercido de forma vinculada, exigindo-se da administração que ela

siga parâmetros rigorosamente fixados pelo legislador.

iAcesso nosso site: www.cursoenfase.com.br

A c u n 5 o

ENFfcENFfcENFfcENFfcSESESESE

Direito Administrativo Aula 08 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Assuntos tratados:

1° Horário.

V Licitação / Introdução / Conceito de Licitação / Elementos do Conceito /

Dispositivos Constitucionais / Dispensa e Inexigibilidade / Conceito de dispensa e de

inexigibilidade / Previsões Legais / Hipóteses de inexigibilidade.

2° Horário.

V Hipóteses de inexigibilidade (continuação) / Hipóteses em que se admite a

escolha pela marca / Hipóteses de dispensa / Modalidades de procedimento licitatório /

Previsão legal: art. 22 da Lei n° 8.666/93 / Interpretação do art. 22 §8° da Lei n° 8.666/93

/ Concorrência (art. 22, §1° da Lei n° 8.666/93).

3° Horário.

V Concorrência (continuação) / Tomada de Preço / Convite / Concurso / Leilão.

1° Horário

1. Licitação

1.1 Introdução

Em tese, o procedimento licitatório antecede a celebração de um contrato. Há a

escolha pelo poder público de uma pessoa, em detrimento de outra, que oferece o

mesmo serviço. Sempre que houver uma relação da qual resulte no binômio

favorecimento e excludência, tem que ser por meio de procedimento que afirme a

impessoalidade e isonomia no trato com os particulares.

Confirmando essa ideia, o doutrinador Marçal Justen afirma que sempre que a

relação da administração com os particulares gerar excludência tem que ser com base

em critérios impessoais.

Sendo assim, reitera-se que a licitação existe na ideia de competitividade e

excludência. Tanto que, quando não há competitividade não há o que se falar em

licitação, como na hipótese de haver apenas uma pessoa que ofereça o serviço, ou seja,

se apenas uma pessoa atender aos interesses da administração.

Da mesma forma, quando não houver exclusão, também não se aplica o

procedimento licitatório. Discussão recente no STF envolvendo a matéria foi a questão

relacionada à qualificação como OS. Não se fala em procedimento licitatório, uma vez

que a qualificação como OS é oferecida a todos. Como consequência, se não há exclusão

não há porque exigir-se licitação.



Diferente seria se a lei de organização social impusesse limite máximo de

organismos passíveis de qualificação como OS, gerando exclusão. Caso assim fosse, seria

imprescindível a realização de procedimento licitatório.

Destaca-se, mais uma vez que o procedimento se baseia na relação:

favorecimento e excludência.

Remoção de ofício do servidor tem que obedecer também critérios impessoais,

visto que pressupõe uma escolha da administração.

1.2 Conceito de licitação

É um procedimento administrativo vinculado, pelo qual um ente público abre a

todos os interessados que se sujeitam às condições fixadas na lei e no instrumento

convocatório a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais a Administração

selecionará mais vantajosa para a celebração de um contato. (vide artigo 37, XXI da

CRFB c/c art. 1° da Lei n° 8.666/93).

CRFB Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da




XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos

da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Lei n° 8.666/93. Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,

compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da

administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as

empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios.

1.2.1 Elementos do conceito

a. "procedimento administrativo"



São vontades produzidas de forma encadeada, atos produzidos em série,

visando a um objetivo comum.

b. "vinculado"

Há discricionariedade da administração quanto à necessidade de contratação,

mas a forma de realização da licitação é vinculada ao teor legal.

c. "Instrumento convocatório"

Em regra, será o edital, salvo na modalidade convite.

1.3 Dispositivos Constitucionais

1. Art. 22, XXI da CRFB

A constituição no art. 37, XXI da CRFB (transcrito acima) traz a obrigatoriedade

do procedimento licitatório.

Sabe-se que há casos (dispensas e inexigibilidade) em que se abre mão do

procedimento licitatório. Tais casos são constitucionais, em que pese haver

obrigatoriedade constitucional para o procedimento licitatório, visto que o próprio

comando constitucional atribui ao legislador ordinário competência para destacar

hipóteses em que não haveria a necessidade do procedimento.

2. Art. 22, XXVII da CRFB

CRFB Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as

administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,

Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;


Previsão constitucional da atribuição da União para estabelecer normas gerais

sobre licitações e contratos. Com base nesse comando constitucional foi elaborada a Lei

n° 8.666/93.

O comando constitucional estabelece a competência da União para elaboração

de regras gerais, uma vez que estabelecer padrões de procedimento em um país como o

Brasil de extensão continental e realidade distinta seria complexo. Ocorre que a Lei n°

8.666/93 extrapolou o limite da feitura de normas e princípios gerais razão pela qual há

corrente que critica a Lei n° 8.666/93. Inclusive, o STF já analisou que o art. 17



da aludida lei, que regula a alienação de bens da administração, não tem caráter geral,

aplicando-se somente à esfera da União.

Houve discussão recente no STF, noticiada no informativo n° 668, quanto à lei de

um município de MG que vedava a participação em licitação de parentes dos agentes

públicos. Como não havia tal vedação na Lei n° 8.666/93 a questão chegou ao STF, que

entendeu que as previsões legais se adequam ao princípio da moralidade administrativa

e está de acordo com o teor da súmula vinculante que veda o nepotismo.

INF 668 do STF

Licitação: lei orgânica e restrição -1

A 29 Turma deu provimento a recurso extraordinário para declarar a

constitucionalidade do art. 36 da Lei Orgânica do Município de Brumadinho/MG,

que proibiría agentes políticos e seus parentes de contratar com o município (" O

Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou

função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou

parentesco, afim ou consanguíneo, até o 2° grau, ou por adoção e os servidores e

empregados públicos municipais, não poderão contratar com o Município,

subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções").

Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União a competência para editar

normas gerais sobre licitação (CF, art. 22, XXVII) e permitiria que estados- membros

e municípios legislassem para complementar as normas gerais e adaptá- las às suas

realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse

público fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição.

Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para assegurar "a

igualdade de condições de todos os concorrentes". RE 423560/MG. rel. Min.

Joaquim Barbosa. 29.5.2012. (RE-423560)

Licitação: lei orgânica e restrição - 2

Registrou-se que o art. 9° da Lei 8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos

à participação nas licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com

parentes dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que

sustentariam, com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a

participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem presentes os

demais pressupostos legais, em particular, a existência de vários interessados em

disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que, ante a ausência de regra geral

para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do

impedimento à participação em licitações em decorrência de parentesco —,

abrir-se-ia campo para a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de

que legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que sobreviesse

norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal,

editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da

impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como



preveniria eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem

restringir a competição entre os licitantes.

RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa. 29.5.2012. (RE-423560)

3. Art. 173, §1°, III da CRFB

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos


definidos em lei.

§ 1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de

produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de

1998)

Esse dispositivo trata da intervenção direta do Estado no domínio econômico, ou

seja, das pessoas privadas que integram a estrutura da administração, atuando como

um braço do estado no domínio econômico.

As empresas públicas e sociedades de economia mista, em que pese atuarem no

domínio econômico, por integrarem a estrutura da administração pública, devem

respeito ao procedimento licitatório obrigatório. Ocorre que a elas não se aplica à Lei n°

8.666/93, mas sim um procedimento licitatório específico, menos burocrático e mais

célere, sob pena de perderem competitividade.

Ocorre que ainda não houve edição de lei estabelecendo esse procedimento

específico. Há apenas a lei referente à Petrobras, que ainda será abordada e cuja

constitucionalidade é questionada.

4. Art. 175, caput da CRFB



públicos.

Regulamentação referente à prestação de serviço público.

Há pouco tempo foi cobrada essa questão em concurso público.

O serviço público pode ser prestado diretamente ou delegado, por meio de

concessão ou permissão, sempre antecedido de licitação. Destaca-se que concessão e



permissão têm natureza contratual, ou seja, depende de prévia licitação. Ocorre que a

previsão constitucional do art. 175, caput da CRFB, em que pese aparentemente

redundante, foi de edição indispensável porque no comando geral são admitidas

hipóteses de exceção, enquanto que para a concessão e permissão de serviço público

não há nenhuma exceção, estabelecendo o texto constitucional que "sempre" se impõe

a licitação prévia.

1.4 Dispensa e Inexigibilidade

Assunto reiteradamente cobrado em provas.

1.4.1 Conceito de dispensa e de inexigibilidade

Na dispensa há uma possibilidade de competição, mas pela particularidade do

caso decidiu o legislador não tornar a licitação obrigatória.

Já na inexigibilidade, é inviável a realização do certame, uma vez que não há

possibilidade de competição, pois só existe um objeto ou pessoa que atenda às

necessidades da administração.

Na dispensa, no campo material é plausível a disputa, mas o legislador se

antecipa e abre mão do excesso de formalismo, em outros termos, nasce de uma

situação jurídica, da vontade do administrador.

A inexigibilidade, porém, nasce do estado das coisas, ou seja, de uma situação

fática que inviabiliza o procedimento licitatório. Portanto, o art. 25 da Lei n° 8.666/93

traz um rol é ilustrativo e não taxativo, conforme se verifica no uso da expressão "em

especial". Como a inexigibilidade nasce da situação fática, não há como o legislador se

antecipar e prever todas as possibilidades. Já o rol da dispensa, como deriva da vontade

do legislador, é taxativo.

Observação: as orientações da AGU e do TCU são diretivas importantes para a

interpretação da Lei n° 8.666/93, uma vez que não há muita jurisprudência sobre o

tema.

1.4.2 Previsões legais

Previsão legal da dispensa: art. 24 e art. 7, I e II da Lei n° 8.666/93.

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a

parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma



natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente;(Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos

previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,

compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer

a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou

particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser

concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e

ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a

prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,

mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços

ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os

fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo

único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação

direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de

preços, ou dos serviços; (Vide § 3° do art. 48)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens

produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a

Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data

anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado;(Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional,

nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho

de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização

condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de

mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação

da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante

vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;



XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no

tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes,

realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei n°

8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de

instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação

dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional

específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem

manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lein° 8.883,

de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de

autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do

órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços

de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades

que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído

pela Lei n° 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou

estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de

garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal

condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

(Incluídopela Lei n° 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,

embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em

estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes

de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento,

quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os

propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na

alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei n°

8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a

padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e

terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluídopela Lei n°

8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração

Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-



obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

(Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa

científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq

ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse

fim específico; (Redação dada pela Lei n° 12.349, de 2010)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás

natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da

legislação específica; (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia

mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens,

prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível

com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as

organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo,

para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei n° 9.648,de

1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por

agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de

direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei n° 10.973,de

2004)

XXVI - na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com

entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de

forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em

convênio de cooperação. (Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005)

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos

sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva

de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por

pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de

materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas

técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei n°11.445, de 2007).

XXVIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País,

que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional,

mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima

do órgão. (Incluído pela Lei n° 11.484, de 2007).

XXIX - na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos

contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações

de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do

fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pelaLei

n° 11.783, de 2008).

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou

sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão



rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na

Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluídopela

Lei n° 12.188, de 2.010) Vigência

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts.3°, 4°, 5° e

20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de

contratação dela constantes. (Incluído pela Lei n° 12.349, de2010)

XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos

estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de19

de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS,

inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção

tecnológica. (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a

implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para

consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de

baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei

n°12.873, de 2013)

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte

por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,

sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pelaLei n° 12.715,

de 2012)

§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração

pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou

entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no

8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional

do SUS. (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços

obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo;

Previsão legal da inexigibilidade: art. 25 da Lei n° 8.666/93.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em

especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a

preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de

atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se



realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou

Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada

a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou

através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou

pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito

no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos,

experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de

outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu

trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do

objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública

o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem

prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

É indispensável que haja motivação pela administração, havendo, inclusive,

previsão legal expressa nesse sentido no art. 50, IV da lei de processo administrativo

federal.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e

dos fundamentos jurídicos, quando: (...) IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

1.4.3 Hipóteses de inexigibilidade

a. Art. 25, I da Lei n° 8.666/93

Como há exclusividade, não há como realizar o procedimento licitatório.

Observe-se que é vedada a preferência por marcas.

b. Art. 25, II da Lei n° 8.666/93

Contratação de serviços técnicos com profissional de empresas de notória

especialização. O dispositivo tem que ser combinado com o art. 13 da mesma lei, que

aponta o rol desses serviços.

Lei n° 8.666/93 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos

profissionais especializados os trabalhos relativos a:



I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;


IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Não basta, porém, que o serviço esteja nesse rol, tendo que ser de notória

especialização. Exige-se cautela na interpretação desse dispositivo, uma vez que há grau

abstrato e subjetivo, tem-se que demonstrar a qualificação ímpar da empresa ou

pessoa. Ainda, tem que ser serviço de natureza singular.

Questão de prova14: determinado prefeito, ao tomar posse, escolheu um escritório

para defender todas as causas do município, por meio de contratação direta,

pautada no comando autorizativo do art. 25,II da Lei de Licitações. Destacava-se

que o escritório tinha conhecimento renomado, não tinha nenhuma relação com o

prefeito e o contrato foi celebrado por preço de mercado. É regular essa

contratação?

Resposta: a contratação não era legal porque não respeitava a exigência de ser

serviço singular, uma vez que a contratação foi para patrocinar todas as causas do

município.

2° Horário.

Hipóteses de inexigibilidade (continuação)

c. Art. 25, III da CRFB

Hipótese de inexigibilidade de prévia licitação para contratação de profissional

de qualquer setor artístico. O critério do reconhecimento é alternativo: consagrado pela

crítica especializada ou pela opinião pública.

Exemplo clássico: show na praia de Copacabana no final de ano.

Observação: caso emblemático na contratação de fim de ano: contratação de

Paulinho da Viola, Caetano Veloso e Gilberto Gil para tocar no réveillon de Copacabana.

Paulinho da Viola recebeu 20 mil e os outros 100 mil. Questionou-se se havia

discriminação ao Paulinho da Viola pela disparidade do valor do pagamento. Ocorre que,

em verdade, o que houve foi o atendimento ao comando legal que impõe a observância

do preço de mercado.

14

O professor não informou em qual concurso foi cobrada questão.



Orientação normativa da AGU 17 e 18 abordam o tema.

Orientação Normativa/AGU n° 17, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14)

- "É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá

ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços

praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas

privadas".

Orientação Normativa/AGU n° 18, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14)

- "Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da

Lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e

aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que

caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório

especialista".

1.4.4 Hipóteses em que se admite a escolha pela marca

Há exceções ao art. 25, I da Lei n° 8.666/93. Em outros termos, em regra é

vedada a escolha pela marca, mas há situações em que a marca pode ser considerada.

1. Princípio da compatibilização

Exemplo: se a administração já possuir um maquinário, faltando apenas uma

peça, para substituí-la é razoável que se considere a marca. Assim, possibilita-se a

substituição apenas de uma peça ao invés de substituir o maquinário de forma integral.

2. Princípio da padronização

Essa possibilidade é prevista de forma expressa no art. 15 da lei n° 8.666/93.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de

especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as

condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas;

3. Demonstração técnica de que determinada marca apresenta disparidade

de vantagens, por meio de demonstração objetiva, pode-se considerar a

marca na escolha do objeto.

Trata-se da hipótese pouco usual.



1.4.5 Hipóteses de dispensa

As hipóteses de dispensa estão previstas no rol taxativo do art. 24 da Lei n°

8.666/93. A leitura desse dispositivo legal é fundamental.

1. Art. 24, I pequeno valor


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a

parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

Observação: o §1° do art. 24 da Lei de Licitações trouxe flexibilização maior para

a dispensa por pequeno valor, visto que elenca um rol de pessoas para as quais o

patamar de dispensa é o dobro do relativo à modalidade convite.


§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte

por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos,

sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pelaLei n° 12.715,

de 2012)

2. Art. 24, III - guerra ou grave perturbação da ordem

Art. 24. É dispensável a licitação: III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

Guerra, calamidade pública, situação de grave perturbação da ordem,

emergência, calamidade pública justificam a dispensa de licitação.

3. Art. 24, V - Licitação deserta


V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,

mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Outra hipótese é aquela em que não há interessados em participar do certame.

Para que haja contratação direta tem que haver:

1. Motivação;



2. Demonstração que não há tempo hábil para realização de outro certame;

3. Utilização dos mesmos moldes da minuta de contrato que acompanhava o

instrumento convocatório.

Observação: não confundir licitação deserta com a fracassada. Na licitação

deserta não há interessados, ao passe que na fracassada houve interessados, mas

nenhum deles atendeu os termos do instrumento convocatório da licitação.

4. Art. 24, VII - Licitação deserta


VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os

fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo

único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação

direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de

preços, ou dos serviços; (Vide § 3° do art. 48)

Disparidade de propostas por todos os participantes. Essa hipótese é importante

para evitar que os participantes realizem um conluio. Ainda, é possível que a

administração abra o prazo de 8 dias úteis para os participantes apresentem novas

propostas e, na hipótese de convite o prazo é de 3 dias, conforme art. 48, §3° da Lei

8666/93. Cumpre destacar que a abertura desse prazo é faculdade da administração.

Art. 48. Serão desclassificadas: (...)

§ 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias

úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a

redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

5. *Art. 24, X - Compra ou locação de imóvel por parte da administração


X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização

condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de

mercado, segundo avaliação prévia:(Redacão dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

Observação: Marçal Justen Filho assevera que essa hipótese de assemelha mais

de inexigibilidade. De qualquer forma, a legislação estabelece ser hipótese de dispensa.



6. Art. 24, XI - Remanescente de obra, serviço ou fomento


XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação

da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante

vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Nesse caso ter-se-á que convocar aquele que ficou em segundo lugar no

procedimento licitatório realizado e não convidar livremente qualquer pessoa. Ainda, só

poderá contratar sem licitação se o segundo lugar aceitar a fazer o complemento nas

mesmas condições apresentadas pelo primeiro colocado. Se o segundo não concordar,

indaga-se ao terceiro colocado e assim sucessivamente.

Observação: orientação normativa da AGU n° 10 destaca que para a contratação

de serviço contínuo tem que considerar que este pode ser prorrogado por até 60 meses.

Orientação Normativa n°10 - AGU

"Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei n°

8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000.00 (oito mil reais) deverá considerar a

possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses."

Observação: só podem ser alienados os bens públicos dominicais, ou seja,

aqueles que não estão afetados a nenhuma atividade pública específica. Para se alienar

a Lei n° 8.666/93 impõe uma série de formalismos que têm que ser observados.

Lembrando que é indispensável a prévia licitação, bem como serão utilizadas, como

regra, as seguintes modalidades: para imóvel - concorrência e para móvel - leilão.

1.5 Modalidades de procedimento licitatório

1.5.1 Previsão legal: art. 22 da Lei n° 8.666/93

O art. 22 da Lei n° 8.666/93 aponta 5 (cinco) modalidades clássicas, enquanto

que há 2 que foram criadas em momento posterior. Em síntese há, atualmente, as

seguintes modalidades de procedimento licitatório:

1. concorrência (art. 22, I da Lei n° 8.666/93);

2. tomada de preços (art. 22, II da Lei n° 8.666/93);

3. convite (art. 22, III da Lei n° 8.666/93);



4. concurso (art. 22, IV da Lei n° 8.666/93);

5. leilão (art. 22, V da Lei n° 8.666/93);

6. Pregão (Lei n° 10.520/02);

7. Consulta (Lei n° 9.472/97).

Observação: pode-se, inclusive, introduzir mais uma modalidade de

procedimento licitatório: o procedimento simplificado da Petrobras.

1.5.2 Interpretação do art. 22, §8° da Lei n° 8.666/93

Art. 22. São modalidades de licitação:

§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das

referidas neste artigo.

Parte final é de fácil compreensão: impondo-se a coerência dos mecanismos.

Ocorre que a primeira parte depende de discussão: "é vedada a criação de

outras modalidades". Como visto acima, houve outras modalidades criadas, como

pregão, o qual pode ser considerado, inclusive, de maior relevância na atualidade.

Ademais, jamais uma lei infraconstitucional pode coibir a criação de outras modalidades.

Em síntese, podemos identificar basicamente duas finalidades para esse dispositivo:

1. Frear a atuação da administração

O maior ponto de discussão no caso da lei da Petrobras é que a lei não disciplina

o procedimento, cabendo à administração formular esses comandos.

2. Chamar atenção que modalidade é comando geral, portanto de competência

da União.

1.5.3 Concorrência (art. 22, §1° da Lei n° 8.666/93)

Art. 22. São modalidades de licitação: (...)

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na

fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de

qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

É modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a

participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.



Normalmente é destinada a valores maiores, dispostos no art. 23. Tem-se que

saber os valores previstos na lei. Em relação às obras e serviços de engenharia, a

concorrência é obrigatória para os valores acima de um milhão e meio. Para as demais é

acima de 150 mil. Como se destina a valores maiores essa modalidade de licitação é

aberto para a ampla participação.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo

anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o

valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei n° 9.648,

de1998) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); (Redação dada pelaLei

n° 9.648, de 1998)

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);


c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);


II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pelaLei

n° 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei n°9.648, de

1998)

b) tomada de preços - até R$<650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);


c) concorrência - acima ide R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).


§ 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em

tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,

procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos

disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia

de escala. (Redação dada pelaLei n° 8.883, de 1994)

§ 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos

do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou

compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente

para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei n°8.883, de 1994)

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de

seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no

art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais,

admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de

preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de

fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no

País. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de

preços e, em qualquer caso, a concorrência.



§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",

conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para

obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas

conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores

caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos

termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser

executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor

da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 6o As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas

peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo

também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de

materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios

operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei n° 8.883,de 1994)

§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o

conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada

na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar

quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei

n°9.648, de 1998)

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados

no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o

triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005)

3° Horário.

Concorrência (art. 22, §1° da Lei n° 8.666/93) (continuação)

Em tese não há uma triagem prévia por parte da administração. A concorrência é

aberta para todos, de modo indistinto. Sendo assim, impõe-se a habilitação preliminar

para esse procedimento.

Características da concorrência muito abordadas:

1. Universalidade;

2. Publicidade;

3. Habilitação prévia.

A modalidade é imposta a contratos em razão do valor ou da natureza.

O rol de contratos aos quais se impõe a modalidade concorrência em razão da

natureza do objeto do contrato é de alta incidência de provas.

São contratos as quais se impõe a concorrência em razão da natureza os

seguintes:



1. Art. 23, §3° da Lei n° 8666/93;

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de

seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no

art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais,

admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de

preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de

fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no

País. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

2. Art. 15, §2°, I Lei n° 8666/93

Art. 15. As compras, sempre que possível,

deverão: (Regulamento) (Regulamento) (Vigência)

(...)

§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as

peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

3. Art. 2°, II e III da Lei n° 8.987/95 (Lei de Concessão e Permissão de Serviços

Públicos)

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo

poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa

jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu

desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante

licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de

empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco,

de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado

mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

4. Art. 10 da Lei 11.079/04 (Lei de Parceria Público-Privada)

Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na

modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório

condicionada a:



1.5.4 Tomada de Preço

Modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados,

ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data

do recebimento das propostas, observada na necessária qualificação.

Dispositivos legais correspondentes: art. 22, §2° e §9°, art. 23, §4° e 5° e art. 34

ao 37 da Lei 8666/93.

Art. 22. São modalidades de licitação:

(...)

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento

até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a

necessária qualificação.

(...)

§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá

exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que

comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.





§ 4o Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de

preços e, em qualquer caso, a concorrência.









Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que

realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de

habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

(Regulamento)

§ 1o O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar

permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele

responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de



jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e

para o ingresso de novos interessados.

§ 2o É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de

outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Art. 35. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo,

o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art.

27 desta Lei.

Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua

especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica

avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e

31 desta Lei.

§ 1o Aos inscritos será fornecido certificado, renovável sempre que atualizarem o

registro.

§ 2o A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada

no respectivo registro cadastral.

Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do

inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as

estabelecidas para classificação cadastral.

O instrumento convocatório da tomada de preços é o edital.

Essa modalidade de licitação é determinada exclusivamente em razão do valor

do contrato. Lembrando que na concorrência a obrigatoriedade deriva do valor do

contrato ou da natureza do seu objeto.

Valores:

1. Obras e serviço de engenharia: até um milhão e meio.

2. Compras e serviços em geral: até 650 mil.

Observaçãoi: não apresenta a mesma universalidade da concorrência, uma vez

que dependem do cadastramento prévio ou do preenchimento do requisito do

cadastramento até o 3° dia anterior ao recebimento da proposta.

Houve questão recente de prova cuja assertiva dizia "somente poderão

participar da tomada de preços os cadastrados previamente". A afirmativa estava

errada, vez que se permite a participação, ainda, daqueles que preencherem os

requisitos para cadastramento até 3 dias antes do reconhecimento das propostas.

Observação2: o registro cadastral é disciplinado pelos art. 34 ao 37 da Lei n°

8.666/93, transcritos acima.

Destaca-se mais uma vez as seguintes diferenças em relação à concorrência:

1. Não há universalidade;



2. A determinação é apenas em razão do preço e não da natureza do contrato.

Na tomada de preço há uma habilitação antecipada, enquanto na concorrência a

habilitação ocorre no momento da licitação. Lembrar que a habilitação é uma das fases

da licitação.

Observaçã03: Quadro esquemático: valores e modalidades

1. Para obras e serviços de engenharia:

a. convite - até R$ 150.000,00

b. tomada de preços - até R$ 1.500.000,00

c. concorrência: acima de R$ 1.500.000,00

2. Para compras e serviços em geral:

a. convite - até R$ 80.000,00

b. tomada de preços - até R$ 650.000,00

c. concorrência - acima de R$ 650.000,00

Utiliza-se a máxima segundo a qual "quem pode o mais pode o menos", ou seja,

a modalidade de concorrência pode ser utilizada para contratos de qualquer valor.

Tomada de preços pode ser utilizado para hipóteses de tomada de preço e de

concorrência.

Observação4: na hipótese de parcelamento da obra ou serviço, utiliza-se, para a

escolha da modalidade de licitação, como base o valor total e não o de cada parcela,

conforme previsão expressa no art. 23, §5°.









Observação5: habilitação preliminar * habilitação antecipada

Habilitação preliminar -> abre o procedimento;

Habilitação antecipada -> antecipa o procedimento. É a hipótese da tomada de preço.



1.5.5 Convite

É a modalidade de licitação entre no mínimo três interessados do ramo

pertinente ao objeto do contrato celebrado, cadastrados ou não, escolhidos e

convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles

que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e

manifestarem seu interesse com a antecedência de vinte e quatro horas da

apresentação da proposta.

Regulamentação legal: art. 22, §§ 3°, 6° e 7° da Lei de Licitações.

Art. 22. São modalidades de licitação: (...)

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao

seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do

instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente

especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e

quatro) horas da apresentação das propostas.

(...)

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis

interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é

obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem

cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei n°8.883,

de 1994)

(...)

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados,

for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste

artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob

pena de repetição do convite.

É a única modalidade que o instrumento convocatório não é o edital e sim carta

convite.

O único fator determinante para determinação dessa modalidade é o valor

estimado do contrato a ser celebrado (para obra e serviço de engenharia: até 150 mil

reais; compras e serviço: até 80 mil reais).

Observação^ o mínimo de três pessoas pode ser superado se houver o interesse

apenas de duas pessoas. Destaca-se, porém, que se houver apenas um interessado não

será hipótese de dispensa, mas sim de inexigibilidade.



Observaçã02: o art. 22, §3° flexibilizou a necessidade do convite, permitindo

àquele que não foi convidados participar do certame, desde que manifeste o interesse

24h antes da apresentação das propostas e desde que esteja cadastrado.

Observação3: relação entre pessoas e cadastro:

a. Os que não forem cadastrados e quiserem participar do procedimento

licitatório têm que estar cadastrados.

b. A necessidade de convidar novas pessoas, evitando-se uma relação

promiscua entre poder público e administração, é dentro daquelas pessoas

cadastradas.

Observação3: o mínimo de pessoas convidadas ou três propostas

apresentadas? A questão já foi abordada pelo TCU que entendeu que para o

atendimento do requisito legal, deve-se convidar no mínimo três pessoas que estejam

qualificados e que participem do certame, sob pena de repetição do certame.

Questão de Concurso - CESPE - AGU 2010

Acerca de licitação e de contratos administrativos, julgue os itens subsequentes.

24 Considere que o administrador de determinada autarquia tenha promovido a

abertura de licitação, na modalidade convite, para a ampliação da sede regional

desse ente e que não tenha havido interessados no primeiro certame e, por isso, a

licitação tenha sido considerada deserta. Considere, ainda, que o administrador,

então, tenha encaminhado o processo administrativo à Procuradoria Federal para

análise acerca da possibilidade de se dispensar a licitação para a contratação da

empresa de engenharia. Nessa situação, conforme entendimento firmado pela

AGU, não pode ser dispensada a licitação.

Resp. CERTA.

Licitação na modalidade convite. Não houve nenhum interessado,

caracterizando-se a licitação deserta. Sendo assim, a administração se valeu da dispensa

prevista no art. 24. A AGU entende que essa dispensa por ausência de interessados não

se aplica à modalidade convite.

1.5.6 Concurso

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de

trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou

remuneração aos vencedores. A publicidade se dará por meio do edital.



Dispositivos normativos: Art. 22, §4, art. 13, §1 e art. 51, §5° e art. 52 da Lei

8.666/93.

Lei n° 8.666/93 - Art. 22. São modalidades de licitação: (...)

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de

prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital

publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco)

dias.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais

especializados os trabalhos relativos a:

(...)

§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a

prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,

preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com

estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração

ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão

permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois)

deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da

Administração responsáveis pela licitação.

(...)

§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial

integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria

em exame, servidores públicos ou não.

Art. 52. O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de

regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital.

§ 1o O regulamento deverá indicar:

I - a qualificação exigida dos participantes;

II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

§ 2o Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a

executá-lo quando julgar conveniente.



O instrumento convocatório é o edital. Essa modalidade é um braço da

administração no fomento de atividades artísticas e científicas e a comissão julgadora

não precisa ser formada por servidores públicos.

Destaca-se que o art. 13 da Lei 8666/93 aponta um rol de serviços que podem

embasar a inexigibilidade de licitação, mas, se assim não for, deve-se dar preferência à

modalidade concurso.

1.5.7 Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens

móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou

penhorados, ou, ainda, para a alienação de bens imóveis nos casos previstos no art. 19

da Lei n° 8.666/93, a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da

avaliação.

Lembrando que para a venda de bens imóveis a regra é a concorrência.

Dispositivos normativos: Art. 22, §5°, art. 53 e art. 19 da Lei 8666/93.

Lei n° 8.666/93 - Art. 22. São modalidades de licitação: (...)

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda

de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.

19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.


Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela

Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para

fixação do preço mínimo de arrematação.

§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no

edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata

lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se

obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação,

sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.

§ 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em

até vinte e quatro horas. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 4 O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município

em que se realizará. (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)



Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de

procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato

da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou

leilão. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

O instrumento convocatório é o edital.

Observaçãoi: o Leilão pode ser utilizado para bem imóvel que ingressou

mediante dação em pagamento ou procedimento judicial. Sendo assim "leilão é utilizado

exclusivamente para venda de bens móveis", assertiva estaria errada, porque há essa

hipótese de exceção.

