Aula 02 Direito Constitucional

Direito Constitucional p/AFRFB - 2014Profg Ndia Carolina / Prof. Ricardo Vale

EstratgiaC O N C U R S O S ^

AULA 02 - DIREITO CONSTITUCIONAL

SUMRIO PGINA1- Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte I) 1 - 1042 - Lista de questes e gabarito 105 - 124

Ol, amigos do Estratgia Concursos, tudo bem?

Na aula anterior, ns demos incio ao estudo dos direitos e deveres

individuais e coletivos. Hoje, continuaremos a tratar desse tema que, como j dissemos, um dos mais cobrados em prova.

Um grande abrao,

Ndia e Ricardo

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Prof. Ndia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 124



Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: o Art. 5 da Constituio Federal (PARTE II)

Nosso estudo comea do ponto em que paramos na aula passada. Nela, havamos estudado o art. 5, inciso I at o art. 5, inciso XXXI.

X X X II - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importncia do direito do consumidor para os cidados. Essa importncia fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada condio de princpio da ordem econmica.

O inciso XXXII uma tpica norma de eficcia limitada, uma vez que necessria a edio de uma lei que determine a forma pela qual o Estado far a defesa do consumidor. Essa lei j existe: o Cdigo de Defesa do Consumidor.

Segundo o STF, as instituies financeiras tambm so alcanadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.1 Alm disso, o referido Cdigo aplicvel aos casos de indenizao por danos morais e materiais por m prestao de servio em transporte areo. 2

X X X II I - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;_________________________________________________________

Essa norma traduz o direito informao que, combinado com o princpio da publicidade, obriga a todos os rgos e entidades da Administrao Pblica, direta e indireta (incluindo empresas pblicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes. Com efeito, todos os cidados tm o direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O princpio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigao de transparncia.

Todavia, os rgos pblicos no precisam fornecer toda e qualquer informao de que disponham. As informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado no devem ser fornecidas. Tambm so imunes ao acesso as informaes pessoais, que esto protegidas pelo art. 5, X, da CF/88 que dispe que "so inviolveis 1 2

1 STF, ADI n 2.591/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe: 18.12.20092 STF, RE 575803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe: 18.12.2009




a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao".

A regulamentao do art. 5, inciso XXXIII, feita pela Lei n 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso Informao. ela que define o procedimento para a solicitao de informaes aos rgos e entidades pblicas, bem como os prazos e as formas pelas quais o acesso informao ser franqueado aos interessados.

Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso Informao, o Municpio de So Paulo, buscando dar maior transparncia pblica, determinou a divulgao na Internet da remunerao de seus servidores. O caso foi levado ao STF, que entendeu que essas informaes (remunerao bruta, cargos, funes, rgos de lotao) so de interesse coletivo ou geral, expondo- se, portanto, divulgao oficial. No entendimento da Corte, "no cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgao em causa dizem respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmos; ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo 'nessa qualidade' ( 6 do art. 37).3

No caso de leso ao direito informao, o remdio constitucional a ser usado pelo particular o mandado de segurana. No o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informaes de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e no aquelas referentes sua pessoa (que seria a hiptese de cabimento de habeas data).

X X X IV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa dedireitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;___________

Esse dispositivo legal prev, em sua alnea "a", o direito de petio e, na alnea "b", o direito obteno de certides. Em ambos os casos, assegura-se o no pagamento de taxas, por serem ambas as hipteses essenciais ao prprio exerccio da cidadania.

Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que petio e o que certido.

3 STF, MS, 3.902 - AgR, Rel. Min. Ayres Britto. DJE de 03.10. 2011




Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado a uma autoridade pblica. Trata-se de um instrumento de exerccio da cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Pblico para reivindicar algum direito ou informao. Por esse motivo, o impetrante (autor da petio) pode fazer um pedido em favor de interesses prprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, at mesmo, de terceiros. No necessita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito. Exemplo: um servidor pblico pode, por meio de petio, pedir remoo para outra localidade, para tratar de sua sade.

