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UNIVERSIDADE DO VALE DE ITAJAI-UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS GERAIS DA LEI 7.210/84 – LEI DE

EXECUÇÕES PENAIS - SOB A ÉGIDE DO DIREITO CONSTITUCIONAL

JORGE LUIZ DE OLIVEIRA

Itajaí (SC), novembro de 2008.

II

UNIVERSIDADE DO VALE DE ITAJAI-UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS-CEJURPS CURSO DE DIREITO

ASPECTOS GERAIS DA LEI 7.210/84 – LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - SOB A ÉGIDE DO DIREITO

CONSTITUCIONAL

JORGE LUIZ DE OLIVEIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Guilherme Augusto Corrêa Rehder


III

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, por ter me dado à vida e ter feito de mim o que sou;

Agradeço a meu pai, ADEMIR DE OLIVEIRA e minha mãe MARIA APARECIDA DE OLIVEIRA, por todo apoio e

força dado no transcorrer desta jornada incansável;

Agradeço a minha namorada GRAZIELA BORTOLATTO RANGUET por todo apoio, compreensão, ajuda e colaboração, principalmente nesta reta final, pois

sem ela, o caminho teria sido mais árduo ainda;

Agradeço a meu eterno amigo FIGUEIRA, que sempre me ensinou o caminho correto, me dando

conselhos e não me deixou desistir do que está guardado para mim;

Agradeço a um amigo que fiz no decorrer do curso, cujo qual, também sempre esteve muito próximo a mim, me ajudando no que podia, e que “a postiori” será meu

sócio na advocacia, os meus agradecimentos a você JOSUÉ FRANCELINO;

Agradeço também aos meus amigos, ISILENE ANGIOLETTI e FABIANO DOS PRAZERES, pois sempre

estiveram próximos a mim, me ajudando de alguma forma, seja dando conselhos, seja me fazendo rir, o meu muito

obrigado a vocês também;

Agradeço a meu orientador, GUILHERME AUGUSTO CORREA REHDER, que me ajudou contribuindo com seus conhecimentos e sua amizade na confecção da

presente monografia;

Por fim, agradeço a todos que não gostam de mim, que me invejaram, que duvidaram do meu potencial e

capacidade, pois graças a vocês, sempre me superei nos momentos difíceis, graças a vocês, sempre que

desanimei, eu consegui arrumar forças para continuar e hoje começo uma nova jornada de conquistas e vitórias,

pois quanto mais fraco estou, mais forte eu fico.

IV

DEDICATÓRIA

Dedico todo o esforço e empenho gasto neste trabalho a minha mãe CIDA, que sem ela eu não teria conseguido concluir o curso, pois foi e será

sempre fundamental em minha vida, seja em vida ou após sua passagem; à minha namorada

GRAZIELA, que teve participação fundamental na minha graduação e principalmente nesta reta

final; e por fim, à SONIA ALVES, pessoa esta que eu não poderia esquecer de citar, pois foi graças

a ela também que eu estou aqui, conquistando mais uma vitória em minha vida, a vocês todas, as

minhas sinceras saudações.

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.


__________________________________ Jorge Luiz de Oliveira

Graduando

vi

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo (a) graduando (a) Jorge Luiz de Oliveira, sob

o título Aspectos Gerais da Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais - sob a Égide

do Direito Constitucional foi submetida em 19 de novembro de 2008 à Banca

Examinadora composta pelos seguintes professores: Guilherme Augusto Corrêa

Rehder, Orientador e Luiz Eduardo Cleto Riguetto, Membro da Banca, aprovado

com a nota ____ (_______________________________).


ESP. Guilherme Augusto Corrêa Rehder Orientador e Presidente da Banca

MSC. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART Artigo

CRFB/88 Constituição da Republica Federativa do Brasil

CP Código Penal

LEP Lei Execução Penal

ONU Organização das Nações Unidas

viii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à compreensão do

seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais:

Direito Penal É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como

conseqüência, e a disciplina, também, outras relações jurídicas daí derivadas,

para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de

liberdade em face ao poder de punir o Estado1.

