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21.11.2009

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – 17ª AULA (PROF. ROGÉRIO SANCHES)

SÚMULA SOBRE LIVRAMENTO CONDICIONAL :

Súmula n. 441/STJ: “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

LEI DE EXECUÇÕES PENAIS :

Finalidade da LEP:

Art. 1º, LEP: “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão

criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do

internado.”.

1. efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal. Propiciar meios para que a

sentença seja integralmente cumprida.

Os tipos de sentença objeto da LEP são:

- sentença condenatória.

- sentença absolutória imprópria (aplica medida de segurança).

- decisão homologatória de transação penal quando não cumprida espontaneamente

pelo transator (parte da doutrina). Mas, para o STF a transação não cumprida deve

originar processo (devido processo legal), não podendo ser executada nos termos da

LEP. Essa transação não cumprida, portanto, permite ao MP oferecer denúncia, a fim

de formar título executivo idôneo para a condenação.

Notícias STFQuinta-feira, 19 de Novembro de 2009

Plenário: Descumprimento de transação penal autoriza o MP a retomar ação penal

A homologação de transação penal não elimina a retomada ou a instauração de inquérito ou

de ação penal pelo Ministério Público (MP), em caso de descumprimento da transação. Ao

reafirmar jurisprudência já estabelecida nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal negou

provimento, nesta quinta-feira (19), ao Recurso Extraordinário (RE) 602072 e determinou o

prosseguimento de ação penal contra Maria de Fátima da Luz Araújo pelo MP do estado do Rio Grande do

Sul.

No RE, que já teve  reconhecida repercussão geral pelo STF, Maria de Fátima se insurgia contra

decisão da Turma Recursal Criminal do estado do Rio Grande do Sul, que determinou a remessa dos

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autos ao Ministério Público para o prosseguimento do processo penal, em função do descumprimento,

pela recorrente, das medidas homologadas em transação penal.

Alegações

A recorrente alegava ofensa aos artigos 5º, incisos LVIII (ameaça à liberdade de locomoção), XXXVI (ato

jurídico perfeito), XL (não-retroatividade da lei, a não ser em benefício do réu) e LIV (não privação da

liberdade sem o devido processo legal) da Constituição Federal (CF).

Ela sustentava, em síntese, que “existem alternativas para que não restem frustradas as transações

penais sem que seja necessário deturpar o sentido e a função de tal instituto”.

Nessa linha, defendia a tese de que a celebração da transação entre as partes “vale como sentença ou

até mesmo como acordo judicializado, nos moldes daquilo que ocorre nas ações de alimentos ou de

separação, em que cada parte abre mão de um pouco pela solução do litígio, de forma que resta

atingida pela coisa julgada, seja material, seja formal”.

Assim, restaria ao promotor de Justiça, em caso de descumprimento da transação, a medida de

execução de suas condições, mas jamais de seguimento da ação penal.

O processo foi relatado pelo ministro Cezar Peluso, que se louvou em precedentes do próprio STF para

negar provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio, acompanhando voto do relator, lembrou como

precedentes para a decisão o julgamento dos Habeas Corpus (HCs) 80802 e 84876 e do RE 268320.

2. proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado. É a

reintegração do sentenciado ao convívio social (ressocialização).

OBS :

O que está no art. 1º da LEP coincide com a tese de Roxin. Para ele, as finalidades da

pena são:

a) pena em abstrato: possui finalidade de prevenção geral, atuando antes do crime, Visa

evitar que a sociedade pratique infrações penais.

b) pena em concreto (no momento da sentença): possui finalidade de prevenção especial,

atuando depois do crime. Visa evitar a reincidência do acusado, atribuindo retribuição ao

sentenciado (retribuir com um mal o mal causado).

c) pena na execução: visa concretizar as finalidades da pena na sentença +

ressocialização. Essas finalidades coincidem com aquelas enumeradas no art. 1º, LEP.

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Princípios da LEP:

1. princípio da legalidade: não é o art. 1º, CP mas sim art. 3º, LEP: “ao condenado e ao

internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Logo, ao

condenado ou internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou

pela lei.

2. princípio da igualdade: está no art. 3º, parágrafo único, LEP: “Não haverá qualquer

distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”.

OBS1 : a distinção de natureza sexual é possível – cumprimento da pena em estabelecimentos

diferenciados, podendo o cumprimento da pena se dar de forma diferenciada.

OBS2 : é possível também distinção de natureza etária e cultural (prisão especial provisória

para portadores de diploma em curso superior).

