Aula 02 Direito Administrativo I

Prof. André Henrique

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de princípios e regras que têm um ponto de coincidência e que regem o direito administrativo. Os princípios guardam entre si uma correlação lógica. Trata-se de criação da doutrina moderna. Conjunto de princípios que regem o Dir. Administrativo.

A doutrina brasileira ainda não decidiu quais são e quantos são os princípios do Direito Administrativo. Quantos princípios? Não há número, mas os princípios que temos não são listados por acaso, pois guardam uma coerência lógica.

Assim, diante de uma questão: temos a impressão de que falam sobre vários princípios. Ex: promoção pessoal do administrador - se ele faz isso viola “n” princípios.

Cabe frisar, ainda, que existe a teoria da ponderação dos princípios, em que não há superioridade entre os princípios, devendo se analisar o caso concreto para se verificar qual princípio deve ser aplicado ao caso.

Antes de abordarmos os princípios, ressalva (já foi objeto de questão de prova) o seguinte:

Quais são as PEDRAS DE TOQUE *do Direito Administrativo? (também conhecidos como superprincípios ou supraprincípios)

*CABM

São os princípios basilares que estão na base (é o SIN):

Supremacia do interesse público; e Indisponibilidade do interesse público.

A) Supremacia do interesse público:

O que é interesse público? Doutrina não é pacífica neste sentido, sendo matéria em discussão.

Interesse público é o somatório dos interesses individuais dos seres considerados em sociedade desde que esse número represente a vontade da maioria. O qual se desdobra em:

Interesse público primário: POVO; Interesse secundário: ESTADO (como pessoa jurídica).

Interesse público primário é a vontade, é o interesse da coletividade (é o interesse público propriamente dito). Para encontrar o interesse público primário, Celso Antônio ensina que se devem somar os interesses individuais (o que quer cada um). Não é a vontade de todos, mas sim da maioria (ex: proteção ambiental x alguns administrados exploradores de recursos).

Interesse público secundário é o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica (ex: demora no pagamento dos precatórios).

Em regra, o interesse público primário deve coincidir com o interesse público secundário. Na colisão entre os interesses primário e secundário, deverá prevalecer o primário (ex: a arrecadação fiscal deve ocorrer segundo a capacidade contributiva, e não pela maior arrecadação possível).

Supremacia do interesse público é a sobreposição da superioridade do interesse público e assim a AP tem prerrogativas e privilégios. Enfim, prevalece o interesse público em face do interesse particular. Este princípio é pressuposto pra o convívio social. A superioridade não é do interesse da máquina, nem do administrador e sim do interesse coletivo, público. É fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito. Está implícito no texto constitucional.

Tal princípio é de suma importância. Ex: poder de polícia; atos administrativos; contratos administrativos e a alteração unilateral; requisição do patrimônio do particular em calamidade; desapropriação.

Obs.: há uma parte minoritária da doutrina que diz que o princípio da supremacia do interesse público precisa ser reescrito, pois muitas vezes “legitima” os abusos, a arbitrariedade e afins. Cita o MARÇAL JUSTEN FILHO como defensor de tal corrente.

B) Indisponibilidade do interesse público:

Em nome do princípio da supremacia, a AP pode quase tudo (só não pode dispor do interesse público). A administração não pode dispor do interesse público, pois este interesse não lhe pertence, mas sim à coletividade. A função pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo.

Existe um princípio geral do direito que afirma que o administrador de hoje não pode criar entraves, obstáculos, para a futura administração. Nesse sentido, o administrador não pode, no final de seu mandado, gastar todo o cofre público e deixar o estado cheio de contas atrasadas, porque, neste caso, está ferindo o interesse público.

A indisponibilidade do interesse público é limitação ao princípio da supremacia. O administrador exerce função pública (múnus público). Obrigação de bem servir ao Estado. Administrador não pode abrir mão (dispor) do serviço público. Ex. obrigatoriedade de licitação, salvo exceções. Falsa dispensa – contrato ilegal – viola a indisponibilidade.

Em nome do interesse público a Administração Pública pode quase tudo (supremacia), mas não pode dispor do interesse público (indisponibilidade).

Para contratação do servidor, por exemplo, não pode a AP dispor do concurso público, pois estará abrindo mão do interesse público. O interesse público confunde-se com a Democracia. É certo que Democracia traduz a realização da vontade do povo.

DUPLA FUNCIONALIDADE DOS PRINCÍPIOS

Os princípios do Direito Administrativo cumprem duas funções principais:

a) função hermenêutica: se o aplicador do direito tiver dúvida sobre qual o verdadeiro significado de determinada norma, pode utilizar o princípio como ferramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado;

b) função integrativa: além de facilitar a interpretação de normas, o princípio atende também à finalidade de suprir lacunas, funcionando como instrumento para preenchimento de vazios normativos em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria.

PRINCÍPIOS MÍNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Segundo o caput do art. 37 da CF, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, (o último princípio foi incluído pela EC/19 – que trouxe a reforma adm. OBS.: O Cespe, certa vez, colocou em uma questão que o princípio da eficiência foi colocado na constituição pela EC 20. Ocorre que esta emenda veio pra modificar a aposentadoria – previdência).

Este dispositivo é aplicado a todo e qualquer ente da AP direta e indireta, Poder Judiciário e Poder Legislativo, de qualquer nível. Porém, a AP não está sujeita apenas a estes princípios como se verá a seguir.

LEGALIDADE

Começamos a observar o princípio da legalidade no:

art. 5º, II; art. 37, caput; art. 150 (regulamenta a legalidade na cobrança de tributos).

Legalidade está na CF de forma repetida. No que se refere à legalidade para o direito público, mister se analisar dois enfoques.

Segundo Seabra Fagundes, princípio da legalidade significa que “administrar é aplicar a lei de ofício” (FCC já indagou).

A legalidade tem dois enfoques:

a) legalidade para o interesse público;

b) legalidade para o interesse privado.

Para o direito público, a legalidade significa que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza, não pode inventar regra nova. É o critério de subordinação à lei. O direito público deve estar amparado em lei. Portanto, não pode o administrador, por exemplo, conceder um

aumento com base em um decreto ou criar uma nova sanção penal. (Dica: se na prova aparecer que algo foi criado por decreto, desconfiar).