Execução Penal Na técnica jurídica, é o ato por que se cumpre a decisão de uma sentença,

compelindo ou constrangendo o condenado a reduzir a efeito o objeto do

decisório2.

Pena Uma medida de caráter repressivo, consistente na privação de determinado bem

jurídico, aplicada pelo Estado ao autor de uma infração penal3.

Penitenciária Presídio especial ao qual recolhe os condenados às penas de detenção e

reclusão e onde o Estado, ao mesmo tempo que os submete à sanção das leis

punitivas, presta-lhes assistência e lhes ministra instrução primária, educação

moral e cívica e conhecimento necessário a uma arte ou oficio à sua escolha, afim

de que assim possam regenerar-se ou reabilitar-se para o convívio da

sociedade4.

1 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. v. 1. Campinas: Editora Bookseller, 1997, p. 24. 2 SILVA, Plácido e. Vocabulário jurídico. 16. ed Rio de Janeiro: Forense, 1999,p.24. 3 LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998, p. 314. 4 FELIPE, Donald J, Dicionário Jurídico de Bolso. Campinas: Peritas editora, 1998, p.239

x

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................12

INTRODUÇÃO....................................................................................13

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO 1.1 HISTÓRIA.......................................................................................................16 1.2 PERÍODOS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL ..................24 1.3 EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS PENITENCIARIOS ........................................33 1.4 SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL.......................................................41 1.4.1 ORDENAÇÕES AFONSINAS. .............................................................................41 1.4.2 ORDENAÇÕES MANUELINAS ............................................................................43 1.4.3 ORDENAÇÕES FILIPINAS .................................................................................44

CAPÍTULO 2

DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL 2.1 CONCEITOS...................................................................................................49 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS.................50 2.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL..........................................51 2.2.2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA................................................................52 2.2.3 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE .................................................................53 2.2.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................53 2.2.5 PRINCÍPIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA .......................................................55 2.2.6 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA............................................................56 2.2.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................................56 2.2.8 PRINCÍPIO DE HUMANIDADE.............................................................................58 2.2.9 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .................................................................59 2.2.10 PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE .......................................................................60 2.2.11 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL.............................................61 2.2.12 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ......................................................................61 2.2.13 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE.........................................................................63 2.3 PENAS PREVISTAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.............................63 2.3.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ..................................................................63 2.3.1.1 Regime fechado ......................................................................................64 2.3.1.2 Regime Semi-aberto................................................................................64 2.3.1.3 Regime Aberto.........................................................................................65 2.3.1.4 Penas Restritivas de Direito...................................................................65 2.3.1.5 Prestação Pecuniária ..............................................................................66

xi

2.3.1.6 Perda de Bens e Valores ........................................................................66 2.3.1.7 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas ........67 2.3.1.8 Interdição Temporária de Direitos: ........................................................68 2.3.1.9 Limitação de Fim de Semana:................................................................68 2.3.1.10 Penas Pecuniárias.................................................................................69 2.4 LEI DE EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA (LEP) .........................................71

CAPÍTULO 3

O RECLUSO E A SOCIEDADE 3.1 RESSOCIALIZAÇÃO: UTOPIA OU REALIDADE? .......................................76 3.2 A FALÊNCIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO ..............................................79 3.3 DIREITOS HUMANOS DO PRESO................................................................84 3.4 REEDUCAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO EGRESSO NA SOCIEDADE........90 3.5 O EGRESSO NA SOCIEDADE ......................................................................92 3.6 REABILITAÇÃO DO PRESO .........................................................................93 3.7 A REINCIDÊNCIA...........................................................................................95 3.8 PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS ................................................................97

CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................104

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS. ...............................................107

ANEXOS.........................................................................................1133

RESUMO

O presente estudo apresenta uma abordagem geral sobre os aspectos

relacionados a Lei 7.210/84, Lei de Execuções Penais, sob a Égide do Direito

Constitucional, para tal, faz-se necessário uma verificação histórica do sistema

penitenciário, bem como seus objetivos iniciais, atuais, sua evolução e eficácia.