3. princípio da personalização da pena: trata-se do princípio da individualização da

execução penal. Quando a CF determina a individualização da pena, ela requer o respeito a

essa individualização em 3 momentos:

- individualização da pena em abstrato: o legislador, quando cria um crime, deve

individualizar a sua pena.

- individualização da pena em concreto: realizada pelo o juiz.

- individualização da pena na execução: Comissão Técnica de Classificação (CTC) e não

juiz da execução (arts. 6º e 7º, LEP):

“Art. 6o A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa

individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo

diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1

(um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.

Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada

por fiscais do serviço social.”

Atribuições da CTC:

ANTES LEI 10792/2003 DEPOIS LEI 10792/2003

Acompanha execução:

a) penas privativas de liberdade.

b) penas restritivas de direito.

- enxuga as atribuições da CTC.

- somente acompanha a execução das penas

privativas de liberdade.

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Propõe:

- progressão.

- regressão.

- conversão.

- houve restrição das atribuições, pois a CTC não

estava dando conta das que possuía.

Composição da CTC: art. 7º, LEP.

4. princípio da jurisdicionalidade: previsto no art. 194, LEP: “o procedimento correspondente

às situações previstas nesta Lei [LEP] será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”.

Em outras palavras, os incidentes da LEP serão decididos pelo Poder Judiciário (art. 194,

LEP). A autoridade administrativa (diretor de estabelecimento penitenciário, por ex.) somente

pode determinar pontos secundários da execução da pena, tais como, horário de sol, cela do

preso, alimentação, etc. Mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao Poder

Judiciário caso o preso se sinta prejudicado de alguma forma pela decisão do diretor do

estabelecimento. Trata-se de petição ao juiz e não de recurso propriamente dito.

OBS : há PL querendo transformar o procedimento da LEP, tal qual realizado com as

separações judiciais entre maiores e capazes. O título executivo seria remetido ao cartório,

sem a atuação do juiz ou do MP. Isso é absurdo!

5. princípio do devido processo legal: ampla defesa, contraditório, etc.

6. princípio reeducativo: busca-se durante a execução a ressocialização do sentenciado. Em

defensoria pública defender a ressocialização como a única finalidade da pena. Caso ela não

ressocialize, o preso deverá ser solto.

A LEP, em seu art. 11, traz instrumentos de ressocialização, designados de assistência:

material (arts. 12 e 13, LEP – alimentação, vestuário e instalações higiênicas), saúde (art. 14,

LEP), jurídica, educacional, social e religiosa. Lembrar que, na teoria, a LEP é “documento-

referência”, já que segue os padrões mínimos estabelecidos em tratados internacionais.

Qual a única forma de assistência que se preocupou com a vítima? A assistência social ,

constante do art. 23, VII, LEP, que deve ser prestada à família do preso e da vítima: “ Incumbe

ao serviço de assistência social: ... VII - orientar e amparar, quando necessário, a família do preso,

do internado e da vítima”.

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7. princípio da humanidade: proíbe pena cruel, desumana e degradante. Ver art. 5º, CF.

Partes na execução penal:

1. exeqüente: não obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei,

perseguir a pena (ação penal de iniciativa privada), sua execução é monopólio do Estado –

arts. 105 e 171, LEP:

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu

estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a

expedição de guia para a execução.”

2. executado: executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisório) ou o sujeito à

medida de segurança. Ver art. 2º, parágrafo único, LEP: “Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao

preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a

estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

Quem é esse “preso provisório”? É o preso em flagrante, temporário ou preventivo, que se

valem da LEP no que couber (direitos e deveres do preso, banho de sol, etc.).

É possível execução provisória no Brasil? Diferenciar 2 situações:

CONDENADO NÃO DEFINITIVO PRESO CONDENADO NÃO DEFINITIVO SOLTO

- cabe execução provisória, desde que transitada a

condenação para o MP.

- não cabe execução provisória. Isso fere o princípio

da presunção de inocência/não culpa.

PENDÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO

- cabe execução provisória. - correntes:

1ª: art. 637, CPP – cabe execução provisória mesmo

para aquele que respondeu o recurso ordinário solto.

Os recursos do art. 637, CPP não possuem efeito

suspensivo (“O recurso extraordinário não tem efeito

suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do

traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a

execução da sentença”).

2ª: não cabe execução provisória. Lembrar que o art.

637, CPP foi revogado implicitamente pela LEP em

1984, não tendo sido recepcionado pela CF/88, que

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prevê o princípio da presunção de inocência.

OBS : o STF adota a 2ª corrente. Para o STF,

somente cabe execução provisória para o

condenado provisório preso. Para o solto, jamais.