Para o direito privado, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que estiver proibido em lei. É o critério de não contradição à lei (FCC usa tal expressão).

Tal princípio é fundamental, está na base de um Estado de Direito. Estado de Direito é o estado politicamente organizada, o qual obedece a suas próprias leis.

PONDERAÇÃO DE INTERESSES: a fim de aplicar certo princípio. Não há um princípio absoluto. Antes o ato ilegal era retirado, mas hoje em nome de outros princípios (segurança jurídica e boa-fé) não se retira mais, simplesmente, o referido ato. Enfim, é a Teoria da Ponderação de interesses: não há um princípio absoluto; todos os princípios do nosso ordenamento são importantes e devem ser levados em consideração. Assim, ao avaliar o caso concreto, se pondera os interesses e verifica-se qual o princípio que deve prevalecer. Ex: servidor contratado sem concurso depois da CF de 88; assim, o ato é ilegal; o caminho natural seria retirar do ordenamento. Mas depois de vinte anos retirar este ato pode atingir a boa-fé, a segurança jurídica e outros princípios, consoante entendimento do STJ e STF.

Princípio da legalidade não é sinônimo da reserva legal. Reserva legal nada mais é que reservar determinada matéria a uma espécie normativa (ex: cabe a lei complementar regular sobre direito tributário); é um dos pontos da legalidade (é muito mais restrito).

LEGALIDADE

Reserva legal

Obs.: lei específica não se confunde com LEI COMPLEMENTAR (lei específica é a lei ordinária).

Obs: A doutrina estrangeira comtempla o chamado princípio da juridicidade, em que os agentes públicos estão obrigados não só a respeitarem a lei, mas outros instrumentos normativos presentes na ordem jurídica – é o chamado “bloco de legalidade”: CF, emendas constitucionais, constituição estadual, leis orgânicas, medidas provisórias, tratados e convenções internacionais, costumes, atos administrativos normativos, decretos legislativos e resoluções, princípios gerais do direito, além, claro, das leis ordinárias e complementares.

Exceções à legalidade

CABM afirma que a CF/88 prevê 3 institutos que alteram o funcionamento regular do princípio da legalidade, por meio de outorga de poderes que inexistem em situações de normalidade:

a) Medida provisória (art. 62);

b) Estado de defesa (art. 136); c) Estado de sítio (art. 137 a 139).

IMPESSOALIDADE

A impessoalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais, dos seus familiares ou amigos. Impessoalidade é sinônimo de ausência de subjetividade por parte do administrador.

O ato praticado pelo administrador (ato administrativo) não lhe pertence, mas sim ao ente da Administração Pública ao qual ele pertence (ato impessoal).

A licitação e o concurso público são dois institutos previstos na CF que representam o exercício do princípio da impessoalidade. Outras são as regras sobre o impedimento de determinadas pessoas em participar de PAD’s.

Doutrina tradicional: Hely Lopes Meireles. O princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da imparcialidade e finalidade. Significa buscar interesse público, e não interesse pessoal. Para ele, o princípio da impessoalidade veio pra substituir os antigos princípios da finalidade e impessoalidade, constantes na CF anterior à CF/88.

Doutrina Moderna: CABM. Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, em apartado, não se substituem. A impessoalidade significa ausência de subjetividade. Já a finalidade significa buscar o espírito da Lei (vontade maior da lei).

Para CABM, a impessoalidade traduz a ideia de que a AP tem que tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas; favoritismos e perseguições são intoleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade está ligada à isonomia.

É possível aplicar uma lei sem cumprir o seu espírito, ou o espírito sem cumprir a lei? Então CABM diz: na verdade a finalidade (autônomo) está intimamente ligada à legalidade (prevalece).

Nesse sentido (doutrina moderna), o art. 2º da lei 9784/99* (Processo Administrativo) traz o princípio da moralidade como princípio autônomo: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

*leitura obrigatória.

MORALIDADE

Relação entre direito e moral:

1. Teoria do mínimo ético (Jeremis Benthan e Georg Jellinek): Direito círculo menor, dentro da moral, e moral círculo maior. Direito faria parte de um círculo ético maior,

do qual a moral seria o mínimo ético exigido. Problema: nem todas as regras jurídicas são ligadas à moral.

2. Teoria do círculos independentes (Hans Kelsen): Direito e moral são matérias independentes (círculos separados). O problema é que diversas vezes as regras jurídicas se norteiam por regras morais.

3. Teoria dos círculos secantes (Claude Du Pasquier). Círculos com intersecção. São complexos normativos distintos, com áreas de intersecção.

Esse princípio está ligado à aplicação de princípios éticos. Todavia, tem um conceito indeterminado (vago). Ideia de honestidade, lealdade, boa-fé e correção de atitudes.

Como o conceito para a doutrina é vago, indeterminado, o princípio da moralidade não é aplicado, pelo poder judiciário, de forma isolada, sozinha. Normalmente, este princípio é atrelado a outro princípio (legalidade e moralidade, p. ex.).

A moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum. Significa correção de atitudes (certo e errado) e também significa boa administração. O administrador deve ser o melhor administrador possível. Ser correto e ser um bom administrador. ≠ diferente da moral comum. É verdade que boa administração também significa eficiência, mas isso não exclui a moralidade.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração”.

Para Alexandre Mazza, moralidade constitui requisito de validade do ato administrativo.

Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva.

A boa-fé subjetiva, ou boa-fé crença ou boa-fé convicção consiste na investigação sobre vontade e intenção do indivíduo, especialmente para apurar o conhecimento ou o desconhecimento da ilicitude da conduta praticada. Fala-se que o agente atuou “de boa -fé”, tendo como noção contraposta a “má -fé”.

Já a boa-fé objetiva ou boa-fé conduta manifesta-se externamente por meio da investigação do comportamento do agente, sendo irrelevante sua intenção. Fala-se que o agente atuou “segundo a boa-fé”, tendo como noção contraposta a “ausência de boa-fé”, e não a má-fé.