Discuti ainda conceitos de Direito Penal e Penitenciário, conceituando os princípios

constitucionais e infraconstitucionais básicos e as questões essenciais relacionadas

às sanções praticadas no Brasil, destacando LEP. Por fim, aborda temas polêmicos

e complexos relacionados aos presidiários, tais como: a ressocialização,

reabilitação, direitos humanos e sociedade.

13

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto uma análise sobre o sistema

penitenciário brasileiro e a Lei 7.210/84, que rege toda parte da execução da Pena

sob a Égide do Direito Constitucional. O objetivo institucional desta pesquisa consiste em ser esta monografia

requisito para a colação de grau de Bacharelado em Direito junto a Universidade do

Vale do Itajaí.

Este trabalho foi realizado com o objetivo de mostrar a realidade que

encontramos hoje no sistema penitenciário brasileiro e o problema que se enfrenta

com relação à ressocialização do preso depois de cumprida sua pena,

principalmente o preconceito que este sofre ao retorna a sociedade.

Diariamente os meios de comunicação publicam matérias sobre rebeliões em

presídios, superlotação nas celas, condenados que são mortos por seus

companheiros de cárcere, funcionários e familiares de detentos transformados em

reféns e um verdadeiro espetáculo cometido por delinqüentes. As leis já não são

aplicadas e cumpridas como são previstas em seus artigos, hoje em dia o preso é

esquecido, a corrupção dentro das penitenciarias aumenta de forma assustadora e

para piorar a situação, as facções se estendem dentro e fora dos presídios.

O Brasil se acostumou a essa situação de caos, o descaso das autoridades, a

falta de estrutura, a inexistência de um trabalho para a recuperação do recluso,

ocasionam a falência e desestruturação do sistema carcerário. Não é mais novidade

para ninguém que existe uma crise, e que esta é grave, exigindo medidas urgentes e

sérias que visem uma minimização desta situação caótica que se vive.

Obviamente, a crise que se enfrenta hoje tem sua origem em diversos fatores

como à falta de ressocialização dos criminosos. Há uma situação social precária,

visto que se vive em um país com desigualdades, onde a maior parte da população

está esmagada pela falta de recursos econômicos. Esta falta de recursos resulta em

uma diminuição das condições materiais dos indivíduos, levando-lhes à

miserabilidade e muitos vêem no crime sua única alternativa de sobrevivência.

Evidente que a grande maioria da população desprovida de recursos financeiros não

tende a cometer crimes, mas é fato que não raras vezes, os criminosos são

originários de camadas sociais mais baixas. São indivíduos que foram criados sem

14

quaisquer condições que lhes garantissem ao menos uma dignidade humana para

sobrevivência num mundo capitalista que se vive que acabam por não valorizar

conceitos morais, solidários e humanos que conduzem nossa personalidade e nos

impedem de cometer atos desonestos.

Outro problema enfrentado pela sociedade é o que se deve fazer com o

individuo que cometeu algum delito, que transgrediu as normas ditadas pelo estado.

O infrator deve ser punido de forma eficaz e justa, para que o condenado esteja

recuperado ao sair do cárcere, apto a reintegrar-se à sociedade e não mais agir em

desacordo com a lei. Entretanto, no Brasil encontra se instituições penitenciárias

conhecidas como ‘’escolas do crime’’ que não cumprem seu papel ressocializante.

É nítido que o sistema penitenciário encontra-se com problemas, as penas

aplicadas são equivocadas. Não que este trabalho tem o escopo de trazer e esgotar

todas as alternativas para a solução dos problemas, mas tem a finalidade de lançar

uma pequena luz sobre a escuridão que paira o sistema penitenciário.

O presente relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais,

nas quais são apresentados todos os pontos conclusivos destacados.

Para a presente monografia, foram levantados os seguintes problemas:

• O sistema penitenciário brasileiro cumpre com seu objetivo, ou seja, a

ressocialização e a reeducação?

• Quais são os métodos utilizados para o cumprimento do objetivo

principal?

• O que poderia melhorar no sistema penitenciário brasileiro para que o

mesmo obtivesse mais êxito em sua finalidade?