OBS : lembrar da questão 22 da prova do TRF-5 (CESPE) sobre a execução da pena de preso

provisório:

Com relação às penas, julgue os seguintes itens.

I Consoante entendimento mais recente do STF, a execução da pena privativa de

liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, chamada de

execução provisória, não ofende o princípio da não culpabilidade, desde que íntegros

os requisitos autorizadores da prisão cautelar do réu. Ao contrário, tal medida

propicia que o condenado aufira, de imediato, dos benefícios previstos na Lei de

Execução Penal, tais como a progressão de regime e o ingresso imediato no regime

inicial fixado na sentença. – assertiva tida como errada, pois essa execução provisória

somente será possível estando o réu preso.

Fundamentos que permitem a execução provisória:

1. art. 2º, parágrafo único, LEP: estabelece textualmente que a LEP se aplica ao preso

provisório: “Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça

Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

2. Súmula 716/STF: “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação

imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença

condenatória”.

3. Resolução 19/CNJ: segundo essa Resolução, o juiz expedirá guia de execução provisória

independentemente de trânsito em julgado para o MP. Ocorre que essa Resolução foi

alterada pela de nº 57/CNJ, que condiciona a execução provisória ao trânsito em

julgado para o MP, tal qual exposto na tabela supra:

“Art.1º - A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou

acórdão condenatório, ressalvada a hipótese de possibilidade de interposição de recurso com efeito

suspensivo por parte do Ministério Público, devendo ser prontamente remetida ao Juízo da Execução

Criminal.”

Lembrar que as resoluções do CNJ têm força normativa, sendo interessante mencioná-las em

prova.

OBS : está afetado ao Plenário do STF a possibilidade de execução provisória pendente RE ou

REsp.

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Competência na LEP:

A competência do juízo da execução inicia-se com o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória (ou absolutória imprópria).

OBS1 : para a maioria, a execução provisória também se processa perante o juízo da execução

e não perante o juízo da condenação. Parece ser esta a posição do próprio CNJ, manifestada

na Resolução 19, antes mencionada.

OBS2 : é importante ressaltar que a competência na LEP não é ditada pelo local onde transitou

em julgado o processo de conhecimento:

1. a pena privativa de liberdade será executada no local onde o condenado estiver preso .

Lembrar da frase “Onde o preso vai, a execução vai atrás” (caso “Fernandinho Beira Mar”).

2. se o sentenciado tiver sido condenado pela Justiça Federal, porém estiver cumprindo

pena em estabelecimento estadual: a competência é do juízo da execução penal estadual

(Súmula 192/STJ: “compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas

impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a

estabelecimentos sujeitos a administração estadual”).

Essa Súmula tinha razão de ser quando não havia presídios federais. Hoje há presídios

federais em que estão presos os condenados pela Justiça Estadual. O raciocínio da Súmula

permanece o mesmo. Ver também arts. 2º e 3º, Lei 11671/2008 (que trata das transferências

para presídios federais):

“Art. 2o  A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será

desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o

estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso.

Art. 3o  Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja

medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou

provisório.”

Logo, não importa a origem do preso, a competência é do juízo da execução.

3. em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente é a do

domicílio do sentenciado. Logo, pode não haver coincidência com o juízo da condenação.

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4. condenado com foro por prerrogativa de função e que não perdeu o cargo com a

condenação: no caso de sentenciado nessas condições, a execução será da competência do

próprio tribunal que o processou e julgou.

OBS : não confundir a competência do juízo da execução, que se dá com o trânsito em

julgado da sentença, com o início da execução, o qual depende da prisão do sentenciado,

expedindo-se, em seguida, a guia de recolhimento (peça processual que formaliza o

início da execução).

Ex: caso do ex-promotor Igor. Há 9 anos os autos estavam com o juiz da execução. Mas a

execução propriamente dita somente iniciou com a expedição da guia de recolhimento.

Estatuto do preso – arts. 38 a 43, LEP:

Nesses dispositivos consta o rol de deveres (art. 39) e de direitos do preso (art. 41). O rol de

deveres é taxativo. Já o rol de direitos é exemplificativo. Essa conclusão se extrai do art.

3º, LEP: ao condenado serão assegurados todos os direitos, exceto aqueles atingidos pela

lei ou pela sentença: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não

atingidos pela sentença ou pela lei”.