É certo que a legislação administrativa prestigia a boa-fé objetiva manifestada pelas ações externas do agente público e dos particulares. Para o Direito Administrativo interessa a atitude, não a intenção. Se a conduta violou os padrões de lealdade, honestidade e correção, justifica-se a aplicação das penas definidas no ordenamento, sendo absolutamente irrelevante investigar fatores subjetivos e motivações psicológicas de quem realizou o comportamento censurável.

Proibição do nepotismo. Desde 1990 (Lei 8.112/90) já era proibido o parente no âmbito federal. Tratava, neste caso, da vedação do parente como chefe e subordinado. A

impessoalidade também está presente na proibição do nepotismo para magistratura e MP (Resoluções n. 7 do CNJ e n. 1 do CNMP), ganhando força com a EC/45. A resolução n. 7 do CNJ marcou, por ser a primeira contra o nepotismo. Frisa-se que há outras resoluções que falam também do nepotismo.

A proibição do nepotismo abrange cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau; não podendo ocupar cargo em comissão, cargo temporário (que tem processo seletivo simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitação prevista em lei. Ou seja, o nepotismo proíbe o ingresso do parente sem concurso ou licitação. Também foi proibido o nepotismo cruzado, que ocorria com a troca de parentes nos órgãos do Poder Judiciário e do MP.

O STF, decidindo a ADC n. 12, dispôs que o CNJ tem competência para proibir o nepotismo, pois seu ato (resolução) tem conteúdo normativo; sendo, portanto, a resolução constitucional e obrigatória (após “n” resistências). Ainda nesta decisão, o STF disse que a proibição do nepotismo tem respaldo em 4 princípios constitucionais: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.

Por fim, o STF editou a súmula vinculante n. 13, proibindo o nepotismo. Vejamos:

Súmula vinculante n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O texto desta súmula, na prática, não serve pra nada, pois não houve grande discussão pela casa.

Porém, segundo o STF, não caracteriza imoralidade administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente, de parente próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex: ministro de Estado, dirigente de agência reguladora, etc.).

Diante da súmula vinculante, a ordem passa a ser obrigatória em todo país. Contudo, a súmula vinculante que trata do nepotismo PRECISA SER INTERPRETADA (e não deveria, pois é um instituto que tem o fim de por o ponto final nas discussões). Agora as súmulas estão sendo editadas de forma enxuta a fim de evitar interpretações, pois a súmula vinculante deve ser o ponto final das celeumas e, assim, não deve ser objeto de interpretação.

Enfim, vejamos as interpretações resultantes da súmula vinculante supramencionada em razão da sua complexidade:

1) Entre nomeante e nomeado não pode haver parentesco. Contudo o nomeante e o nomeado (ex: pai e filho) nomeação seja para ocupação de cargo em razão de aprovação

em concurso não há problema. Os cargos que este indivíduo (filho) não pode ocupar/exercer são:

CARGO EM COMISSÃO (aquele baseado na confiança; aquele de livre nomeação e exoneração, utilizado para direção, chefia ou assessoramento). Tal cargo serve para direção, chefia e assessoramento (isso é cargo em comissão). Observa-se que o CARGO DE CONFIANÇA é sinônimo de cargo de comissão;

Também não pode exercer FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU FUNÇÃO GRATIFICADA. Existe um único tipo de função gratificada na CF, qual seja, a chamada função de confiança (que é diferente de cargo de confiança). Tal função de confiança só pode ser ocupada por servidor que tenha cargo efetivo e serve para direção, chefia e assessoramento. Por fim, aquele que exerce função de confiança recebe remuneração somada à gratificação em razão do encargo a mais.

Cargo de comissão qualquer pessoa.

Função de confiança somente para quem tem cargo efetivo/concursado.

OBS. EX: Maria ocupa um cargo em comissão e seu irmão José ocupa cargo efetivo. Pode? Sim, se José ocupa cargo efetivo, ele não for o nomeante e não tiver função de direção, chefia, assessoramento, o parentesco pode existir.

Agora, se José ocupa uma direção no Executivo Federal a sua irmã Maria não poderia ser nomeada num cargo em comissão lá no Legislativo Federal, porque estão na mesma pessoa jurídica (em todos os Poderes). E a súmula também fala em mesma pessoa jurídica (leia-se: em todos os seus Poderes).

Obs: Essa vedação se estabelece na mesma pessoa jurídica

Parente que presta concurso? Obviamente que poderá tomar posse (o problema está para os cargos de confiança). Aquele que entra pela porta da frente não tem problema (o concursado), aquele que entra pela janela (confiança) tem óbices.

Também é vedado o ajuste mediante designações recíprocas, isto é, o nepotismo cruzado (troca de parentes – ex.: os parentes de um juiz, trabalhando no gabinete de outro), isto é, a contratação temporária, em comissão, enfim, sem licitação ou concurso, de parentes até 3º grau tanto no judiciário quanto no Ministério Público. Ex: da União para o Estado.

OBS.: segundo o STF, não caracteriza imoralidade administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente, de parente próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex: ministro de Estado, dirigente de agência reguladora, etc.). Ver: reclamações 6650 e 7834.

Instrumentos para defesa da moralidade

Ação Popular: qualquer cidadão (art. 5º, LVIII, CF/88 e Lei 4.717/65);

Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: Ministério Público; Controle externo do Tribunal de Contas (art. 70, CF/88); CPI’s Ar. 58, § 3º, CF/88.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Publicidade: o que é? Quais os seus efeitos? Divulgação é a palavra-chave. Primeiro desdobramento é CONHECIMENTO (dar ciência, conhecimento ao povo dos atos ao titular do direito). É consequência do exercício da função pública. Mas não é só isso.

Se as partes celebram um contrato e não é realizada a publicação deste, qual será a conseqüência? O contrato celebrado é válido, porém não é eficaz. A Publicação é condição de eficácia do contrato.

Assim, publicidade é início de produção de efeitos, condição de eficácia dos efeitos dos atos.

O ato administrativo somente passa a ter eficácia após sua publicação. Ex.: art. 61, da Lei n. 8.666:

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

É condição para início de produção de efeitos. Se a administração, p. ex., esquece de publicar um contrato administrativo, o contrato é válido, mas não vai produzir efeitos, não é eficaz.