Observação2: conforme dispõe o art. 17, §6° da Lei de Licitações, quando a

venda dos bens móveis ultrapasse 650 mil reais, mesmo sendo móvel, tem que ser

utilizada a modalidade concorrência.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de

interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá

às seguintes normas:

(...)

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia

não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a

Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

Observação3: o art. 53, §2° da Lei de Licitações, transcrito acima, estabelece que

no mínimo 5% tem que ser pago à vista. Destaca-se que, na hipótese de leilão

internacional, o "à vista" tem o prazo dilatado de 24h, conforme disposto no §3° do

mesmo dispositivo legal.

Observação4: o professor da disciplina tem um site que pode ser utilizado como

fonte de pesquisa:www.estudodeadministrativo.com.br.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Procedimento Licitatório / Edital / habilitação / Classificação / Homologação /

Adjudicação

2° Horário.

S Anulação e Revogação / Recursos Administrativos no procedimento licitatório /

Pregão

3° Horário.

S Procedimento Simplificado da Petrobrás / Tratamento Diferenciado a Micro

Empresa e Empresas de Pequeno Porte

1° Horário

1. Procedimento Licitatório

É um procedimento administrativo vinculado que tem como finalidade obter a

melhor proposta para a Administração Pública assegurada a igualdade entre os

licitantes.

O edital é um instrumento convocatório por excelência.

Primeiramente, há uma fase interna com a instauração do procedimento

administrativo, debate em audiência pública, pareceres e autorização da autoridade

competente.

O art. 43, da Lei 8.666 refere-se aos procedimentos gerais de uma licitação.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes

procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos

concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as

respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados,

desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido

desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e,

conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial

competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os



quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a

desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de

avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação

do objeto da licitação.

§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as

propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se

lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e

pela Comissão.

§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação,

a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do

processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria

constar originariamente da proposta.

§ 4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso,

ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei n°8.883, de

1994)

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as

propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a

habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o

julgamento.

§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo

justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

1.1 Edital

O edital é a exteriorização da licitação. O edital fixará todas as regras e princípios

que norteiam o processo licitatório.

A lei faz referência a alguns princípios específicos da lei 8.666/93 como o

princípio da vinculação do instrumento convocatório

O art. 40, da lei 8.666/93 discorre sobre todas as cláusulas que devem estar

presentes em um procedimento de licitação.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome

da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o

tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para

recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos

envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;



II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos,

como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do

objeto da licitação;

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação

e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a

31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em

que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação

e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de

seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e

estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso,

permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,

critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência,

ressalvado o disposto nos parágrafos 1° e 2° do art. 48; (Redação dada pela Lein°

9.648, de 1998)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de

produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data

prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se

referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei

n°8.883, de 1994)

XII - (Vetado). (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras

ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas,

etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do

período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei n° 8.883,

de1994)

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a

disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final

do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;


d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos,

por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;



XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado

pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele

extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos

interessados.

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos,

especificações e outros complementos;

II - demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos

unitários;

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação


III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante

vencedor;

IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à

licitação.

§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da

obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do

bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja

ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de

entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão

ser dispensadas: (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

I - o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo,

correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a

prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pelaLei

n° 8.883, de 1994)

Já no art. 21, §2°, da lei 8.666/93 dispõe sobre o prazo mínimo de publicação dos

termos do edital.

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas

de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição

interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:


§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento

será:

I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

a) concurso; (Incluída pela Lei n° 8.883, de 1994)



b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de

empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e

preço"; (Incluída pela Lei n° 8.883, de 1994)

II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;

(Incluída pela Lei n° 8.883, de 1994)

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e

preço"; (Incluída pela Lei n° 8.883, de 1994)

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b"

do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

O art. 41, da lei 8.666 trata da legitimidade de impugnação administrativa por

qualquer cidadão no prazo de 5 dias (§1°). Já o licitante poderá impugnar até 2 dias

antes da data de abertura de envelope. (§2°)

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por

irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco)

dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação,

devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias

úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a

administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a

abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes

com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de

leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal

comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de1994)

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de

participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela

pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das

fasessubseqüentes.

Feita tempestivamente a impugnação, o cidadão poderá participar até o final,

até a apreciação final do trânsito em julgado da decisão. (§3°)

1.2 Habilitação

A habilitação é a segunda fase. Consiste em uma habilitação relativa a

habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira,



regularidade fiscal e trabalhista e ainda o cumprimento do disposto do art. 7° XXXI11, da

CRFB. (art.27, da lei 8.666/93)

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei n° 12.440, de2011)

(Vigência)

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição

Federal.(Incluído pela Lei n° 9.854, de 1999)

Se não cumprir todas as exigências o licitante se encontrará inabilitado para o

certame.

Há a possibilidade de se exigir um atestado técnico para comprovação de

capacitação técnico-profissional, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou

privado, devidamente registradas nas entidades profissionais competentes. (art.30, §1°,

da lei 8.666/93)

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e

compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e

indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e

disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de

cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,

quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das

condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o

caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso

das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por

pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas

entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela

Lei n° 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu

quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de

nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,

detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço

de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior

relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de

quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)



O participante só poderá desistir de sua proposta até a fase de habilitação,

depois disso só por fato superveniente e devidamente autorizado pela comissão.

(Art.43, §6°, da lei 8.666/93)

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes

procedimentos:

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as

propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a

habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o

julgamento.

§ 6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo

justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

Ultrapassada a fase de habilitação estará preclusa a discussão de documentação,

e só se manterá no certame aqueles habilitados. (Art.43, §5°, da lei 8.666)

1.3 Classificação

A classificação é a terceira fase em que a Comissão aprecia e julga as propostas

apresentadas pelos licitantes.

Consagra-se o princípio do julgamento objetivo das propostas, salvo a

modalidade concurso, pois nesta hipótese não há como ser observado tal princípio.

(art.45, §1°, da lei 8.666)

O art.45,§1°, da lei 8.666 determina os tipos de licitação, são elas: menor preço,

técnica-preço, melhor técnica e maior lance.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação

ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação,

os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os

fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos

licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na

modalidade concurso: (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa

para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a

proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor

preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de

direito real de uso. (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)



§ 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto

no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio,

em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer

outro processo.

§ 3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados

qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos,

prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo

anterior. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará

o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta

os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo

de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos

casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de

1994)

§ 5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7°, serão selecionadas tantas propostas

quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação.


No julgamento das propostas, a comissão levará em conta em consideração os

critérios objetivos no edital ou convite, e não poderão contrariar as normas e princípios

desta lei. (Art.44 e 46, da lei 8.666)

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os

critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as

normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto,

subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da

igualdade entre os licitantes.

§ 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no

convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou

vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,

irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de

mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da

licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a

materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele

renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (Redação dada pelaLei n°

8.883, de 1994)

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que incluam

mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza.(Redaçãodada pela

Lei n° 8.883, de 1994)



Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados

exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em

especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e

gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a

elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,

ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pelaLei n° 8.883, de

1994)

§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento

claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo

que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos

licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas

propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado,

definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem

a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta,

compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a

serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem

mobilizadas para a sua execução;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das

propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima

estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas,

com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados

apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite

representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a

valorização mínima;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será

adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação,

até a consecução de acordo para a contratação;

IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem

preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima

estabelecida para a proposta técnica.

§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso

I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no

instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com

critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das

valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos

preestabelecidos no instrumento convocatório.

§ 3o Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser

adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da

maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para

fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de



grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada

e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida

qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e

variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade,

produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas

puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios

objetivamente fixados no ato convocatório.

§ 4° (Vetado). (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

Se todos forem inabilitados ou desclassificados, a comissão poderá abrir um

prazo de 8 dias para a apresentação de novas propostas. Porém, na modalidade convite

esse prazo será de 3 dias. (Art. 48, §3°, da lei 8.666)

Art. 48. Serão desclassificadas:

§ 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem

desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias

úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas

escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a

redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

É na classificação que se encerra o papel da Comissão.

Findo esta etapa, o procedimento será encaminhado à autoridade superior.

1.4 Homologação

É um mecanismo de autotutela em que a Administração observa a legalidade no

procedimento licitatório. É o momento crucial da análise da legalidade.

1.5 Adjudicação

É o comunicado final ao vencedor no processo licitatório. É a divulgação do

vencedor que apresentou a proposta mais vantajosa.

Vigora-se o princípio da adjudicação compulsória.

Trata-se de uma mera expectativa de direito do vencedor do processo licitatório.

Será estipulado um prazo de 60 dias para convocação do vencedor da licitação

contados da apresentação das propostas. (Art.64, §3°, da lei 8.666)

Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o

termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e

condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo

das sanções previstas no art. 81 desta Lei.



§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período,

quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo

justificado aceito pela Administração.

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de

contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições

estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação,

para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro

classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato

convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no

art. 81 desta Lei.

§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem

convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos

assumidos.

2° Horário

Supondo-se que o vencedor se recuse a celebrar o contrato, neste caso será

caracterizada uma inadimplência total por parte deste, sujeitando-se as penalidades

previstas em lei. (Art.81, da lei 8.666)

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou

retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração,

caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às

penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos

termos do art. 64, § 2o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas

condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Na hipótese de recusa do primeiro colocado poderá a Administração convocar o

segundo, e este deverá cumprir nas mesmas condições do primeiro, inclusive quanto

aos preços. (Art.64, §2°, da lei 8.666)

2. Anulação e Revogação (art. 49, da lei 8.666/93)

O art. 49 trata da anulação e revogação do procedimento licitatório.

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente

poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato

superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal



conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros,

mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera

obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta

Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o

disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o

contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento

de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

A anulação ocorrerá quando houver ilegalidade e a revogação ocorrerá por

motivo de interesse público. Todos devendo ser motivados, assim como determina o art.

50, da lei 9.784/99.


dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio

mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique

direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões

orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

A existência do instituto da revogação justifica-se pela superveniência de

motivos que afetam o interesse público, e por sua vez não afronta o princípio da

vinculação do instrumento convocatório.

A matéria de anulação e revogação encontra-se nas súmulas 346 e 473 do STF e

no art. 53, da Lei 9.784/99.



Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de

legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos.

Súmula 346, do STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, do STF:

A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer

outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada

por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do judiciário.

Observação: A anulação da licitação induz a nulidade do contrato? Sim, pois o

contrato advém do formalismo da licitação. Se um está contaminado o outro também

estará. (Art.49, §2°, da Lei 8.666/93)

Se houver declaração de nulidade do contrato administrativo, a administração

deverá indenizar o contratado pelo que este houver executado, desde que não tenha

dado causa. (Art.59, parágrafo único, da lei 8.666/93)

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente

impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de

desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o

contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e

por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja

imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

No que tange a responsabilidade extracontratual vigora a responsabilidade

objetiva. Suscinta-se a inconstitucionalidade do art.49,§1°, da lei 8.666, pois entende- se

ser uma afronta ao art. 37, §6°, da CRFB.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao






Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente

poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato



superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal

conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros,

mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera

obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta

Lei.

Segundo o STJ, no processo de revogação do procedimento licitatório não há que

se falar em contraditório e ampla defesa, pois o enfoque é a Administração visando o

interesse público.

3. Recursos Administrativos no Procedimento Licitatório

São mecanismos para interpelação na esfera administrativa. (Art. 109, da lei

8.666/93)

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da

lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;

(Redaçãodada pela Lei n° 8.883, de 1994)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão

relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso

hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário

Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no

prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste

artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será

feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas

alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada

a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e

lavrada em ata.

§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito

suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes



razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos

demais recursos.

§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão

impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o

ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias

úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo,

neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado

do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia

ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao

interessado.

§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os

prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois

dias úteis. (Incluído pela Lei n° 8.883, de 1994)

Em regra, os recursos administrativos não possuem efeitos suspensivos, pois

neste caso observa-se a presunção da veracidade e legitimidade dos atos

administrativos. A banalização dos efeitos suspensivos levaria por findo a legitimidade e

a veracidade dos atributos dos atos administrativos.

Os recursos relacionados à habilitação ou a inabilitação ou relacionados ao

julgamento das propostas, obrigatoriamente terão efeito suspensivo, ou por outros

motivos de forma fundamentada. (Art. 109,§2°, da lei 8.666/93)

4. Pregão (Lei 10.520/02)

Originalmente instituído pela medida provisória e convertida na referida lei. O

pregão será utilizado para aquisição de bens e serviços comuns. (Art.1°, da lei 10.520)

Art. 1° Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na

modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste

artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

A adoção do pregão será de forma discricionária, no entanto, na esfera federal a

modalidade pregão será de forma obrigatória, assim determina o art. 4°, do decreto n°

5.450/05.

Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a

modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de

comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.



§ 2o Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II

do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes

do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica,

conforme disposto na legislação vigente.

3° Horário

Na modalidade pregão há uma inversão de fases da licitação da lei 8.666.

Primeiramente, faz-se a abertura do edital.

O art. 4 ° trata da modalidade externa do pregão.

Art. 4° A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e

observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso

em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de

circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da

licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o

art. 2°;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias

e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art.

3°, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for

o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer

pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 dedezembro de

1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da

publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para

recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante,

identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para

formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao

certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão

declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação

e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos,

procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das

propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;



VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com

preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances

verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso

anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três),

oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços

oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de

menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações

técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e

valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá

à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que

apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições

fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação

regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso,

com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação

jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que

já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e

sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios,

assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será

declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências

habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos

licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de

uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar

diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e

motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3

(três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes

desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que

começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista

imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos

insuscetíveis de aproveitamento;



XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a

decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo

pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto

da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será

convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Em um segundo momento, faz-se o exame das propostas, quais sejam o de

menor preço.

Aqueles que apresentarem 10% acima do menor preço apresentado poderão

fazer lances verbais.

Logo após, vem a fase de classificação, e posteriormente a fase de habilitação. O

procedimento do pregão é muito mais célere e será contratado aquele que oferecer a

proposta mais vantajosa.

As duas últimas etapas são a adjudicação e a homologação, havendo também

uma inversão de fases.

Os recursos do pregão estão previstos no art. 4°, incisos XVIII, XIX e XX, da lei

10.520, e são feitos imediatamente, e será concedido 3 dias para a apresentação das

razões que o motivaram.

É vedada a exigência de garantia de proposta, assim a aquisição do edital como

condição para a participação, pagamento de taxas e emolumentos. Só poderá ser

exigido os custos do edital, e que não serão superiores ao custo da reprodução gráfica

ou dos recursos de tecnologia da informação. (Art. 5°, da lei 10.520/02)

Art. 5° É vedada a exigência de:

I - garantia de proposta;

II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no

certame; e

III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do

edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de

utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

5. Procedimento Simplificado da Petrobrás

A lei 9.478/97 instituiu a Agência Nacional do Petróleo entre outras providências,

além de instituir o procedimento simplificado adotado pela Petrobrás regulamentado

pelo Decreto 2.745/98.



A Petrobrás compõe a organização do Estado e, por tanto, deverá cumprir a

exigência no que tange a necessidade de licitação. (art. 173, §1°, III, da CRFB)

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos


definidos em lei.

§ 1° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de

produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:


I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

(Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto

aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído


III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional n°19, de

1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com

a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional

n°19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Há discussão se esse decreto deveria ser matéria reservada à lei em sentido

formal ou não. A matéria encontra-se afeta ao STF, e liminarmente encontra-se vigente

o referido decreto.

O Tribunal de Contas da União posiciona-se no sentido de inconstitucionalidade

do decreto 2.745/98.

6. Tratamento Diferenciado a Micro Empresa e Empresas de pequeno porte

De acordo com LC 123/06 foi instituído o tratamento diferenciado, inclusive no

que tange a licitação.

Leitura obrigatória dos artigos 42 ao 49, da LC 123/06.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das

microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de

assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da

participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação



exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta

apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será

assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao

momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis

por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da

documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais

certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo,

implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas

no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração

convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura

do contrato, ou revogar a licitação.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o

empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá

apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,

situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte,

na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que

porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei

Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e

empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§

1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para

que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o

objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do

certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não

tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem

classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5

(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos

creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União,

Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da

data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. Parágrafo

único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido,

subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial,



tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua

regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação

desta Lei Complementar.

Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá

ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e

empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento

econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das

políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e

regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a

administração pública poderá realizar processo licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de

pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil

reais);

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de

empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser

subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para

a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a

aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25%

(vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do

órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às

microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e

empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento

convocatório;

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados

como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou

regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento

convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas

de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar

prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei

n°8.666, de 21 de junho de 1993.



No art. 44, da LC 123/06 dispõe sobre caso de empate em licitação. Existe a

possibilidade de empate real e o empate presumido, que ocorre quando o valor não

ultrapassa a 5% das propostas apresentadas para a modalidade pregão, ou 10% nas

outras modalidades.

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de

contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas

pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez

por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste

artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

A orientação normativa n° 7 de 2009 da AGU, dispõe que os tratamentos do art.

43 ao 45, da LC 123/06 são assegurados independentes de estar previstos no edital.

Assuntos: AGU e MICROEMPRESA. Orientação Normativa/AGU n° 7, de 01.04.2009

(DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) - "O tratamento favorecido de que tratam os arts.

43 a 45 da Lei Complementar n° 123, de 2006, deverá ser concedido às

microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão

editalícia".

REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar n° 123, de 2006; Decreto n° 6.204,

de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário

7. Modalidade de Consulta

A modalidade de consulta é a modalidade própria das agências reguladoras. A

princípio era utilizado só para Anatel, e com a alteração da lei 9986/00 passou-se a

estender para as demais agências reguladoras.

A modalidade consulta encontra-se prevista na lei 9.472/97, nos art.54, 55 e 58,

e será utilizado para os serviços não comuns, uma vez que para os serviços comuns será

utilizada a modalidade pregão.

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao

procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar

procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as

disposições desta Lei e, especialmente:

I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre

interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;


]


II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o

universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de

propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as

cláusulas do contrato;

III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem

especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a

competição;

IV - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível

e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras

obrigações;

V - como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em

situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo

seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à

assinatura do contrato;

VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento

convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por

sorteio;

VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento

convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao

contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;

VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma

única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em

relação ao licitante vencedor;

IX - quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais

participantes na ordem de classificação;

X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela

Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto

à inscrição dos interessados.

Art. 58. A licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de

bens e serviços não compreendidos nos arts. 56 e 57.

Parágrafo único. A decisão ponderará o custo e o benefício de cada proposta,

considerando a qualificação do proponente.


Direito Administrativo Aula 10


Assuntos tratados:

1° Horário.

S Contratos administrativos / Introdução / Características do contrato

administrativo / Cláusulas exorbitantes / exigência de garantias

2° Horário.

S Exigência de garantias (continuação) / Alteração unilateral do contrato pela

administração / Rescisão contratual

3° Horário.

S Equilíbrio econômico-financeiro / Fato do príncipe / Fato da administração /

Interferência imprevista / álea extraordinária ou Teoria da Imprevisão / Anulação dos

termos do contrato / Restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido

1° Horário

1. Contratos administrativos

1.1 Introdução

A base normativa é a Lei n° 8.666/93.

O contrato se aperfeiçoa em um acorde de vontades, firmado de modo livre

pelas partes, criando direitos e obrigações recíprocos. Trata-se da visão genuína de

relação contratual, na qual pressupõe uma relação plana.

Ocorre que, em relação aos contratos administrativos, tal raciocínio não se

aplica. Isso por que em um lado há o Estado, corporificando interesses maiores da

coletividade, e do outro lado há o particular. Sendo assim, aplica o princípio da

supremacia do interesse público. Cumpre esclarecer, porém, que, atualmente tal

princípio tem que se harmonizado com outros princípios.

De qualquer forma, por conta do supramencionado princípio informador dos

contratos administrativos, qual seja, a supremacia do interesse público, nesses contratos

não há uma relação plana entre os contratantes. O contrato se perfaz em um plano

vertical, no qual o Estado tem a situação preponderante. Inclusive, o Estado se desfruta

de cláusulas exorbitantes.

Apesar do questionamento da ausência de linearidade, hoje se cristaliza a

existência de um contrato, vez que há acordo de vontades. Em outros termos, há

respeito ao campo de autonomia e liberalidade da parte contratada.

Alguns autores apontam que a existência de contratos administrativos é

demonstração do estado democrático, vez que o estado respeita o campo de liberdade



do particular, visto que esse pode optar ou não em participar da licitação. Somente após

manifestar o interesse em celebrar o pacto, o particular se submete a algumas

prerrogativas e limitações inerentes ao estado.

Nesse contexto, cumpre abordar a teoria da personalidade dupla do estado,

depreendida do fato de o regime administrativo não esgota todas as relações do estado.

Destaca-se que, como regra geral, o estado atua com prerrogativas próprias do direito

administrativo. São os denominados atos de império. Há situações, porém, em que o

Estado se vale de mecanismos próprios do direito privado. A tais atos se denomina atos

de gestão.

Exemplo: estado celebrando contrato de locação, terá como base o direito

privado.

Por conta da diferença entre os atos de império e atos de gestão, Maria Sylvia Di

Pietro afirma que contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato da

administração. A expressão "contrato da administração" se refere a qualquer contrato

que tenha a administração como parte. Já o contrato administrativo propriamente dito é

o pacto celebrado pela Administração, com pessoas físicas ou jurídicas, submetido às

normas especiais de direito público, no intuito de satisfazer um interesse coletivo.

Destaca-se que nos contratos celebrados tendo como base predominante o

direito privado têm representam uma relação horizontal.

Síntese:

1. Nem todo contrato celebrado pela administração será contrato

administrativo.

2. As cláusulas exorbitantes não estão presentes em todos os contratos

celebrados pela administração, mas somente nos contratos administrativos.

1.2 Características do contrato administrativo

1. Presença da Administração Pública, tendo como objeto a satisfação do

interesse público primário ou secundário.

Interesse público:

a. Primário: busca satisfazer os interesses diretos da coletividade;

b. Secundário: busca satisfazer à própria administração (tem caráter

instrumental).

2. Obediência à forma prescrita em lei (art. 60 da Lei n° 8.666/93)



Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições

interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro

sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se

formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se

cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,

salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de

valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,

alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Os contratos administrativos regem-se pela formalidade, não aplicando a eles a

liberalidade existente nas relações entre particulares.

Há exigência de que seja por escrito, com arquivamento na repartição

competente, para que possa haver atuação de órgãos fiscalizadores.

O parágrafo único do artigo 60 traz exceção à necessidade e de ser escrito,

desde que não ultrapasse 5% do limite da modalidade convite (estabelecido no art. 23,

II, "a" as mesma lei) para compra e serviços gerais, que é de R$ 80.000,000. Portanto, é

válido o contrato oral para pequenas compras, assim compreendidas aquelas que o

valor não ultrapassar R$ 4.000,00.




(...)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei

n° 9.648, de 1998)

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei n° 9.648,

de 1998)

3. ^Contrato de adesão

As cláusulas são fixadas de maneira unilateral pela administração. Até porque a

minuta do contrato já acompanha o próprio instrumento convocatório da licitação, que

como regra, é o edital. Sendo assim, quando o particular se submete ao procedimento

licitatório já tem conhecimento dos termos do contrato. Destaca-se que, como o

contrato tem como finalidade atender o interesse público, somente a administração

pode estabelecer suas cláusulas.

Observação: o contrato de adesão não é instrumento exclusivo aos contratos

administrativos, podendo também existir nas relações entre os particulares.



4. Natureza intuito personae (personalíssima)

Como regra, celebra-se o contrato com a parte vencedora do procedimento

licitatório. A principal consequência decorrente dessa característica é a vedação à

subcontratação. Inclusive, nos termos do art. 78, VI da Lei n° 8.666/93, a

subcontratação, como regra, é causa de rescisão do contrato. Destaca-se que a

legislação permite a subcontratação em situações excepcionais, aplicáveis para núcleos

de concretização do processo que não constituam o objeto do contrato.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado

com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou

incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

5. Em regra, obrigatoriedade de Licitação

Exigência da marca da impessoalidade.

6. Oneroso e comutativo

Comutativo: necessidade de respeitar o equilíbrio econômico-financeiro

contratual.

José dos Santos Carvalho Filho aponta que a comutatividade é a grande garantia

concedida à parte contratada, que pode se submeter a uma série de riscos (áleas) e,

havendo imposição de riscos superiores ao inicialmente contratado, o Estado tem a

obrigação de recompor o equilíbrio contratual.

7. Reverte-se como consensual

8. Presença de Cláusulas Exorbitantes

São essas cláusulas que quebram a horizontalidade e concedem ao Estado

posição de destaque.

1.3 Cláusulas Exorbitantes

1.3.1 Exigência de Garantias (Art. 56 da Lei n° 8.666/93)

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no

instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas

contratações de obras, serviços e compras.



§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:


I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido

emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de

liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos

seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação


II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 8.6.94)

§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento

do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele,

ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei n°

8.883, de 1994)

§ 3°(VETADO)

§ 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta

complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de

parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia

previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor

do contrato. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a

execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§ 5o Nos casos de contratos 4que importem na entrega de bens pela Administração,

dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido

o valor desses bens.

a. Sua exigência é ato discricionário;

As cláusulas exorbitantes, como regra, são inerentes aos contratos

administrativos, não dependendo de previsão expressa, uma vez que sempre é

implicitamente prevista. Cumpre esclarecer porém, que a cláusula exorbitante da

exigência de garantia é exceção. Essa cláusula exorbitante é ato discricionário da

administração, dependo de previsão expressa no contrato.

b. A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado;

O Estado pode exigir a garantia, mas a parte contratada que escolhe a

modalidade de garantia, dentre as seguintes: dinheiro; título da dívida pública; seguro-

garantia; fiança bancária.

Exemplo: administração abre procedimento licitatório. Porém, ao final, não

celebrou o contrato administrativo. Diante de tal situação, o vencedor da licitação

ingressou com requerimento administrativo, alegando ter direito adquirido à celebração

do contrato. A administração acolheu o pleito, mas impôs a necessidade de



prestação de garantia, a qual não constava do instrumento convocatório da licitação,

bem como exigiu que a garantia fosse prestada em dinheiro.

Diante de tal situação acima, é possível apontar alguns equívocos na posição da

Administração. Conforme entendimento majoritário, a vencedor da licitação não tem

direito à celebração do contrato, tem apenas expectativa de direito nesse sentido. A

exigência de garantia depende de previsão prévia no contrato, não podendo ser inserida

por meio de termo aditivo. Além disso, a administração não pode, em nenhuma

hipótese, escolher a modalidade da garantia.

c. Limites ao valor da garantia

Conforme dispõe os parágrafos 2° e 3° do artigo 56 da Lei n° 8.666/93, transcrito

acima, a garantia exigida não pode ser superior a 5% do valor do contrato, ressalvando

os contratos para obras, serviços cujo fornecimento seja de grande vulto para os quais o

limite é de até 10%.

d. Possibilidade de a administração exigir garantia na fase licitatória

(art. 31, III da Lei n° 8.666/93)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á

a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já

exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira

da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios,

podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três)

meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede

da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa

física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do

art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da

contratação

Quando da análise da documentação relativa à qualificação econômica

financeira do licitante, a administração pode exigir garantia limitada à 1% do valor

estimado do objeto de contratação.

Observação: art. 86, §§2° e3° da Lei n° 8.666/93.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à

multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.



§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda

unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da

garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda

desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos

pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for

0 caso, cobrada judicialmente.

Nas hipótese de mora do contratado, a administração pode lhe impor algumas

penalidades, sendo a multa uma delas. A lei prevê que se houve prestação de garantia e

a imposição de multa, o valor da multa deverá ser retido do valor da garantia. Na

hipótese de a multa ultrapassar esse valor, deverá, assim, ser retido do valor a ser pago

pela administração. Na hipótese de, ainda assim, o valor da multa ultrapassar,

dependerá de cobrança judicial. Tais previsões referem-se a aplicação da

autoexecutoriedade da administração. Lembre-se, porém, que uma exceção clássica à

autoexecutoriedade é a cobrança de multa, a qual depende de ação judicial. Portanto, a

previsão do art. 86, §§2° e 3° da Lei n°8.666/93 representa situação excepcional pela

qual a administração pode cobrar a multa pela manifestação da autoexecutoriedade.

2° Horário.

Exigência de garantias (continuação)

e. Contratos em que haja entrega de bens pela Administração, sendo o

contrato depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao

valor da garantia (art. 56, §5° da Lei n° 8.666/93)

1.3.2 Rescisão unilateral do contrato pela administração

Conforme previsto no art. 65 da Lei n° 8.666/93, é há possibilidade de

administração alterar unilateralmente os termos do contrato.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas

justificativas, nos seguintes casos:

1 - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta

Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;



b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,

bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da

inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a

antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a

correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou

serviço;

d) (VETADO).

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração

da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos

imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso

fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e

extracontratual. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os

acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%

(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular

de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por

cento) para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no

parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído

pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras

ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os

limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver

adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela

Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e

monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos

eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem

como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da

apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,

implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do

contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio

econômico-financeiro inicial.

§ 7o (VETADO)



§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto

no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras

decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de

dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não

caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,

dispensando a celebração de aditamento.

Possibilidades de alterações:

a. Quando da modificação do objeto para a melhor adequação técnica

aos seus objetivos (qualitativa);

b. Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência

do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto do contrato

(quantitativa).

Observação: quando ocorrerem, o contratado tem direito a ter mantido o

equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual.

Essa cláusula exorbitante faz frente ao dinamismo do atendimento aos

interesses sociais.

A alteração pode se dar tanto em termos quantitativos, quanto em termos

qualitativos, conforme o caput do art. 65 da Lei n° 8.666/93.

A alteração qualitativa, de modo unilateral, não poderá configurar em alteração

ou implementação do objeto. Se assim fosse possível, haveria burla ao procedimento

licitatório.

Exemplo: empresa venceu procedimento licitatório para realizar a coleta de lixo.

A empresa realiza a coleta de lixo de forma eficaz. A administração extrai do contrato

social da empresa que ela também realiza limpeza de logradouros públicos. Poderia a

administração firmar termo aditivo para incluir a realização de limpeza além do

recolhimento? Não, visto que consistiria incluir novo objeto, burlando o sistema

licitatório.

Exemplos de alterações:

1. Alteração qualitativa: atenção às inovações tecnológicas;

2. Alteração quantitativa: fornecimento de quentinhas para presídio, cuja

população carcerária sofre aumento.

Limites para modificação unilateral pela administração em regra, serviço ou

compras





(...)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os

acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%

(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular

de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento)

para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no

parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído

pela Lei n° 9.648, de 1998)

a. Regra: até 25 %, para acréscimos ou supressões;

b. Exceções:

a. Até 50%, aplicável somente para acréscimo para reforma de edifício

ou equipamento;

b. Supressões (qualquer valor, quando resultante de acordo, conforme

§2°, II do art. 65 da Lei n° 8.666/93)

Observaçãoi: o limite utiliza como parâmetro o valor inicial atualizado.