Art. 39, LEP – deveres do condenado:

I. comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença.

II. obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem o preso deve se relacionar.

III. urbanidade e respeito no trato com os demais condenados.

IV. conduta oposta aos movimentos de fuga e subversão da ordem.

V. a execução dos trabalhos, tarefas e ordens (legais) recebidas. Reparar que o trabalho

penitenciário está no rol de deveres.

VI. submissão à sanção disciplinar imposta.

VII. indenização à vitima ou aos sucessores. A indenização virá do que o preso ganha

trabalhando na prisão.

VIII. indenização ao Estado, quando possível. O que sobrar vai para uma poupança!

IX. higiene pessoal, asseio de cela ou alojamento.

X. conservação de objetos de uso pessoal.

Parágrafo único: esses deveres são aplicáveis ao preso provisório, no que couber.

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Art. 41, LEP – direitos do condenado:

Os mais importantes constam dos incisos V, X e XV.

I. alimentação suficiente e vestuário.

II. atribuição de trabalho e sua remuneração.

III. previdência social.

IV. constituição de pecúlio.

V. proporcionalidade da distribuição do tempo para o trabalho, descanso e recreação.

VI. exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores à sua

condenação, desde que compatível com a execução da pena.

VII. assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa – instrumentos de

ressoacialização.

VIII. proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.

IX. entrevista pessoal e reservada com advogado. Há PL no CN visando que essa entrevista

seja gravada.

X. visita do cônjuge, de companheira, de parentes e amigos em dias determinados. Pode

haver visita íntima.

XI. chamamento nominal e não por número.

XII. igualdade de tratamento, salvo quanto as exigências de individualização da pena.

XIII. audiência especial com o diretor do estabelecimento.

XIV. representação ou petição a qualquer autoridade, em defesa de direitos.

XV. contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura ou

de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI. atestado de pena a cumprir emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da

autoridade competente. Esse inciso, acrescentado em 2003, visa evitar a “hipertrofia na

punição”.

OBS1 : os direitos em amarelo são os únicos que podem ser restringidos ou suspensos,

mediante ato motivado do diretor do estabelecimento (art. 41, parágrafo único).

OBS2 : não confundir excesso com desvio de execução. O excesso está ligado à quantidade

da pena, ao passo que o desvio está ligado à qualidade da pena. Ex: preso do semi-aberto

em regime fechado. Se o Estado não possui condições de assegurar o regime justo, não

poderá agravá-lo.

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Preso vota? O definitivo não vota. Já o provisório vota, razão pela qual o TSE e o CNJ

estão providenciando urnas eletrônicas para serem colocadas nos presídios (valerá para as

próximas eleições).

Sanções disciplinares:

Introdução:

Lembrar que as prisões são verdadeiros agrupamentos humanos. E, como todo grupo

humano, a prisão demanda ordem e disciplina.

A disciplina, por sua vez, é conquistada com recompensas para o bom comportamento e

sanções disciplinares para o caso de falta disciplinar.

É exatamente alternando recompensas com sanções disciplinares que a disciplina será

alcançada.

Onde estão previstas as recompensas para o bom comportamento? Lembrar que a

progressão da pena não é recompensa e sim direito do preso.

A LEP, ao tratar das recompensas, só prevê o elogio e a concessão de regalias – art. 56 (que

dá margem a pensar que se trata de algo totalmente “paralelo” ao que é legal).

Mas quais são essas regalias? Estão na no art. 55, da Resolução 14, do Conselho Nacional

de Política Criminal. Logo, essas regalias não constam de lei, mas sim de regulamentação

expedida por cada estabelecimento prisional. Mas isso não ocorre na prática, exceto no que

tange aos presídios federais (ver Decreto 6049/2007, arts. 31 a 35 – aprova o regulamento

penitenciário federal e traz sistema de recompensas).

“DAS RECOMPENSAS

Art. 55. Em cada estabelecimento prisional será instituído um sistema de recompensas, conforme os

diferentes grupos de presos e os diferentes métodos de tratamento, a fim de motivar a boa conduta,

desenvolver o sentido de responsabilidade, promover o interesse e a cooperação dos presos.”

Previsão legal das sanções disciplinares:

As sanções disciplinares estão previstas na LEP em caso de falta disciplinar.

A falta disciplinar se divide em leve, média e grave. A LEP somente prevê falta grave

(arts. 50 a 52). As faltas leves e médias estão sujeitas à legislação local – art. 49, LEP:

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local

especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções. Parágrafo único. Pune-se a

tentativa com a sanção correspondente à falta consumada.”

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Há doutrina entendendo que a fuga (sem violência ou grave ameaça) não pode ser reputada

falta grave, pois reflete o instinto natural de liberdade, inerente ao homem.