Obs: CABM afirma ser condição de existência, mas é corrente minoritária

O início da contagem de prazo também é consequência da publicidade.

Obs.: recebo notificação de multa – tomei conhecimento - começa a contar o meu prazo para eventual defesa. Às vezes, a AP a fim de ganhar tempo coloca na notificação que o prazo deve ser contado da expedição da notificação. CUIDADO vale a partir do momento que recebi, tomei conhecimento.

A publicidade também caracteriza um instrumento de controle. P. Ex. a CF/88 afirma que as contas municipais devem ficar a disposição do público por 60 dias para que qualquer pessoa do povo fiscalize. Hoje, as prefeituras tentam utilizar de subterfúgios para que ninguém tenha acesso às contas.

Celebraram um contrato fraudulento e descubro. O que faço? Posso controlar mediante ação popular. Portanto o controle ou fiscalização também são resultados do princípio da publicidade.

Pergunta CESPE: A licitação na modalidade convite não possui publicidade. FALSO. No convite, não há publicação de edital, mas há publicidade no convite. Ocorre que a publicação é apenas uma das formas de se fazer publicidade. A publicidade pode ser feita, p. ex. quando se realiza uma licitação de portas abertas. Da mesma forma, quando se encaminha uma carta convite, está se fazendo publicidade.

PUBLICIDADE

PUBLICAÇÃO

Na CF, art. 37, caput, e no art. 5º, XXXIII, “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (publicidade enquanto garantia de informação).

Ex. pessoa vai comprar determinada empresa e, para tanto, vai a órgão público para saber a situação econômica da empresa. Ao chegar lá, o órgão se nega a prestar estas informações. Neste caso, a pessoa vai interpor um mandado de segurança.

Há também direito a habeas data. Mas cuidado! Vejamos: Art. 5º, XXXIV: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”

Se órgão nega informação, cabe MANDADO DE SEGURANÇA. Ele é cabível para o direito líquido e certo de informação. Só impetro HABEAS DATA em negativa de informação quanto a minha pessoa (cabe HD para obter informações pessoais; para retificar alguma informação pessoal).

Informação geral MS

Informação pessoal HD

Exceções ao p. publicidade. Há uma lista de exceções ao princípio da publicidade que, contudo, não é pacifica:

1ª – Quando comprometer a intimidade, a vida privada, a hora e a imagem das pessoas. Essa relação se infere do art. 5º, X, CF:

Art. 5ª, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Desta forma, o administrador não pode, com a desculpa de publicidade, atacar a honra das pessoas.

2ª – Quando colocar em risco a segurança da sociedade ou a segurança do Estado (exceção que mais cai em prova). Baseado no art. 5º, XXXIII:

Art. 5º, XXXIII. - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; o mais cobrado em concursos.

3ª – Quando os atos processuais são necessariamente sigilosos. Em PAD, a lei estabelece o sigilo em algumas circunstâncias. Essa exceção é baseada no art. 5º, LX:

Art. 5º, LX. - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Atos processuais são sigilosos na forma da lei. Essa lista de exceções tem divergência na doutrina, mas a maioria acolhe as três hipóteses; e é certo que pelo menos a hipótese do art. 5º, XXXIII, CF é, por todos, reconhecida.

No processo administrativo também há o sigilo quando conveniente à instrução do processo. Ex: processo disciplinar ético x erro médico.

Publicidade como forma de promoção pessoal: é proibida a publicidade do político com a finalidade de promoção pessoal, sob pena de incorrer em improbidade administrativa prevista na lei 8.429/92 e no art. 37, p. 1º, da CF.

CF/88 – Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

O administrador tem que publicar os atos e obras públicas, mas só no caráter educativo, informativo e de instrução social.

Se o administrador não publicar de forma nenhuma, há improbidade administrativa. Ocorre que a publicação não pode constar nomes, símbolos e imagens que representem promoção pessoal, não podendo utilizar obras públicas para representar promoção pessoal. Isso também configura improbidade administrativa. Ex: Imagens de campanha (flor, mão, coração, etc) são específicos da campanha. Se o candidato ganha a campanha e passa a utilizar esses símbolos nas obras públicas, nos órgãos públicos, ocorre improbidade administrativa.

Lembra: propaganda das obras pode ocorrer, mas em caráter impessoal (o governo fez, não o governador fez). A questão da propaganda não é o quanto se gasta com a campanha, mas o fato de se fazer a propaganda pois, na verdade, o administrador não fez mais do que sua obrigação.

Antigamente as obras públicas tinham nome de pessoas mortas***. Depois de um tempo passaram a colocar o nome de pessoas vivas. Hoje a situação está tão crítica que estão pintando a obra e colocando o próprio nome. Isso é violação ao art. 37, § 1º da CF.

***prevalece que é lícito colocar nome de pessoas mortas que se destacaram.

O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou símbolo do administrador não significa necessariamente improbidade, devendo-se observar o bom-senso (ex: placa que informa “obra construída no ano 2000, construído durante o governo X”). A promoção pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a eficiência e a isonomia. Porém, esta conduta não viola precipuamente o princípio da publicidade.

Obs: STF recentemente entendeu que a simples divulgação de ato administrativo pelo programa de rádio “A voz do Brasil” não supre a obrigação de publicidade.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Eficiência: a eficiência foi introduzida pela EC 19/1998, dando a roupagem de um princípio constitucional expresso. Antes da EC 19/1998, a AP tinha o dever de eficiência implicitamente na CF, porém, somente estava expresso em lei ordinária.

Segundo o art. 6º da Lei 8.987/95 (lei de concessão e permissão do serviço público), o serviço público adequado é aquele que respeita o princípio da eficiência.

Eficiência para os serviços significa que se exige eficiência quanto aos meios e quanto aos resultados, ou seja, deve-se gastar o menos possível e obter o melhor resultado possível.

Já caiu em questão federal: Disserte sobre o princípio da eficiência.

O princípio da eficiência exige:

ausência de desperdício (economicidade); produtividade; economia; agilidade (presteza); urbanidade (educação).

Eficiência, eficácia e efetividade

Segundo a lição de José dos Santos Carvalho Filho, eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e instrumentos em pregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação.