Observaçã02: os limites do acréscimo unilateral têm que ser respeitado mesmo

na hipótese de haver comum acordo.

(FCC/ICMS-BA/2004) É lícita a alteração de um contrato administrativo de compra

para, em relação ao valor inicial atualizado do contrato, fazer-se:

a) Acréscimo de 30%, unilateralmente pela Administração.

b) Acréscimo de 10%, unilateralmente pelo contratado.

c) Acréscimo de 50%, por acordo entre as partes.

d) Supressão de 50%, por acordo entre as partes.

e) Supressão de 40%, unilateralmente pela Administração.

Resp. Letra d.

Supressão e Indenização



(...)



§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver

adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela

Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e

monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos

eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

No dispositivo transcrito acima (Art. 65, §4° da Lei n° 8.666/93) há previsão

expressa do dever indenizatório para a Administração na hipótese de o particular já ter

adquiridos materiais e ter colocado no locais do trabalho, para fazer frente ao objeto

inicialmente pactuado.

Alteração tributária



(...)





Conforme previsão expressa no §5° do art. 65, se a alteração unilateral envolver

modificação tributária tem que ser realizada alteração contratual para incluir (ou excluir)

tais valores.

Limites para as alterações qualitativas

Para as alterações qualitativas, ainda assim, depende de respeito ao limite de

25%? Em outros termos, os limites têm aplicação às alterações qualitativas com o

respectivo equilíbrio econômico financeiro ou o limite abrange qualquer alteração

unilateral?

Trata-se de tema extremamente controvertido. O TCU já enfrentou a situação,

entendendo que na alteração qualitativa é possível que ultrapasse o limite de 25%, mas

depende de adesão da parte contratada, no que ultrapassar. Ainda, o TCU apontou ser

indispensável a motivação expressa de comprovação quanto à vantagem da alteração

contratual, ao invés da abertura de novo procedimento licitatório.

Exemplo: alteração qualitativa que envolve aumento de 30%. A administração

pode impor, unilateralmente 25%, mas para impor os 30% depende da concordância da

parte contratada, bem como de comprovação da vantagem na alteração contratual.

1.3.3 Rescisão unilateral

Causas que ensejam a rescisão unilateral:


Direito Administrativo Aula 10


i. Inadimplemento da parte

contratada;

ii. Desaparecimento do sujeito;

iii. Razões de interesse público,

superveniente;

iv. Caso fortuito ou força maior: situações imprevistas que

impedem o completo prosseguimento da relação contratual.

Observação: como regra, nas primeiras duas hipóteses, a administração nada

deverá, enquanto que nas duas últimas, a administração deverá ressarcir o contratado,

bem como devolver a garantia.

Indenização

A rescisão é forma acidental de extinção contratual, razão pela qual é bastante

razoável que tenha havido prejuízo. Faz-se, imperioso abordar como fica a questão

indenizatória em cada hipótese de rescisão unilateral do contrato.

i. Inadimplemento da parte contratada;

Inadimplemento: se foi por inadimplência culposa da parte contratada, a

indenização será paga pela parte contratada ao estado. Em outros termos, o estado

nada deverá nessa hipótese.

ii. Desaparecimento do sujeito;

A lei não estabelece a indenização. A administração nada deverá.

iii. Razões de interesse público, superveniente;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: (...)

§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,

sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente

comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

O art. 79, §2° da Lei n° 8.666/93 estabelece que, na hipótese de rescisão

unilateral por razões de interesse público, a administração deverá ressarcir os prejuízos

regularmente comprovados. Sendo assim, de acordo com a previsão legal, a indenização

alcançará apenas os danos emergentes.



Destaca-se que, porém, o STJ, enfrentou a questão em relação a uma rescisão

que somente concedeu o pagamento dos prejuízos comprovados, entendendo, na

ocasião do julgamento por turma, que a concessionária também faria jus ao lucro

cessante.

iv. Caso fortuito ou força maior: situações imprevistas que

impedem o completo prosseguimento da relação contratual.

Trata-se da hipótese que enseja grande debates quanto à indenização. Conforme

art. 79, §2° da Lei n° 8.666/93 (transcritos linhas acima), a administração deverá

ressarcir os prejuízos regularmente comprovados pelo contratado. Sendo assim, a

administração deverá indenizar, bem como devolver a garantia.

Salienta-se, porém, que há doutrina que critica veementemente tal previsão

legal, que significaria a adoção da teoria do risco integral. José dos Santos Carvalho

Filho, inclusive, diz que tal previsão legal consiste na criação de uma obrigação legal de

indenização sem que tenha havido nexo causal.

Ocorre que, deve-se perceber que a teoria do risco integral tem aplicação no

âmbito da responsabilidade extracontratual, e a aludida previsão legal refere-se à

responsabilidade contratual.

3° Horário.

1.3.4 Equilíbrio econômico e financeiro

Finalidade

Evitar que o contratado venha a sofrer prejuízo ou diminuição nos lucros do

empreendimento. Em que pese ser abordada como cláusula exorbitante, em verdade, é

a grande proteção da parte contratada.

Aplicabilidade

Perdurará durante toda a execução do contrato.

Tipos de ricos (áleas)

A parte contratada, na execução do contrato, pode se submeter a dois grandes

riscos, também denominados de áleas:


A C U R5 0

ENENENENI SI SI SI SEEEE

a.


Ordinária: risco inerente a qualquer atividade empresarial, que não rompe o equilíbrio econômico e financeiro.

b. Extraordinária: rompe o equilíbrio econômico-financeiro e

impõe ao estado o dever de rever o contrato. Espécies:

i. Econômica: também é denominada teoria da imprevisão.

ii. Administrativa: decorre de um atuar da administração.

Exemplo: teoria da imprevisão, fato do príncipe e fato da administração. Os

efeitos deles são basicamente os mesmo, uma vez que, enquanto áleas extraordinárias,

rompem o equilíbrio econômico financeiro.

Áleas extraordinárias administrativas:

São áleas extraordinárias administrativas:

a. Possibilidade de alteração de modo unilateral pela administração do

contrato.

b. Fato do Príncipe

c. Fato da Administração

d. Interferência Imprevista

1.3.4.1 Fato do príncipe

a. Determinação estatal geral que onera substancialmente a execução do

contrato;

b. É um evento externo ao contrato celebrado, mas que decorre da conduta da

administração;

c. Previsão: art. 65, II, "d" da Lei n° 8.666/93.



(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os

encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração

da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos

imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força


maior,


caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

Fato de príncipe negativo

Na hipótese de haver redução drástica de alíquotas de impostos que envolvam o

objeto do contrato administrativo celebrado, os valores deverão ser repensados para

menos, conforme art. 65, §5° da Lei n° 8.666/95. Nesse caso, como implica em uma

revisão para menos, a doutrina denomina de fato de príncipe negativo.



(...)





1.3.4.2 Fato da administração

É toda ação ou omissão que incide diretamente e especificamente sobre o

contrato, retardando e impedindo a sua exoneração.

1.3.4.3 Interferência imprevista

São ocorrências materiais não cogitadas pelas partes, que surgem na sua

execução, de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando

extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

Não tem um caráter impeditivo, mas, sim, criador de dificuldades e onerador

para a conclusão dos trabalhos (Hely Lopes).

Exemplo de Hely Lopes: consta no contrato que acompanha o edital de licitação

para realização de obras que o terreno no qual as obras deveriam ser realizadas era

arenoso. Ocorre que, ao iniciar a execução do contrato, percebe-se que o terreno, em

verdade, era rochoso. Percebe-se, assim, exemplo de interferência imprevista,

consistente na condição material prévia ao contrato, não cogitada pelas partes.

Observação: Maria Sylvia Di Pietro não enquadra a interferência imprevista

como álea extraordinária administrativa, isso porque não decorre de ato da

administração, mas sim de uma situação material pré-existente ao contrato. Em que

pese a posição respeitada da aludida doutrina, deve-se lembrar que as cláusulas



contratuais são elaboradas pela administração pública, vez que os contratos administrativos têm natureza de contrato de adesão.

1.3.4.4 Álea extraordinária ou Teoria da Imprevisão

A álea extraordinária econômica, que abraça a teoria da imprevisão, refere-se a

ocorrência de situações imprevistas e inevitáveis que excedem os riscos aceitáveis e

provocam um enorme desequilíbrio na relação contratual, onerando de maneira

extraordinária a execução do contrato.

As situações como guerras e crises econômicas, ilustram a adoção da teoria da

imprevisão.

Teoria da imprevisão * Caso Fortuito ou Força Maior

Ambas situações nascem de situações imprevistas, inevitáveis e estranhas à

vontade das partes, ocorre que há consequências diversas. Como, então, diferenciar as

duas?

Exemplo: União celebra contrato com a empresa X, que dependia da compra de

um produto importado do oriente médio. Durante a execução do contrato implode uma

guerra na região de onde vem esse produto.

Hipótese^ Caso fortuito ou força maior.

Se por conta da guerra, houve fechamento dos portos e consequente

impossibilidade de importação do produto, resta caracterizado o caso fortuito ou força

maior, ensejador de rescisão contratual.

Hipótese2: Teoria da imprevisão.

A importação dos produtos passa a ter custo maior, por conta da dificuldade de

importação provocada porque a região exportadora está em guerra, caracteriza-se

teoria da imprevisão. Isso porque é possível manter a execução do contrato, porém de

forma mais onerosa.

Maria Sylvia Di Pietro aponta, de forma objetiva, que a teoria da imprevisão tem

como decorrência um desequilíbrio econômico-financeiro, enquanto que no caso

fortuito e força maior a situação imprevista e inevitável é uma barreira intransponível

que impede a execução do contrato.

Medida Geral e teoria da imprevisão



Como regra, tem-se que a imposição de uma medida estatal de caráter geral

enseja situação caracterizadora de fato do príncipe. Ocorre que, na hipótese de a

medida geral ter sido tomada por ente federativo diverso do contratante, Maria Sylvia

Di Pietro defende, de forma não-consensual, que a situação enseja a aplicação da teoria

da imprevisão.

Exemplo: estado do Rio de Janeiro celebra contrato com empresa X, que tem

que importar, em grande escala, um certo produto. Durante a execução do contrato, a

União Federal aumenta a alíquota do imposto de importação de forma demasiada,

repercutindo no contrato. Essa hipótese enquadra-se como teoria da imprevisão.

Alteração na política cambial

A mudança decorrente na política cambial nacional no que afetou os contratos

da União, trata-se de fato do príncipe.

Observação: na visão de Maria Sylvia Di Pietro, nos contratos celebrados por

outros entes federativos diferentes da União, consiste na aplicação da teoria da

imprevisão.

1.3.5 Anulação dos termos do contrato (art. 59 da Lei n° 8.666/93)

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente

impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de

desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o

contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e

por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja

imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A anulação pode decorrer tanto da administração, como por ordem judicial.

Lembre-se que a nulidade da licitação importa em nulidade do contrato.

Conforme dispõe o parágrafo único do artigo 59, a nulidade do contrato não

importa em exoneração da indenização pela Administração. Sendo assim, é um caso de

anulação que poderá impor ao estado o dever indenizatório. Em outros termos,

havendo boa-fé da parte contratada, a nulidade pode ensejar o dever indenizatório da

administração.


A C UR S O


1.3.6


Restrições ao uso da exceção do contrato não-cumprido (art. 78,

XIV e XV da Lei n° 8.666/93)

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo

superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que

totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito

de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de

optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada

a situação;

A exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimplenti contractus tem

previsão expressa no art. 476 do CC15, ocorre que tal dispositivo não tem aplicabilidade

imediata em relação aos contratos administrativos. Em outras palavras, mesmo o estado

se tornando inadimplente, o particular não pode ensejar, de imediato, a exceção do

contrato não cumprindo para se eximir de suas obrigações contratuais. Tal previsão

decorre do princípio da continuidade do Serviço Público

Na hipótese de a Administração atrasar o pagamento por mais de 90 dias, ou

suspender o contrato por mais de 120 dias, o contratado poderá interromper a

execução. Todavia, para rescindir o contrato deverá provocar o judiciário.

Observação: em período de guerra e de calamidade pública há ponderação,

conforme previsão expressa na lei.

15

Assim estabelece o art. 476 do CC: "Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de

cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro."



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Concessão e permissão de serviço público / Introdução (síntese da aula

anterior) / Distinções entre concessão e permissão / Interrupção do serviço em razão da

inadimplência do usuário / Política tarifária

2° Horário.

S Política tarifária (continuação) / Intervenção / Extinção / Advento do termo

contratual / Formas acidentais de extinção / Encampação / Caducidade / Rescisão /

Outras disposições legais sobre a concessão e a permissão / Autorização

3° Horário.

S Autorização (continuação) / Parceria Público Privada / Espécie de PPP /

Características da PPP / Entidades de Colaboração - OS e OSCIP

1° Horário

1. Concessão e permissão do serviço público

1.1 Introdução (síntese da aula anterior)

Concessão e permissão de ^serviços públicos são frutos do processo de

descentralização, por meio do qual o estado delega apenas a execução, mas mantém a

titularidade. São pessoas privadas que prestam serviço público, razão pela qual lhes

aplica a responsabilidade objetiva, nos moldes do ar. 36, §7° da CRFB. Conforme

entendimento atual da jurisprudência, não se admite mais a distinção entre usuários e

não usuários para fins de responsabilidade objetiva.

1.2 Distinções entre concessão e permissão

Base normativa: art. 175 da CRFB e Lei n° 8.987/95.



públicos.

Historicamente, até o advento da Lei n° 8.987/95, a distinção entre concessão e

permissão consistia no fato de concessão ter natureza contratual, gerando direitos,

enquanto que a permissão tinha conotação de ato administrativo. Portanto, o particular

se sentia muito mais seguro na hipótese de concessão, tendo em vista a precariedade da

permissão.



Ocorre que a Lei n° 8.987/95 alterou esse entendimento, conforme teor do seu

art. 40, cuja redação gerou grande polêmica, tempos depois solucionada pelo STF.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do

edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do

contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Este dispositivo concedeu natureza contratual à permissão. Destaca-se, inclusive,

que houve colocação redundante porque, ao atribuir-lhe natureza contratual,

desnecessária é a previsão de ser formalizada por contrato de adesão, característica

inerente a todo contrato administrativo.

Outro ponto que merece destaque no dispositivo legal é o fato de a revogação,

historicamente, ser associada a ato de desfazimento unilateral razão pela qual o

contrato, como regra, ser passível de rescisão e não de revogação. Deve-se observar,

assim, que ao mesmo tempo que o dispositivo atribuiu natureza contratual à permissão,

faz menção a características inerentes a ato administrativo, qual seja: a possibilidade de

revogação e a precariedade.

Na visão do STF, após a Lei n° 8.987/95, restou consagrada a natureza contratual

da permissão, até porque assim dispõe a lei expressamente.

Observaçãoi: em relação à permissão de serviço público, esta continua a ter

natureza de ato administrativo.

Observaçã02: Maria Sylvia Di Pietro tece críticas aos dispositivos uma vez que no

momento em que a permissão passou a ter natureza contratual, a utilização do termo

revogação não pode servir de subterfúgio para afastar a obrigação de indenização.

Em síntese, apesar da terminologia legal (revogação) não ser a mais

tecnicamente apropriada, deve-se trabalhar com a mesma lógica da rescisão contratual.

Até porque, mesmo nos casos de revogação de atos uniliterais, há situações,

excepcionais, em que se reconhece a obrigatoriedade de indenização.

Exemplo: revogação de uma permissão de uso, por prazo determinado, com

desrespeito ao prazo.

Quanto ao fundamento da indenização é necessário tecer algumas

considerações. Na revogação se está diante de uma situação lícita. Lembre-se que

estamos abordando a relação extracontratual. Agindo o estado de modo lícito, qual o



embasamento legal dessa indenização? O fundamento encontra-se no art. 37, §6° da CRFB16.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)





Por fim, destaca-se que a natureza contratual da permissão do serviço público

advém, diretamente do teor constitucional (art. 175, p.ú. da CRFB). Inclusive, o

dispositivo constitucional utilizou a expressão correta "rescisão".



públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Sendo a natureza de concessão e permissão a mesma, visto que ambos são

contratos, as distinções são mínimas e estão no art. 2° da Lei n° 8.987/95.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja

competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra

pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica

ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco e por prazo determinado;


construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,

16

O doutrinador Celso Antônio aborda essa questão de forma brilhante.



mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e

risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e

risco.

Diferença 01

Concessionário: só pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Permissionários: pode ser pessoa física ou pessoa jurídica.

Destaca-se, assim, que é possível a delegação de serviço público a uma pessoa

física, desde que seja por meio de permissão, podendo-se citar como exemplo a

regulamentação do serviço de transporte alternativo.

Diferença 02

Permissão e concessão são precedidas de procedimento licitatório, porém:

Concessão: necessariamente tem que ser no modalidade concorrência, em

razão da natureza do contrato.

Permissionária: pode haver variação na modalidade licitatória, conforme o valor

estimado do contrato a ser celebrado.

Diferença 03

A permissão apresenta precariedade maior do que a concessão.

Observaçãoi: Maria Sylvia Di Pietro critica veementemente essa colocação da

doutrina.

Observaçã02: inobstante a lei utilizar a expressão "precariedade", caso haja

revogação, pode gerar dever de indenização, como já visto.

Critério Concessão Permissão

Delegação à: Pessoa jurídica ou consórcio

de empresa

Pessoa física ou pessoa

jurídica

Modalidade de licitação Concorrência Dependerá do valor

Precariedade Menor precariedade Maior precariedade



1.3 Interrupção do serviço em razão da inadimplência do usuário (art. 6°, §3°

da Lei n° 8.987/95)

A celebração da concessão ou permissão gera relação triangular (estado -

partícula - usuário), diferenciando da Lei n° 8.666/93. Na Lei n° 8.987/95 a

contraprestação é realizada pelo usuário, por meio do pagamento de tarifas. Há

previsão legal de formas alternativas de receita, mas não há forma do Estado garantir

retorno mínimo, característica exclusiva da parceria público privada (concessão especial

prevista na Lei n° 11.079/04).

Conforme dispõe o art. 6°, §3° da Lei n° 8.987/95, é possível interromper o

fornecimento do serviço na hipótese de inadimplência do usuário. Exige-se, porém, que

haja prévio aviso. Portanto, em que pese haja o princípio da continuidade do serviço

público, a interrupção do fornecimento é possível caso haja inadimplência do usuário.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado

ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas

pertinentes e no respectivo contrato.

(...)

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em

situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Observação1: Usuário - prestador de serviço público

Quando o usuário público também for prestação do serviço público de caráter

essencial, tem-se que ponderar a possibilidade da interrupção do fornecimento com o

princípio da continuidade.

Exemplo: hospital público é usuário de serviço público de energia elétrica, mas

também é prestador de serviço, relativo à saúde. Sendo assim, não pode haver

interrupção do fornecimento, mas a concessionária do serviço de energia elétrica pode

se utilizar de outros meios para obter o aludido pagamento.

Observação2: Usuário - ente público

O STJ já apreciou a matéria relativa a interrupção de serviço público, cujo usuário

era um município de Pernambuco. O STJ entendeu que o fato do usuário ser pessoa de

direito público não impede, por si só, a interrupção do fornecimento do serviço público,

o que impede ou não é o caráter essencial do serviço prestado.



Observação3: Usuário - risco de vida

Ocorre que é evidente que se deve, em alguns momentos, ponderar a

supremacia do interesse público, sobretudo quando a interrupção do fornecimento do

serviço público puder atingir a vida do usuário. Nessa hipótese, é vedada a interrupção

no fornecimento do serviço. Destaca-se, porém, que isso não significa que não haverá

pagamento pelo serviço prestado, a concessionária pode-se valer de outros

instrumentos legais para cobrança, garantindo o recebimento do pagamento.

1.4 Política tarifária (art. 8° ao 13 da Lei n° 8.987/95)17

Capítulo IV - DA POLÍTICA TARIFÁRIA

Art. 8o (VETADO)

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta

vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no

edital e no contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos

casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à

existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada

pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de

manter-se o equilíbrio econômico financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de

quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando

comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,

conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio

econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,

concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se

mantido seu equilíbrio econômico financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder

concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a

possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,

complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,

17

A leitura dos dispositivos 9° ao 13° é essencial.



com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17

desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente

consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas

e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de

usuários.

Observaçãoi: art. 9°, §3°

A criação ou extinção do tributos pode repercutir nas tarifas.

Observação2: art. 9°, §4°

A legislação demonstra expressa preocupação com manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro.

Em relação à concessão e permissão, lembre-se que a Lei n° 8.666/93 só incide

de forma complementar.

Observação3: Art. 9°, §1°

Pode a administração estabelecer internamente a gratuidade de serviços?

Exemplo: em relação ao transporte público, pode constar cláusula do contrato

de delegação desse serviço impondo a gratuidade para estudantes?

Pode-se alegar que, caso tal previsão já consta do edital, aquele que se

submeteu ao procedimento licitatório já tinha conhecimento de tal situação. Ocorre que

o art. 9°, § 1° (transcrito acima) estabelece expressamente a necessidade de previsão

legal, ou seja, não poderia ocorrer de forma unilateral pela administração.

O mesmo dispositivo em comento estabelece que a tarifa não se submete a

regulamentação legislativa anterior. A importância dessa previsão está no fato de a lei

em estudo ter surgido para ser o marco inicial da regulamentação sobre o tema, razão

peça qual antes de tal lei, havia várias regulamentação específicas, mas cujas aplicações

foram vedadas pela lei. Destaca-se, porém, que nas disposições finais (art. 41) há

exceções expressas, como a hipótese de rádio e difusão.

Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização

para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.



Observação4: Art. 11

Um dos princípios que vigoram nesse momento é o da modicidade da tarifa. Para

garantir o atendimento a esse princípio, o art. 11 expressamente dispõe sobre a

possibilidade de o estado prever receitas alternativas, complementares, acessórias ou

de projetos associados. Destaca-se que, de qualquer forma, o estado não pode garantir

a remuneração mínima.

2° Horário.

Política tarifária (continuação)

Observaçãos: Art. 11

Em função de características técnicas, é possível a imposição de políticas

diferenciadas.

1.5 Intervenção (art. 32 ao 34 da Lei n° 8.987/95)

Capítulo IX - DA INTERVENÇÃO

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a

adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas

contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que

conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites

da medida.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta

dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas

determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de

ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e

regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente

devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser

concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a

intervenção.



Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo

interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

A intervenção é medida adotada com o contrato em vigência, consistente no

fato de o estado "chamar para si", momentaneamente, a prestação de serviço.

Lembra-se que quando do estudo da Lei n° 8.666/93, traçou-se a diferenciação

entre intervenção e interdição. Ocorre que, em se tratando de permissão e concessão

de serviço público, não tem como se falar em interdição, visto que a interrupção do

fornecimento do serviço público implicaria em um caos social completo, razão pela qual

na concessão ou permissão de serviço público somente se admite a intervenção.

Processo de intervenção:

A intervenção se dá com a publicação de um decreto, no qual constará a

designação do interventor, os objetivos e limites da medida, bem como o prazo da

intervenção.

Após a declaração mediante o aludido decreto, deve haver a instauração de um

processo administrativo dentro do prazo de 30 dias. O processo administrativo deve

respeito ao contraditório e ampla defesa e deverá estar concluído no prazo,

peremptório, de 180 dias.

O art. 34 estabelece que se não for extinta a intervenção ou devolve o objeto à

concessionária, devendo o interventor prestar contas durante o período em que prestou

o serviço.

Salienta-se que, durante da intervenção, o estado chama para si a execução.

Trata-se de estatização momentânea, indo na contramão da privatização razão pela qual

são impostos formalismos, inclusive o prazo máximo dessa intervenção.

1.6 Extinção (art. 35 ao 39 da Lei n° 8.987/95)

Capítulo X - DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e



VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade

do titular, no caso de empresa individual.

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis,

direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e

estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder

concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações

necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo

poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,

antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações

necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à

concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das

parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou

depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade

e atualidade do serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente

durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo

anterior.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder

concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções

contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas

convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente

quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por

base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do

serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou

regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as

hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais

para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos

devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de

regularizar a prestação do serviço; e



VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180

(cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no

curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.


§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação

da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o

direito de ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de

comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais

referidos no § 1° deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e

transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a

caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente

de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art.

36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos

causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer

espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou

compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da

concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder

concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados

pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão

judicial transitada em julgado

1.6.1 Advento do termo contratual

A forma natural de extinção desse contrato é o término do prazo contratado,

estabelecido, ou seja, o termo contratual.

Conforme visto quando do estudo da duração dos contratos administrativos com

base na Lei n° 8.666/93, em regra, o contrato firmado com base naquele diploma legal

terá prazo exíguo, visto que adstrito ao respectivo crédito orçamentário. As exceções

(art. 57 da Lei n° 8.666/93) referem-se a: previsão do projeto no plano plurianual;

prestação de serviços continuados à administração, aluguel de equipamentos mais

utilização de programas de informática e contratos com base nos incisos IX, XIX, XXVIII e

XXXI do art. 34 da aludida lei.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:



I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no

Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da

Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter

a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de

preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta

meses; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

III - (VETADO)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,

podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após

0 início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos

contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja

interesse da administração. (Incluído pela Lei n° 12.349, de 2010) §

10 Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem

prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a

manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos

seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

1 - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

11 - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das

partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por

ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites

permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido

pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto

aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou

retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis

aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente

autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá

ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

Contudo, que no que tange a fixação do prazo, a Lei n° 8.987/95 não impôs um

prazo limite, só determinando que seja o contrato por prazo determinado. Destaca-se

que a Lei n° 8.666/93 só se aplica se forma complementar, não se impondo aos

contratos de concessão e permissão os limites temporais constantes na Lei Geral de

Licitações.



É lógico que a fixação do prazo tem que ser feita com base na razoabilidade,

analisando-se o valor do investimento, tempo de recuperação desse investimento.

Em relação a modalidade especial de concessão, parceria público-privada, cujo

estudo ainda teremos, impôs o prazo máximo de 35 anos.

1.6.2 Formas acidentais de extinção: encampação, caducidade e rescisão

A rescisão do contrato com base na Lei n° 8.666/93 pode ser unilateral,

sobretudo na hipótese de inadimplência da parte contratada e razões superveniente de

interesse público. Ocorre que em relação à Lei n° 8.987/95 há denominação específica

para cada hipótese de rescisão unilateral:

a. Encampação: razões supervenientes de interesse público;

b. Caducidade: inadimplência da parte contratada.

Ademais, na Lei n° 8.987/95 o termo rescisão só é utilizado quando é o estado

quem dá causa a rescisão. Não é demais lembrar, inclusive, que nessa hipótese só cabe à

parte contratada provocar o poder judiciário para rescindir o contrato.

1.6.3 Encampação (art. 37 da Lei n° 8.987/95)18

O Estado entende ser conveniente e oportuno que ele reassuma esse serviço.

Delegação e permissão são utilizados, em regra, como mecanismos de

privatização de serviço público, conforme depreende-se de simples leitura do art. 175 da

CRFB. A encampação, porém, vai na direção contrária a privatização, relacionando- se a

estatização do serviço.

Há resistência no estado brasileiro quanto a estatização do serviço, razão pela

qual a Lei n° 8.987/95 adota uma série de medidas por cautela. A lei inaugura o

momento histórico de privatização do governo Fernando Henrique Cardoso. Visando

tranquilizar o mercado, que aquele momento era inseguro, por conta da democracia

ainda instável e o temor da chegada de um governo menos liberal (especificamente a

eleição de Lula como presidente) há previsão legal de medidas.

Cautelas adotadas

1. Indispensabilidade lei específica para encampação

18

Tema de muita incidência de cobrança em provas.



Trata-se de mecanismo utilizado para tornar obrigatória a participação do

legislativo no procedimento. Destaca-se que não há vedação de ser feito por medida

provisória.

2. Prévio pagamento da indenização

1.6.4 Caducidade (Art. 38 da Lei n° 8.987/95)

A medida se dá em razão de faltas cometidas pela concessionária, pode-se

perceber, portanto, viés punitivo na adoção dessa medida.

Como não se admite a interrupção de serviços vitais ao cidadão, com a finalidade

de atender o interesse público, os bens associados a prestação desses serviços deverão

ser incorporados ao Estados, para que haja continuação da prestação desses serviços.

Ocorre que, ainda que haja prática de alguma falta pelo contratado, isso não

pode justificar que os bens sejam incorporados pelo Estado sem o pagamento da

respectiva indenização.

Da mesma situação, porém, poderá o poder público ter sofrido uma série de

prejuízos, sendo-lhe devido o pagamento de uma indenização pela parte contratada.

Sendo assim, como há possibilidade de pagamento recíproco de indenização, o

art. 38, §5° da Lei n° 8.987/95 prevê expressamente a possibilidade de compensação das

indenizações.

O art. 36 da Lei n° 8.987/95 trata, expressamente, a possibilidade de

incorporação pelo Estado dos bens, com a respectiva indenização. Essa situação dos

bens serem incorporados ao patrimônio do estado é denominada de reversão.

Reversão: incorporação dos bens necessários a mantença da prestação do

serviço ao patrimônio do estado.

Autores como Maria Sylvia criticam a terminologia utilizada, a qual pode induzir

que os bens já havia pertencido à administração, o que nem sempre é assim.

1.6.5 Rescisão (art. 39 da Lei n° 8.987/95)

Só foi utilizado para a hipótese de o Estado dar causa a extinção contratual.

Destaca-se que na hipótese de o Estado se tornar inadimplente, não cabe à parte

contratado rescindir unilateralmente, dependendo de decisão judicial.



É importante destacar que, conforme previsto no p. ú. do art. 39 da Lei n°

8.987/95, caso o Estado se torne inadimplente, a parte contratada é obrigada a

continuar na prestação do serviço até o trânsito em julgado da sentença.

Hipótese: há alteração unilateral e o Estado não promove a manutenção do

equilíbrio contratual.

Observaçãoi: há autores, como Carvalhinho, que defendem não ser razoável

manter a prestação até o trânsito judicial. Ocorre que, de qualquer forma, a lei coloca

essa imposição. De qualquer forma, é essencial que decorra de decisão judicial.

Observaçã02: na Lei n° 8.987/95 o tratamento foi muito mais rigoroso não se

aplicando o prazo de 90 ou 120 dias da Lei n° 8.666/93, impondo-se que se aguarde até

o trânsito em julgado. A diferença de tratamento se fundamenta, sobretudo na

diferenciação entre interesse público primário e secundário. Em geral, os contratos da

Lei n° 8.666/93 tem como alvo o interesse público secundário. É evidente que a

preocupação com a continuação do serviço público é quando se está diante de interesse

público primário. Trata-se, portanto, de importante exemplo legislativo quanto a

diferenciação entre interesse público primário e secundário.

1.7 Outras disposições legais sobre concessão e permissão

Há dispositivos legais, autoexplicativos, mas cuja leitura se faz essencial:

a. art. 14 ao 22 - normas singulares de licitação

Capítulo V DA

LICITAÇÃO

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra

pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com

observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do

julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:


I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela

Lei n° 9.648, de 1998)

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da

concessão; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação


IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei n°

9.648, de 1998)



V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da

tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei

n° 9.648, de 1998)

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela

outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei n° 9.648, de

1998)

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas

técnicas. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando

previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas

precisas para avaliação econômico-financeira. (Redação dada pela Lei n° 9.648, de

1998)

§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação

conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação


§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou

financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela

Lei n° 9.648, de 1998)

§ 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por

empresa brasileira. (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade,

salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se

refere o art. 5o desta Lei.

Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização,

necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em

lei e à disposição de todos os concorrentes.

§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia

à esfera político administrativa do poder concedente que, para sua viabilização,

necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida

entidade. (Renumerado do parágrafo único pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de

tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica

do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os

concorrentes. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no

que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e

contratos e conterá, especialmente:

I - o objeto, metas e prazo da concessão;

II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e

assinatura do contrato;



IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados,

estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das

propostas;

V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade

técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias,

bem como as provenientes de projetos associados;

VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a

alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade

da prestação do serviço;

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no

julgamento técnico e econômico financeiro da proposta;

X - a indicação dos bens reversíveis;

XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos

à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações

necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de

servidão administrativa;

XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que

for permitida a participação de empresas em consórcio;

XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as

cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução

de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto

básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas

para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor

da obra; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e

julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)

I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de

lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais

bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;


II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será

declarado vencedor; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)

III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos

habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim

sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no

edital; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)



IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será

adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

(Incluído pela Lein° 11.196, de 2005)

Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em

consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de

consórcio, subscrito pelas consorciadas;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;

III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo

anterior, por parte de cada consorciada;

IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma

licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

§ 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do

contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso

referido no inciso I deste artigo.

§ 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente

pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade

solidária das demais consorciadas.

Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no

interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso

de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.

Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas

ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação,

realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição

dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios

correspondentes, especificados no edital.

Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos,

contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.

b. Art. 23 - cláusulas essenciais ao contrato

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do

serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão

das tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da

concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura

alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e

ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;



VII - à forma de fiscalização das instalações, dos

equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a

indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a

concessionária e sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações

devidas à concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da

concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da

concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público

precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras

vinculadas à concessão; e

II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações

relativas às obras vinculadas à concessão.

c. Art. 29 ao 31 - encargos do poder concedente e da concessionária.

Capítulo VII - DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua

prestação;

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no

contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei,

das normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as

cláusulas contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas

e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das

providências tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço

ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante

outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade

pelas indenizações cabíveis;



IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de

instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou

obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à

concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações

cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-

ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de

interesses relativos ao serviço.

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados

relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e

financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão

técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e,

periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão

composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos

usuários.

Capítulo VIII - DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas

aplicáveis e no contrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários,

nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da

concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época,

às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a

seus registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo

poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem

como segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do

serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela

concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação

trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados

pela concessionária e o poder concedente.

1.8 Autorização



Até o presente momento se colocou como delegação do serviço público, por

força do art. 175 da CRFB, apenas concessão e permissão.

Em se tratando se um particular prestando serviço público, para que assim reste

configurado, o particular tem que prestar mediante um título de concessão ou

permissão.

Ocorre que, em alguns momentos, coloca-se ao lado da delegação por concessão

e permissão a autorização.

Há certos núcleos doutrinários, como José dos Santos Carvalho Filho que impõe

resistência a assim considerar, até pelo fato de a autorização não estar mencionada no

art. 175 da CRFB.

A autorização é ato, unilateral, não é contrato. Ocorre que há alguns dispositivos

constitucionais que abordam a autorização ao lado da concessão e permissão, como o

art. 21, XI e XII da CRFB.

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização

dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos

institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela

Emenda Constitucional n° 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos

cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais

hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Em que pese a divergência quanto ao tema, algumas observações podem ser

destacadas:

1. A interpretação tem que ser restritiva e literal, já que o comando geral (art.

175 da CRFB) não menciona a autorização;

2. Mesmo nos casos que a autorização é abordada, tem-se que ser lida com

cautela, para que não represente burla ao procedimento licitatório.

Marçal Justen Filho destaca que, em se tratando se relação de favorecimento e

excludência, independentemente da natureza, o Estado tem que se pautar em critérios



objetivos. Sendo assim, há um temor em si utilizar a autorização para delegação para

que não haja burla a regra da licitação.

3. Mesmo nos casos em que é mencionada da autorização ao lado da concessão

e da permissão, tem que ser utilizada de forma excepcional.

3° Horário.

Autorização (continuação)

Exemplo: Decreto n° 2.521/98 buscava a regulamentação do transporte

rodoviário interestadual, sendo o instituto adotado a permissão por meio de prévio

procedimento licitatório, na modalidade concorrência.

O art. 3° do supramencionado decreto, no inciso I, fez menção à autorização,

como sendo delegação ocasional por prazo limitado ou viagem certa em caráter

emergencial. Sendo assim, dispôs como regra a permissão, tendo a autorização caráter

excepcional.

Art. 3° Para os fins deste Decreto, considera-se: (Redação dada pelo Decreto

n°8.083, de 2013)

I - autorização: delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para

prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial;.

Sendo assim, esse dispositivo normativo aponta a adoção do viés doutrinário,

que defende a excepcionalidade da autorização.

Alguns autores, como Carvalhinho, vêm colocando a incompatibilidade da

autorização para a prestação de serviço público, mesmo nas hipóteses constitucionais.

Exemplo: energia elétrica faz parte do rol no qual a autorização está ao lado da

permissão e concessão. A lei da ANAEL traz como exemplo a hipótese em que há

produção de energia elétrica para consumo próprio.

Sendo assim, a autorização não é para hipóteses da coletividade, mas sim de um

grupo específico.

1.9 Parceria Público Privada

Atualmente há dois modelos de concessão:

1. Comum, com base na Lei n° 8.987/95;

2. Especial, também chamada de Parceria Público Privada, tratada na Lei n°

11.079/04.



Trata-se de tema novo, não tem jurisprudência nem grandes embates

doutrinários. Por tal razão, em relação às PPPs, as cobranças em provas são mais

relacionadas ao ter legal sobre o tema.

O traço diferenciador entre a parceria especial da comum é assegurar o retorno

mínimo. No que o estado assim age, reduz a área de risco de investimento do particular.

A necessidade de concessão de maior margem de segurança foi o desenvolvimento de

alguns setores, como o transporte aéreo.

Destaca-se, mais uma vez, que a grande característica para diferenciar a PPP da

concessão comum é o fato de o estado assegurar o retorno mínimo.

1.9.1 Espécies de PPP (art. 2° da Lei n° 11.079/04.)

1. Concessão patrocinada (§1° do art. 2°)

2. Concessão administrativa (§2° do art. 2°)

Em qualquer das espécies, seja patrocinada ou administrativa, haverá um

retorno mínimo assegurada pelo parceiro público ao parceiro privado.

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na

modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras

públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,

adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do

parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a

Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução

de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Destaca-se que o conceito de concessão administrativa se confunde com o

conceito de contrato da Lei n° 8.666/93.

Tem-se defendida a adoção da concessão administrativa na hipótese de

administração dos serviços, mas, por óbvio, resta inviável o pagamento pelo usuário,

podendo ser a contraprestação ser feita integralmente pelo estado. Portanto, pode-se

afirmar com maior tranquilidade que a possibilidade da contraprestação ser feita pela

tarifa paga pelo usuário mais financiamento pelo Estado ocorre na PPP concessão

patrocinada.

Tem-se, de qualquer forma, que tomar cuidado na aplicação da PPP

administrativa que pode representar burla às regras da Lei n° 8.666/93, sobretudo

quanto aos prazos máximos de duração da delegação.


A C UR S O

EEEENINININI^S^S^S^SEEEE

1.9.2


Características da

PPP Prazo de

Duração

Prazo

mínimo: 5 anos Prazo

máximo: 35 anos

Os contratos de PPP, seja qual for a espécie, não pode ser inferior a 5 anos nem

superior a 35 anos.

Valor Total

O valor da PPP não pode ser inferior a 20 milhões de reais.

Observação: Crítica se faz ao teor legal que ao se estabelecer valor mínimo igual

a 20 milhões de reais, elitiza-se a utilização da PPP, tornando inviável a sua utilização por

municípios menores.

3. Objetos que não podem ser de contrato de PPP (art. 2°, § 4° da Lei n°

11.079/04.19)



§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento

e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Garantias

Detalhe interessante é que o Estado pode exigir garantias, desde que prevista no

instrumento convocatório. Na hipótese da PPP, conforme art. 8° da Lei n° 11.079/04, o

estado, além de exigir, pode oferecer garantias.

Capítulo III - DAS GARANTIAS Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em

contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167

daConstituição Federal;

II - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

19

A incidência é grande, merece leitura atenta.



III - contratação de seguro-garantia com as companhias

seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições

financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para

essa finalidade;

VI - outros mecanismos admitidos em lei.

Da sociedade de Propósito específico

Capítulo IV - DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de

propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará

condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do

edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei

no8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de

companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de

governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras

padronizadas, conforme regulamento.

§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital

votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição

da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição

financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos

de financiamento.

Conforme previsto no art. 9°, supratranscrito, cria-se uma sociedade, de

propósito específico, incumbida de plantar e ingerir toda a parceria.

Licitação

É obvio que a celebração do contrato de PPP é precedida de licitação que na

modalidade concorrência, em atendimento ao art. 10 da Lei n° 11.079/93.



condicionada a:



O detalhe que se deve observar, porém, é que na modalidade pregão há

peculiaridades, caracterizada pela possibilidade de lances verbais e a inversão de fases.

Não é demais destacar que o concorrência, em tese, em nada se relaciona com o

pregão, aplicável para bens e serviços comuns. Ocorre que, tendo em vista a vantagem

das peculiaridades do pregão, o art. 13 prevê expressamente a possibilidade de inversão

de fase e de lances verbais, ainda que se aplique a concorrência.

Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e

julgamento, hipótese em que:

I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,

será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem

classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado

vencedor;


habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e

assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições

fixadas no edital;

IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao

vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

É importante destacar, ainda, que a mesma possibilidade foi estendida a

concessão comum, conforme prevê o art. 18-A da Lei 8.987/95.



I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,

será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem

classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;



vencedor; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)



sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no

edital; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)

IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao

vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei

n° 11.196, de 2005)

Portanto, em uma assertiva de prova viesse a afirmativa: "a possibilidade de

lances verbais é exclusiva ao pregão" seria incorreta porque também aplicável à

concessão.



Dispositivos aplicáveis apenas à União

Crítica realizada em relação a concessão e permissão de serviço

A forte crítica existente em relação a Lei n° 8.666/93 refletiu na Lei n° 11.079/04,

a qual previu no capítulo 6 (art. 14 ao 22), expressamente, que esses dispositivos são

aplicáveis apenas a União.

Ocorre que a organização legislativa não atendeu a todos os questionamentos

existentes, vez que critica-se a imposição do valor mínimo de 20 milhões, patamar que

deveria ter sido tratado como norma aplicável apenas à União, visto que ao ser tratada

como norma geral, praticamente inibe que pequenos municípios utilizem a PPP.

2. Entidades de colaboração - OS e OSCIP

A partir dos ano 80, se fomentou o mecanismo de colaboração de entendidas

privadas, principalmente com o advento da lei das Organizações Sociais (Lei n° 9.637/98)

e da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei n° 9.790/99), que são tratadas pela

doutrina como entidades de cooperação ou paraestatais, que não integram o organismo

administrativo.

Celso Antônio Bandeira denomina de entidades "paraestatais" ou entidades

integrantes do terceiro setor.

Em relação à OS, foi instituído um programa de publicização pelo qual, de forma

paulatinamente, o Estado repassaria a atuação para particulares de algumas áreas de

fomento. Destaca-se que, apesar de ser denominado publicização, em verdade, o estado

buscava de mecanismo próprios de gestão do setor privado nessas atividades.

Em relação à OS, a própria lei aponta quais são os benefícios que podem ser

concedidos: destinação de verbas públicas, a utilização de bens público e, até, a cessão

de servidores. Para tanto, a entidade privada sem fins lucrativos que atua nessas áreas,

terá que requerer a sua qualificação como OS, com respeito às formalidades apontadas

pelo art. 2°. Conforme dispositivo legal, a qualificação como OS é de análise

discricionária da administração. Depois de qualificada como OS, pode celebrar contrato

de gestão com a administração.

Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo

anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus

excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;



c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de

direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do

estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle

básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de

representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória

capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios

financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do

estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em

qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de

associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações

que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de

suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra

organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou

ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na

proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação

como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da

área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da

Administração Federal e Reforma do Estado.

Questões de debate para a próxima aula:

> A qualificação como OS passa pelo procedimento licitatório?

> Ao celebrar contrato de gestão entre pessoas já qualificadas como OS, o

estado precisa fazer licitação?

> Essa OS, que receberá recursos públicos, ao celebrar contratos que serão

custeados por essa verba, precisa realizar licitação?

LEI 13.019/2014LEI 13.019/2014LEI 13.019/2014LEI 13.019/2014 (Regime jurídico das parcerias voluntárias)

I - NOÇÕES GERAIS Sobre o que trata a Lei? A Lei 13.019/2014 institui normas gerais para regular as parcerias voluntárias firmadas pela administração pública com organizações da sociedade civil. É esta Lei que define como deverá ser a relação jurídica do governo com as popularmente conhecidas ONGs (organizações não-governamentais), especialmente em casos envolvendo transferências de recursos para a execução de projetos de interesse público. Vale ressaltar que a Lei não utiliza a nomenclatura ONG, preferindo falar em "organização da sociedade civil" (OSC). O objetivo do presente resumo é o de apenas auxiliar os candidatos a concursos públicos no momento das provas, destacando os dispositivos mais importantes da Lei. A finalidade não é comentar a Lei, que apresenta aspectos muito técnicos e de ordem prática.

O que se entende por PARCERIAS VOLUNTÁRIAS? Para os fins desta Lei, parceria é... - um ajuste firmado entre a administração pública e uma organização da sociedade civil de - envolvendo ou não transferências voluntárias de recursos financeiros, - com o objetivo de desenvolver ações de interesse recíproco em mútua c°°peraçã°. regime

O que se entende por ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? Para os fins desta Lei, administração pública abrange:

• órgãos;

• autarquias;

• fundações; e

• empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público (e suas subsidiárias).

A Lei aplica-se para órgãos e entidades não apenas da União, como também dos Estados, DF e Municípios. Logo, rege a administração pública federal, estadual, distrital e municipal.

Repare que a Lei não regula parcerias firmadas por empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas.

O que se entende por ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL? Para os fins desta Lei, organização da sociedade civil é... - uma pessoa jurídica de direito privado - sem fins lucrativos - que não distribui para ninguém (sócios, associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores etc) - nenhum tipo de dividendo, bonificação, resultado, sobra etc. auferido pelo exercício de suas atividades.

procedimento nominado de " chamamento público " e, após escolhida, deverá celebrar um "termo de colaboraçã " ou um termo de " com a administração pública.

Obs: os recursos angariados deverão ser aplicados integralmente pela OSC na consecução do seu objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva.

Toda e qualquer parceria é regida pela Lei n. ° 13.019/2014? NÃO. As exigências da Lei n.° 13.019/2014 não se aplicam para os seguintes casos: I - transferências de recursos previstas em tratados, acordos e convenções internacionais que forem homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal, quando os recursos envolvidos forem integralmente oriundos de fonte externa de financiamento. A Lei n.° 13.019/2014 não irá ser aplicada naquilo que conflitar com as disposições do tratado, acordo ou convenção internacional; II - transferências voluntárias regidas por lei específica, naquilo em que houver disposição expressa em contrário; III - contratos de gestão celebrados com organizações sociais, na forma da Lei n.° 9.637/98.

As disposições da Lei n. ° 13.019/2014 são aplicáveis para reger o termo de parceria celebrado entre a administração pública e a OSCIP? SIM. A Lei n.° 13.019/2014 aplica-se, no que couber, às relações da administração pública com as entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), de que trata a Lei n.° 9.790/99.

II - CHAMAMENTO

PÚBLICO Introdução A administração pública pode fazer transferências voluntárias de recursos para organizações da sociedade civil com o objetivo de que sejam realizados planos de trabalho em regime de mútua cooperação. A organização da sociedade civil que receberá tais transferências será selecionada por meio de um

Guardadas as devidas diferenças, esse chamamento público funcionará como se fosse uma licitação, ou seja, um processo seletivo (competitivo) para selecionar a organização que melhor poderá executar o projeto.

Esse é o ponto mais interessante e importante da Lei, considerando que essa seleção pública busca evitar a escolha das ONGs que irão receber os recursos com base em interesses pessoais e preferências políticas/ideológicas.

Veja a definição que é dada pela Lei n.° 13.019/2013 em seu art. 2°, XII:

XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

Esse chamamento público é obrigatório para a celebração de qualquer modalidade de parceria, salvo algumas

exceções previstas na Lei n.° 13.019/2013 e que serão vistas mais abaixo.

Requisitos do edital do chamamento público 0 edital do chamamento público deverá conter as seguintes informações: 1 - a programação orçamentária que autoriza a celebração da parceria; II - o tipo de parceria que será celebrada; III - o objeto da parceria; IV - as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas; V - as datas e os critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; VI - o valor previsto para a realização do objeto; VII - a exigência de que a organização da sociedade civil possua: a) no mínimo, 3 anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida

xperiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;

pela Receita Federal, com base no CNPJ;

capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.

b) c)

São vedadas cláusulas que restrinjam o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos concorrentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria.

Atuação de mais de uma organização social É permitido que duas ou mais organizações da sociedade civil se unam em rede para a execução de iniciativas de pequenos projetos, desde que cumpridos certos requisitos previstos na Lei. Mesmo atuando em rede, a responsabilidade integral para com a administração pública será da organização que celebrar o termo de colaboração e de fomento.

Julgamento das propostas As propostas serão julgadas por uma comissão de seleção previamente designada. Será impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos 5 anos, tenha mantido relação

Comissão de seleção: órgão colegiado da administração pública destinado a processar e julgar chamamentos públicos, composto por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público. jurídica com, ao menos, uma das entidades em disputa.

Análise dos documentos da organização Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública irá verificar se a organização da sociedade civil selecionada atende aos requisitos formais de constituição, experiência e capacidade, previstos no inciso VII do § 1° do art. 24 da Lei. Se a organização selecionada em primeiro lugar não atender a esses requisitos, aquela imediatamente mais bem classificada será convidada a aceitar a celebração de parceria nos mesmos termos ofertados pela concorrente desqualificada.

Situações em que não será obrigatório o chamamento público Como vimos, em regra, para a celebração de qualquer modalidade de parceria deverá ser realizado o chamamento público. A Lei n.° 13.019/2013, contudo, traz exceções nas quais o chamamento público não será obrigatório. À semelhança do que ocorre com as licitações, a Lei n.° 13.019/2013 prevê situações em que o chamamento é dispensado e outras em que o procedimento é inexigível.

Dispensa do chamamento público São situações em que a Lei autoriza a não realização do chamamento. Mesmo sendo dispensável, a Administração pode decidir realizar o chamamento. Tais situações estão previstas no art. 30 da Lei n.° 13.019/2014. Assim, é possível dispensar a realização o chamamento público: 1) no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante

interesse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que atendida a ordem de classificação do chamamento público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil vencedora do certame;

2) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de natureza continuada nas áreas de assistência social, saúde ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade beneficente de assistência social, nos termos da Lei n.° 12.101/2009;

3) quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança.

Inexigibilidade do chamamento público Como o chamamento é uma disputa, para que ocorra, é indispensável que haja pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes para que ele possa ocorrer. Assim, a Lei prevê, em seu art. 31, que, se houver impossibilidade jurídica de competição, o chamamento não será realizado, por ser inexigível.

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica.

Confira o que diz a Lei: Formalidades no caso de dispensa ou inexigibilidade do chamamento Tanto na hipótese de dispensa (art. 30) como de inexigibilidade (art.31), o administrador público deverá justificar, detalhadamente, as razões pelas quais não foi realizado o processo seletivo, sendo isso publicado na internet. Os eventuais interessados poderão impugnar as razões invocadas. Veja o que dispõe a Lei: _____________________________________________________________________ Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de processo seletivo será detalhadamente justificada pelo administrador público. § 1° Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deste artigo deverá ser publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes dessa formalização, em página do sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública, a fim de garantir ampla e efetiva transparência. § 2° Admite-se a impugnação à justificativa, desde que apresentada antes da celebração da parceria, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável. § 3° Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.

Para os fins desta Lei, administrador público é o agente público, titular do órgão ou entidade, competente para assinar o instrumento de cooperação com organização da sociedade civil.

procedimento nominado de " chamamento público " e, após escolhida, deverá celebrar um " termo de colaboraçã " ou um "termo de " com a administração pública.

Procedimento de manifestação de interesse social As organizações da sociedade civil, os movimentos sociais e os cidadãos em geral poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. Ex: uma organização social faz uma proposta para que o poder público municipal inicie um trabalho de amparo às crianças e adolescentes carentes de determinado bairro.

Essa proposta é feita por meio de um procedimento de manifestação de interesse social

A proposta a ser encaminhada à administração pública deverá atender aos seguintes requisitos: I - identificação do subscritor da proposta; II - indicação do interesse público envolvido; III - diagnóstico da realidade que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver e, quando possível, indicação da viabilidade, dos custos, dos benefícios e dos prazos de execução da ação pretendida.

Preenchidos os requisitos acima, a administração pública deverá tornar pública a proposta em seu site na internet e, verificada a conveniência e oportunidade para realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social, o instaurará para oitiva da sociedade sobre o tema.

Obs1: a realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social não implicará necessariamente na execução do chamamento público, que acontecerá de acordo com os interesses da administração.

Obs2: a realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social não dispensa a convocação por meio de chamamento público para a celebração de parceria.

Obs3: a proposição ou a participação no Procedimento de Manifestação de Interesse Social não impede a organização da sociedade civil de participar no eventual chamamento público subsequente.

III - TERMO DE COLABORAÇÃO E TERMO DE

FOMENTO Introdução

Como vimos acima, a administração pública pode fazer transferências voluntárias de recursos para

organizações da sociedade civil com o objetivo de que sejam realizados planos de trabalho em regime de mútua cooperação. A organização da sociedade civil que receberá tais transferências será selecionada por meio de um

Definição de termos de colaboração e fomento A parceria voluntária celebrada entre a administração pública e a OSC é formalizada por meio de um termo de colaboração ou mediante um termo de fomento. Termo de colaboração não é sinônimo de termo de fomento. Existe uma pequena diferença entre os dois. Antes de vermos a diferença entre eles, confira as características que são iguais:

O termo de colaboração ou o termo de fomento consiste em... - um instrumento - firmado entre a administração pública - e a organização da sociedade civil que foi selecionada no chamamento público, - por meio da qual esta organização se compromete a executar um plano de trabalho - que tem como finalidade um interesse público.

Cláusulas que deverão estar presentes no estatuto da organização da sociedade civil A Lei n.° 13.019/2014 prevê que, para poder celebrar a parceria, as organizações da sociedade civil deverão ter em seus estatutos as seguintes cláusulas: I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; II - constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas; III - previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; IV - normas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão.

Providências que a administração pública deve adotar para a celebração do termo: A celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes providências pela administração pública: I - realização de chamamento público; II - indicação da prévia dotação orçamentária; III - demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto; IV - aprovação do plano de trabalho; V - emissão de parecer de órgão técnico da administração pública sobre o mérito da proposta e outros aspectos técnicos relacionados com a execução do plano de trabalho (exs: viabilidade da execução, meios de execução, cronograma etc); VI - emissão de parecer do órgão de assessoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade jurídica de celebração da parceria.

Caso o parecer técnico ou o parecer jurídico de que tratam, respectivamente, os incisos V e VI acima conclua pela possibilidade de celebração da parceria com ressalvas, deverá o administrador público cumprir o que houver sido ressalvado ou, mediante ato formal, justificar as razões pelas quais deixou de fazê-lo. Responsabilidade do dirigente da organização A organização da sociedade civil indicará ao menos um dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela execução das atividades e cumprimento das metas pactuadas na parceria, devendo essa indicação constar do instrumento da parceria. Para os fins da Lei n.° 13.019/2014, dirigente é a pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil. Publicação no diário oficial 0 termo de fomento e o termo de colaboração somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública.

Diferença entre termo de colaboração e termo de fomento Entenda agora a ligeira diferença que os instrumentos apresentam entre si:

Termo de colaboração Termo de fomento O plano de trabalho foi proposto pela administração pública.

O plano de trabalho foi proposto pela organização da sociedade civil.

A organização da sociedade civil estará colaborando com a finalidade de interesse público proposta pela administração pública.

A administração pública estará fomentando a finalidade de interesse público proposta pela organização da sociedade civil.

Transparência e controle • No início de cada ano, a administração pública deverá publicar os valores aprovados na lei orçamentária

para a execução de programas e ações do plano plurianual em vigor, que poderão ser executados por meio de parcerias com as organizações da sociedade civil.

• A administração pública deverá manter, na internet, a relação das parcerias celebradas, em ordem alfabética, pelo nome da organização da sociedade civil, por, no mínimo, 5 (cinco) anos.

• De igual forma, a organização da sociedade civil deverá divulgar na internet e em sua sede todas as parcerias celebradas com o poder público.

• Por fim, a administração pública deverá divulgar pela internet as formas por meio das quais qualquer pessoa possa apresentar denúncias sobre a aplicação irregular dos recursos transferidos.

Impedimentos Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista na Lei n.° 13.019/2014 a organização da sociedade civil que: 1 - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional; II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; III - tenha como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos 5 anos, enquanto não for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e não forem quitados os débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição; V - tenha sido punida com sanções administrativas, pelo período que durar a penalidade; VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal de Contas, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos; VII - tenha entre seus dirigentes pessoa condenada pelo Tribunal de Contas, punida por infração administrativa grave ou condenada por ato de improbidade administrativa, enquanto durarem os efeitos das sanções impostas.

Em qualquer das hipóteses acima previstas, persiste o impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente.

Vedações A Lei n.° 13.019/2014 prevê que a parceria celebrada entre a administração pública e as organizações da sociedade civil será destinada à realização de finalidades de interesse público. Contudo, não é toda e qualquer atividade de interesse público que pode ser realizada pela OSC. Nesse sentido, o art. 40 da Lei prevê que é vedada a celebração de parceria que envolva, direta ou indiretamente: I - delegação das funções de regulação, de fiscalização, do exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas do Estado; II - prestação de serviços ou de atividades cujo destinatário seja o aparelho administrativo do Estado.

0 parágrafo único prevê que é vedado também ser objeto de parceria: 1 - a contratação de serviços de consultoria, com ou sem produto determinado; II - o apoio administrativo, com ou sem disponibilização de pessoal, fornecimento de materiais consumíveis ou outros bens. Cláusulas do termo de colaboração ou do termo de fomento O art. 42 da Lei elenca uma série de cláusulas que deverão constar, obrigatoriamente, no termo de

colaboração ou no termo de fomento. Vejamos as principais:

• descrição do objeto pactuado;

• obrigações das partes;

• valor total do repasse e cronograma de desembolso;

• vigência e hipóteses de prorrogação;

• obrigação de prestar contas;

• livre acesso dos servidores dos órgãos ou das entidades públicas repassadoras dos recursos, do controle

interno e do Tribunal de Contas aos processos e documentos relacionados com a parceria, bem como aos

locais de execução do objeto;

• faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções

e delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedência para a

publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 dias;

• indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução da parceria, estabelecendo a

obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa com a participação da Advocacia-Geral da

União, em caso de os partícipes serem da esfera federal;

• responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de

colaboração ou de fomento, não se caracterizando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração

pública pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou restrição à sua execução.

Responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais A Lei n.° 13.019/2014 prevê, em três dispositivos, que os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

relativos ao funcionamento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento são de

responsabilidade exclusiva das organizações da sociedade civil, não se caracterizando responsabilidade solidária ou

subsidiária da administração pública pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou

restrição à sua execução (§ 2° do art. 44).

Assim, a inadimplência da organização da sociedade civil em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais

não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento nem poderá onerar o objeto do

termo de fomento ou de colaboração ou restringir a sua execução (§ 7° do art. 47).

Os modelos de parceria são apenas os previstos na Lei Segundo o art. 41, é vedada a criação de outras modalidades de parceria ou a combinação das previstas na Lei n.°

13.019/2014.

IV - MONITORAMENTO E AVALIAÇÃO

DA PARCERIA Introdução

A administração pública está obrigada a realizar procedimentos de fiscalização das parcerias celebradas antes do

término da sua vigência, inclusive por meio de visitas in loco, para fins de monitoramento e avaliação do

cumprimento do objeto.

A partir disso, a administração pública emitirá relatório técnico de monitoramento e avaliação da parceria e o

submeterá à comissão de monitoramento e avaliação, que o homologará. Comissão de monitoramento e avaliação A comissão de monitoramento e avaliação é o órgão colegiado da administração pública destinado a monitorar e avaliar as parcerias celebradas com organizações da sociedade civil, composto por agentes públicos designados, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público.

Gestor Além da comissão de monitoramento, a administração pública designará um agente público que ficará responsável pela gestão da parceria, tendo poderes de controle e fiscalização.

Obrigações do gestor São obrigações do gestor: I - acompanhar e fiscalizar a execução da parceria; II - informar ao seu superior hierárquico a existência de fatos que comprometam ou possam comprometer as

atividades ou metas da parceria e de indícios de irregularidades na gestão dos recursos; III - emitir parecer técnico conclusivo de análise da prestação de contas final; IV - disponibilizar materiais e equipamentos tecnológicos necessários às atividades de monitoramento e avaliação.

Providências de autoexecutoriedade em caso de má execução da parceria Na hipótese de não execução ou má execução de parceria, a administração pública poderá, por ato próprio e independentemente de autorização judicial: I - retomar os bens públicos em poder da organização da sociedade civil parceira, qualquer que tenha sido a modalidade ou título que concedeu direitos de uso de tais bens; II - assumir a responsabilidade pela execução do restante do objeto previsto no plano de trabalho, no caso de paralisação ou da ocorrência de fato relevante, de modo a evitar sua descontinuidade, devendo ser considerado na prestação de contas o que foi executado pela organização da sociedade civil até o momento em que a administração assumiu essas responsabilidades.

Obs: essas medidas devem ser tomadas exclusivamente para assegurar o atendimento de serviços essenciais à população e a fim de realizar ou manter a execução das metas ou atividades pactuadas.

V - PRESTAÇÃO DE CONTAS

A organização da sociedade civil está obrigada a prestar as contas finais da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até 90 dias a partir do término da vigência da parceria, conforme estabelecido no respectivo instrumento.

Constatada irregularidade ou omissão na prestação de contas, será concedido prazo para a organização da sociedade civil sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação.

A administração pública terá como objetivo apreciar a prestação final de contas apresentada, no prazo de 90 a 150 dias, contado da data de seu recebimento, conforme estabelecido no instrumento da parceria.

As prestações de contas serão avaliadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; 20

20 - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte em dano ao erário;

Atenção: a Lei n.° 13.019/2014 NÃO previu, expessamente, a responsabilidade do profissional que emitiu o parecer JURÍDICO.

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico, ou de infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

VI - RESPONSABILIDADE E

SANÇÕES Introdução

As organizações da sociedade civil que descumprirem os termos da parceria firmada, ou praticarem outros ilícitos, poderão sofrer sanções administrativas e até responder por ato de improbidade administrativa. Além disso, os dirigentes, gestores, administradores públicos poderão também ser responsabilizados na esfera penal caso suas condutas caracterizem-se como crime.