IV. é falta grave a provocação dolosa de acidente de trabalho. Caso a provocação seja

culposa, haverá remição do trabalho enquanto o condenado estiver impossibilitado de

trabalhar.

VII. porte de celular ou qualquer outro aparelho de comunicação no presídio:

- preso surpreendido com o aparelho: pratica falta grave (art. 50, VII, LEP).

- diretor de penitenciária que não veda a entrada do aparelho pratica o crime do art.

319-A, do CP, com pena de 3 meses a 1 ano:

“Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao

preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros

presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

- particular que introduz o aparelho no presídio pratica o crime do art. 319-A, do CP, com

pena de 3 meses a 1 ano.

OBS : segundo a doutrina majoritária, esse inciso VII não abrange acessórios do

aparelho (ex: introdução de chip, carregador, bateria, etc.). Trata-se de falha do

legislador, que deveria ter previsto o celular, bem como tudo aquilo que sirva ao

estabelecimento de comunicação. Mas, ver julgados do STJ da Min. Laurita Vaz, que

contrariam a doutrina majoritária:

ProcessoREsp 1112074 / SCRECURSO ESPECIAL2009/0032946-7

Relator(a)Ministra LAURITA VAZ (1120)

Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento15/10/2009

Data da Publicação/FonteDJe 09/11/2009

Ementa RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CHIP DE APARELHO CELULAR. CONDUTA FOI PRATICADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.466, DE 29 DE MARÇO DE 2007. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO PROVIDO.1. É inarredável concluir que a posse de chip, sendo acessório essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular em si, caracteriza falta grave.2. Com a edição da Lei n.º 11.466, de 29 de março de 2007, passou-se a considerar falta

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grave tanto a posse de aparelho celular, como a de seus componentes, tendo em vista que a ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. Entender em sentido contrário, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular uma burla às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal.3. O cometimento de falta grave implica o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime, bem como a perda dos dias remidos. Precedentes do STJ.4. Recurso provido.

STJ, REsp 118997327/08/2010 - 09h11 DECISÃO Portar chip de celular em presídio também é falta grave A posse de chip de telefone celular dentro de estabelecimento prisional, mesmo que sem o aparelho telefônico, caracteriza falta disciplinar de natureza grave. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que um detento que cumpria pena no regime semiaberto regredisse ao regime fechado e perdesse os dias remidos.

Condenado por homicídio qualificado a 18 anos de prisão, em regime fechado, o detento foi beneficiado com o regime semiaberto. Certo dia, após retornar do trabalho externo, ele foi flagrado com dois chips de telefone celular em sua carteira, durante revista realizada pelos agentes penitenciários.

O Juízo das Execuções, depois de procedimento administrativo disciplinar, determinou sua regressão ao regime fechado e a perda dos dias remidos. A defesa apelou e a decisão foi cassada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que entendeu que a posse dos chips sem o aparelho telefônico não permite qualquer comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

O Ministério Público estadual recorreu ao STJ, reiterando que a posse de componentes de telefone celular também constitui falta grave. Segundo a relatora do processo, ministra Laurita Vaz, com a edição da Lei n. 11.466/2007, passou-se a considerar falta grave tanto a posse de aparelho celular como a de seus componentes, tendo em vista que a razão de ser da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo.

“É inarredável concluir que a posse de chip, sendo acessório essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular em si, caracteriza falta grave”, ressaltou a relatora. Para ela, entender em sentido contrário, permitindo a entrada fracionada do celular, seria estimular uma burla às medidas disciplinares da Lei de Execução Penal. O voto foi acompanhado por unanimidade.

* Essa questão da falta grave pelo porte de chip será decidida pelo STF (ver notícias de

08.11.2010).

“Súmula Vinculante 9

O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem

constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”

Sanções disciplinares em espécie – art. 53, LEP:

Elas estão dispostas em ordem crescente de rigorismo – da advertência ao regime disciplinar

diferenciado – RDD.

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Regime disciplinar diferenciado – RDD:

RDD não é regime de cumprimento de pena. Regime de cumprimento de pena é o fechado,

aberto ou o semi-aberto.

Já o RDD é a forma mais grave de sanção disciplinar.

Características do RDD:

Ver art. 52, LEP:

1. duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta, até o

limite de 1/6 da pena.

- sanção perdura até 360 dias, devendo o juiz individualizar a sanção.

- na repetição de falta grave, o limite de duração do RDD será de 1/6 da pena aplicada.

Logo, é possível ficar no RDD até 1/6 da pena aplicada considerando cada infração

(RDDs sucessivos, cada qual com duração de até 1/6 da pena aplicada).