Para que a eficiência ocorra de forma verdadeira, o legislador constituinte alterou regras/implementou meios: a) estabilidade; e b) racionalização da máquina administrativa (cortar despesas).

A) A EC 19/98 alterou as regras de estabilidade para os servidores públicos e trouxe novas regras à aquisição e perda da estabilidade, consoante o art. 41, da CF. Hoje, para adquirir a estabilidade, o servidor precisa de alguns requisitos: Primeiramente, ser nomeado para cargo efetivo. Para ser nomeado em cargo efetivo precisa de prévia aprovação em concurso público. Uma vez nomeado, ele precisa de três anos de exercício (a CF não fala em estágio probatório). Por fim, precisa também ser aprovado na avaliação especial de desempenho. Nesta avaliação o que se quer é a eficiência. Ele deve ser eficiente o tempo inteiro e não só para adquirir estabilidade. A forma dessa avaliação depende da carreira, pois na verdade não há norma regulamentando todas as avaliações VS carreiras. A perda da estabilidade decorre de processo administrativo, em que será assegurada a ampla defesa, de processo judicial com trânsito em julgado, bem como em avaliação periódica de desempenho. Essa avaliação periódica, que já existia antes da EC 19, não tinha grande importância. Agora ela serve como base para perda da estabilidade (ocorre que essa avaliação ainda precisa de regulamentação).

B) Para a Administração ser eficiente, outra regra foi introduzida pela EC 19/98, no art. 169 da CF (limite de despesa com pessoal). Não pode gastar tudo o que arrecada com despesa de pessoal. Só pode gastar até o limite previsto na LC 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal. No art. 19 da LC 101/00 constam os limites de 50% para a União e 60% para os Estados e Municípios para as folhas de pagamento. Se ultrapassar esse limite tem de enxugar a máquina administrativa. Vejamos:

1º Realiza-se a redução de no mínimo 20% dos cargos em comissão e funções de confiança. Por óbvio, pode cortar mais, mas não é obrigatório, pode partir para a regra abaixo após a redução mínima de 20% dos cargos em comissão.

2º Se mesmo assim (com o corte dos cargos em comissão) continuar acima do limite, serão dispensados os servidores não estáveis quando forem necessários para enxugar a máquina – pode mandar todos (não há percentagem estabelecida aqui). A escolha do não estável é feita de acordo com a importância daquele servidor ao órgão.

3º Se ainda assim continuar acima do limite, exonera-se os servidores estáveis. O servidor estável tem direito a indenização (só eles tem esse direito – um vencimento a cada ano de serviço).

*Deve ser obedecida ordem (1, 2, 3). Só passa para a ordem seguinte depois de esgotada a ordem anterior.

Quando se manda embora para enxugar a máquina é EXONERAÇÃO, pois a demissão é pena (sanção por falta grave).

OBS.: para o administrador não usar isso como um mecanismo contra os inimigos, p.ex., a CF estabeleceu que o cargo extinto só pode ser recriado com funções idênticas ou assemelhadas após quatro anos.

O serviço público precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados. Deve gastar pouco + resultado bom.

Vamos supor que o administrador gastou uma fortuna para construir um hospital e que ficou ótimo. Outro administrador gastou uma ninharia e construiu um péssimo hospital. Qual dos dois é exemplo de eficiência?

Por óbvio, nenhum dos dois.

Por fim, a doutrina brasileira diz que o princípio da eficiência não passa de uma utopia e mero desabafo do constituinte de 1988. Na prática não mudou nada após a explicitação do princípio.

Em suma, são consequências do princípio da eficiência:

Eficiência quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possível; Eficiência quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado, com o

menor custo; Eficiência voltada ao servidor público: “queda da estabilidade”; previsão de que a

aquisição da estabilidade ocorre por meio da nomeação em cargo efetivo; 3 anos de exercício; e aprovação na avaliação de desempenho.

Acabamos os cinco princípios do caput do Art. 37.

OUTROS PRINCÍPIOS, FORA DO CAPUT DO ART. 37

PRINCÍPIO DA FINALIDADE

O princípio da finalidade está definido no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei n. 9.784/99, como o dever de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”.

Seu conteúdo obriga a Administração Pública a sempre agir, visando a defesa do interesse público primário. Em outras palavras, o princípio da finalidade proíbe o manejo das prerrogativas da função administrativa para alcançar objetivo diferente daquele definido na legislação.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a finalidade é um princípio inerente à legalidade: “Na verdade, só se erige o princípio da finalidade em princípio autônomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocorrem por conveniência e não por descuido do intérprete”. Já para Hely Lopes Meirelles, o princípio da finalidade é sinônimo de impessoalidade.

Pode-se falar em dois sentidos para o princípio da finalidade:

a) finalidade geral: veda a utilização de prerrogativas administrativas para defesa de interesse alheio ao interesse público. Exemplo: desapropriar, para fins de perseguição, imóvel de inimigo político;

b) finalidade específica: proíbe a prática de ato administrativo em hipóteses diferentes daquela para a qual foi previsto na lei, violando sua tipicidade legal. Exemplo: autorizar a realização de obra por meio de decreto quando a lei exige licença.

Teoria do desvio de finalidade

Desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação é defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei n. 4.717/65).

A teoria do desvio de poder (détournement de pouvoir) surgiu na jurisprudência do Conselho de Estado francês. Sua origem remonta a uma decisão de 25 de fevereiro de 1864, quando o contencioso francês baseou-se na teoria civilista do abuso de direito para anular o exercício de um poder usado para atingir objetivo diverso daquele que foi conferido pela lei.

Os exemplos reais de desvio de finalidade são abundantes no cotidiano da vida política brasileira:

1) remoção de servidor público usada como forma de punição;

2) estrada construída com determinado trajeto somente para valorizar fazendas do governador;

3) ordem de prisão executada durante o casamento de inimigo do delegado;

4) processo administrativo disciplinar instaurado, sem fundamento, contra servidor desafeto do chefe;

5) transferência de policial civil para delegacia no interior a fim de afastá-lo da namorada, filha do governador;

6) desclassificação imotivada de empresa licitante porque contribuíra com o financiamento da campanha de adversário político do prefeito;

7) instauração de inquérito civil, sem qualquer fundamento, contra político inimigo do promotor de justiça.