Sanções administrativas à entidade Pela execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as disposições legais, a administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar à organização da sociedade civil parceira as seguintes sanções: a) advertência; b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a 2 anos; c) declaração de inidoneidade para participar em chamamento público ou celebrar termos de fomento, termos de colaboração e contratos com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes, e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base na letra "b".

A sanção estabelecida na letra "c" é de competência exclusiva do Ministro de Estado ou do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Responsabilidade do autor do parecer TÉCNICO A pessoa que tiver emitido o parecer técnico atestando, indevidamente, que a organização tinha capacidade operacional e técnica para a execução da parceria poderá ser responsabilizada administrativa, penal e civilmente, sendo condenada, ainda, a restituir os cofres públicos. Para isso, no entanto, é preciso que fique comprovado que ela agiu com dolo ou culpa

De igual forma, também poderá ser responsabilizada a pessoa que atestou ou exarou parecer técnico afirmando que a organização realizou determinadas atividades ou cumpriu as metas exigidas e, ao final, se constate que isso não ocorreu.

A depender do caso concreto, é possível também responsabilizar o administrador público, o gestor, a organização da sociedade civil e seus dirigentes.

XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XIX - frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente;

XX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

Improbidade administrativa A Lei n.° 13.019/2014 alterou a Lei n.° 8.429/92 para prever como improbidade administrativa diversas condutas irregulares relacionadas com a seleção ou execução de parcerias voluntárias. Vejam os novos incisos que serão muito exigidos em provas objetivas:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

VII - DISPOSIÇÕES FINAIS

Parcerias já existentes antes da vigência da Lei As parcerias existentes no momento da entrada em vigor da Lei n.° 13.019/2014 permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária da nova Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.

Lei n.° 9.790/99 ANTES COM A NOVA LEI

Art. 1° Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

Art. 1° Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

Em regra, a Lei 8.666/93 e a legislação dos convênios não se aplicam para as parcerias voluntárias Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração o disposto na:

• Lei n.° 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos); e • na legislação referente a convênios. _______________________________________________________ De acordo com a nova Lei, o instrumento CONVÊNIO ficará restrito a parcerias firmadas entre os entes federados (art. 84). Ex: convênio entre União e o Estado do Ceará. Para as parcerias entre a administração pública e a OSC, o instrumento adequado passa a ser o termo de colaboração ou o termo de fomento, conforme já explicado.

Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a administração pública na data de entrada em vigor desta Lei serão executados até o término de seu prazo de vigência.

A Lei n.° 13.019/2014 alterou a Lei das OSCIP's (Lei n 9.790/99)

Vigência (vacatio legis) A Lei 13.019/2013 somente entrará em vigor no dia 30/10/2014.

Observação final Apesar da boa intenção na edição da Lei, percebe-se que se trata de um diploma que ainda apresenta diversos pontos polêmicos e, em alguns casos, uma redação confusa e difícil. Desse modo, optou-se, neste estudo, por conservar ao máximo o texto original, considerando que o real sentido e alcance das regras ainda serão construídos a partir da interpretação dada pela doutrina, pela administração pública e pelos Tribunais. Para fins de concurso, acredito que durante alguns anos somente será exigido dos candidatos a redação literal dos dispositivos, sendo suficiente o que foi explicado acima.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Concessão e permissão de serviço público / Introdução (síntese da aula

anterior) / Distinções entre concessão e permissão / Interrupção do serviço em razão

da inadimplência do usuário / Política tarifária

2° Horário.

S Política tarifária (continuação) / Intervenção / Extinção / Advento do termo

contratual / Formas acidentais de extinção / Encampação / Caducidade / Rescisão /

Outras disposições legais sobre a concessão e a permissão / Autorização

3° Horário.

S Autorização (continuação) / Parceria Público Privada / Espécie de PPP /

Características da PPP / Entidades de Colaboração - OS e OSCIP

1° Horário

1. Concessão e permissão do serviço público

1.1 Introdução (síntese da aula anterior)

Concessão e permissão de ^serviços públicos são frutos do processo de

descentralização, por meio do qual o estado delega apenas a execução, mas mantém a

titularidade. São pessoas privadas que prestam serviço público, razão pela qual lhes

aplica a responsabilidade objetiva, nos moldes do ar. 36, §7° da CRFB. Conforme

entendimento atual da jurisprudência, não se admite mais a distinção entre usuários e

não usuários para fins de responsabilidade objetiva.

1.2 Distinções entre concessão e permissão

Base normativa: art. 175 da CRFB e Lei n° 8.987/95.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime

de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Historicamente, até o advento da Lei n° 8.987/95, a distinção entre concessão

e permissão consistia no fato de concessão ter natureza contratual, gerando direitos,

enquanto que a permissão tinha conotação de ato administrativo. Portanto, o

particular se sentia muito mais seguro na hipótese de concessão, tendo em vista a

precariedade da permissão.



Ocorre que a Lei n° 8.987/95 alterou esse entendimento, conforme teor do seu

art. 40, cuja redação gerou grande polêmica, tempos depois solucionada pelo STF.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do

edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral

do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Este dispositivo concedeu natureza contratual à permissão. Destaca-se,

inclusive, que houve colocação redundante porque, ao atribuir-lhe natureza

contratual, desnecessária é a previsão de ser formalizada por contrato de adesão,

característica inerente a todo contrato administrativo.

Outro ponto que merece destaque no dispositivo legal é o fato de a revogação,

historicamente, ser associada a ato de desfazimento unilateral razão pela qual o

contrato, como regra, ser passível de rescisão e não de revogação. Deve-se observar,

assim, que ao mesmo tempo que o dispositivo atribuiu natureza contratual à

permissão, faz menção a características inerentes a ato administrativo, qual seja: a

possibilidade de revogação e a precariedade.

Na visão do STF, após a Lei n° 8.987/95, restou consagrada a natureza

contratual da permissão, até porque assim dispõe a lei expressamente.

Observaçãoi: em relação à permissão de serviço público, esta continua a ter

natureza de ato administrativo.

Observaçã02: Maria Sylvia Di Pietro tece críticas aos dispositivos uma vez que

no momento em que a permissão passou a ter natureza contratual, a utilização do

termo revogação não pode servir de subterfúgio para afastar a obrigação de

indenização.

Em síntese, apesar da terminologia legal (revogação) não ser a mais

tecnicamente apropriada, deve-se trabalhar com a mesma lógica da rescisão

contratual. Até porque, mesmo nos casos de revogação de atos uniliterais, há

situações, excepcionais, em que se reconhece a obrigatoriedade de indenização.

Exemplo: revogação de uma permissão de uso, por prazo determinado, com

desrespeito ao prazo.

Quanto ao fundamento da indenização é necessário tecer algumas

considerações. Na revogação se está diante de uma situação lícita. Lembre-se que

estamos abordando a relação extracontratual. Agindo o estado de modo lícito, qual o



embasamento legal dessa indenização? O fundamento encontra-se no art. 37, §6° da CRFB21.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da



seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)





Por fim, destaca-se que a natureza contratual da permissão do serviço público

advém, diretamente do teor constitucional (art. 175, p.ú. da CRFB). Inclusive, o

dispositivo constitucional utilizou a expressão correta "rescisão".

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime

de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos,

o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições

de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Sendo a natureza de concessão e permissão a mesma, visto que ambos são

contratos, as distinções são mínimas e estão no art. 2° da Lei n° 8.987/95.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em

cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de

obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica

ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco e por prazo determinado;


construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento

de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,

21

O doutrinador Celso Antônio aborda essa questão de forma brilhante.



mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e

risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta

e risco.

Diferença 01

Concessionário: só pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Permissionários: pode ser pessoa física ou pessoa jurídica.

Destaca-se, assim, que é possível a delegação de serviço público a uma pessoa

física, desde que seja por meio de permissão, podendo-se citar como exemplo a

regulamentação do serviço de transporte alternativo.

Diferença 02

Permissão e concessão são precedidas de procedimento licitatório, porém:

Concessão: necessariamente tem que ser no modalidade concorrência, em

razão da natureza do contrato.

Permissionária: pode haver variação na modalidade licitatória, conforme o

valor estimado do contrato a ser celebrado.

Diferença 03

A permissão apresenta precariedade maior do que a concessão.

Observaçãoi: Maria Sylvia Di Pietro critica veementemente essa colocação da

doutrina.

Observaçã02: inobstante a lei utilizar a expressão "precariedade", caso haja

revogação, pode gerar dever de indenização, como já visto.

Critério Concessão Permissão

Delegação à: Pessoa jurídica ou consórcio

de empresa

Pessoa física ou pessoa

jurídica

Modalidade de licitação Concorrência Dependerá do valor

Precariedade Menor precariedade Maior precariedade



1.3 Interrupção do serviço em razão da inadimplência do usuário (art. 6°, §3°

da Lei n° 8.987/95)

A celebração da concessão ou permissão gera relação triangular (estado -

partícula - usuário), diferenciando da Lei n° 8.666/93. Na Lei n° 8.987/95 a

contraprestação é realizada pelo usuário, por meio do pagamento de tarifas. Há

previsão legal de formas alternativas de receita, mas não há forma do Estado garantir

retorno mínimo, característica exclusiva da parceria público privada (concessão

especial prevista na Lei n° 11.079/04).

Conforme dispõe o art. 6°, §3° da Lei n° 8.987/95, é possível interromper o

fornecimento do serviço na hipótese de inadimplência do usuário. Exige-se, porém,

que haja prévio aviso. Portanto, em que pese haja o princípio da continuidade do

serviço público, a interrupção do fornecimento é possível caso haja inadimplência do

usuário.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno

atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no

respectivo contrato.

(...)

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação

de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Observação1: Usuário - prestador de serviço público

Quando o usuário público também for prestação do serviço público de caráter

essencial, tem-se que ponderar a possibilidade da interrupção do fornecimento com o

princípio da continuidade.

Exemplo: hospital público é usuário de serviço público de energia elétrica, mas

também é prestador de serviço, relativo à saúde. Sendo assim, não pode haver

interrupção do fornecimento, mas a concessionária do serviço de energia elétrica

pode se utilizar de outros meios para obter o aludido pagamento.

Observação2: Usuário - ente público

O STJ já apreciou a matéria relativa a interrupção de serviço público, cujo

usuário era um município de Pernambuco. O STJ entendeu que o fato do usuário ser

pessoa de direito público não impede, por si só, a interrupção do fornecimento do

serviço público, o que impede ou não é o caráter essencial do serviço prestado.



Observação3: Usuário - risco de vida

Ocorre que é evidente que se deve, em alguns momentos, ponderar a

supremacia do interesse público, sobretudo quando a interrupção do fornecimento do

serviço público puder atingir a vida do usuário. Nessa hipótese, é vedada a interrupção

no fornecimento do serviço. Destaca-se, porém, que isso não significa que não haverá

pagamento pelo serviço prestado, a concessionária pode-se valer de outros

instrumentos legais para cobrança, garantindo o recebimento do pagamento.

1.4 Política tarifária (art. 8° ao 13 da Lei n° 8.987/95)22

Capítulo IV - DA POLÍTICA TARIFÁRIA

Art. 8o (VETADO)

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora

da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no

contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos

expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de

serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei n° 9.648, de

1998)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o

equilíbrio econômico financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer

tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu

impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio

econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à

alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu

equilíbrio econômico financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder

concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de

outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de

projetos associados, com ou sem exclusividade,

22

A leitura dos dispositivos 9° ao 13° é essencial.



com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente

consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico- financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos

custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Observaçãoi: art. 9°, §3°

A criação ou extinção do tributos pode repercutir nas tarifas.

Observação2: art. 9°, §4°

A legislação demonstra expressa preocupação com manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro.

Em relação à concessão e permissão, lembre-se que a Lei n° 8.666/93 só incide

de forma complementar.

Observação3: Art. 9°, §1°

Pode a administração estabelecer internamente a gratuidade de serviços?

Exemplo: em relação ao transporte público, pode constar cláusula do contrato

de delegação desse serviço impondo a gratuidade para estudantes?

Pode-se alegar que, caso tal previsão já consta do edital, aquele que se

submeteu ao procedimento licitatório já tinha conhecimento de tal situação. Ocorre

que o art. 9°, § 1° (transcrito acima) estabelece expressamente a necessidade de

previsão legal, ou seja, não poderia ocorrer de forma unilateral pela administração.

O mesmo dispositivo em comento estabelece que a tarifa não se submete a

regulamentação legislativa anterior. A importância dessa previsão está no fato de a lei

em estudo ter surgido para ser o marco inicial da regulamentação sobre o tema, razão

peça qual antes de tal lei, havia várias regulamentação específicas, mas cujas

aplicações foram vedadas pela lei. Destaca-se, porém, que nas disposições finais (art.

41) há exceções expressas, como a hipótese de rádio e difusão.

Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o

serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.



Observação4: Art. 11

Um dos princípios que vigoram nesse momento é o da modicidade da tarifa.

Para garantir o atendimento a esse princípio, o art. 11 expressamente dispõe sobre a

possibilidade de o estado prever receitas alternativas, complementares, acessórias ou

de projetos associados. Destaca-se que, de qualquer forma, o estado não pode

garantir a remuneração mínima.

2° Horário.

Política tarifária (continuação)

Observaçãos: Art. 11

Em função de características técnicas, é possível a imposição de políticas

diferenciadas.

1.5 Intervenção (art. 32 ao 34 da Lei n° 8.987/95)

Capítulo IX - DA INTERVENÇÃO

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a

adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas

contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a

designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias,

instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da

medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e

regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente

devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser

concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a

intervenção.



Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo

interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

A intervenção é medida adotada com o contrato em vigência, consistente no

fato de o estado "chamar para si", momentaneamente, a prestação de serviço.

Lembra-se que quando do estudo da Lei n° 8.666/93, traçou-se a diferenciação

entre intervenção e interdição. Ocorre que, em se tratando de permissão e concessão

de serviço público, não tem como se falar em interdição, visto que a interrupção do

fornecimento do serviço público implicaria em um caos social completo, razão pela

qual na concessão ou permissão de serviço público somente se admite a intervenção.

Processo de intervenção:

A intervenção se dá com a publicação de um decreto, no qual constará a

designação do interventor, os objetivos e limites da medida, bem como o prazo da

intervenção.

Após a declaração mediante o aludido decreto, deve haver a instauração de um

processo administrativo dentro do prazo de 30 dias. O processo administrativo deve

respeito ao contraditório e ampla defesa e deverá estar concluído no prazo,

peremptório, de 180 dias.

O art. 34 estabelece que se não for extinta a intervenção ou devolve o objeto à

concessionária, devendo o interventor prestar contas durante o período em que

prestou o serviço.

Salienta-se que, durante da intervenção, o estado chama para si a execução.

Trata-se de estatização momentânea, indo na contramão da privatização razão pela

qual são impostos formalismos, inclusive o prazo máximo dessa intervenção.

1.6 Extinção (art. 35 ao 39 da Lei n° 8.987/95)

Capítulo X - DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e



VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual.

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis,

direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e

estabelecido no contrato.

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente,

procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder

concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se

à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à

determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma

dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das

parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou

depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e

atualidade do serviço concedido.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante

o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica

e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder

concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções

contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas

convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base

as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou

regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses

decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para

manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos

prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de

regularizar a prestação do serviço; e



VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento

e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da

concessão, na forma do art. 29 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. (Redação dada

pela Lei n° 12.767, de 2012)

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da

inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de

ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados

à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1°

deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para

o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade

será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização

prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36

desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados

pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de

responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com

terceiros ou com empregados da concessionária.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no

caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação

judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no

caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser

interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado

1.6.1 Advento do termo contratual

A forma natural de extinção desse contrato é o término do prazo contratado,

estabelecido, ou seja, o termo contratual.

Conforme visto quando do estudo da duração dos contratos administrativos

com base na Lei n° 8.666/93, em regra, o contrato firmado com base naquele diploma

legal terá prazo exíguo, visto que adstrito ao respectivo crédito orçamentário. As

exceções (art. 57 da Lei n° 8.666/93) referem-se a: previsão do projeto no plano

plurianual; prestação de serviços continuados à administração, aluguel de

equipamentos mais utilização de programas de informática e contratos com base nos

incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 34 da aludida lei.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:



I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas

no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da

Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão

ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à

obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a

sessenta meses; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

III - (VETADO)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,

podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após

0 início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos

contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja

interesse da administração. (Incluído pela Lei n° 12.349, de 2010) §

10 Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega

admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a

manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos

seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

1 - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

11 - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das

partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por

ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites

permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro

reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive

quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou

retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis

aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente

autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da

autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá

ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

Contudo, que no que tange a fixação do prazo, a Lei n° 8.987/95 não impôs um

prazo limite, só determinando que seja o contrato por prazo determinado. Destaca-se

que a Lei n° 8.666/93 só se aplica se forma complementar, não se impondo aos

contratos de concessão e permissão os limites temporais constantes na Lei Geral de

Licitações.



É lógico que a fixação do prazo tem que ser feita com base na razoabilidade,

analisando-se o valor do investimento, tempo de recuperação desse investimento.

Em relação a modalidade especial de concessão, parceria público-privada, cujo

estudo ainda teremos, impôs o prazo máximo de 35 anos.

1.6.2 Formas acidentais de extinção: encampação, caducidade e rescisão

A rescisão do contrato com base na Lei n° 8.666/93 pode ser unilateral,

sobretudo na hipótese de inadimplência da parte contratada e razões superveniente

de interesse público. Ocorre que em relação à Lei n° 8.987/95 há denominação

específica para cada hipótese de rescisão unilateral:

a. Encampação: razões supervenientes de interesse público;

b. Caducidade: inadimplência da parte contratada.

Ademais, na Lei n° 8.987/95 o termo rescisão só é utilizado quando é o estado

quem dá causa a rescisão. Não é demais lembrar, inclusive, que nessa hipótese só

cabe à parte contratada provocar o poder judiciário para rescindir o contrato.

1.6.3 Encampação (art. 37 da Lei n° 8.987/95)23

O Estado entende ser conveniente e oportuno que ele reassuma esse serviço.

Delegação e permissão são utilizados, em regra, como mecanismos de

privatização de serviço público, conforme depreende-se de simples leitura do art. 175

da CRFB. A encampação, porém, vai na direção contrária a privatização, relacionando-

se a estatização do serviço.

Há resistência no estado brasileiro quanto a estatização do serviço, razão pela

qual a Lei n° 8.987/95 adota uma série de medidas por cautela. A lei inaugura o

momento histórico de privatização do governo Fernando Henrique Cardoso. Visando

tranquilizar o mercado, que aquele momento era inseguro, por conta da democracia

ainda instável e o temor da chegada de um governo menos liberal (especificamente a

eleição de Lula como presidente) há previsão legal de medidas.

Cautelas adotadas

1. Indispensabilidade lei específica para encampação

23

Tema de muita incidência de cobrança em provas.



Trata-se de mecanismo utilizado para tornar obrigatória a participação do

legislativo no procedimento. Destaca-se que não há vedação de ser feito por medida

provisória.

2. Prévio pagamento da indenização

1.6.4 Caducidade (Art. 38 da Lei n° 8.987/95)

A medida se dá em razão de faltas cometidas pela concessionária, pode-se

perceber, portanto, viés punitivo na adoção dessa medida.

Como não se admite a interrupção de serviços vitais ao cidadão, com a

finalidade de atender o interesse público, os bens associados a prestação desses

serviços deverão ser incorporados ao Estados, para que haja continuação da prestação

desses serviços.

Ocorre que, ainda que haja prática de alguma falta pelo contratado, isso não

pode justificar que os bens sejam incorporados pelo Estado sem o pagamento da

respectiva indenização.

Da mesma situação, porém, poderá o poder público ter sofrido uma série de

prejuízos, sendo-lhe devido o pagamento de uma indenização pela parte contratada.

Sendo assim, como há possibilidade de pagamento recíproco de indenização, o

art. 38, §5° da Lei n° 8.987/95 prevê expressamente a possibilidade de compensação

das indenizações.

O art. 36 da Lei n° 8.987/95 trata, expressamente, a possibilidade de

incorporação pelo Estado dos bens, com a respectiva indenização. Essa situação dos

bens serem incorporados ao patrimônio do estado é denominada de reversão.

Reversão: incorporação dos bens necessários a mantença da prestação do

serviço ao patrimônio do estado.

Autores como Maria Sylvia criticam a terminologia utilizada, a qual pode induzir

que os bens já havia pertencido à administração, o que nem sempre é assim.

1.6.5 Rescisão (art. 39 da Lei n° 8.987/95)

Só foi utilizado para a hipótese de o Estado dar causa a extinção contratual.

Destaca-se que na hipótese de o Estado se tornar inadimplente, não cabe à parte

contratado rescindir unilateralmente, dependendo de decisão judicial.



É importante destacar que, conforme previsto no p. ú. do art. 39 da Lei n°

8.987/95, caso o Estado se torne inadimplente, a parte contratada é obrigada a

continuar na prestação do serviço até o trânsito em julgado da sentença.

Hipótese: há alteração unilateral e o Estado não promove a manutenção do

equilíbrio contratual.

Observaçãoi: há autores, como Carvalhinho, que defendem não ser razoável

manter a prestação até o trânsito judicial. Ocorre que, de qualquer forma, a lei coloca

essa imposição. De qualquer forma, é essencial que decorra de decisão judicial.

Observaçã02: na Lei n° 8.987/95 o tratamento foi muito mais rigoroso não se

aplicando o prazo de 90 ou 120 dias da Lei n° 8.666/93, impondo-se que se aguarde

até o trânsito em julgado. A diferença de tratamento se fundamenta, sobretudo na

diferenciação entre interesse público primário e secundário. Em geral, os contratos da

Lei n° 8.666/93 tem como alvo o interesse público secundário. É evidente que a

preocupação com a continuação do serviço público é quando se está diante de

interesse público primário. Trata-se, portanto, de importante exemplo legislativo

quanto a diferenciação entre interesse público primário e secundário.

1.7 Outras disposições legais sobre concessão e permissão

Há dispositivos legais, autoexplicativos, mas cuja leitura se faz essencial:

a. art. 14 ao 22 - normas singulares de licitação

Capítulo V DA

LICITAÇÃO

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública,

será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos

princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios

objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (Redação


I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação dada pela Lei n°

9.648, de 1998)

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da

concessão; (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; (Redação dada

pela Lei n° 9.648, de 1998)

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Incluído pela Lei n° 9.648, de

1998)



V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do

serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; (Incluído pela Lei n° 9.648, de

1998)

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga

da concessão com o de melhor técnica; ou (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.


§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente

estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação

econômico-financeira. (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação

conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. (Redação dada

pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou

financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação. (Redação dada pela Lei n°

9.648, de 1998)

§ 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por

empresa brasileira. (Redação dada pela Lei n° 9.648, de 1998)

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no

caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o

desta Lei.

Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de

vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de

todos os concorrentes.

§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à

esfera político administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de

vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. (Renumerado

do parágrafo único pela Lei n° 9.648, de 1998)

§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de

tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do

licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os

concorrentes. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que

couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e

conterá, especialmente:

I - o objeto, metas e prazo da concessão;

II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do

contrato;



IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos

e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade

técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem

como as provenientes de projetos associados;

VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a

alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da

prestação do serviço;

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento

técnico e econômico financeiro da proposta;

X - a indicação dos bens reversíveis;

XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à

disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à

execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for

permitida a participação de empresas em consórcio;

XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as

cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de

obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico

que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte

específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; (Redação


XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. Art.

18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento,

hipótese em que: (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)

I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será

aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado,

para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei n°

11.196, de 2005)


vencedor; (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)



sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;




IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será

adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído

pela Lein° 11.196, de 2005)

Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio,

observar-se-ão as seguintes normas:

I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de

consórcio, subscrito pelas consorciadas;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;

III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior,

por parte de cada consorciada;

IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação,

por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

§ 1o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato,

a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I

deste artigo.

§ 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo

cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das

demais consorciadas.

Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse

do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se

constitua em empresa antes da celebração do contrato.

Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou

investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação,

realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos

interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes,

especificados no edital.

Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos,

contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.

b. Art. 23 - cláusulas essenciais ao contrato

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do

serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das

tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária,

inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do

serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e

das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;



VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos,

dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos

competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua

forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à

concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da

concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da

concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público

precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão;

e

II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações

relativas às obras vinculadas à concessão.

c. Art. 29 ao 31 - encargos do poder concedente e da concessionária.

Capítulo VII - DOS ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no

contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das

normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas

contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e

reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências

tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou

obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de

poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações

cabíveis;



IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de

instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra

pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária,

caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-

ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses

relativos ao serviço.

Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados

relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da

concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico

do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme

previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder

concedente, da concessionária e dos usuários.

Capítulo VIII - DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas

aplicáveis e no contrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos

termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da

concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às

obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus

registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder

concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como

segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do

serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela

concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação

trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela

concessionária e o poder concedente.

1.8 Autorização



Até o presente momento se colocou como delegação do serviço público, por

força do art. 175 da CRFB, apenas concessão e permissão.

Em se tratando se um particular prestando serviço público, para que assim

reste configurado, o particular tem que prestar mediante um título de concessão ou

permissão.

Ocorre que, em alguns momentos, coloca-se ao lado da delegação por

concessão e permissão a autorização.

Há certos núcleos doutrinários, como José dos Santos Carvalho Filho que impõe

resistência a assim considerar, até pelo fato de a autorização não estar mencionada no

art. 175 da CRFB.

A autorização é ato, unilateral, não é contrato. Ocorre que há alguns

dispositivos constitucionais que abordam a autorização ao lado da concessão e

permissão, como o art. 21, XI e XII da CRFB.

Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços

de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a

criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela

Emenda Constitucional n° 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda

Constitucional n° 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos

de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras

nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Em que pese a divergência quanto ao tema, algumas observações podem ser

destacadas:

1. A interpretação tem que ser restritiva e literal, já que o comando geral (art.

175 da CRFB) não menciona a autorização;

2. Mesmo nos casos que a autorização é abordada, tem-se que ser lida com

cautela, para que não represente burla ao procedimento licitatório.

Marçal Justen Filho destaca que, em se tratando se relação de favorecimento e

excludência, independentemente da natureza, o Estado tem que se pautar em

critérios



objetivos. Sendo assim, há um temor em si utilizar a autorização para delegação para

que não haja burla a regra da licitação.

3. Mesmo nos casos em que é mencionada da autorização ao lado da concessão e da

permissão, tem que ser utilizada de forma excepcional.

3° Horário.

Autorização (continuação)

Exemplo: Decreto n° 2.521/98 buscava a regulamentação do transporte

rodoviário interestadual, sendo o instituto adotado a permissão por meio de prévio

procedimento licitatório, na modalidade concorrência.

O art. 3° do supramencionado decreto, no inciso I, fez menção à autorização,

como sendo delegação ocasional por prazo limitado ou viagem certa em caráter

emergencial. Sendo assim, dispôs como regra a permissão, tendo a autorização caráter

excepcional.

Art. 3° Para os fins deste Decreto, considera-se: (Redação dada pelo Decreto n°8.083, de

2013)

I - autorização: delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para prestação

de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial;.

Sendo assim, esse dispositivo normativo aponta a adoção do viés doutrinário,

que defende a excepcionalidade da autorização.

Alguns autores, como Carvalhinho, vêm colocando a incompatibilidade da

autorização para a prestação de serviço público, mesmo nas hipóteses constitucionais.

Exemplo: energia elétrica faz parte do rol no qual a autorização está ao lado da

permissão e concessão. A lei da ANAEL traz como exemplo a hipótese em que há

produção de energia elétrica para consumo próprio.

Sendo assim, a autorização não é para hipóteses da coletividade, mas sim de

um grupo específico.

1.9 Parceria Público Privada

Atualmente há dois modelos de concessão:

1. Comum, com base na Lei n° 8.987/95;

2. Especial, também chamada de Parceria Público Privada, tratada na Lei n°

11.079/04.



Trata-se de tema novo, não tem jurisprudência nem grandes embates

doutrinários. Por tal razão, em relação às PPPs, as cobranças em provas são mais

relacionadas ao ter legal sobre o tema.

O traço diferenciador entre a parceria especial da comum é assegurar o

retorno mínimo. No que o estado assim age, reduz a área de risco de investimento do

particular. A necessidade de concessão de maior margem de segurança foi o

desenvolvimento de alguns setores, como o transporte aéreo.

Destaca-se, mais uma vez, que a grande característica para diferenciar a PPP da

concessão comum é o fato de o estado assegurar o retorno mínimo.

1.9.1 Espécies de PPP (art. 2° da Lei n° 11.079/04.)

1. Concessão patrocinada (§1° do art. 2°)

2. Concessão administrativa (§2° do art. 2°)

Em qualquer das espécies, seja patrocinada ou administrativa, haverá um

retorno mínimo assegurada pelo parceiro público ao parceiro privado.



§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas

de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente

à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro

privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a

Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de

obra ou fornecimento e instalação de bens.

Destaca-se que o conceito de concessão administrativa se confunde com o

conceito de contrato da Lei n° 8.666/93.

Tem-se defendida a adoção da concessão administrativa na hipótese de

administração dos serviços, mas, por óbvio, resta inviável o pagamento pelo usuário,

podendo ser a contraprestação ser feita integralmente pelo estado. Portanto, pode-se

afirmar com maior tranquilidade que a possibilidade da contraprestação ser feita pela

tarifa paga pelo usuário mais financiamento pelo Estado ocorre na PPP concessão

patrocinada.

Tem-se, de qualquer forma, que tomar cuidado na aplicação da PPP

administrativa que pode representar burla às regras da Lei n° 8.666/93, sobretudo

quanto aos prazos máximos de duração da delegação.


A C UR S O


1.9.2


Características da PPP

Prazo de Duração

Prazo mínimo: 5 anos Prazo máximo: 35 anos

Os contratos de PPP, seja qual for a espécie, não pode ser inferior a 5 anos nem

superior a 35 anos.

Valor Total

O valor da PPP não pode ser inferior a 20 milhões de reais.

Observação: Crítica se faz ao teor legal que ao se estabelecer valor mínimo

igual a 20 milhões de reais, elitiza-se a utilização da PPP, tornando inviável a sua

utilização por municípios menores.

3. Objetos que não podem ser de contrato de PPP (art. 2°, § 4° da Lei n°

11.079/04.24)

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade

patrocinada ou administrativa.

§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o

fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Garantias

Detalhe interessante é que o Estado pode exigir garantias, desde que prevista

no instrumento convocatório. Na hipótese da PPP, conforme art. 8° da Lei n°

11.079/04, o estado, além de exigir, pode oferecer garantias.

Capítulo III - DAS GARANTIAS Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato

de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167

daConstituição Federal;

II - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

24

A incidência é grande, merece leitura atenta.



III - contratação de seguro-garantia com as companhias

seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições

financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para

essa finalidade;

VI - outros mecanismos admitidos em lei.

Da sociedade de Propósito específico

Capítulo IV - DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de

propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará

condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do

edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei

no8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de

companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de

governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras

padronizadas, conforme regulamento.

§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital

votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual

aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por

instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento

de contratos de financiamento.

Conforme previsto no art. 9°, supratranscrito, cria-se uma sociedade, de propósito

específico, incumbida de plantar e ingerir toda a parceria.