J a certido, um atestado ou um ato que d prova de um fato. Dentro da linguagem jurdica, uma cpia autntica feita por pessoa que tenha f pblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certido de nascimento.

muito comum que as bancas examinadoras tentem confundir o candidato quanto s finalidades do direito de petio e o direito de obter certido.

1) O direito de petio tem como finalidades a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder.

2) O direito obteno de certides tem como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de situaes de interesse pessoal. Ele no serve para esclarecimento de interesse de terceiros.

Como se v, ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a petio tambm usada contra ilegalidade ou abuso de poder, enquanto as certides tm como segunda aplicao possvel o esclarecimento de situaes de interesse pessoal.______________________

O direito de petio um remdF o administrativo, que pode ter como destinatrio qualquer rgo ou autoridade do Poder Pblico, de qualquer um dos trs poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) ou at mesmo do Ministrio Pblico. Todas as pessoas fsicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas jurdicas so legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Pblicos.

Por ser um remdio administrativo, isto , de natureza no-jurisdicional, o direito de petio exercido independentemente de advogado. Em outras palavras, no obrigatria a representao por advogado para que algum possa peticionar aos Poderes Pblicos. Nesse sentido, importante deixar




claro que o STF faz ntida distino entre o d ire ito de petic ionar e o d ire ito de postu lar em ju z o .4

O d ire ito de postu lar em ju zo , ao contrrio do direito de petio, necessita, para ser exercido, de representao por advogado, salvo em situaes excepcionais (como o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, no possvel, com base no d ire ito de petio , garantir a qualquer pessoa ajuizar ao, sem a presena de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ao est no campo do "direito de postular em juzo", o que exige advogado.

Quando se exerce o direito de petio ou, ainda, quando se solicita uma certido, h uma garantia implcita a receber uma resposta (no caso de petio) ou a obter a certido. Quando h omisso do Poder Pblico (falta de resposta a petio ou negativa ilegal da certido), o remdio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, o m andado de segurana .

Sobre o d ire ito de ce rtido , o STF j se pronunciou da seguinte forma:

"o direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situaes, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certides, no obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurana ou como a prpria ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurar a existncia de direitos ou interesses de carter transindividual, como os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogneos"5.

As bancas examinadoras adoram dizer que o remdio constituciom al destinado a proteger o direito de certido o habeas data. Isso est errado!

O rem dio constituc iona l que protege o d ire ito de certido o m andado de segu rana . O habeas data utilizado, como estudaremos mais frente, quando no se tem acesso a informaes pessoais do impetrante ou quando se deseja retific-las.

4 STF, Petio n 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Dirio da Justia 08.04.19945RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.




Quando algum solicita uma certido, j tem acesso s informaes; o que quer apenas receber um documento formal do Poder Pblico que ateste a veracidade das informaes. Portanto, incabvel o habeas data.

X X X V - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;________________________________________________

No Brasil, adota-se o sistema ingls de jurisdio, que o sistema de jurisdio una. Nesse modelo, somente o Poder Judicirio pode dizer o Direito de forma definitiva, isto , somente as decises do Judicirio fazem coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, est o sistema francs de jurisdio (contencioso administrativo), no qual tanto a Administrao quanto o Judicirio podem julgar com carter definitivo.

O art. XXXV, ao dizer que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", ilustra muito bem a adoo do sistema ingls pelo Brasil. Trata-se do princpio da inafastabilidade de jurisdio, segundo o qual somente o Poder Judicirio poder decidir uma lide em definitivo. claro que isso no impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele poder faz-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso. Entretanto, todas as decises administrativas esto sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais no caiba recurso administrativo.

Cabe destacar que qualquer litgio, estejam eles concludos ou pendentes de soluo na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judicirio. No ltimo caso (pendncia de soluo administrativa), a deciso administrativa restar prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, ser arquivado sem deciso de mrito.

Em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, tambm denominado de princpio da universalidade de jurisdio, no existe no Brasil, como regra geral, a "jurisdio condicionada" ou "instncia administrativa de curso forado". Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judicirio independe de processo administrativo prvio referente mesma questo. O direito de ao no est condicionado existncia de procedimento administrativo anterior; uma vez que seu direito foi violado, o particular pode recorrer diretamente ao Poder Judicirio.

