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AÇÃO DE RESTITUIÇÃO – ARTS. 165 A 169 CTN Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art.166 CTN: A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM Apenas o Sujeito Passivo : Contribuinte de direito e Responsável tributário Exceção: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) PRAZO PARA RESTITUIR: Prazo para Restituir – Art. 168 do CTN Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; Prazo para Restituir Tributo declarado Inconstitucional pelo STF Conta-se pela Regra do Art. 168 do CTN Princípio do Actio Nata: O prazo de cinco anos desencadeia a partir do dia em que nascem para o contribuinte a pretensão e a ação para haver a repetição, ou seja, a partir do recolhimento indevido, independentemente de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação E independentemente de haver ou não decisão do STF declarando a inconstitucionalidade.

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Art. 169 CTN - Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. Art. 167 CTN (…) Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Súmula 188 STJ - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Súmula 162 STJ - Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. Lei n 9.250/95 - Art. 39 § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997) AÇÃO DECLARATÓRIA: É aquela na qual o Autor busca a manifestação do Poder Judiciário a respeito da existência, inexistência ou o modo de ser da relação jurídica. Natureza da Sentença: APENAS DECLARATÓRIA Ação Declaratória – Art. 4º CPC Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação: I - que os pedidos sejam compatíveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento AÇÃO ANULATÓRIA – ART. 38 – LEI Nº 6.830/80 Apresenta natureza constitutiva-negativa, que pode ser proposta pelo contribuinte em face da Fazenda Pública para obtenção de sentença de conteúdo anulatório (modificativo ou extintivo) que anule total ou parcialmente ato administrativo de imposição tributária (lançamento tributário propriamente dito), ato administrativo de aplicação de penalidades (auto de infração) (James Marins, Direito Processual Tributário Brasileiro (adminsitrativo e Judicial, p. 434-435) Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

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MANDADO DE SEGURANÇA – Lei nº 12.016-2009 Art. 5º, LXIX, LXX da CF Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. DIREITO LÍQUIDO E CERTO Quando não há dúvidas, nem controvérsia, quanto à ocorrência do fato do qual decorre, podendo, naturalmente, haver controvérsia quanto às normas correspondentes, sua interpretação, aplicação. Mandado de Segurança Repressivo Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. STF – 632 - É CONSTITUCIONAL LEI QUE FIXA O PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. Mandado de Segurança Preventivo Cabimento do MS em matéria tributária: 1) Impugnar lançamento tributário; 2) Afastar óbices indevidamente oferecidos à efetivação de uma compensação (Súmula 213 STJ); 3) Afastar ato de cancelamento ou suspensão de isenção tributária; 4) Coibir ato ilegal e abusivo de negar o fornecimento de certidões negativas de débito, ou certidões positivas com efeito de negativa.

Vantagens do Mandado de Segurança 1) Ação mais célere e mais simples (Não Há dilação Probatória) 2) Não há condenação em honorários de sucumbência Súmula 105 STJ – Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Art. 1º § 2o - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;