Licitação

É obvio que a celebração do contrato de PPP é precedida de licitação que na

modalidade concorrência, em atendimento ao art. 10 da Lei n° 11.079/93.



condicionada a:



O detalhe que se deve observar, porém, é que na modalidade pregão há

peculiaridades, caracterizada pela possibilidade de lances verbais e a inversão de

fases. Não é demais destacar que o concorrência, em tese, em nada se relaciona com

o pregão, aplicável para bens e serviços comuns. Ocorre que, tendo em vista a

vantagem das peculiaridades do pregão, o art. 13 prevê expressamente a possibilidade

de inversão de fase e de lances verbais, ainda que se aplique a concorrência.

Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento,

hipótese em que:



para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;


habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim,


IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas

condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

É importante destacar, ainda, que a mesma possibilidade foi estendida a

concessão comum, conforme prevê o art. 18-A da Lei 8.987/95.





para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (Incluído pela Lei n°

11.196, de 2005)

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;






IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas

condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005)

Portanto, em uma assertiva de prova viesse a afirmativa: "a possibilidade de

lances verbais é exclusiva ao pregão" seria incorreta porque também aplicável à

concessão.



Dispositivos aplicáveis apenas à União

Crítica realizada em relação a concessão e permissão de serviço

A forte crítica existente em relação a Lei n° 8.666/93 refletiu na Lei n°

11.079/04, a qual previu no capítulo 6 (art. 14 ao 22), expressamente, que esses

dispositivos são aplicáveis apenas a União.

Ocorre que a organização legislativa não atendeu a todos os questionamentos

existentes, vez que critica-se a imposição do valor mínimo de 20 milhões, patamar que

deveria ter sido tratado como norma aplicável apenas à União, visto que ao ser

tratada como norma geral, praticamente inibe que pequenos municípios utilizem a

PPP.

2. Entidades de colaboração - OS e OSCIP

A partir dos ano 80, se fomentou o mecanismo de colaboração de entendidas

privadas, principalmente com o advento da lei das Organizações Sociais (Lei n°

9.637/98) e da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei n° 9.790/99), que são tratadas

pela doutrina como entidades de cooperação ou paraestatais, que não integram o

organismo administrativo.

Celso Antônio Bandeira denomina de entidades "paraestatais" ou entidades

integrantes do terceiro setor.

Em relação à OS, foi instituído um programa de publicização pelo qual, de

forma paulatinamente, o Estado repassaria a atuação para particulares de algumas

áreas de fomento. Destaca-se que, apesar de ser denominado publicização, em

verdade, o estado buscava de mecanismo próprios de gestão do setor privado nessas

atividades.

Em relação à OS, a própria lei aponta quais são os benefícios que podem ser

concedidos: destinação de verbas públicas, a utilização de bens público e, até, a cessão

de servidores. Para tanto, a entidade privada sem fins lucrativos que atua nessas

áreas, terá que requerer a sua qualificação como OS, com respeito às formalidades

apontadas pelo art. 2°. Conforme dispositivo legal, a qualificação como OS é de análise

discricionária da administração. Depois de qualificada como OS, pode celebrar

contrato de gestão com a administração.





b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros

no desenvolvimento das próprias atividades;



c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção,

um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto,

asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas

nesta Lei;


representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade

profissional e idoneidade moral;




g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer

hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou

membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe

foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades,

em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social

qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União,

dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por

estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como

organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de

atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração

Federal e Reforma do Estado.

Questões de debate para a próxima aula:




> Essa OS, que receberá recursos públicos, ao celebrar contratos que

serão custeados por essa verba, precisa realizar licitação?


Direito Administrativo Aula 13 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência

Assuntos tratados:

1° Horário.

S Entidades Paraestatais / Discussões / Distinção entre OS e OSCIP / Controle

da administração pública / Conceito / Formas de Controle

2° Horário.

S Formas de Controle (continuação) / Momentos de realização do controle /

Controle Administrativo / Conceito / Recursos Administrativos / Processo

Administrativo / Princípios do Processo Administrativo

3° Horário.

S Princípios do Processo Administrativo (continuação) / Modalidades de

processo administrativo / Coisa julgada administrativa/ Prescrição administrativa/

Administração pública em juízo / Privilégios quanto aos prazos processuais / Juízo

privativo / Regime Especial dos Precatórios / Incidência de juros de mora / prescrição

em face do ente público / restrição a concessão de liminar e antecipação de tutela.

1° Horário

1. Entidades Paraestatais

1.1 Discussões

Na aula anterior foram deixadas as seguintes indagações quanto à OS:

Questão que se deixa é:




> Essa OS receberá recursos públicos e, ao celebrar contratos que serão custeados

por essa verba, precisa ser precedida de licitação?


Como visto nas primeiras aulas sobre licitação, na qualificação como OS não há

relação de excludência, razão pela qual não se demonstra presente o pressuposto da

indispensabilidade da licitação. Qualquer entidade sem fim lucrativo que atenda aos

requisitos do art. 2° da Lei n° 9.637/98 poderá requerer sua qualificação como OS.







b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus

excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de

direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto,

asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas

nesta Lei;


representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade

profissional e idoneidade moral;




g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do

estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em

qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de

associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações

que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas

atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização

social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da

União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e

bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação

como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área

de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da

Administração Federal e Reforma do Estado.

Caso a legislação limitasse o número de entidades que pudesse ser qualificada

como OS, aí sim, poderia exigir a licitação. Inclusive, recentemente, há voto de Fux

nesse sentido.

A preocupação existente é de ser a qualificação como OS discricionária, mas

isso não pode significar rompimento com o princípio da impessoalidade. Caso isso

ocorra o ato estará eivada de nulidade, por conta do desvio de finalidade.

Observação: a qualificação como OSCIP é vinculada.



Exemplo: imagine que um hospital federal seria gerenciado por uma OS. O

contrato de gestão só pode ser celebrado com pessoas que já estão qualificadas como



OS. Havendo 5 entidades já qualificadas como OS e que atuam na área de saúde, com

quem a administração celebrará o contrato de gestão?

Em que pese haver a relação de "favorecimento e excludência", trata-se de

hipótese de dispensa de licitação, na forma do art. 24, XXIV da Lei n° 8.666/93. Não é

demais lembrar que as hipóteses de dispensa de licitação são faculdades atribuídas ao

Estado, ou seja, o Estado pode optar por realizar a licitação, mesmo havendo a

licitação.


(...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades

contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998)

Destaca-se que, o fato de limitar a celebração do contrato de gestão com

pessoas qualificadas como OS não quebra a isonomia, visto que a todas as entidades é

aberta a possibilidade de qualificação como OS.

> A OS que receber recursos públicos ao celebrar contratos que serão custeados por

essa verba precisa realizar procedimento licitatório?

O tema é controvertido.

Posição doutrinária:

Marçal Justen Filho defende que como a OS é um modelo de privatização de

serviços, que se justifica para poder aplicar os métodos de gestão do poder privado.

Corrente em sentido contrário, mais tradicional, defende que, como se trata de

verba pública, tem que se seguir os formalismos inerentes ao regime público.

Regramento normativo:

1. Art.12, §§1° e 5° do Decreto n° 5.450/05

Art. 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios,

instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de

recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras,

serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos

ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de

licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

§ 1o Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do

caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da

modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de



2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo

preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser

definido em instrução complementar.

(...)

§ 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações

Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas

como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de

23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de

repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

Esse dispositivo ao tornar a utilização do pregão como modalidade obrigatória

na área federal, assim estabelece também para a OS e OSCIP para utilização das

verbas públicas. Até então havia hiato na questão normativa.

2. Art. 11 do Decreto n° 6.1170/07

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de1993, a

aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a

entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade,

moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia

de preços no mercado antes da celebração do contrato.

Não impôs a realização de procedimento licitatório, exigindo, apenas, cotação

mínima de preço de mercado.

Sendo assim, não impôs de modo obrigatório todo o formalismo do

procedimento licitatório, mas mantém a necessidade de observância da

impessoalidade.

Conjugando esses dois dispositivos têm-se que, em sendo aberto procedimento

licitatório, e se for de bens e serviços comuns, esse deverá seguir a modalidade

pregão.

1.2 Distinções entre OS e OSCIP

A área de atuação de uma OS e uma OSCIP é basicamente a mesma.

A qualificação como OS é discricionário, enquanto que a OSCIP é vinculada.

Enquanto a OS celebra um contrato de gestão, a OASCIP firma um termo de

parceria.

A OS tem caráter substitutivo, podendo implicar na extinção de órgãos ou

entidades púbicas que, até então, exerciam essas atividades social. Já a OSCIP



acrescenta ao estado na área social, não tem caráter substitutivo, sendo relação de

carster de parceria. A atuação da OSCIP se dá de forma harmoniosa com a estrutura da

administração.

AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2005 - Banca ESAF

05- Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder

Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode

resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta.

A. Organização Social;

B. Fundação Previdenciária

C. Entidade de apoio às universidades federais

D. Serviço Social Autônomo

Resp.: Letra A - OS.

A Lei n° 9.637 prevê representantes do poder público no seu conselho

administrativo, previsão que não consta em relação a OSCIPE.

2. Controle da administração pública

2.1 Conceito

Conceito: missão imposta aos Poderes Constitucionais, órgãos e agentes

públicos de, nos exatos termos das suas competências, exercerem a fiscalização e

correção dos atos emanados do Estado, no exercício da atividade administrativa,

assegurando dessa forma, a subsunção do ato ao regime jurídico que o rege

(observância à legalidade), bem como a sua finalidade pública.

A CRFB previu diversas formas de realização de controle, o qual é feito pela

sociedade em geral, bem como pela própria administração no exercício da autotutela.

O controle da administração refere-se à atuação da atividade administrativa,

que é atividade concreta pela administração, ou seja, provocando os efeitos jurídicos

concreto e imediato.

2.2 Formas de controle 1.

Quanto ao fundamento:

a. Hierárquico;

b. Finalístico.



Lembra-se que há repartição de matérias administrativas entre os entes

federativos feita pela CRFB. Quando o ente federativo recebe essa competência, pode:

realizar a prestação dessa atividade ou delegar.

Quando o ente federativo "chama para si" a realização da atividade, ele terá

que distribuir entre os órgãos que compõem a sua estrutura. O mecanismo de

distribuição interna, mediante a criação de órgãos internos (centros de competência) é

denominado desconcentração. A descentralização, por sua vez, é a delegação a outra

pessoa.

A relação interna de subordinação entre os órgãos segue uma fiscalização

incondicionada ou controle hierárquico, que consiste na possibilidade de livre revisão

por parte dos órgãos superiores.

Havendo descentralização não há relação interna de subordinação, mas sim

relação linear entre pessoas. Na descentralização, o ente federativo delega para outra

pessoa, como autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas

públicas. Ente federativo tem que manter um link com essas pessoas, para verificar se

está havendo a atuação no respectivo setor, ou seja, se a pessoa está cumprindo a sua

atribuição de forma suficiente.

Síntese: descentralização e desconcentração

Descentralização -> delegação para outra pessoa -> vinculação -> fiscalização

condicionada aos termos da lei

Desconcentração -> distribuição de competência mediante a criação de um

órgão ^ subordinação -> fiscalização incondicionada

Exemplo: Pode-se afirmar que A ANATEL (autarquia) está vinculada ao

Ministério das Comunicações que está subordinado à presidência.

A diferença prática entre a relação de vinculação ou subordinação é a seara de

fiscalização. Na hipótese de desconcentração, gera uma fiscalização incondicionada,

enquanto que na descentralização não pode haver fiscalização incondicionada, mas

somente fiscalização condicionada aos termos da lei, também denominado controle

finalístico. Dessa forma, na descentralização não pode haver revisão dos atos, de

forma incondicionada, pelo entre federativo.

Observação: cuidado para que uma praxe no estado brasileiro não tumultue a

lógica estudada. Exemplo: presidente do BB adota uma medida que desagrade o

presente da república, o qual vem a ser exonerado.



Exemplo muito vivo de relação de vinculação são as agências reguladoras, cujos diretores têm mandato fixo, razão pela lhes é assegurada maior estabilidade.

2. Quanto à localização do órgão

a. Interno;

b. Externo.

O controle interno é aquele que é efetuado pela própria administração,

enquanto que o controle externo decorre da fiscalização que é feita de um controle

como outro. Em relação ao controle externo, é indispensável que se respeite os limites

constitucionais relativos à separação dos poderes.

Alguns autores tratam como sendo controle externo o controle exercido pelo

ente federativo central (administração direta) sobre as pessoas que integram a

administração indireta.

3. Quanto ao aspecto controlado

a. Legalidade;

b. Mérito.

Quanto ao aspecto a ser controlado, abraça tanto questões de legalidade,

como também de mérito.

No que tange ao controle de legalidade, a atuação administrativa depende de

autorização legal, ainda que seja atuação de índole fortemente discricionária.

Ao passo que o controle de legalidade é exercido pela administração ou pelo

judiciário, havendo hipóteses em que é, inclusive, exercido pelo legislativ , o controle

de mérito será exercido pela administração somente. Não se admite intromissão

jurisdicional quanto à questão.

Deve-se lembrar que a atuação discricionária consiste na possibilidade de a

administração poder fazer escolhas, mas tem que respeitar as opções que serão dadas

pela lei. Inclusive, quando se estuda controle de legalidade, sabe-se que é possível

tanto em relação ao ato discricionário, quanto em relação ao vinculado.

Elementos de verificação da legalidade do ato administrativo discricionário:

1. Observar se os elementos vinculados estão de acordo com a lei

2. Em relação aos elementos discricionários, verificar se a administração agiu

dentro das opções dadas pela lei;



3. Se a opção feita estão de acordo com os padrões de proporcionalidade e

razoabilidade.

Destaca-se que o desrespeito à proporcionalidade em relação À opção de

mérito, opera-se a ilegalidade. Esse controle de ilegalidade pode ser feito, de ofício,

pela administração, dentro de poder de autotutela, como também pelo judiciário,

tendo em vista a inafastabilidade da tutela jurisdicional.

Em outros termos, o controle pode ser feito pela administração, como também

pelo judiciário. Sendo que, na segunda hipótese, depende de provocação do

interessado. Há casos, inclusive, previstos expressamente na CRFB, que o próprio

poder administrativo pode realizar esse controle, conforme art. 49, V e art. 71, §1° da

CRFB.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou

dos limites de delegação legislativa;

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do

Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

§ 1° - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso

Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Já o controle de mérito se atém a atuação discricionário do estado. Tratando-se

de atuação própria e legítima da administração. Estando no controle de mérito, é

porque já foi superado o controle de legalidade da atuação discricionário. E, se é

mérito, a administração tinha opções, tendo sido feita uma pela administração. O

controle de mérito consiste na verificação se aquela escolha ainda atende o melhor

interesse público, lembrando que uma das características do interesse público é o seu

dinamismo.

Observação: anulação * revogação

Anulação: ato nasceu contrário a lei, razão pela quais os efeitos retroagem.

Revogação: o ato está em consonância com a lei, apenas essa não se mostra mais

razoável para atingir o interesse público, razão pela qual os efeitos não retroagem.

O controle de mérito é íntimo da administração. Quando é realizado pelo

Judiciário é somente para verificar se está em consonância da razoabilidade e

proporcionalidade. Uma substituição de mérito de mérito pelo poder judiciário seria

uma intromissão indevida de um poder no outro.



2° Horário.

Formas de controle (continuação)

Não se admite intromissão jurisdicional na decisão de mérito da administração.

Não se pode negar que há ativismo jurisd icional razão pela qual é tênue a zona

limítrofe, para verificar se houve atendimento à razoabilidade e proporcionalidade. De

qualquer forma, em isso acontecendo, o judiciário não pode fazer outra escolha pela

administração, invadindo no mérito administrativo, mas tão somente anular o ato,

eivado de vício de legalidade, quando não houver razoabilidade.

Há situações excepcionais em que há controle de mérito realizado pelo

legislativo, como o controle preventivo de mérito, para verificar a aprovação da

indicação do ministro do TCU. (art. 52, III, b da CRFB

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de

responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do

Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação

dada pela Emenda Constitucional n° 23, de 02/09/99)

II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho

Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da

República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada

pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

(...)

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

Para ilustrar, a limitação da análise de mérito pelo judiciário, destaca-se que

houve concurso para perito da polícia federal, cujo prazo de duração foi fixado em até

2 anos, respeitando ao teor legal. Eram previstas 5 vagas e foram convocados os 5

primeiros colocados. O concurso não foi prorrogado, atendendo a faculdade da

administração. Na mesma época, porém, o ministro da justiça fez declaração

afirmando carência de peritos. Diante dessa colocação, o candidato que seria o

próximo da lista de convocação, ingressou judicialmente para ter-lhe garantido a

posse. Em primeira instância lhe foi garantido o pedido, mas foi reformado pelo TRF,

que entendeu ser intromissão indevida do judiciário no mérito administrativo.

2.3 Momentos de realização do

controle 1. Prévio - preventivo



Exemplo: quando se exige que a Casa Legislativa aprove a nomeação de

Ministro do TCU e STF; art. 49, III - autorização do Congresso para viagem ao exterior

do presidente e do vice-presidente; art. 52, III, d (aprovação do presidente do BACEN).


(...)

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

c) Governador de Território;

d) Presidente e diretores do banco central;

e) Procurador-Geral da República;

f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País,

quando a ausência exceder a quinze dias;

2. Concomitante - sucessivo

Exemplo: poder-dever da administração na fiscalização de um contrato,

conforme previsto na Lei n° 8.666/93.

3. Subsequente - corretivo

Exemplo: anulação (ilegalidade) e revogação (mérito).

Trata-se daquele controle realizado após a conclusão do ato. Pode se dar por

razões de ilegalidade, como de mérito.

2.4 Controle administrativo

2.4.1 Conceito

É aquele exercido pela Administração Pública sobre os atos por ela produzidos,

seja sob o aspecto da legalidade ou do mérito (vide art. 53 da Lei n° 9.784/99).

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de

legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos.

Esse controle é feito tanto de ofício, como pode haver provocação do

interessado (particular). Sendo assim, é necessário a realização de mecanismos para

possibilitar esse controle. Salienta-se que o exercício do controle pela administração



não depende de provocação do particular, mas, de qualquer forma, em um Estado

Democrático é necessário se disponibilizar instrumentos para que os interessados possam

acionar a administração para que ela reveja seus atos. Nesse contexto encontram-se os

recurso administrativos.

2.4.2 Recursos administrativos

Abraça todos os instrumentos colocados à disposição dos administrados para que

possam acionar a Administração Pública para exercer o controle sobre os seus atos.

A constituição prevê o direito de petição (art. 5°, XXXIV, "a").

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o

direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou

abuso de poder;

No tocante a previsão infraconstitucional, Maria Sylvia de Pietro traz como

modalidades: representação; reclamação administrativa; pedido de reconsideração; recursos

hierárquico próprios e impróprios; revisão.

1. Representação:

Exemploi: art. 2° da Lei n° 4.068/65 - casos de abuso de abuso de autoridade,

Art . 2° É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos

Conselhos Regionais criados pelo art. 6° desta Lei.

Parágrafo único. As pessoas que, na data da publicação da presente Lei, estiverem

no exercício da atividade, deverão registrar-se nos Conselhos Regionais, no prazo de 90

dias a contar da data em que êstes forem instalados.

Exemplo2: art. 74, §2° da CRFB - possibilidade de qualquer cidadão denunciar

irregularidades ao TCU.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de

controle interno com a finalidade de:

(...)

§ 2° - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na

forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da

União.



2. Reclamação administrativa - art. 6° do Dec. 20.910/32, previsão genérica.

Art. 6° O direito à reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em

disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do

ato ou fato do qual a mesma se originar.

3. Pedido de reconsideração

É direcionada a mesma autoridade que já havia se manifestado anteriormente.

Trata-se de um dos recursos administrativo.

Exemplo: art. 106 da Lei n° 8.112/93.

Art. 106. Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o

ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado. (Vide Lei

n°12.300, de 2010)

Parágrafo único. O requerimento e o pedido de reconsideração de que tratam

os artigos anteriores deverão ser despachados no prazo de 5 (cinco) dias e

decididos dentro de 30 (trinta) dias.

4. Recursos hierárquico próprio

Consiste na possibilidade de levar a questão para decisão da pessoa superior,

observando a hierarquia da administração.

Exemplo: Art. 56 e 57 da Lei n° 9.784/99.

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de

legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se

não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo

independe de caução.

§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado

da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se

não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade

superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o

caso. (Incluído pela Lei n° 11.417, de 2006).

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias

administrativas, salvo disposição legal diversa.

Observação: pode haver agravamento da situação do administrado no âmbito

do recurso hierárquico próprio isso porque nesse contexto vigora o princípio da



verdade material, caracterizando, inclusive, um desdobramento da autotutela da administração.

5. Recurso Hierárquico impróprio

Em tese só seria possível recorrer até a autoridade máxima da entidade,

observando-se a subordinação. Sendo assim, em se tratando de uma decisão do INSS,

por exemplo, só poderia recorrer até o presidente do INSS, respeitando a relação

hierárquica, ou seja, em tese não poderia chegar ao Ministro da Previdência, vez que a

relação existente é de vinculação. Ocorre que, havendo amparo normativo, pode

haver o recurso, denominado, nessa hipótese, de recurso hierárquico impróprio.

O recurso hierárquico impróprio não tem como base uma relação de

subordinação, mas sim de vinculação. Por essa razão, somente é admissível nos casos

previstos em lei.

Observação: agência reguladora e recurso hierárquico impróprio

As agências reguladoras foram criadas como autarquias de regime especial,

para lhes garantir maior autonomia, sendo um dos marcos dessa autonomia o

mandato do diretor das agências ser fixo e em período que não coincida com o eletivo.

Sendo assim, os teóricos do estado, na década de 90, rechaçavam, veementemente, a

possibilidade de recurso hierárquico impróprio. Ocorre que esse entendimento foi

alterado, principalmente por conta das crises existentes no governo Lula. O Parecer n°

51 do AGU afirma a possibilidade de recurso hierárquico da decisão de agência

reguladora, apontado dois exemplos: decisão flagrantemente ilegal e decisão de

agência contrariar políticas públicas de governo. Há diversos setores doutrinários que

criticam esse parecer, sobretudo pela quebra na autonomia das agências reguladoras.

De qualquer forma, o parecer tem plena aplicabilidade, devendo ser considerado nas

provas.

6. Revisão

A revisão tem que ser fundamentada em fatos e elementos novos e se

diferencia do recurso hierárquico, principalmente por: dar-se processo já se encerrou;

não ser possível agravar a situação do particular.

Efeito dos recursos

Em regra, os recursos administrativos não têm efeito suspensivo, em decorrência da

presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos.



Ocorre que nada impede que em determinadas situações haja atribuição desse efeito aos recursos administrativos, com presunção legal expressa.

2.5 Processo administrativo

No âmbito de uma concepção ampla, o processo administrativo refere-se a um

conjunto de atos que se configuram como necessários para que possa ser emitida uma

decisão final por parte da administração.

2.5.1 Princípios do processo administrativo

1. Legalidade objetiva

2. Oficialidade: se contrapõe ao princípio da inércia que vigora na atividade

jurisdicional. No processo administrativo, mesmo que não haja provocação da parte

interessada, a administração pode impulsionar esse processo.

3. Informalismo: há corrente moderna que procura atenuar os formalismos

exagerados, em atendimento, inclusive, o princípio constitucional da celeridade.

O marco legislativo do informalismo é o art. 22 da Lei n° 9.784/99, o qual

representa também atendimento ao princípio da atualidade.

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada

senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data

e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando

houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão

administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

4. Verdade material: a administração não está adstrita às provas.

Exemplo: particular informou à administração que a área construída

ultrapassaria o liame admitido pela administração. Com base nessa informação, foi-lhe

aplicada uma multa. Ocorre que, depois, a administração percebeu que a extensão da

obra estava dentro dos padrões normativos. A administração terá que anular a

aplicação dessa multa, em respeito ao princípio da verdade real.



3° Horário.

Princípios do processo administrativo (continuação)

5. Princípio da Atipicidade: no que tange às irregularidades que podem ser

cometidas, seja pelos administrados ou pela administração, não há uma tipicidade

absoluta, há conotação subjetiva. Inclusive, precisa de aplicação da razoabilidade para

que atenda a correlação entre a falta (conduta) com a penalidade cabível.

6. Princípio da gratuidade: jamais poderá inibir a administração o acesso do

particular mediante a cobrança de valores para que haja o questionamento.

Assegurando esse princípio há a súmula vinculante n° 21.

Súmula Vinculante 21

É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE

DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Acrescenta-se aos princípios a necessidade de respeito à ampla defesa e

contraditório.

2.5.2 Modalidades de processo administrativo

Hely Lopes Meireles previa como modalidades: processo de expediente,

processo de outorga, processo de controle, processo punitivo.

1. Processo de expediente

Relacionado ao próprio funcionamento da própria administração. Não

repercute na esfera do particular. São decisões meramente voltadas à máquina

pública. São também denominados de ato ordinatório.

2. Processo de outorga

Em certos momentos, para que o particular possa exercer uma atividade, é

necessário que a administração exerça poder de polícia de consentimento.

Exemplo: licença para construir, licença para exercer atividade profissional.

3. Processo de controle

Consiste na verificação que a administração faz em relação aos seus próprios atos.



4. Processo Punitivo

Aplicável tanto a pessoas submetidas à disciplina da administração (ex.

servidor, decorrente do poder disciplinar) ou em relação a um particular (decorre do

poder de polícia). Sendo assim, o ato punitivo pode ter caráter punitivo interno ou

externo.

2.5.3 Coisa julgada administrativa

Essa expressão é bastante questionada, uma vez que não tem a força da

imutabilidade da decisão. Sendo assim, a expressão refere-se somente a

impossibilidade de revisão pela própria administração, há preclusão da própria

matéria na esfera administrativa.

Exemplo: a administração tem um prazo para rever seus atos (art. 54 da Lei

9.784/99), que é de 5 anos, quando o particular está de boa-fé. Uma vez vencido esse

prazo, a administração não mais poderá rever esse ato. Destaca-se, mais uma vez, que

isso não significa impossibilidade de revisão pelo judiciário.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram

efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que

foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar- se-á

da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade

administrativa que importe impugnação à validade do ato.

2.5.4 Prescrição administrativa

A expressão alcança situações distintas:

1. Prazo para a administração rever seus atos quando o beneficiário estava de

boa-fé;

Exemplo: art. 54 da Lei da Lei n° 9.784/99.

2. Prazo para o particular requerer algo junto à administração;

3. Possibilidade de instaurar processo punitivo em face de servidor.

Exemplo: art. 142 da Lei n° 8.112/90.

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria

ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;



II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou

conhecido.

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações

disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a

prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia

em que cessar a interrupção.

4. Ações punitivas decorrentes do poder de

polícia Exemplo: art. 1° da Lei 9.873/99.

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e

indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em

vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou

continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três

anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou

mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da

responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir

crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

2.6 Administração pública em juízo

Há incidência de prerrogativas e privilégios que são contemplados à

administração pública.

2.6.1 Privilégios quanto aos prazos

processuais Art. 188 do CPC.

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer

quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

A fazenda pública tem prazo em quádruplo para contestar e prazo em dobro

para recorrer. Lembrando-se que esse prazo se estende às autarquias e fundações,

conforme previsto no art. 10 da Lei n° 9.469/97.

Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput,

e no seu inciso II, do Código de Processo Civil.



Há diversos questionamentos quanto à possível quebra de isonomia quanto a

diferenciação do prazo. Ocorre que, a grande inteligência da isonomia, é tratar de

moda igualitário para pessoas que têm a mesma realidade. Sendo assim, justifica-se a

previsão de prazo, evidenciado pelo relacionamento do advogado público e o ente

quando comparado em relação do advogado com o seu cliente.

Art. 1°-B da Lei 9.494/97 - prazo de 30 dias para os embargos à execução por

quantia certa.

Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de ProcessoCivil, e 884

da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio

de 1943, passa a ser de trinta dias (Incluído pela Medidaprovisória n° 2.180-35, de 2001)

Observação: o STF já teve oportunidade de se manifestar, entendendo pela

constitucionalidade da previsão.

2.6.2 Juízo privativo (art. 109 da CRFB)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem

interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,

as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Observação1: para sociedade de economia mista é de competência da justiça

comum. Nesse sentido há 2 súmulas do STF, a de n° 508 e 517.

SÚMULA N° 508

COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL, EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, PROCESSAR E JULGAR AS

CAUSAS EM QUE FOR PARTE O BANCO DO BRASIL S.A.

SÚMULA N° 517

AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A

UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.

Observação2: justiça competente para apreciação de causas relativas a:

1. servidores federais estatutários -> Justiça Federal.

2. CLT -> Justiça do Trabalho.



3. Temporário (Lei 8.745/93): como o regime administrativo é híbrido ou

especial ou contratual de direito público, a justiça competente é a federal, conforme já

se posicionou o STF.

2.6.3 Regime Especial dos Precatórios

Os bens públicos se caracterizam por serem impenhoráveis, razão pela qual se

impõe um regime especial de execução em face da administração, conforme art. 100

da CRFB. O precatório consiste na obrigação de ser o pagamento feito mediante

dotação orçamentária. Lembra-se que o precatório só é expedido após o trânsito em

julgado da sentença, após o cumprimento do duplo grau obrigatório. Na área federal,

até o valor de 60 salários mínimos, pode ser pago por RPV, cujo pagamento é

imediato.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem

cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a

designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais

abertos para este fim. (Redação dada pelaEmenda Constitucional n° 62, de 2009). (Vide

Emenda Constitucional n° 62, de2009)

§ 1° Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,

vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e

indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de

sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os

demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2° deste artigo. (Redação dada pela

Emenda Constitucional n° 62,de 2009).

§ 2° Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade

ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave,

definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até

o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3° deste artigo,

admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem

cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda Constitucional n°

62, de 2009).

§ 3° O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se

aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as

Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 62, de2009).

§ 4° Para os fins do disposto no § 3°, poderão ser fixados, por leis próprias, valores

distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades



econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de

previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 62, de 2009).

§ 5° É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba

necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado,

constantes de precatórios judiciários apresentados até 1° de julho, fazendo-se o

pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados

monetariamente. (Redação dada pela EmendaConstitucional n° 62, de 2009).

§ 6° As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao

Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda

determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente

para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação

orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia

respectiva. (Redação dada pela EmendaConstitucional n° 62, de 2009).

§ 7° O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou

tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade

e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda

Constitucional n° 62, de 2009).

§ 8° É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor

pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de

enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3° deste artigo. (Incluído pela

Emenda Constitucional n° 62, de 2009).

§ 9° No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação,

*deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos

líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original

pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos,

ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação

administrativa ou judicial. (Incluído pelaEmenda Constitucional n° 62, de 2009).

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública

devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de

abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no §

9°, para os fins nele previstos. (Incluído pela EmendaConstitucional n° 62, de 2009).

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa

devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do

respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 62, de 2009). § 12. A

partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de

requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua

natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança,

e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de

juros incidentes sobre a caderneta de



poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pelaEmenda

Constitucional n° 62, de 2009).

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a

terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao

cessionário o disposto nos §§ 2° e 3°. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 62,de 2009).

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de

petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. (Incluído pela

Emenda Constitucional n° 62, de 2009).

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal

poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados,

Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e

forma e prazo de liquidação. (Incluído pela EmendaConstitucional n° 62, de 2009).