A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes públicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governadores, juízes, delegados, promotores, legisladores etc., ainda que os atos realizados não sejam materialmente atos administrativos.

A concepção tradicional defende a teoria subjetiva segundo a qual o desvio de finalidade seria um defeito, predominantemente, de intenção ou de vontade do agente. Para os adeptos dessa teoria, a comprovação da intenção viciada é condição suficiente para determinar a nulidade do ato. Assim, por exemplo, diante da demonstração de que o prefeito decide desapropriar determinado imóvel somente porque pertence a um inimigo político, tal circunstância é, de per si, bastante para tornar nulo o decreto expropriatório. Segundo a corrente subjetiva, nunca o interesse público será concretamente atendido se a conduta for motivada por intenção ilegal.

Teoria subjetiva

Intenção viciada = desvio de finalidade

Nos concursos públicos, entretanto, predomina a aceitação da teoria objetiva que defende ser o desvio de finalidade essencialmente um defeito no comportamento. Para essa corrente, a intenção viciada é condição necessária, mas não suficiente para determinar a nulidade do ato. Além da comprovada intenção de praticar o ato tendo por objetivo interesse alheio ao contemplado na ordem jurídica, é indispensável também a violação concreta do interesse público resultante da opção eleita pelo administrador público. Assim, por exemplo, se o prefeito desapropria, com objetivo de perseguição, a casa de inimigo político a pretexto de construir uma creche, mas o imóvel reúne concretamente as melhores condições para atender à destinação pretendida, não há desvio de finalidade.

Teoria objetiva

Intenção viciada + violação concreta do interesse público = desvio de finalidade

Tresdestinação lícita

Existem casos raros em que a própria ordem jurídica autoriza a válida substituição da finalidade que inicialmente motivou a prática do ato administrativo. São casos de tresdestinação autorizada pela ordem jurídica. A hipótese mais importante está prevista no art. 519 do Código Civil: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

O Código Civil, portanto, autoriza que o bem desapropriado receba qualquer destinação pública ainda que diferente daquela anteriormente prevista no decreto expropriatório, afastando a possibilidade de retrocessão (desfazimento da desapropriação).

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Isonomia: trata os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades.

Quem são os iguais?

Quem são os desiguais?

E o que é a medida da desigualdade?

Para isso precisa identificar o fator de discriminação. Se ele estiver de acordo com o objetivo da norma, ele está de acordo com o princípio da isonomia. Se não estiver de acordo com a norma, viola-se o princípio.

A discriminação deve ser compatível com o objetivo da norma (ex: deficiente físico não poderá prestar concurso para salva-vidas de certo município). Se ele não tem condições para prestar a função, assim, não fere o princípio da isonomia. Agora se fosse para exercer função no corpo de bombeiros, mas não como salva-vidas e sim numa função administrativa, aí sim seria caso de violação ao princípio da isonomia.

Edital de delegado de polícia que exclui pessoas abaixo de um metro e meio viola a isonomia porque isso não significa que ele não consegue fazer diligências – gordinho e muito alto também não poderia. LEMBRAR CASO DA BAHIA – EXAME DE VIRGINDADE

Na prova física para delegado federal os homens precisam fazer 10 barras e as mulheres só precisavam ficar penduradas – mudaram exigindo que elas levantassem uma vez só – não viola o princípio da isonomia por causa da limitação física cientificamente comprovada da mulher.

A contribuição previdenciária reduzida para as mulheres não viola a isonomia, tendo em vista a sua jornada dupla da mulher e a comprovação de resistência física menor (envelhece mais cedo que os homens).

O limite de idade em concurso público é válido, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser exercido (Súmula 683, do STF).

O limite de idade para inscrição só se legitima quando pode ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser exercida. É possível desde que a natureza das atribuições assim justificar.

O STF e o STJ entendem que, qualquer tipo de exigência que constar no edital, só será válido se tiver previsão na lei da carreira (ex: exigência de 3 anos de atividade jurídica para carreira de defensor público só será válido se estiver previsto no estatuto do defensor).

Hoje, a jurisprudência completa isso dizendo o seguinte: as exigências devem ser compatíveis com a atribuição do cargo e devem estar previstas na lei da carreira.

Assim, a exigência de dentes para concurso de gari ofende o princípio da isonomia (o que infelizmente é caso verídico – baixada fluminense).

Celso Antonio critica bastante o exame psicotécnico por não ser uma prova objetiva. Segundo ele, não tem como saber se quem está realizando o exame não é mais louco que o candidato, mas é possível sim desde que tenha critérios objetivos e esteja no estatuto da carreira.

E segundo Diógenes Gasparini, aos iguais impõe-se tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. O princípio visa a evitar os privilégios e quando existirem visa a servir de fundamento para a sua extinção. Essa igualdade não significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material, mas jurídico-formal. Mas não deve ser entendido como um princípio absoluto, que seja capaz de se converter em obstáculo ao bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Agir de forma razoável significa agir de forma coerente, lógica e congruente. Se agir de forma razoável, está agindo de forma proporcional. A proporcionalidade está embutida na razoabilidade. Proporcional é o equilíbrio entre atos e medidas (benefícios x prejuízos). Se o ato benéfico causar um prejuízo maior, o ato não poderá ser praticado (ex. instalação de lixão em área de preservação ambiental, ou em área turística). Da mesma forma, o ato praticado deve ser proporcional às medidas tomadas (falta leve punida com demissão; morte de todos os presos que iniciaram uma rebelião em um presídio; utilização de violência desmedida para contenção de passeata pacífica).

A palavra que marca a proporcionalidade é equilíbrio.

Estes são princípios implícitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei Proc. Adm.):

Art. 2°. Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Razoabilidade e proporcionalidade são princípios muito importantes para o direito administrativo, pois limitam a discricionariedade do administrador público. Ex: Prefeito quis construir um estádio de futebol para 50 mil pessoas, mas a população da cidade era de 30 mil. Ele tem liberdade para construir um estádio, mas esse estádio em específico viola a razoabilidade. Desta forma, ele não poderá construir esse estádio, por violação expressa à razoabilidade e proporcionalidade.