H, todavia, algumas excees, nas quais se exige o prvio esgotamento da via administrativa para que, s ento, o Poder Judicirio seja acionado. So elas:


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a) habeas d a ta : um requisito para que seja ajuizado o habeas data a negativa ou omisso da Administrao Pblica em relao a pedido administrativo de acesso a informaes pessoais ou de retificao de dados.

b) controvrsias desportivas: o art. 217, 1 , da CF/88, determina que "o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei."

c) reclamao contra o descumprimento de Smula Vinculante pela Administrao Pblica: o art. 7, 1, da Lei n11.417/2006, dispe que "contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas". A reclamao ao utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de Smula Vinculante (art. 103-A, 3). Segundo o STF, a reclamao est situada no mbito do direito de petio (e no no direito de ao); portanto, entende-se que sua natureza jurdica no a de um recurso, de uma ao e nem de um incidente processual. 6 7

O STF j teve a oportunidade de se manifestar, em um caso concreto, sobre a inexistncia de "jurisdio condicionada" no Brasil, tendo concludo que "no h previso constitucional de esgotamento da via administrativa como condio da ao que objetiva o reconhecimento de direito previdencirio".

O art. 5, XXXV, da CF/88, representa verdadeira garantia de acesso ao Poder Judicirio, sendo um fundamento importante do Estado Democrtico de Direito. Todavia, por mais relevante que seja, no se trata de uma garantia absoluta: o direito de acesso ao Poder Judicirio deve ser exercido, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matria, no constituindo-se negativa de prestao jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmisso de recursos quando no observados os procedimentos es tudos na normas instrumentais.8 Com efeito, o art. 5, inciso XXXV no obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e condies razoveis, no ofende a Inafastabilidade da Jurisdio.

Destaque-se que o princpio da inafastabilidade de jurisdio no assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de

6 STF, ADI n 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.20037 STF, RE 549.238, AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.06.2009.8 STF, Ag.Rg. n 152.676/PR. Rel. Min. Maurcio Corra. DJ 03.11.1995.

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que o Judicirio se prestar defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes pblicos, independentemente das capacidades econmicas das partes.

claro que se o valor da taxa judiciria for muito elevado, isso poder representar verdadeiro obstculo ao direito de ao. Nesse sentido, entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula STF no 667). Com efeito, h que existir uma equivalncia entre o valor da taxa judiciria e o custo da prestao jurisdicional; uma taxa judiciria calculada sobre o valor da causa pode resultar em valores muito elevados, na hiptese de o valor da causa ser alto. Por isso, razovel que a taxa judiciria tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado no resultaro em taxas judicirias desproporcionais ao custo da prestao jurisdicional.

A garantia de acesso ao Poder Judicirio , como dissemos, um instrumento importante para a efetivao do Estado democrtico de direito. Dessa forma, o direito de ao no pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Seguindo essa linha de raciocnio, o STF considerou que " in constitu c iona l a ex igncia de depsito p rv io com o requ is ito de adm iss ib ilidade de ao ju d ic ia l na qua l se pretenda d iscu tir a ex ig ib ilidade de crd ito tr ib u t r io ".9 (Smula Vinculante no 28). Segundo a Corte, a necessidade do depsito prvio limitaria o prprio acesso primeira instncia, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de ao.

Outro ponto importante, relacionado garantia de acesso ao Poder Judicirio, sobre o duplo grau de jurisdio. Elucidando o conceito, explica-se que o duplo grau de jurisdio um reexame da matria decidida em juzo, ou seja, trata-se de uma nova apreciao jurisdicional (reexame) por um rgo diverso e de hierarquia superior quele que decidiu em primeira instncia.