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos

de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando- os diretamente.

(Incluído pela Emenda Constitucional n° 62, de 2009).

Recentemente, a EC n° 62 efetuou várias alterações no art. 100. Duas ADINs

foram ajuizadas (ADIN 4357 e 4425) questionando-se diversos pontos dessas EC. No

julgamento dessas ações, o STF declarou a inconstitucionalidade de diversos pontos

dessa ADIN.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA

MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 62/2009.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO

CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI

MAIOR (CF, ART. 60, §2°). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE

"SUPERPREFERÊNCIA" A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU

PORTADORES DE DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À

PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO- CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA

PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO

PRECATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5°,

CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS

INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA.

EMBARAÇO À EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, ART. 5°, XXXV), DESRESPEITO À COISA

JULGADA MATERIAL (CF, ART. 5° XXXVI), OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES (CF, ART.

2°) E ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR (CF, ART. 1°, CAPUT, C/C

ART. 5°, CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE

REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO

MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5°, XXII).

INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E



FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE

POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS

EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS.

DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E

DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5°, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL

DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF,

ART. 1°, CAPUT), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2°), AO POSTULADO

DA ISONOMIA (CF, ART. 5°, CAPUT), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE

DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5°, XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E À COISA

JULGADA (CF, ART. 5°, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. 1. A

Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos

de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 62, §2°), de sorte

que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da

vontade política de reformar a Lei Maior. A interferência judicial no âmago do processo

político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar

de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de

ofensa formal à Constituição brasileira. 2. O pagamento prioritário, até certo limite, de

precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave promove,

com razoabilidade, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III) e a proporcionalidade

(CF, art. 5°, *LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador

constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela Emenda

Constitucional n° 62/2009. 3. A expressão "na data de expedição do precatório", contida

no art. 100, §2°, da CF, com redação dada pela EC n° 62/09, enquanto baliza temporal

para a aplicação da preferência no pagamento de idosos, ultraja a isonomia (CF, art. 5°,

caput) entre os cidadãos credores da Fazenda Pública, na medida em que discrimina, sem

qualquer fundamento, aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na

data da expedição do precatório, mas sim posteriormente, enquanto pendente este e

ainda não ocorrido o pagamento. 4. O regime de compensação dos débitos da Fazenda

Pública inscritos em precatórios, previsto nos §§ 9° e 10 do art. 100 da Constituição

Federal, incluídos pela EC n° 62/09, embaraça a efetividade da jurisdição (CF, art. 5°,

XXXV), desrespeita a coisa julgada material (CF, art. 5°, XXXVI), vulnera a Separação dos

Poderes (CF, art. 2°) e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular (CF, art. 5°,

caput), cânone essencial do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°, caput). 5. A

atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice

oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de

propriedade (CF, art. 5°, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o

valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente

econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo

que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de

poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir



a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos

fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de

poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5°, caput) ao incidir

sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte

processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros

da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1°, CTN).

Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão

"independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC n°

62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam

aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7.

O art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/09, ao reproduzir as

regras da EC n° 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de

créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o

art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na

mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. O regime "especial" de pagamento de

precatórios para Estados e Municípios criado pela EC n° 62/09, ao veicular nova moratória

na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de

recursos para esse fim, viola a cláusula constitucional do Estado de Direito (CF, art. 1°,

caput), o princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2°), o postulado da isonomia (CF, art.

5°), a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (CF, art. 5°, XXXV),

o direito adquirido e à coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 9. Pedido de declaração de

inconstitucionalidade julgado procedente em parte.

(ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal

Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013

PUBLIC 19-12-2013)

Exemplos de dispositivos julgados inconstitucionais pelo STF

Exemploi: art. 100, §§9° e 10 - previam a possibilidade de, quando fosse ser

expedida o precatório, teria que abrir um prazo de 30 dias para que se visualizasse se

havia algum débito com a administração, para que se operasse a compensação. O STF

julgou a inconstitucionalidade dessa previsão, por ausência de reciprocidade25.

Exemplo2: art. 100, §12: - previa o reajuste com base na caderneta de

poupança. O STF entendeu que o índice da caderneta de poupança não seria suficiente

para fazer frente a atualização monetária. Não se apontou, naquela oportunidade,

qual seria o índice que deveria ser utilizado.

25 A AGU vem se utilizando do mecanismo de compensação prevista no CC. A jurisprudência ainda não se

manifestou quanto a essa prática.



Exemplo3: Art. 100, §2° - pagamento com preferência - o que foi retirado foi a expressão "na data da expedição do precatório".

2.6.4 Incidência de juros de mora

Historicamente sempre houve confusão quanto ao índice de aplicação dos

juros de mora. Prevalecia, principalmente após a edição do CC, ser 1% ao mês (12% ao

mês). O art. 1° -f da Lei 9.494/97 abordou a matéria.

Art. 1° Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de

Processo Civil o disposto nos arts. 5° e seu parágrafo único e 7° da Lei n° 4.348, de26 de

junho de 1964, no art. 1° e seu § 4° da Lei n° 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1°, 3°

e 4° da Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992.

(...)

Art. 1o-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para

pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não

poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. (Incluídopela Medida

provisória n° 2.180-35, de 2001)

Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua

natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da

mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de

remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei n°

11.960, de 2009)

Esse artigo já teve duas distintas redações: MP n° 2.108/01 - estabeleceu que

os juros de mora não poderiam ultrapassar o percentual de 6% ao ano, no que tange a

servidores e empregados públicos. O STF entendeu que a incidência desse dispositivo

seria imediata, mas não retroativa. Não aplicar-se-ia esse dispositivo a outros casos,

como de responsabilidade civil, que deveria aplicar 1% ao mês.

Lei n° 11.960/09 alterou a redação e passou a estabelecer que nas ações

impostas quanto aos servidores públicos, independentemente da natureza, haveria a

incidência de índices oficiais e juros aplicados à caderneta de poupança. A aplicação

dessa alteração, conforme STF, também é de forma imediata.

Contudo, a previsão de utilização dos índices de poupança para atualização

quanto ao precatório foi declarada inconstitucional. Sendo assim, passou-se a

sustentar que haveria inconstitucionalidade por arrastamento nesse dispositivo

também. Salienta-se que atualização monetária engloba correção monetária e juros

de mora razão pela qual o STJ vem se manifestando que a manifestação do STF se

restringia à correção monetária, mas não aos juros de mora.



Duplo grau obrigatório

Como regra, as decisões contra a fazenda pública só transitará em julgado após

o duplo grau obrigatório.

Destaca-se, porém que exceções ao duplo grau obrigatório, conforme §§2° e 3°

art. 475 do CPC e art. 12 da MP 2.180/01, para evitar recursos meramente

protelatórios.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de

confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei n° 10.352,de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas

autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei n°

10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa

da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei n° 10.352,de 26.12.2001)

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal,

haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído

pela Lei n° 10.352, de 26.12.2001)

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito

controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem

como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do

mesmo valor. (Incluído pela Lei n° 10.352, de 26.12.2001)

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em

jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou

do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei n°

10.352, de 26.12.2001)

Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças

proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da

controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente

houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de

recurso voluntário.

Observação: na hipótese de dispensa ao duplo grau obrigatório, nada impede

que o procurador do ente público recorra.

2.6.5 Prescrição em face do ente público

Regramento legal: art. 1° da Lei 20.910/32 - regra: 5 anos.



Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim

todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal,

seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato

ou fato do qual se originarem.

Trata-se de norma geral que admite, portanto, previsões especiais.

O prazo de 5 anos, ao estabelecer "todo e qualquer direito" refere-se apenas às

ações obrigacionais, conforme lições de Hely Lopes Meireles. Em relação às ações de

cunho real há a aplicabilidade do CC. Exemplo da desapropriação indireta

extraordinária.

2.6.6 Restrição a concessão de liminar e antecipação de tutela

As normas que tratam de cautelar e antecipação de tutela impõem uma série

de limitações para concessão de liminares e antecipação de tutela em face da

administração. Como regra, não se admite liminar que implique em aumento de

vencimentos ou concessão de vantagens a servidores públicos.

Exemplo2: art. 7°, §2° da Lei 12.016/09;

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de

créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a

reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento

ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Exemplo3: art. 1° da Lei 8.437/92;

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no

procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou

preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em

ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a

sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de

segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular

e de ação civil pública.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o

objeto da ação.

§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao

dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será

imediatamente intimado. (Incluído pela Medida Provisória n° 2,180-35, de 2001)



§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória n° 2,180-35,

de2001)

Exemplo4: art. 1° da Lei n° 9.494/97

Art. 1° Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de

Processo Civil o disposto nos arts. 5° e seu parágrafo único e 7° da Lei n° 4.348,

de26 de junho de 1964, no art. 1° e seu § 4° da Lei n° 5.021, de 9 de junho de 1966,

e nos arts. 1°, 3° e 4° da Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992.

Exemplo4: art. 2°-B da Lei n° 9.494/97;

Art. 2—B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em

folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou

extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser

executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória n°

2.18035. de 2001)

Exemplos: art. 170-A do CTN.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,

objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado

da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp n° 104, de 10.1.2001)



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Poder de Polícia / Condições de Validade / Polícia Administrativa e Polícia

Judiciária / Prazo Prescricional / Fases do Ciclo do Poder de Polícia / Delegação do

Poder de Polícia

2° Horário.

S Delegação do Poder de Polícia (continuação) / Agentes Públicos / Espécies /

Classificação / Agentes Políticos / Conceito / Importância do Enquadramento como

Agente Político / Contratados Temporariamente / Previsão Constitucional

3° Horário.

S Contratados Temporariamente (continuação) / Problemas em relação à

contratação temporária / Particulares em Colaboração / Servidor Público / Pluralidade

Normativa / Cargo Efetivo

1° Horário

1. Poder de polícia

1.1 Condições de Validade

1. Competência

2. Forma

3. Finalidade

4. Legalidade dos meios empregados

5. Proporcionalidade da sanção

Salienta-se que as cinco condições acima elencadas são mencionadas por Hely

Lopes, o qual é seguido por grande parte da doutrina.

1. Competência: a autoridade para exercer poder de polícia tem que ter

competência para executar a medida. Lembrar que o vício de validade pode ser

convalidado

2. Forma: significa que o poder de polícia deve ser exercido na forma prevista

em lei. Tal qual o vício de competência, o de forma também comporta convalidação.

3. Finalidade: deve satisfazer o interesse público, sob pena de invalidade.



4. Legalidade dos meios empregados: os meios empregados pela

administração pública devem ser legítimos e previstos no ordenamento jurídico, essa condição

está associada à legalidade

5. Proporcionalidade da sanção: a pena empregada em razão do poder de

polícia deve guardar uma justa proporção entre a pena e aquilo que se busca coibir.

Exemplo: não é proporcional proibir que uma pessoa de dirigir por 20 anos por

ter ultrapassado um sinal vermelho.

Em que pese Hely Lopes ter abordado a questão da proporcionalidade somente

quanto à sanção, deve-se considerar o tema de forma mais ampla, exigindo que todo o

exercício do poder de polícia seja proporcional.

Exemplos a primeira vez que o STF abordou a questão, entendeu que a lei que

exige a pesagem do botijão de gás na frente do consumidor fere a proporcionalidade.

Exemplo2: o STJ decidiu que o rodízio de veículos em SP é uma manifestação

proporcional do exercício do poder de polícia.

Exemplo3: STF já entendeu ser proporcional a revista de advogados para a

entrada nas dependências dos fóruns.

1.2 Polícia administrativa e polícia judiciária

Trata-se de tema simples, de alta incidência de cobrança em concurso.

A polícia administrativa consiste na atuação estatal visando à delimitação da

liberdade e da propriedade para satisfazer o interesse público. Já a polícia judiciária é

atividade exercida por alguns órgãos específicos da administração pública, voltada

para auxiliar o poder judiciário no cumprimento de suas decisões de natureza

criminal/penal. O que a polícia judiciária faz é servir de longa manus do poder

judiciário.

Diferença 1

A política administrativa é uma manifestação de poder que incide sobre bens,

direitos e atividades. A polícia judiciária, por sua vez, vai recair sobre pessoas, vez que

atinge o direito de liberdade.

Diferença 2

Polícia administrativa é uma atividade que se difunde por toda administração

pública, direta e indireta. A polícia judiciária se concentra, sendo realizada por órgãos

específicos de segurança pública: polícia federal e polícia civil.



É importante observar, porém, que o fato de um órgão de polícia judiciária não

o impede de também desemprenhar função de polícia administrativa1.

Exemplo: polícia federal, em que pese ser polícia judiciária, desempenha

funções típicas de polícia administrativa, como: emissão de passaporte, registro de

armas e registro de empresas de segurança.

Sendo assim, polícia federal não exerce somente função de polícia judiciária.

Diferença 3

Polícia administrativa, via de regra, é exercida com caráter preventivo, ou seja,

é exercida para evitar a prática do ato. Polícia judiciária, em regra, é exercida com

caráter repressivo, atuando após a prática do ilícito penal.

Observação: trata-se da diferença mais polêmica, visto que comporta exceções.

1.3 Prazo prescricional

O prazo prescricional do exercício do poder de polícia é abordado na Lei n°

9.873/992627. Dispositivos que devem ser destacados: 1°, 1°-A, 2° e 5°.

Art. 1° da Lei n° 9.873/99

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e

indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em

vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou

continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três

anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou

mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da

responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

26 Tema muito explorado em concursos públicos. 27

Observação: questões de alta incidência em provas sobre poder de polícia são referentes a redação legal da Lei n°

9.873/99 e art. 78 do CTN (definição legal de poder de polícia).

Síntese das diferenças existentes entre polícia administrativa e judiciária

Polícia Administrativa Polícia Judiciária

Incide sobre bens, direitos e atividades. Recai sobre pessoas.

Difunde-se por toda a administração. Concentra-se em órgãos específicos.

Em regra, preventiva. Em regra, repressiva.



§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também

constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Destacar que o prazo prescricional começa a contar da data da prática do ato!

O §1° do art. 1° aborda a prescrição intercorrente, cujo prazo é de três anos.

Perceber que os autos poderão ser arquivados de oficio ou a requerimento da parte

interessado.

O §2 do art. 1° determina que se o fato também se configurar crime, valerá o

prazo do crime.

Observação: a Lei 8.112/90 regulamenta o tema de forma semelhante,

estabelecendo, no art. 142, §2°, que os prazos de prescrição penal serão aplicados as

infrações disciplinares. Ocorre que se o ilícito administrativo também se constituir

crime, é pacífico no STJ que a prescrição do poder disciplinar somente será regido pelo

prazo penal se, e somente se, já tiver começado a investigação criminal, lógica que

também deveria ser aplicada ao poder de polícia. Cumpre salientar, porém, que o

tema relativo ao poder de polícia, especificamente, ainda não foi apreciado pela

jurisprudência.

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

(...)

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações

disciplinares capituladas também como crime.

Art. 1°- A da Lei n° 9.873/99

Art. 1—A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término

regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de

execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da

aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei n°

11.941,de 2009)

O art. 1° A foi introduzido em 2009, para tratar do prazo para execução da

multa. Destaca-se que para constituir crédito da multa deve haver contraditório e

ampla defesa. Prescreve em 5 anos a ação de execução da administração pública

federal, sendo que o termo a quo deverá ser o término do processo administrativo,

porque antes disso não se caracteriza a inércia.

Art. 2° da Lei n° 9.873/99



Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei

n°11.941, de 2009)

I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de

edital; (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de

tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública

federal. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009)

O art. 2° lista causas de interrupção da prescrição para a constituição do

crédito tributário, hipóteses em que o prazo recomeça a contagem.

Art. 5° da Lei n° 9.873/99

Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e

aos processos e procedimentos de natureza tributária.

O art. 5° determina que a lei não é aplicável aos:

1. Processos de natureza tributária, visto que há regulamentação específica;

2. Processos de infração de natureza funcional: previsão lógica, visto que

natureza funcional está relacionada ao poder disciplinar e não o poder de

polícia.

Quando a administração atua com o poder de polícia, age com vínculo de

supremacia geral, ou seja, atinge a todos. Já o poder disciplinar é exercido em regime

de supremacia especial, vez que a administração irá atingir pessoas que estão

vinculados ao regime administração. Por tal razão se afirma que o poder disciplinar é

um poder introverso vez que atinge pessoas que integram a administração ou se

submetem a sua vontade.

1.4 Fases do Ciclo de Poder de Polícia

Diogo de Figueiredo é o doutrinador que melhor aborda o tema, dividindo-o

em 4 etapas, são elas:

1. Ordem de polícia

a. Negativa absoluta

b. Negativa relativa

2. Consentimento


A C U R5 0


a.

b.


Vinculado

Discricionári

o

3. Fiscalização

a. Preventiva

b. Repressiva

4. Sanção a. Pena

b. Constrangimento

1. Ordem de polícia: é o comando estatal fundamentado em uma lei, capaz de

delimitar a liberdade ou a propriedade. Ao criar uma ordem de polícia, considerando

que, em regra, o poder de polícia cria uma proibição, essa delimitação vai interferir na

liberdade individual, na autonomia do indivíduo.

Exemplo: é proibido ultrapassar o sinal vermelho.

A ordem de polícia pode se caracterizar como:

a. Negativa absoluta ou

b. Negativa relativa.

A negativa absoluta interfere na liberdade individual sem que haja anuência do

Estado. Já a negativa relativa é passível de superação quando há anuência estatal

Exemplo de negativa absoluta: proibição de venda de cocaína nas farmácias.

Exemplo de negativa relativa: possibilidade de a ambulância ultrapassar o sinal.

2. Consentimento:

O consentimento se divide em:

a. Vinculado - exemplo licença;

b. Discricionário - exemplo autorização

3. Fiscalização: é a aferição pela administração pública da compatibilidade da

conduta do administrativo com a ordem de polícia.

Diogo de Figueiredo destaca que a fiscalização pode ser:

a. Preventiva: é a feita antes da prática do ilícito;


A C U R5 0


b.


Repressiva: é realizada após a prática do ilícito.

4. Sanção de polícia:

Sanção de polícia é dividida em:

a. Pena: pena de polícia é a punição pelo descumprimento da

ordem de polícia.

b. Constrangimento (denominado por José dos Santos Carvalho Filho

de sanção de medida de polícia) não é pena. Trata-se de medida de

natureza cautelar que tem como objetivo evitar a perpetuação da

ofenda da ordem de polícia.

Exemplo de constrangimento: a apreensão do veículo na Blitz da Lei Seca. A

apreensão do veículo não é pena. Trata-se de medida de natureza cautelar que tem

como objetivo de evitar a perpetuação.

As denominações variam de acordo com o doutrinador, mas a essência da

diferença é a mesma, uma é pena e a outra é medida cautelar.

1.5 Delegação do poder de polícia

O poder de polícia pode ser exercido de forma originária ou delegada. É

considerado delegado quando exercido por alguém que não é administração direta.

> Um particular pode exercer poder de polícia?

O tema guarda muitas controvérsias. Quando Diogo de Figueiredo escreveu

sobre o tema, defendeu que as etapas de consentimento e fiscalização poderiam ser

delegadas a particulares. Foram selecionadas as duas etapas que não se materializam

por ato de império, mas sim por ato de gestão, razão pela qual não estaria presente o

atributo da coercibilidade. Esse entendimento está publicado no livro "Mutações do

Direito Administração". O aludido estado deu como exemplos os conselhos de

fiscalização profissional, sob fundamento nos parágrafos do art. 58 da Lei n° 9.649/98,

que previu que os conselhos de fiscalização profissional são particulares.

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em

caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (Vide

ADIN n° 1.717-6)

§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de

profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho

federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam

representados todos seus conselhos regionais. (VideADIN n° 1.717-6)



§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados

de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da

Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (Vide ADIN n°

1.717- 6)

§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas

são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição,

transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a

fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem

como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se

título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes. (Vide ADIN n°

1.717-6)

§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de

fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos,

devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da

respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais. (Vide ADIN n°

1.717- 6)

§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem

serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e

serviços. (Vide ADIN n° 1.717-6)

§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30

de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste

artigo. (Vide ADIN n° 1.717-6)

§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os

conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços

a eles delegados, conforme disposto no caput. (Vide ADIN n° 1.717-6) § 9o O disposto

neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no8.906, de 4 de julho de 1994.

Ocorre que, após a publicação desse artigo, o STF, no julgamento da ADI 1717,

declarou a inconstitucionalidade dos art. 58 da aludida lei, entendendo que tais

conselhos são autarquias.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL N° 9.649, DE

27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES

REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3° do art. 58 da Lei n°

9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida

cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a

inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8° do mesmo art. 58. 2. Isso

porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo

único, 149 e 175 da Constituição Federal,



leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade

típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne

ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos

impugnados. 3. Decisão unânime.

(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ

28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

Salienta-se que o entendimento doutrinário majoritário é de que o particular NÃO

pode exercer poder de polícia, tendo em vista os atributos do poder de polícia, como a

coercibilidade. Celso Antônio defende que há exceção, em relação aos capitães de navio os

quais podem exercer poder de polícia.

Cumpre esclarecer, porém, que os particulares podem operacionalizar o exercício do

poder de polícia, mediante a prática de atos ou medidas de polícia.

Exemplos município pequeno precisa demolir uma casa construída em local irregular.

O município não tem trator para realizar a demolição. O município poder contratar um

particular para fazer isso. Ocorre que a ordem tem que sair da administração.

Exemplo2: radar de controle no trânsito em uma rodovia pode ser administrado por

um particular, mas o auto de infração tem que ser lavrado pelo poder público.

2° Horário.

Delegação do poder de polícia (continuação)

> Delegação à Administração Indireta

O poder de polícia não pode ser delegado a particulares, mas podem ser delegados à

administração pública indireta, composta pelas autarquias; fundações públicas; empresas

públicas e sociedade de economia mista.

Delegação às autarquias

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, possuem regime administrativo,

não havendo obstáculo para delegação do poder de polícia a autarquias.

Exemplos: IBAMA , CVM, e INP são exemplos de autarquias que exercem poder de

polícia.

Delegação às fundações públicas



E relação às fundações públicas, há controvérsia em relação ao seu regime

jurídico. Para aqueles, como Celso Antonio, que entendem que fundações públicas

equivalem a autarquias, ela pode poderá exercer poder de polícia. Para aqueles, como

Maria Sylvia Di Pietro, que dividem fundações públicas em direito público e direito

privado, somente as de direito público podem exercer poder de polícia. Há, ainda,

setor doutrinário que entende que fundação pública só pode ser de direito privado.

Destaca-se que o STF, no julgamento do RE 101.126/84, manifestou-se

conforme o entendimento de Maria Sylvia Di Pietro.

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA

PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E

FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. ^- ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO,

QUE ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME

ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS- MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO

FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO

PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A

ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2°, PARÁGRAFO 3° DA LEI 410, DE

12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1°. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(RE 101126, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/1984, DJ

01-03-1985 PP-02098 EMENT VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL- 00113-01 PP-00314)

Observação: recentemente foi considerado em um concurso público como

correta a assertiva: "Fundação pública pode exercer poder de policia". A banca,

portanto, considerou a posição de Celso Antônio.

Para quem admite que a fundação pode ser de direito privado, defende que a

administração não pode escolher se cria autarquia ou fundação. Para seguir a lógica, a

descentralização de uma atividade desprovida de finalidade lucrativa que exige o

exercício do poder de polícia deveria ser descentralizada a uma autarquia. Sendo

assim, as fundações públicas são mais apropriadas para aquelas atividades que não

dependem do exercício do poder de polícia. Seguir esse raciocínio seria o lógico para

justificar a existência de duas coisas distintas.

Empresas públicas e sociedades de economia mista

No RJ a questão ganhou maior relevância pelo fato de a guarda municipal ter

surgido de uma empresa pública que fiscalizava o trânsito e, por consequência, exercia

poder de polícia. Em um primeiro momento, por tal razão, muitas multas foram



anuladas sobre o fundamento de que o poder de polícia não poderia ser exercido por

empresa pública. Ocorre que, posteriormente, o órgão especial do TJ alterou o seu

entendimento.

A questão está em repercussão geral no STF, para apreciação do art. 144, §8°

da CR, sob dois aspectos: se o aludido dispositivo permite que a guarda municipal

exerça poder de polícia (relatoria do Ministro Marco Aurélio) e quais são os limites do

permissivo constitucional (relatoria do Ministro Luiz Fux).

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é

exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do

patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(...)

§ 8° - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus

bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Destaca-se que uma das primeiras providências do Eduardo Paes, ao assumir a

prefeitura do RJ foi transformar a guarda municipal em autarquia. Ocorre que o

problema subsiste sobre o fundamento de saber se guarda municipal pode fiscalizar o

trânsito, sendo suplantada a controvérsia em relação à natureza jurídica da guarda

municipal.

Salienta-se que o STJ tem decisões impedindo que determinadas guardas

municipais exerçam poder de polícia. Ademais, o DENATRAN tem pareceres

impedindo guardas municipais de fiscalizarem o trânsito.

O leading case que originou a repercussão geral que está para ser apreciada

pelo STF, de relatoria do Ministro Fux, refere-se à entidade da administração indireta

do Município de Belo Horizonte que fiscaliza o trânsito e é empresa pública, sem

participação de investimento privado. Haviam decisões impedindo BHTRANS de

fiscalizar o trânsito e, no recurso em que foi dada repercussão geral, estava

defendendo que poderia exercer o poder de polícia.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO POR

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PODER DE POLÍCIA. DELEGAÇÃO DOS ATOS DE

FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. (ARE 662186 RG,

Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 22/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180

DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012 )

Destaca-se que, no entender do professor, a possibilidade ou não de exercício

do poder de polícia pela empresa pública dependerá demasiadamente a atividade

exercida por ela. Sendo assim, jamais se admitiria que o BB exercesse poder de polícia

em relação à atividade bancária. Poderia haver exceções, permitindo o exercício do



poder de policia em relação a atividades bancárias específicas só realizadas por aquele banco.

Em relação à estatal que explore atividade em regime de concorrência não vai

poder exercer poder de polícia. Diferentemente, as estatais que prestem serviços

públicos (desde que não seja prestado em regime de concorrência ou atuem em

regime de monopólio) poderiam exercer poder de polícia. Não é demais lembrar que o

fato de ser serviço público não elimina a possibilidade de prestação no regime de

concorrência, como ocorre em relação à energia elétrica e à telefonia móvel.

De qualquer forma, cumpre-se destacar que não seria a melhor solução aceitar

que a empresa pública ou sociedade de economia mista, que preste serviço público

em regime que não seja de concorrência, ou em regime de monopólio, exerça poder

de polícia porque acabaria aceitando que celetista não estável exerça poder de polícia.

De qualquer forma, em que pese a existência desse problema, não se pode concluir

pela impossibilidade.

Ademais, há na história brasileira exemplo de sociedade de economia mista

que exercia poder de polícia: o Instituto de Resseguros do Brasil. Trata-se de uma

sociedade de economia mista, que regulava o setor de seguros e exercia poder de

polícia nesta área, sem que houvesse oposição. Ocorre que FHC objetivava privatizá-la

e contratou empresa de consultoria para avaliar seu valor, a qual lhe informou não ser

possível estabelecer esse preço porque o particular que a adquirisse não iria poder

desempenhar todas as funções do Resseguro. Nesse contexto, o presidente editou

medida provisória transferindo as competências do poder de polícia para a SUSEP

(Superintendência de Seguros Privados). Porém, Lula venceu a eleição e não

privatizou. De qualquer forma, atualmente, não há mais monopólio com privilégio do

RESEGURO, há regime de competição, inclusive com entidades internacionais.

O mais importante é analisarmos a atividade a ser desempenhada

principalmente porque o STF tem dado atenção para a atividade quando equipara

entidades estatais com privilégios do regime jurídico público.

Concessionárias privadas e poder de polícia

As concessionárias privadas não poderão exercer poder de polícia. Dúvida que

pode surgir, porém, é em relação aos seguranças do metrô. Cumpre esclarecer,

porém, que, ao ingressar em instalação do metrô, há celebração de um contrato entre

o usuário e a concessionária e, antes dessee contrato, entre o poder concedente e

concessionária. Senso assim, os seguranças do metrô atuam para assegurar o

cumprimento desse contrato, ou seja, em defesa desse vínculo jurídico específico e

não em nome da supremacia.



Em outra linha de argumentação, o TRF do RJ entendeu pela possibilidade de

os funcionários da NovaDutra, concessionária que administra a rodovia Rio - SP,

pararem os caminhões para que eles fizessem a pesagem, e, caso estejam acima do

peso permitido, não poderiam prosseguir. O TRF do RJ entendimento que se tratava

de mera operacionalização do poder de polícia.

Quanto ao tema, saliente-se que se o particular o particular, ao dirigem em

rodovia administrada por concessionária, se deparar com animais na pista, causando-

lhe acidente, a responsabilidade pela conseqüente indenização será da concessionária.

Isso porque a remoção dos animais da pista não consiste em exercício do poder de

polícia, sendo dever da concessionária manter a via em boas condições de uso.

2. Agentes públicos

2.1 Espécies

A expressão agente público designa um gênero que compreende as seguintes

espécies:

1. Agentes políticos;

2. Contratados temporariamente;

3. Servidores públicos;

4. Empregados públicos;

5. Particulares em colaboração.

Observação: a expressão "funcionário público", ainda empregada pelo CP, está

em desuso, tendo sido substituída pela expressão "agente público".

2.2 Classificação

Agente público pode ser:

1. De fato: é aquele que não foi investido regularmente nas suas funções.

a. Agente putativo: é aquele que aparenta ser um agente público,

não é, mas tudo leva a crer que seja.

Exemplo: servidor requer a sua aposentadoria, a qual é publicada no DO, sem

que ele tenha ciência, razão pela qual continua trabalhando.

Observação: de acordo com a teoria da aparência, os atos praticados por

agente putativo reputam-se válidos, desde que de boa-fé. Caso haja má-fé, no caso de

usurpação de função pública (que é crime), não será adotada a teoria da aparência e

atos não serão mantidos, validados ou preservados.



b. Agente necessário: particular que diante de uma situação

emergencial, excepcional, de uma necessidade ou calamidade

assume uma função pública.

Exemplo: enchente, particular começa a ajudar as pessoas ou passa a administrar o

abrigo, uma nítida função pública que o torna agente de fato.

2. De direito: aquele agente público regularmente investido nas suas funções.

2.3 Agentes políticos

2.3.1 Conceito

Inicialmente, cumpre destacar que não é fácil definir agente político. Em relação a

alguns específicos, como deputado, senador, governador e presidente da república não há

dúvida que são agentes políticos. Ocorre que em relação a outros agentes públicos, como juiz,

promotor, embaixador e conselheiro do tribunal de contas não há consenso. A doutrina

diverge quanto ao que se entende por agente político.

Para José dos Santos Carvalho Filho, agente político é aquele que atua

primordialmente no desempenho de funções políticas. Para ele, portanto, juiz e promotor não

seriam agentes políticos.

Ocorre que, conforme doutrina de Hely Lopes, que é majoritária e adotada pelo STF,

agente político é aquele que atua com uma maior independência funcional, exercendo uma

parcela de soberania estatal, já que auxilia no direcionamento do estado e influencia os rumos

que o Estado vai seguir no futuro. Para essa corrente, portanto, embaixador, juiz, MP e

conselheiro do tribunal de contas serão agentes políticos. Destaca-se que o STF tem adotado

esta visão ampliada do conceito de agente político, razão pela qual para aquele tribunal o juiz

e conselheiro de tribunal de contas são agentes políticos.