Parte da doutrina: 1/6 da pena aplicada é o tempo máximo do RDD. Somadas todas as

repetições, ela não poderá ultrapassar 1/6 da pena.

OBS : os tribunais superiores ainda não se manifestaram a respeito do tema.

2. recolhimento em cela individual: essa cela não pode ser escura, masmorra, insalubre. Ver

art. 45, § 2º, LEP, que proíbe essas celas escuras e insalubres, que são flagrantemente

inconstitucionais.

3. visitas semanais. Ver art. 52, III, LEP. Essas visitas devem ser realizadas por 2 pessoas,

por duas horas, sem contar as crianças.

“Sem contar as crianças”: pode dar margem à dupla interpretação – não limitação do nº de

crianças ou vedação a presença de crianças. A maioria da doutrina entende que crianças

podem visitar o preso em RDD à vontade, sem limitação de número. O professor critica esse

entendimento, pois criança não poderia ser inserida em ambiente de RDD (onde se encontra a

“nata” da criminalidade). Logo, muito embora o preso ganhe com a visita de seu filho, por ex,

a criança nada ganha com isso (lembrar dos princípios basilares do ECA, como a proteção

integral à criança). Além disso, a criança pode ficar traumatizada ao ver o pai nessa situação.

O preceito 79 das regras mínimas de execução penal da ONU preconiza que a visita deve ser

interessante para ambas as partes: adultos e crianças. Caso não seja interessante para uma das

partes, a visita da criança ao RDD não poderá ser autorizada (“será prestada especial atenção à

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manutenção e melhora das relações entre o preso e sua família, que se mostrem de vantagem para

ambos”).

4. banho de sol: todo dia, durante 2 horas.

OBS : pelas características supra, quer parecer que o RDD é constitucional. Mas, isso não

significa que se deva “banalizar” o RDD.

Hipóteses de cabimento do RDD – art. 52. LEP:

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione

subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem

prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta

grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792,

de 1º.12.2003)

II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído

pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº

10.792, de 1º.12.2003)”

1. prática de crime doloso quando ocasione subversão da ordem e disciplina internas .

Logo, não basta a prática de crime doloso no presídio.

OBS : tanto o preso provisório ou condenado estão sujeitos ao RDD.

Neste caso, o preso irá para o RDD e responderá criminalmente pelo crime doloso praticado.

Não há nenhum bis in idem nessa situação.

2. o RDD pode abrigar presos de alto risco provisórios e condenados em definitivo. Ver

art. 52, § 1º, LEP: “O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou

condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do

estabelecimento penal ou da sociedade”. Lembrar que os estrangeiros no Brasil contemplam os

mesmos direitos e deveres do brasileiro, no que couber.

OBS : essa expressão “preso de alto risco”, caso considerada isoladamente, remete-se ao

chamado “direito penal do autor”, inadmissível no ordenamento penal brasileiro. Para que

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não ocorra esse desvirtuamento, o alto risco mencionado na legislação deve se materializar

em algum fato concreto.

3. o RDD pode abrigar presos provisórios e condenados sobre os quais recaiam

fundadas suspeitas de participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Ver art. 52, § 2º, LEP: “Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso

provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação,

a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

Crítica: para inserir alguém no RDD é imprescindível a prova, não sendo suficientes

“fundadas suspeitas”.

RDD – judicialização:

Ver art. 54, LEP: o RDD será aplicado apenas mediante prévio despacho fundamento do

juiz. Já as demais sanções disciplinares podem ser aplicadas pelo diretor do estabelecimento,

em ato motivado.

OBS : a expressão “despacho” deve ser lida como “decisão”, estando sujeita a recurso (agravo

em execução ou mesmo o HC).

O juiz não pode incluir preso de ofício no RDD. Ele depende de provocação de diretor do

estabelecimento ou outra autoridade administrativa (ex: secretário de segurança pública). Ver

art. 54, § 1º, LEP: “A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de

requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade

administrativa”.

O MP pode requerer ao juiz a inclusão de alguém no RDD? Sim. Mas o fundamento legal

não é o art. 54, § 1º, mas sim o art. 68, II, a, LEP: “Incumbe, ainda, ao Ministério Público: ... II -

requerer: a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo”.

Art. 54, § 2º, LEP – “A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será

precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de

quinze dias”: a decisão judicial sobre a inclusão de preso no RDD será precedida de

manifestação do MP ou da defesa, sendo prolatada em 15 dias. É imprescindível o devido

processo legal (contraditório + ampla defesa).