Segundo o STF, o duplo grau de jj risdio no consubstancia princpio nem garantia constitucional, uma vez que so vrias as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento em instncia nica ordinria.9 10 Em outras palavras, a Constituio Federal de 1988 no estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio.

de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdio princpio previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos, que um tratado de direitos

9 Smula Vinculante n 28: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.10 RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998.




humanos com hierarquia supralegal regularmente internalizado no ordenamento jurdico brasileiro.11

Assim, parece-nos que a interpretao mais adequada a de que, embora o duplo grau de jurisdio exista no ordenamento jurdico brasileiro(em razo da incorporao ao direito domstico da Conveno Americana de Direitos Humanos), no se trata de um princpio absoluto, eis que aConstituio estabelece vrias excees a ele. 12 Nesse sentido, no cabe recurso da deciso do Senado que julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade; ou, ainda, irrecorrvel a deciso do STF que julga o Presidente e os parlamentares nas infraes penais comuns.

X X X V I - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa . julgada;__________________________________________________

O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so institutos que surgiram como instrumentos de segurana jurdica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situaes jurdicas consolidadas. Eles representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, no absoluta.

O Estado no impedido de criar leis retroativas; estas sero permitidas, mas apenas se beneficiarem os indivduos, impondo-lhes situao mais favorvel do que a que existia sob a vigncia da lei anterior. Segundo o STF, "o princpio insculpido no inciso XXXVI do art. 5 da Constituio no impede a edio, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefcio do particular". 13

A Smula STF n 654 dispe o seguinte:

"A garantia da irre troa tiv idade da le i, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocve l pela entidade esta ta l que a tenha ed itado ."

Vamos s explicasjes... Suponha que a Unio tenha editado uma lei retroativa concedendo um tratamento mais favorvel aos servidores pblicos do que o estabelecido pela lei anterior. Por ser benigna, a lei retroativa pode, sim, ser aplicada mesmo face ao direito adquirido.

Agora vem a pergunta: poder a Unio (que editou a lei retroativa) se arrepender do benefcio que concedeu aos

11 O art. 8, n 2, alnea h, da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que toda pessoa tem "o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior".12 STF, 2a Turma, AI 601832 AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 02.04.2009.13 STF, 3a Turma, RExtr, n 184.099/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, RTJ 165/327.




seus servidores e alegar em juzo que a lei no aplicvel em razo do princpio da irretroatividade das leis?

No poder, pois a garantia da irretroatividade da lei no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.

Vamos, agora, entender os conceitos de direito

a) Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio do particular, uma vez que j foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei ento vigente. o que ocorre se voc cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigncia de uma lei X. Depois de cumpridas as condies de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, voc ter direito adquirido a se aposentar.

O direito adquirido difere da "expectativa de direito", que no alcanada pela proteo do art. 5, inciso XXXVI. Suponha que a lei atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, lhe garanta o direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, voc ainda no cumpre os requisitos necessrios para se aposentar; no entanto, daqui a 5 anos os ter todos reunidos. Caso amanh seja editada uma nova lei, que imponha requisitos mais difceis para a aposentadoria, fazendo com que voc s possa se aposentar daqui a 10 anos, ela no estar ferindo seu direito. Veja: voc ainda no tinha direito adquirido aposentadoria (ainda no havia cumprido os requisitos necessrios para tanto), mas mera expectativa de direito.

b) Ato jurdico perfeito aquele que rene todos os elementos constitutivos exigidos pela lei 14; o ato j consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou.15 Tome-se como exemplo um contrato celebrado hoje, na vigncia de uma lei X.

c) Coisa julgada compreende a deciso judicial da qual no cabe mais recurso.

importante destacar que, no art. 5, inciso XXXV, o vocbulo "lei" est empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma jurdica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordinrias, leis complementares, resolues, decretos legislativos e vrias outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se

14 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, 9a edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 241.15 Cf. art. 6, 1, da LINDB.




o entendimento do STF de que a vedao constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituio.16

Tambm importante ressaltar que, segundo o STF, o princpio do direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativoinfraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico ou de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. 17

H, todavia, certas situaes nas quais no cabe invocar direito adquirido. Assim, no existe direito adquirido frente a:

a) Normas constitucionais originrias. As normas que "nasceram" com a CF/88 podem revogar qualquer direito anterior, at mesmo o direito adquirido.

b) Mudana do padro da moeda.

c) Criao ou aumento de tributos

d) Mudana de regime estatutrio

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