2.3.2 Importância do enquadramento como agente político

No julgamento da Reclamação n° 2.138, o STF entendeu que o Ministro de Estado,

como é agente político, se responder por crime de responsabilidade não pode ser réu em ação

de improbidade. Sendo assim, o enquadramento de uma pessoa como agente político pode

auxiliar na atração do que decidido nessa reclamação. Destaca-se, porém, que o STF não tem

estendido esse entendimento a outros agentes políticos, restringindo-o aos Ministro de

Estado.

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.



AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem

quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do

julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício

da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo

de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações

Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da

Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao

sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros

processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o

Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o

entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois

seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos.

Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da

pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada.

II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de

improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n°

1.079/1950, delito de caráter político- administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de

responsabilização político- administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o

regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A

Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade

político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4° (regulado pela

Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n°

1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37,

§ 4°) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a

regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto

no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros

de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I,

"c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime

comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de

responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao

Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político- administrativos, na

hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar

Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente,

determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade

administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos

políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14$

Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de

primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa

ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo

Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da

Constituição. III.


A C U R5 0


RECLAMAÇÃO


JULGADA PROCEDENTE.

(Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES

(ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG

17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094 RTJ VOL- 00211-

PP-00058)

Outro reflexo do reconhecimento ou não do agente público como agente político

consiste na aplicação da súmula vinculante n° 13. Para o STF a aludida súmula que veda o

nepotismo não alcança os casos de nomeação para funções eminentemente políticas.

Exemplo: o prefeito pode nomear a sua esposa para o cargo de secretária municipal,

mas ela não pode ser nomeada chefe de gabinete, visto se trata de um cargo cujas funções

não são eminentemente políticas.

SÚMULA VINCULANTE N° 13

A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL

OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU

DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA

OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA

OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS

MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Destaca-se que, em regra, um cargo que envolva funções eminentemente políticas, é

ocupado por um agente político. Destaca-se, porém, que comporta exceção relacionada aos

conselheiros do Tribunal de Contas os quais, segundo o STF, são agentes políticos que

desempenham funções técnicas, aos quais se aplica a vedação do nepotismo.

Em síntese, se o agente for um agente político, isso é indicativo para a não- aplicação

da súmula vinculante n° 13.

2.4 Contratados temporariamente

2.4.1 Previsão Constitucional

O regime está previsto no art. 37, IX da CRFB, o qual prevê que a lei estabelecerá os

casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de

excepcional interesse público. Esse dispositivo é importante porque ele que estabelece os

requisitos para essa contratação.



Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação

dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público;

3° Horário.

Contratados temporariamente (continuação)

2.4.2 Problemas em relação à contratação temporária > "a lei estabelecerá"

Significa que cada ente da federação deve ter a sua própria lei em relação à

contratação temporária, não havendo uma lei nacional sobre o tema. A lei editada pela União

quanto ao tema é a Lei n° 8.745/93, cuja leitura é recomendada. Destaca-se que lei de

contratação temporária tem como função estabelecer qual situação justifica a contratação

temporária, ou seja, qual a necessidade temporária de excepcional interesse público. A lei não

pode vulgarizar a contratação temporária, havendo diversos julgados do STF nesse sentido.

Destaca-se que o contratado temporariamente não ocupa cargo efetivo nem emprego

público, ele apenas desempenha uma função pública, razão pela qual não precisa se submeter

à regra do concurso público (art. 37, II da CRFB).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação

dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda

Constitucional n° 19, de 1998)

Em alguns casos, porém, há adoção de processo seletivo para a observância do

princípio da moralidade e impessoalidade. É razoável que assim seja, mas não há exigência

constitucional para tanto.

> "contratação por tempo determinado"



A CRFB exige que a contratação seja por tempo determinado, ocorre que tal imposição

não resolve o problema fático. Isso porque só se exige que o contrato seja por tempo

determinado. O constituinte deveria ter impedido que a contratação temporária subsistisse

por determinado período.

> O contratado temporariamente pode ser contratado para o desempenho de

funções de caráter permanente?

Aparentemente, pode causar estranheza a possibilidade de contratação temporária

para o desempenho de funções de caráter permanente. Ocorre que o constituinte não proibiu

a contratação temporária para o desempenho de funções de natureza permanente, o que

dispositivo constitucional impõe é que a contratação seja para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público.

> Os conflitos para dirimir verbas de natureza salarial

Atualmente é pacífico o entendimento de que compete à justiça comum dirimir

conflitos envolvendo contratados temporariamente. Não é competência da justiça do

trabalho.

O regime do contratado temporário, conforme afirmado pelo STF, é um regime

jurídico administrativo. A despeito da expressão "contratação temporária", o contrato não

pode acrescentar nada do que está na lei.

A Lei n° 8.745/93 prevê que alguns artigos da Lei n° 8.112/90 serão aplicados em

relação à contratação temporária, razão pela qual há nítida aproximação do regime dos

servidores do ente que está contratando, o que reforça a lógica de ser a justiça comum a

competente.

Saliente-se que a contratação temporária administrativa se difere da contratação

temporária celetista. Ocorre que há leis, sobretudo municipais, que estabelecem que a

contratação temporária será regida pelo regime da CLT, ou seja, a CLT será a norma regente

da relação jurídica. Nessa hipótese, especificamente, a competência seria da justiça do

trabalho.

2.5 Particulares em colaboração

Trata-se de particulares que vão cooperar com a administração pública, mediante o

desemprenho de uma função pública. Cada autor fala dessa espécie de agente público, de

uma matéria própria.

Ocorre que quando Hely Lopes os abordou, os dividiu em três espécies:



1. Honoríficos: particulares que assumem o munus público, uma função

honrosa.

A remuneração não é condição para seu enquadramento. Ocorre que, caso

haja, a remuneração será custeada pelo poder público

Exemplo: mesário, jurado.

2. Delegados: exercem uma função pública por delegação;

Pode ou não ser remunerado, mas se for, a remuneração será feita pelo

particular que utilizar o serviço.

Exemplo: leiloeiro, tradutor juramentado, tabelião.

3. Credenciados: são particulares que, em razão da sua específica aptidão profissional,

desempenham uma relevante função para o Estado.

Celso Antonio denomina de contratados por locação civil.

Exemplo: advogado de renome é credenciado pelo Brasil para defender o país

em um tribunal internacional.

2.6 Servidor público

O tema é muito extenso, com muitas questões jurisprudenciais.

2.6.1 Pluralidade normativa

Todo ente da federação tem competência para reger seus servidores públicos.

Não há lei nacional sobre o tema. Destaca-se que o ente federativo ao editar sua lei

terá que respeitar as previsões constitucionais sobre o tema, que é abordada no art.

37 ao 41 da CRFB (dispositivos de cobrança muito acentuada em provas, razão pela

qual devem ser decorado).

A lei de regência do servidor do executivo tem que ser de iniciativa do

executivo. Há diversas decisões do STF nesse sentido. Da mesma forma, dispositivo de

constituição estadual e de lei orgânica nacional, que não tenha previsão

constitucional, depende de iniciativa do poder executivo. O detalhe que tem que ser

observado é em relação ao legislativo que, conforme art. 51, IV e 52, XIII, a criação,

transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções dos respectivos serviços

não precisa de lei, podendo ser feito por ato interno. Ocorre que em relação à

remuneração depende de iniciativa de lei.

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

(...)

IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei



para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei

de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n°19, de 1998)


(...)

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou

extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação

da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes

orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n°19, de 1998)

Síntese:

1. Criação, extinção e transformação de cargos já existentes: ato interno;

2. Criação de cargos que não existem: depende de iniciativa de lei.

2.6.2 Cargo efetivo

O provimento do cargo efetivo depende sempre de concurso público. O provimento

do cargo vitalício não necessariamente é por concurso, como nas hipóteses do quinto

constitucional.

Destaca-se que efetividade não se confunde com estabilidade. Efetividade é algo

relacionado à duração do vínculo com seu cargo. Estabilidade, por sua vez, é um direito cuja

incorporação ao patrimônio do titular dependerá do preenchimento de determinados

requisitos. É possível, portanto, que um servidor ocupe um cargo efetivo e não tenha

estabilidade, bem como o contrário também é possível.

Exemplos aqueles relacionados pelo art. 19 do ADCT são pessoas que têm

estabilidade, mas não ocupam cargos efetivos. Esse dispositivo tornou estável aqueles que

estavam na administração há mais de cinco anos quando da promulgação do texto

constitucional.

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na

data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não

tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados

estáveis no serviço público.

§ 1° - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título

quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2° - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos

de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre



exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste

artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos

da lei.

Exemplo2: o servidor estável pode ser colocado em disponibilidade, ele será dotado de

estabilidade, mas não ocupa um cargo efetivo28. O servidor estável, conforme art. 41, §3° da

CRFB, pode ser colocado em disponibilidade na hipótese do seu cargo ser extinto ou tiver sido

declarada a desnecessidade do cargo.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para

cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dadapela Emenda


(...)

§ 3° Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em

disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado

aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela EmendaConstitucional n° 19, de

1998)

Hipóteses de perda do cargo do servidor

A estabilidade assegura vantagens e prerrogativas, além de dificultar a perda do cargo

ou demissão. Ocorre que há casos específicos em que o servidor pode perder o seu cargo.

1. O art. 41, §1°, I da CRFB




§ 1° O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela


I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela


2. O art. 41, §1°, II da CRFB






(...)

28

O professor nunca viu esse exemplo em livros.



II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;


3. O art. 41, §1°, III da CRFB






(...)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei

complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucionaln° 19, de

1998)

Observação: a LC a que se refere o inciso III do art. 41 da CRFB ainda não foi

aprovada, razão pela qual é impedida a demissão do servidor fundamentada nesse dispositivo.

A avaliação periódica pode ser realizada, mas sem o condão de possibilitar a perda do cargo.

4. O art. 169, §4° da CRFB

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

(Redação dada pela pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)(...)

§ 4° Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para

assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o

servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um

dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto

da redução de pessoal. (Incluído pelaEmenda Constitucional n° 19, de 1998)

Importa saber que o estável também poderá perder o cargo, na forma do

procedimento disciplinado pela Lei n° 9.801/99

5. O art. 198, §6° da CRFB

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e

hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes

diretrizes:

(...)

§ 6° Além das hipóteses previstas no § 1° do art. 41 e no § 4° do art. 169 da Constituição

Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente



comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em

caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.


Trata-se de hipótese mais recente, incluída por EC n° 51/2006, específica para agente

comunitário de saúde ou de agente de combate as endemias.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Agentes Públicos / Servidor Público /

2° Horário.

S Direito de Greve / Empregado Público

3° Horário.

S Provimento de Cargo Público

1° Horário

1. Agentes Públicos

1.1 Servidor Público

O fato do servidor não ser estável não o impedirá de exercer o direito de greve,

nos termos do art.37, VII, da CRFB.






específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

O estágio probatório consiste em um período de avaliação do servidor para

que a Administração verifique se o mesmo terá aptidão para o exercício do cargo.

O art.41, da CRFB prevê que o prazo para alcançar a estabilidade será de 3 anos

de efetivo exercício, porém não determina o período do estágio probatório. No

entanto, este tema é tratado por lei, no âmbito federal é tratado no art.20, da lei

8.112 com o prazo de 24 meses.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados

para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação

dadapela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)



I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela


II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;




III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de

lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda

Constitucionaln° 19, de 1998)

§ 2° Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele

reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de

origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em

disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

(Redaçãodada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

§ 3° Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará

em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu

adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela


§ 4° Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação

especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

(Incluídopela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento

efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)

meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para

o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC n° 19)

Em determinados casos, a promoção do servidor dependerá do cumprimento

do estágio probatório. Todavia, pacificado no STF e STJ, no sentido de que o período

do estágio probatório é o mesmo do que o prazo para aquisição da estabilidade, e

desta forma, não poderá cada ente federativo dispor de modo diverso do art.41,

caput, da CRFB.

O servidor, ainda que não estável, ou seja, em cumprimento do estágio

probatório, só poderá ser demitido ou exonerado mediante processo administrativo.

(Súmula 21, do STF)

Súmula 21, do STF:

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem

inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

No Direito Administrativo, o ato de demissão consiste em uma punição e

deverá ser mediante PAD. Já a exoneração não caracteriza uma punição, podendo

decorrer do ato de inabilitação do estágio probatório, porém não necessariamente por

meio de PAD, conforme entendimento do STJ.

O art.37, V, da CRFB prevê que as funções de confiança serão exclusivamente

exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, porém para ocupação do cargo

em comissão não necessariamente serão ocupantes de cargo efetivo, mas serão

destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, isto por que a

Constituição Federal tem como intuito evitar abusos no ato de nomeação.







V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes

de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de

carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se

apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada


O que determina a nomeação de cargo de chefia é o cunho político, deverá

obedecer ao princípio da isonomia, proporcionalidade. E se, por ventura, for utilizado

de maneira abusiva estará afrontando o princípio do concurso público, descrito no

art.37, II, da CRFB.





I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Algumas carreiras deverão ser reguladas por Lei Complementar, como a lei da

magistratura e a Lei Complementar do MP. Em alguns casos o Estado-Membro insere

regulamentação de determinadas carreiras por LC, mas não prevista na CRFB, no

entanto há quem entenda que tal dispositivo é inconstitucional, por violação ao

princípio do pacto federativo.

O servidor público não tem direito adquirido de inalterabilidade seu regime

jurídico. Não obstante, o servidor público tem direito adquirido de parcela do regime

da remuneração. No entanto, a lei poderá reduzir parcelas do subsídio, tal vedação só

alcançará a remuneração.

O servidor público tem direito a uma gratificação no desempenho da atividade,

chamado de gratificação pro labore faciendo, todavia, se o servidor for aposentado

não terá direito a esta gratificação, ou seja, o aposentado não terá direito a paridade

referente a gratificação, uma vez que nem todos possuem este direito, pois não se

encontra mais no desempenho da atividade.



2° Horário

1.2 Direito de Greve

A Constituição Federal exige lei específica para o exercício do direito de greve

aos servidores nos termos do art.37, VII, da CRFB, todavia, essa lei ainda é inexistente.






específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Contudo, o STF autorizou a utilização da lei 7.783/99 em relação aos servidores

públicos (decisão esta constante no Mandado de Injunção n° 706 e 708).

A competência para o julgamento da legalidade da greve dos servidores

públicos competirá ao TRF, se a greve for de servidores federais. Mas, se for de mais

de uma localidade ou de âmbito nacional a competência será do STJ, porém se a greve

for de servidores estaduais a competência será do TJ do Estado.

O Poder Judiciário poderá declarar a legalidade ou ilegalidade da greve, no

entanto, não poderá determinar o ajuste salarial, conforme entendimento sumulado

do STF. (Súmula 339, do STF)


Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar

vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Há constantes apreciações, tanto do STF e STJ, de questões que envolvam

matérias sobre concurso público, como exemplo, cláusula de barreira, fatores de

diferenciação, certas exigências do edital não prevista em lei. Neste último, o STF

entendeu que exigir determinada idade para o ingresso no cargo público deverá

constar em lei, e não somente previsto no edital.

O STJ recentemente reafirmou que a mera reabertura de novas vagas durante

o prazo de validade não assegura o candidato o direito a nomeação, todavia este

entendimento não é absoluto, pois há decisões em sentido contrário.

1.3 Empregados Públicos



O regime dos empregados públicos é regido por um contrato de emprego

público e pela CLT, porém deverá ser preenchido mediante concurso público,

conforme determina o art.37, I, da CRFB.





I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que

preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

A competência privativa para legislar é da União. Por sua vez, não há

possibilidade de mescla de leis, sendo obrigatória a adoção do regime jurídico único.

(art.22, I, da CRFB)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,

espacial e do trabalho;

Para o TST, há distinção entre empregado público e o servidor público,

conforme enunciado da súmula 390, do TST. O empregado público, ainda que

admitido mediante concurso público, não é garantida a estabilidade do art.41, da

CRFB, já o servidor público gozará da estabilidade do mesmo artigo.

Súmula 390, do TST:

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional -

Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O servidor

público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário

da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n° 265 da SDI-

I - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n° 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda

que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a

estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n° 229 - Inserida em

20.06.2001)

3° Horário

O empregado público poderá ser despedido de forma imotivada, caso a

empresa explore atividade econômica sob o regime de concorrência, como exemplo, o

Banco do Brasil. A motivação poderá ser por justa causa ou não.



Recentemente decidido pelo STF, o caso da Empresa de Correios e Telégrafos,

necessariamente, a despedida deverá ser motivada com base no art.50, da lei

9.784/99, uma vez que não explora atividade econômica sob o regime de

concorrência, tratando-se esta de um exercício de monopólio explorada pela dita

empresa.


dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do

ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio

mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique

direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões

orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Segundo o do STF, a concessão da aposentadoria não faz cessar o vínculo de

emprego no caso do empregado público, o mesmo não ocorre com o servidor público,

que uma vez aposentado tornará o cargo vago.

1.4 Provimento de Cargo Público

O provimento de cargo de público é o ato pelo qual se efetua o preenchimento

do cargo. O provimento poderá se dá de forma originária, que ocorrerá com o

preenchimento do cargo no qual o agente não possuía relação jurídica prévia, e ainda

poderá ser de forma derivada, que pressupõe uma relação jurídica prévia.

O provimento derivado se divide em 3 espécies, quais sejam: vertical,

horizontal e por reingresso.

O provimento derivado vertical ocorrerá quando o servidor público passar a

ocupar um cargo de maior relevância. Já o provimento derivado horizontal, o agente



público ocupará o cargo de complexidade semelhante a do cargo anterior (como

exemplo, a readaptação e a transferência)

A transferência do servidor público é a realocação do servidor, e será

pressuposto que o agente irá sair de um quadro e ocupará outro cargo de outro

quadro. Diferentemente do que ocorre na remoção, onde se dará no mesmo quadro

com alteração ou não da série. (art.36, da lei 8.112/90)

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito

do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades

de remoção: (Redação dada pela Lei n° 9.527, de 10.12.97)

I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei n° 9.527,

de10.12.97)

II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei n° 9.527, de 10.12.97)

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da

Administração: (Incluído pela Lei n° 9.527, de 10.12.97)

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou

militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei

n°9.527, de 10.12.97)

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que

viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à

comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei n° 9.527, de 10.12.97)

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de

interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas

preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.

(Incluído pela Lei n° 9.527, de 10.12.97)

O provimento derivado por reingresso é aquele que ocorrerá quando o agente

público sair do seu cargo voluntariamente, e tempos depois volta a outro cargo

semelhante ou o mesmo. (como exemplos, reversão, reintegração, recondução e

aproveitamento)

Reversão é o retorno do servidor aposentado, e ocorrerá em 3 situações

distintas, conforme previsto no art.25, da lei 8.112/90, tais como: a reversão que

decorre da cessação da invalidez/incapacidade, a reversão voluntária do aposentado,

dependendo do motivo de conveniência e oportunidade da administração. E, ainda,

reversão que resulta da anulação da aposentadoria, esta não prevista em lei, contudo

admitida.

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação

dadapela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da

aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)



II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória n°

2.225- 45, de 4.9.2001)

a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de

4.9.2001)

b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória n°

2.225- 45, de 4.9.2001)

c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de

4.9.2001)

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

(Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua

transformação. (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para

concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória n° 2.225-45, de

4.9.2001)

§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas

atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído pela

MedidaProvisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração

perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do

cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que

percebia anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória n°

2.225- 45, de 4.9.2001)

§ 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com

base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

(Incluídopela Medida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

§ 6o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído

pelaMedida Provisória n° 2.225-45, de 4.9.2001)

Como exemplo de provimento derivado de forma vertical, a promoção ou

ascensão funcional. No entanto, a ascensão ou acesso é inconstitucional por ofensa ao

art.37, II, CRFB, ou seja, ao princípio do concurso público, uma vez que consiste em

uma forma de progressão pela qual o servidor é elevado de cargo situado na classe

mais elevada, é o entendimento sumulado pelo STF.


É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor

investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu

provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Lei 12.900 2014 Cotas pra negros em concursos públicos federais

Foi publicada hoje a Lei n.°12.990/2014, que prevê cotas para negros em concursos

públicos federais.

Vamos conhecer os detalhes sobre a medida:

O que a lei estabelece?

20% dasvagasoferecidas nos concursos públicos realizados pela administração pública federal devem ser destinadas a candidatos negros.

A lei obriga quais entidades?

Órgãos, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista federais, ligadas ao Poder Executivo.

A cota prevista na Lei n.° 12.990/2014 é válida para concursos do MPU e dos Poderes

Legislativo e Judiciário da União?

NÃO. A Lei n.° 12.990/2014 tem aplicação restrita ao Poder Executivo federal.

Órgãos (ex: Ministérios) Autarquias (ex: INSS, Bacen) Fundações (ex: universidades federais) FEDERAIS ligadas ao Poder Executivo Empresas públicas (ex: Correios, Caixa Econômica) Sociedades de economia mista (ex: Petrobrás, Banco do Brasil)

Para que vinculasse os concursos para membros e servidores do MPU e do Poder Judiciário seria necessária a edição de uma lei de iniciativa do MP (art. 127, § 2°, da CF/88) ou do Judiciário (art. 96, II, "b").

De igual forma, para que a cota abrangesse os concursos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, seria indispensável a edição de resolução das respectivascasas(art. 51, IV e art. 52, XIII) normatizando o tema.

Vale ressaltar, no entanto, que o Presidente do Senado já anunciou que está sendo elaborada uma Resolução da Casa prevendo a reserva de 20% das vagas para negros nos próximos concursos públicos e na contratação dos futuros funcionários terceirizados do Senado. Desse modo, haverá também a cota no Senado, mas não por força da Lei n.° 12.990/2014 e sim por meio de resolução.

A cota é válida para concursos da DPU?

Trata-se de tema polêmico, mas penso que NÃO. Recentemente, a EC 80/2014 conferiu à Defensoria Pública a iniciativa de lei para a sua organização interna (art. 134, §4° c/c art. 96, II, da CF/88). Logo, para que haja cota em concursos públicos de membros ou servidores da Instituição, é indispensável a edição de uma lei de iniciativa do Defensor Público Geral.

Além disso, conforme já decidiu o STF em reiteradas oportunidades, a Defensoria Pública goza de autonomia administrativa (art. 134, §2°, da CF/88), razão pela qual não pode ser considerada como sendo um órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo (ADI 3.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 2/4/2007). Assim, "qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pública, vinculando-a aoutrosPoderes, em especial ao

Executivo, implicará violação à Constituição Federal." (STF. Plenário. ADI 4.056, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 7/3/2012).

Considerando, no entanto, que a Defensoria Pública sempre apoiou o sistema de cotas, é possível que adote o entendimento institucional de que a Lei se aplica aos seus concursos. Reputo, contudo, que esse não é o melhor caminho. O ideal seria o Defensor Público-Geral Federal encaminhar um projeto de lei prevendo as cotas nos concursos da DPU.

Com isso, reafirmaria a posição institucional a respeito dessa ação afirmativa e ao mesmo tempo não permitiria mitigações à autonomia do órgão. A cota prevista na Lei n.° 12.990/2014 é válida para concursos estaduais, distritais e

municipais?

NÃO. Conforme já salientado, a Lei n.° 12.990/2014 é restrita ao Poder Executivo federal. Vale lembrar, no entanto, que alguns Estados e Municípios já prevêem cotas em concursos estaduais e municipais para negros. É o caso, por exemplo, da Lei n.° 5.695/2014, do Município do Rio de Janeiro.

Número mínimo de vagas

A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (art. 1°, § 1°).

Em outras palavras, se o concurso prever menos que 3 vagas, não haverá cotas para negros.

O que acontece se, ao reservar os 20% de vagas aos negros, surgir um número

fracionado? Ex: em um concurso para 9 vagas, 20% será igual a 1,8 vagas. O que fazer

nesse caso?

• Se a fração for igual ou maior que 0,5 (cinco décimos): o número de vagas deverá ser aumentado para o primeiro número inteiro subsequente. Ex: concurso para 9 vagas (20% = 1,8). Logo, será arredondado para 2 vagas destinadas a negros.

• Se a fração for menor que 0,5 (cinco décimos): o número de vagas deverá ser diminuído para o número inteiro imediatamente inferior. Ex: concurso para 16 vagas (20% = 3,2). Logo, será arredondado para 3 vagas de negros.

Edital deverá informar o número de vagas da cota

O edital do concurso deverá especificar o total de vagas reservadas aos candidatos negros para cada cargo ou emprego público oferecido.

Quem poderá concorrer às vagas da cota?

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE (art. 2° da Lei). Esse é o grande ponto nevrálgico da Lei, ou seja, quem pode ser considerado "pardo", por exemplo? Existe algum critério científico ou objetivo por meio do qual se possa chegar a essa conclusão? Em caso de dúvidas ou situações limítrofes, quem decidirá? Infelizmente não tenho essas respostas.

Em algumas universidades que adotam as cotas, existe uma espécie de colegiado que analisa e decide os pedidos e eventuais denúncias de declarações falsas.

O Decreto que regulamentar a lei e os editais dos concursos deverão trazer regras específicas sobre como funcionará essa autodeclaração.

Declaração falsa

Se ficar constatado que o candidato fez declaração falsa sobre sua cor, a Lei prevê que ele será eliminado do concurso.

Caso a declaração falsa somente seja constatada após o candidato já ter sido nomeado, a sua admissão poderá ser anulada, após processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, o candidato ainda poderá ser processado criminalmente.

Os candidatos negros concorrem apenas às vagas da cota?

NÃO. Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. João, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 25° lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79° lugar. Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência.

Candidato negro que foi aprovado nas vagas de ampla concorrência

Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (art. 3°, § 1°).

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. Pedro, que se autodeclarou preto no momento da

inscrição, ficou em 19° lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79° lugar. Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência e a sua vaga na lista da cota (19° lugar) será utilizada por outro candidato negro.

Candidato negro que desiste da nomeação ou posse

Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.

Ex: em determinado concurso, 20 vagas eram reservadas para negros. Lucas, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 20° lugar na lista de candidatos negros. Ocorre que ele desistiu de sua nomeação em razão de ter passado em outro certame. Logo, a administração pública terá que convocar o 21° candidato negro.

O que acontece se as vagas reservadas aos candidatos negros não forem

integralmente preenchidas?

Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para ocupar as vagas reservadas, tais vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Ex: em determinado concurso, 4 vagas eram reservadas para candidatos negros. Ocorre que somente 3 candidatos negros fizeram a pontuação mínima exigida (nota de corte). Assim, essa quarta vaga poderá ser preenchida por candidato não negro.

Nomeação dos candidatos

A Lei n.° 12.990/2014 prevê a seguinte regra:

Art. 4° A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.

Ao final do concurso, haverá uma relação de aprovados na ampla concorrência, outra lista de aprovados dentre aquelas pessoas que concorreram nas vagas reservadas a negros e, eventualmente, uma terceira lista de candidatos inscritos como deficientes.

Ex: imagine um concurso com 10 vagas. Dessas, 6 eram destinadas à ampla concorrência, 2 para negros e 2 para deficientes. Foram aprovados 45 candidatos na ampla concorrência, 11 nas vagas para negros e 5 nas vagas de deficientes.

A nomeação dos candidatos deverá ser alternada e observando essa proporcionalidade. Assim, os dois primeiros candidatos nomeados serão da ampla concorrência, o terceiro será da lista de deficientes e o quarto dentre os negros; o quinto e o sexto da ampla concorrência, o sétimo dentre os deficientes e o oitavo para negros; o nono e o décimo da lista de ampla concorrência.

Vigência do sistema de cotas para negros

O sistema de cotas para negros previsto na Lei n° 12.990/2014 irá durar pelo prazo de 10 anos. Após esse período, acabam as cotas para negros em concursos

públicos da administração pública federal, salvo se for verificado que a medida ainda é necessária quando, então, deverá ser editada uma nova lei prorrogando o prazo.

Concursos cujos editais já tenham sido publicados

A Lei n.° 12.990/2014 entrou em vigor hoje, mas ela não se aplica aos concursos públicos cujos editais já tenham sido publicados.

Reserva de vagas para deficientes

Vale ressaltar que, nos concursos para servidores públicos federais, a Lei já prevê a reserva de até 20% das vagas para pessoas portadoras de deficiência (art. 5°, § 2° da Lei n.° 8.112/90).

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- MSZP: É o procedimento administrativo pelo qual o

Poder Público ou seus delegados, mediante prévia

declaração de necessidade publica, utilidade pública ou

interesse social, impõe ao proprietário a perda de um

CONCEITO

C U R S O ENFASEENFASEENFASEENFASE

bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa � I � rsj

indenização -JSCF: é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si, por razoes de utilidade pública ou interesse social, propriedade de terceiros, normalmente mediante o pagamento de indenização.

C U R S O ENFASEENFASEENFASEENFASE Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os

bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela

União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 3° É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e

ENEASEENEASEENEASEENEASE direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do

C U R S O

Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República ENFASE

Art. 186. A função social é cumprida quando a

propriedade rural atende, simultaneamente, segundo

critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos:

C U R S O

I - aproveitamento racional e adequado; C U R S O ENFASE

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

ENFASE

Art. 6° Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.

§ 1° O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80%

C U R S O

C U R S O ENFASE

(oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.

§ 2° O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:

Segunda Turma

C U R S O ENFASE

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO DE RESERVA

FLORESTAL NO CÁLCULO DA PRODUTIVIDADE DO IMÓVEL RURAL PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO. Nã

ose encontrando averbada no registro imobiliário antes

da vistoria, a reserva florestal não poderá ser excluída

da área total do imóvel desapropriando para efeito de

cálculo da produtividade do imóvel rural. Precedente

w C U R S O

ENFASE

citado do STJ: AgRg no AREsp 196.566-PA, Segunda

Turma, DJe 24/9/2012. Precedente citado do STF: MS

24.924-DF, Tribunal Pleno, DJe 4/11/2011. AgRg no

REsp1.301.751-MT, Min. Rel. Herman Benjamin, julgado

em 8/4/2014 (Informativo n° 0539). ENEASE

C U R S O

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. ENEASE

§ 4° - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir,

C U R S O

nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios; C U R S O ENFASE

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. ENFASE

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de

C U R S O

reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

ENEASE

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por

C U R S O

sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. ENEASE

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

C U R S O

Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que

ENFASE

se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis a continuação da obra e as que se

C U R S O

destinam à revenda. ENFASE

Parágrafo único. Quando a desapropriação destinar-se à urbanização ou à reurbanização realizada mediante concessão ou parceria público-privada, o edital de licitação poderá prever que a receita decorrente da revenda ou utilização imobiliária integre projeto associado por conta e risco do concessionário,

C U R S O

garantido ao poder concedente no mínimo o ENFASE

ressarcimento dos desembolsos com indenizações, quando estas ficarem sob sua responsabilidade.(Incluído pela Lei n° 12.873, de2013)

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse

C U R S O

ENFASE

social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

JSCF: É o direito que o expropriado tem de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade

C U R S O

C U R S O ENFASE

do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e

C U R S O ENFASE

serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. C U R S O

ENFASE

Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.(Redação dada pela Lei n° 2.786,de 1956)

_______ § 1° Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

C U R S O ENR&SE

Sumula 23, STF

Pressupostos Legais para o Licenciamento da Obra - Declaração de Utilidade Pública - Valor na Indenização - Desapropriação Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel,

ENFASE

mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo

recorrer, em caso policial.

a C U R S O ENFASE

oposição, ao auxílio de força

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