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Individualização da sanção disciplinar – art. 57, LEP: está vedada a sanção disciplinar

coletiva (ver art. 45, § 3º, LEP: “São vedadas as sanções coletivas”). Isso se aplica ao RDD.

É possível RDD preventivo enquanto transcorre o devido processo legal? Há previsão

legal de isolamento no art. 60, da LEP. Lembrar que o termo “despacho” constante no

dispositivo deve ser interpretado como “decisão”: “a autoridade administrativa poderá decretar o

isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime

disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de

despacho do juiz competente”.

Art. 60, parágrafo único, LEP: traz a detração, ou seja, tempo de RDD preventivo deve ser

computado no RDD sanção: “O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar

diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar”.

RDD – discussão sobre sua constitucionalidade:

Ver tabela do professor no livro CP comentado.

INCONSTITUCIONALIDADE – ARGUMENTOS CONSTITUCIONALIDADE – ARGUMENTOS

1. o RDD fere a dignidade da pessoa humana,

constituindo sanção cruel, desumana e degradante.

2. o RDD configura sanção desproporcional aos fins

da pena.

3. o RDD ofende a coisa julgada, representando 4ª

modalidade de regime de cumprimento de pena.

4. o RDD configura bis in idem, pois além da sanção

disciplinar o executado fica sujeito à sanção penal.

OBS : corrente para defensoria.

1. o RDD não representa a submissão do preso à

padecimentos físicos e o psíquicos, o que somente

restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse,

por ex, celas insalubres, escuras ou sem ventilação.

2. o sistema penitenciário, em nome da ordem e da

disciplina, há que se valer de medidas disciplinadoras,

e o RDD atende ao primado da proporcionalidade

entre a gravidade da falta e a severidade da sanção.

3. RDD não é regime de cumprimento de pena, mas

sanção disciplinar cabível na nova relação entre o

Estado e o executado.

4. não se trata de violação do bis in idem, pois

constituem-se infrações e ordenamentos jurídicos

diversos (de Direito Penal e de Execução Penal).

OBS : corrente para MP (exceto para o MP/MG, em

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que o examinador, que é Rogério Greco, entende ser o

RDD inconstitucional).

OBS :

STF: ainda não se posicionou sobre o RDD.

STJ: inclina-se pela constitucionalidade do RDD.

Sanção disciplinar – prescrição:

- crime/pena: em regra prescreve, nos termos do art. 109, CP (exceção – crimes

imprescritíveis: racismo e “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático” – art. 5º, LII e LIV, CF).

- ato infracional: medida sócio-educativa também prescreve. Ver Súmula 338/STJ (“A

prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”).

- falta grave/sanção disciplinar: o STF aplica o art. 109, CP por analogia. Logo, o prazo

prescricional será sempre de 2 anos, não importando a falta ou a espécie de sanção

disciplinar. Lembrar que desde a Lei 12234/2010 a prescrição foi majorada para 3 anos.

Ver HC 92000/SP:

“EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO

DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. ART. 109, VI, COMBINADO COM ART. 111, III, DO CÓDIGO

PENAL. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - Diante da ausência de norma

específica quanto à prescrição da infração disciplinar, utiliza-se, por analogia, o Código

Penal. II - Abandonar o cumprimento do regime imposto configura infração permanente,

aplicando-se as regras do art. 111, III, do Código Penal. III - Ordem denegada.”

OBS1 :

O preso, em 20.10.2000, fugiu. A fuga é falta grave prevista no art. 50, II, LEP, e está sujeita

a sanção disciplinar. Esse preso foi recapturado em 10.06.2007. Prescreveu a falta

grave/sanção disciplinar? O STF decidiu que, enquanto o preso estiver foragido, a falta é

permanente, e a prescrição somente correrá após cessada a permanência (pois enquanto

o preso estiver foragido não corre a prescrição). Logo, o prazo prescricional somente

expira em 10.06.2009.

OBS2 : há PL no CN (179/2005, do SF) que prevê o chamado “regime de segurança máxima”,

com duração de até 720 dias, com 1 visita mensal e entrevista filmada com advogado! As

visitas íntimas também seriam filmadas e as fitas remetidas para o MP!

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Perguntas:

1. natureza da prisão de estrangeiro que aguarda extradição: prisão não-pena de natureza não

penal, que deve ser decretada por juiz (pelo STF).

2. mesmo que o CPP se refira apenas ao recurso extraordinário, deve ser incluído o especial,

que não era previsto na época do CPP (art. 637).