Imaginemos que uma cidade precise, urgentemente, de escola e de hospital. Mas o administrador não tem dinheiro para construir os dois e o prefeito decida fazer o hospital. Essa decisão é razoável. Agora, se ele, ao invés de construir o hospital ou a escola, resolva construir uma praça, essa decisão é irrazoável. Nesse caso, o poder judiciário poderia intervir e rever este ato, pois haveria um controle de legalidade em sentido amplo.

O Poder Judiciário pode rever ato administrativo?

Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judiciário. Mas pode rever o quê? A legalidade (compatibilidade com a lei + regras e princípios constitucionais aqui em sentido amplo), de qualquer ato administrativo. O poder judiciário pode rever ato que viole a razoabilidade e a moralidade, p. ex., porque a moralidade é princípio implícito na CF/88.

É certo que o ato administrativo, quanto ao seu mérito, não pode ser revisto pelo Judiciário. O mérito é a liberdade (a conveniência e a oportunidade; o juízo de valor do administrador; a discricionariedade).

OBS.: já foi questão de prova o ente público que, necessita da construção de escola e de hospital, escolhe qualquer um deles, não poderá sofrer controle pelo Judiciário (caso contrário, o Judiciário iria rever mérito). Porém, se a AP constrói uma praça, descumpre os princípios da AP, poderá este ato ser revisto pelo Judiciário (controle de legalidade).

Neste ponto cabe destacar uma questão relevante e amplamente discutida na doutrina:

O administrador tem a liberdade proporcional. Na prática de ato vinculado, haverá observância da legalidade pelo administrador (não há qualquer discricionariedade). Já na prática dos atos discricionários, o administrador atua com observância da legalidade e também do mérito administrativo (que é a oportunidade e a conveniência). Estas são limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade.

Ao judiciário cabe apenas a revisão dos atos administrativos por meio de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários. É relevante, porém, destacar que este controle inclui, transversalmente, o controle do mérito do ato administrativo, visto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CF, logo, são princípios constitucionais.

Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o Judiciário pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estará exercendo simples controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mérito, embora não se trate de controle de mérito (LER ADPF 45. Íntegra do julgado).

PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Esses princípios, em sede de direitos civis e penais, são princípios antigos e bem sedimentados. Todavia, para o direito administrativo, este princípio é novo, que nasceu com a CF/88.

Fundamento constitucional: Art. 5º, LV, CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Contraditório: dar conhecimento da existência do processo. Assim, cria-se a bilateralidade da relação processual, a relação jurídica processual.

No processo, o contraditório se dá por meio da citação. No Dir. Adm. não importa a terminologia, não há este primor técnico (seja citação, intimação, notificação – todos significam o meio que se dará a ciência).

Ao lado do princípio do contraditório, se ubíqua o princípio da ampla defesa, englobando não apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a garantia de ampla defesa.

Ampla Defesa: dar a oportunidade para que a parte se defenda. Dever ser dado prazo para defesa da parte, que decidirá ou não se defender. Todavia, somente a oportunidade de prazo para defesa não é suficiente, sendo necessários outros elementos para efetivação do dir. de defesa como, p. ex.:

1. As etapas do procedimento administrativo devem ser determinadas, bem como penas pré-definidas. A defesa deve anteceder qualquer condenação, qualquer julgamento (a defesa deve ser prévia, antes do provimento do julgador). Necessária o prévio conhecimento do procedimento e penalidades pré-determinados antes da realização da defesa. Enfim, surpresas podem ferir a ampla defesa.

2. Direito à informação também significa dir. de defesa. É a garantia de informação sobre o processo, sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cópia (reprodução) deve ser respeitada (mas quem custeia as despesas da cópia é o próprio interessado). Mesmo em processo licitatório, as partes devem ter direitos de informação sobre os autos. (obs: processo administrativo não tem carga, não se retira o processo do órgão administrativo, assim, ou um servidor acompanha a parte na retirada de cópias, ou a própria administração cobra pelas cópias e as reproduz).

3. Garantia de produção de provas. A prova produzida deve ser levada em consideração no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto é, a prova deve interferir no convencimento do julgador.

4. Presença da defesa técnica (advogado). Em regra, não seria exigível sua presença, mas aconselhável. Inicialmente, entendia-se jurisprudencialmente que era benéfica a presença do advogado, contribuindo para a regularidade do processo, pois fiscaliza a regularidade do processo. Dentro dessa ideia, o STJ editou a súmula 343: “é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do PAD”. Antes era nomeado um defensor dativo que não precisaria ser advogado, mas mero servidor. Mas aí veio a discussão um servidor X foi demitido, num PAD, mas não teve a presença do advogado. Qual a consequência jurídica desta demissão? Analisando, com base na súmula 343 do STJ, o processo seria nulo, logo, a demissão do servidor seria nula, ilegal. Assim, o servidor teria o direito de retornar (reintegração), isto é, o retorno para o cargo de origem quando o ato de demissão ou desinvestidura fosse ilegal. Detalhe: retornaria ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado (férias, salário, 13º salário do período que ele esteve afastado). Imagine isso para o Estado – prejuízo – valores. Aí a matéria foi levada ao STF e este edita a súmula vinculante de n. 5:

Logo, a presença do advogado não é obrigatória nem viola a CF. Trata-se de súmula vinculante e ninguém mais poderá decidir em contrário. A presença do advogado é facultativa. Essa decisão teve um cunho muito mais econômico do que jurídico (temendo o prejuízo do estado com pagamento de indenização em relação à reintegração). Em verdade, esta decisão caracterizou um retrocesso no PAD (processo administrativo disciplinar), vez que retirou a obrigatoriedade do advogado em um procedimento que pode aplicar pena de demissão. Obs: A Súmula 343 do STJ não foi cancelada, mas ela perdeu o sentido, uma vez que a súmula vinculante n. 5 obriga os demais órgãos do judiciário.