3. como fica a aplicação do prazo de 1/6 da pena (para RDD) no caso de preso

provisório? A doutrina trabalha com 1/6 da pena mínima em abstrato.

= = = = = = = = = = = = = = = = = =

EXECUÇÃO. PENA. PRESÍDIO FEDERAL.

A Turma reiterou o entendimento de que a Resolução n. 502/2006 do Conselho da Justiça Federal é constitucional, ao permitir o cumprimento de pena imposta por decisão da Justiça estadual em estabelecimento federal sob competência do juízo de Execução Criminal da Justiça Federal. A alegação de que o cumprimento da pena deve dar-se próximo à origem do condenado, de seus familiares e afins, para que seja facilitado o processo de ressocialização e de modo a contribuir para a saúde do preso não deve sobrepor-se ao interesse coletivo de segurança e ordem pública, além da própria ordem no estabelecimento de cumprimento da pena. Assim, demonstrada inquietude no presídio de origem, em razão da presença do ora paciente, de notória periculosidade, impõe-se sua transferência para local que possa recebê-lo e garantir não só a segurança pública mas também a segurança do condenado. A manutenção do apenado no sistema penitenciário federal é medida excepcional e provisória, devendo, cumprido o tempo determinado, voltar a execução da sanção para o juízo de origem. Contudo, na espécie, diante da periculosidade do paciente, que chefia uma das maiores organizações criminosas do país, justifica-se permanência naquele sistema prisional, desde que o ato seja devidamente fundamentado pelo juízo estadual. Quanto ao período de permanência no sistema, não há qualquer óbice em permanecer na prisão federal por mais de dois anos, desde que haja motivação. A lei não diz que a inclusão só pode ocorrer uma vez; sempre que a ordem pública reclamar, deverá haver reinclusão, desde que por motivos diversos dos anteriores. HC 116.301-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/11/2009.

STF, HC N. 98.212-RJ

RELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do

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recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”.6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.9. O não conhecimento da impetração no Superior Tribunal de Justiça inviabiliza o conhecimento deste habeas corpus. Há, contudo, evidente constrangimento ilegal, a ensejar imediata atuação desta Corte.Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, de ofício.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSÃO. FALTA GRAVE.

Noticiam os autos que o paciente obteve o benefício do livramento condicional, mas o juízo da

execução suspendeu cautelarmente todos os benefícios executórios em razão da notícia de sua

prisão pela prática de outro crime. Agora, no writ, o impetrante alega que a suspensão dos benefícios

executórios devido ao cometimento de falta grave só poderia ocorrer quando a sentença

condenatória tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator não haver qualquer ilegalidade na

decisão atacada, porquanto a prática de novo crime doloso pelo réu configura falta grave, o que

autoriza a suspensão cautelar do benefício, independentemente do trânsito em julgado de

eventual sentença condenatória (arts. 52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a

ordem da habeas corpus. Precedentes citados: REsp 984.570-RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-

RS, DJ 24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC 20.310-RJ,

DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em

18/3/2010.

STJ, HC 13734608/11/2010 - 12h57 DECISÃO Mudança de entendimento autoriza concessão de habeas corpus que reitera pedido já negado

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A mudança de entendimento jurisprudencial autoriza a concessão, de ofício, de habeas corpus que reitera pedido anteriormente negado pelo próprio órgão colegiado. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que afastou a prática de falta grave como causa de interrupção da contagem de prazo para benefícios de execução penal do réu.

O primeiro pedido foi julgado em fevereiro de 2009, conforme a jurisprudência predominante à época. O segundo foi extinto, por reiterar os mesmos pedidos do anterior, no mesmo mês. Dias depois, a Turma alterou seu entendimento, em apertada maioria de três a dois. Passou a prevalecer a compreensão de que “a falta grave não deve ser considerada marco interruptivo para a contagem de prazos, incluindo a progressão de regime prisional”.

Em razão disso, a defesa recorreu da extinção do segundo pedido de habeas corpus. O ministro Og Fernandes reconsiderou sua decisão, indeferiu a liminar e determinou o seguimento da ação.

Ao decidir o mérito da questão, o relator considerou esgotada a prestação jurisdicional cabível ao STJ, restando a possibilidade de novo recurso ao Supremo Tribunal Federal (STF). Porém, nada impediria a concessão de habeas corpus de ofício, por ser evidente o constrangimento ilegal.

A Turma decidiu não conhecer do habeas corpus e conceder de ofício a ordem a fim de afastar a prática de falta grave como marco interruptivo da contagem dos prazos para obtenção dos benefícios da execução penal.