5. Direito de recurso. O direito de recurso faz parte do direito à ampla defesa. Independentemente de forma expressa, independentemente de previsão legal, há o direito ao recurso. Proibir o recurso é inconstitucional e viola o princípio da ampla defesa. Dessa questão, cabem duas observações:

5.1. Não pode um edital de um concurso proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de conhecer a motivação (a decisão precisa ser motivada – a motivação é indispensável para o dir. de recurso);

5.2. Pode condicionar o recurso ao depósito prévio? É inconstitucional. Impede o dir. de recorrer aos que não têm dinheiro. No PA não pode condicionar o recurso ao depósito prévio. Hoje isso é tranquilo na nossa jurisprudência, não só no âmbito dos processos adm. tributários, mas noutros âmbitos administrativos. Nesse sentido, foi editada a Súmula Vinculante 21, que determina que não se pode condicionar o recurso administrativos a um depósito prévio.

Súmula Vinculante n. 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

OBS.: A súmula vinculante n. 3 diz: “Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Imagine que o estado contrata um serviço de coleta de lixo com particular. Todavia, esta empresa passa a não exercer seu trabalho de forma correta, começa a prestar mal o serviço. O estado, neste caso, pode rescindir o contrato e retomar a execução do serviço de coleta de lixo, mas é necessário que esta empresa seja ouvida, a partir do contraditório e da ampla defesa. Essa é a ideia que prospera na jurisprudência, ou seja, se do ato administrativo vai atingir uma pessoa, ela deve ser ouvida e deve ter direito ao contraditório e a ampla defesa.

Trata-se de súmula totalmente relacionada com o contraditório e a ampla defesa. Na primeira parte da súmula, é garantida a participação do interessado em processo do TCU quando dele possa resultar revogação ou anulação de ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata aqui de ato composto já concluído na esfera administrativa. P. ex. se o TCU entendia

que uma contratação de empresa por um administrador era irregular, agora teria que ouvir também a empresa, e não apenas o administrador que a contratou. Portanto, sem essa garantia de contraditório junto ao TCU (que age como órgão fiscalizador - ex.: nomeação), o administrado não teria outra oportunidade de se manifestar acerca da decisão desse Tribunal.

Ao contrário, a segunda parte da súmula prevê que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou pensão, não há garantia dessa participação do aposentado que, portanto, não terá direito ao contraditório e à ampla defesa junto ao TCU. Vai ter em outro momento, mas não no TCU.

Parte final da súmula, os atos de concessão aposentadoria, reforma ou pensão são atos COMPLEXOS, i. e., dependem de duas manifestações de vontade em órgãos diferentes, para que se torne perfeito (ADM ----- TC). No TC não tem contraditório, nem ampla defesa, pois esta acontece na administração pública. TC controla formação do ato diretamente e devolve para a Administração. Ex.: Administração profere decisão para aposentadoria do servidor, mais só vai poder aposentar quando o TC fizer o controle de legalidade da decisão. Havendo as duas manifestações, o ato se aperfeiçoa. O contraditório e ampla defesa vão acontecer na Administração, não no TC. O TCU participa da formação do ato diretamente, e não como controlador ou fiscal após sua conclusão. Se o TCU demora mais de 5 anos para dar a decisão, vai ter que dar contraditório e ampla defesa, decisão do STF em exceção a Súmula vinculante nº. 3.

Somente com as duas manifestações é que a decisão está aperfeiçoada. Se eu preciso das duas manifestações para um só ato, basta uma oportunidade ao contraditório e à ampla defesa, cuja prática se dá na Adm. Pública.

Logo, o aposentado terá a chance de exercer o contraditório através de recursos administrativos, num momento anterior, na formação do ato.

Assim, resta demonstrado que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

Serviço público deve ser prestado de forma contínua, sem interrupção.

1. Direito de Greve do Servidor Público:

Servidor público no Brasil tem direito de greve, na forma da lei específica, art. 37, VII, da CF. Que lei é essa? Esta lei é uma lei ordinária específica, vai tratar apenas de greve, contudo ainda não saiu. Até a emenda constitucional 19/98 era lei complementar, foi esta EC que retirou a LC e colocou a previsão de LO. Esta norma é de eficácia limitada (decisão STF), desta forma não pode fazer greve, se fizer a greve é ilegal, desconta-se os dias não trabalhados. Se o

sujeito faz greve ilegal pode demiti-lo? Não pode, pois esta é uma pena para infração grave, tem que ter o PAD, prova da infração grave e a demissão. Greve não está na lista de infração grave, é direito do servidor.

Mandado de Injunção- STF nº. 670, 708, 712 (ler ementas): passou a ter efeitos concretos, antes tinha efeitos declaratórios e o CN não fazia nada, por isso mudou o efeito, destarte, enquanto o CN não legisla aplica no que couber a lei do trabalhador comum Lei nº. 7.783/89. Estes MI passaram a ter efeitos concretos e erga omnes para todos que tiverem na mesma situação. Contudo, ‘no que couber’ da Lei nº. 7.783 é muito pouco, resolve a greve apenas em parte. Ainda, não há lei, mais há um projeto de lei, que quase acaba com o direito de greve. Alerta a este projeto! Direito de greve é cláusula pétrea.

OBS.:

Norma de eficácia plena - aplico desde já e não preciso de lei.

Norma de eficácia contida - aplico desde já, mas a lei poderá restringir e limitar, definir este direito.

Norma de eficácia limitada – não posso exercer enquanto não vier a lei.

2. Corte do serviço público, art. 6, parágrafo 3, da Lei 8.987/95- concessão e permissão de serviço público: Não viola a continuidade o corte do serviço em três situações:

a. Caso de emergência, ex. corte de energia elétrica em razão das chuvas; b. Corte do serviço com prévio aviso, nos casos de:

b.1. desrespeito as normas técnicas (segurança do serviço);

b.2. com prévio aviso, em caso de inadimplemento do usuário. (obs.: Hoje, mesmo em caso de serviços essenciais, é possível o corte – corrente majoritária).

STF – o corte do serviço por inadimplemento é possível, pois, se a empresa continuar a fornecer o serviço sem o pagamento, vai quebrar. E representa 3 princípios: viola o Princ. da Supremacia do interesse público, princ. da continuidade para quem pagou e princ. da isonomia. Exceções: logradouros públicos, hospitais, etc.