Com a finalidade de responder os questionamentos acima realizados, foram

levantadas as seguintes hipóteses:

• O sistema penitenciário brasileiro atual não cumpre seu objetivo devido

a vários problemas em sua estrutura.

• Com a implementação de novos métodos para alcançar o que o Estado

almeja com as penitenciárias, ou seja, a reeducação e ressocialização

do detento, de forma inserir o ex-recluso ao meio social como uma

15

pessoa idônea e integra, o sistema penitenciário cumpriria com seu

objetivo.

• Uma das formas mais eficazes de obter êxito seria melhorar a estrutura

das penitenciárias, proporcionando assim, ambiente digno para que o

recluso possa não se sentir tão excluído da sociedade e por fim,

oferecer uma qualificação profissional útil na atualidade, para que

quando o mesmo for re-inserido novamente na sociedade, esteja apto

a conviver como qualquer pessoa do meio social, e por conseqüência,

tentar descaracterizar a imagem de ex-presidiário.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de Investigação

foi utilizado o método Indutivo; na fase de tratamento dos dados será o cartesiano, e,

no relatório dos resultados expressos na presente monografia é composto na base

lógica indutiva.

Nas diversas fases da pesquisa foram utilizadas as técnicas do referente, da

categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliografica.

16

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

1.1 HISTÓRIA

Para discutir o sistema penitenciário faz-se necessária uma verificação

histórica do mesmo, bem como de seus objetivos iniciais, atuais, sua evolução e

eficácia. É preciso fazê-lo a partir de uma questão histórica e cultural, buscando

situá-lo nas diversas sociedades desde os tempos mais remotos até os dias atuais.

Desde a antiguidade já eram praticadas ações que privam totalmente a

liberdade de alguns indivíduos, entretanto esta servia apenas de preservação do réu

até seu julgamento. Ao longo dos anos essa situação foi sofrendo transformações

até chegar ao Sistema Penitenciário que se conhece hoje.

1.1.1 A Antigüidade

Visando buscar a origem das prisões no mundo, tem-se que ela iniciou-se a

partir do surgimento da civilização, ainda na Antigüidade, mais precisamente na

Roma Antiga, onde prevaleciam as penas corporais e de morte, sendo que a prisão

constituía meio para encarcerar os acusados somente até o julgamento ou

execução.

Com relação a este período BITTENCOURT (2006, p.540) apud GUZMAN:

A Antiguidade desconheceu totalmente a privação de liberdade estritamente considerada côo sanção penal. Embora seja inegável que o encarceramento de delinqüentes existiu desde tempos imemoráveis, não tinha o caráter de pena e repousava em outras razoes.

17

Não existia um local com essa designação de penitenciaria como se tem hoje

definida para recolher os presos, estes geralmente ficavam calabouços, fortalezas

reais, torres, conventos abandonados, palácios ou em outros edifícios.

Segundo MAGNABOSCO (1998), “o Direito era exercido através do Código

de Hamurabi ou a Lei do Talião, que ditava: ‘olho por olho, dente por dente’ tinha

base religiosa (Judaísmo ou Mosaísmo) e moral vingativa”.

Por vários séculos a prisão serviu de contenção nas civilizações mais antigas

(Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia, etc.), tendo por finalidade um local de custódia e

tortura.

BITTENCOURT (2006, p. 540) ainda perfaz mais uma colocação onde

declara que:

[...] a prisão era uma espécie de “ante-sala” de suplícios, pois se usava a tortura, freqüentemente, para descobri a verdade A prisão foi sempre uma situação de grande perigo, um incremento ao desamparo e, na verdade, uma antecipação da extinção física do individuo.

A primeira instituição penal surgida na Antigüidade foi o Hospício de San

Michel, em Roma, que se destinavas primeiramente a encarcerar "meninos

incorrigíveis", tendo por denominação Casa de Correção.

1.1.2 A Idade Média

A Idade Média é marcada pelo aspecto estritamente punitivo da pena por

meio do sofrimento físico corporal aplicado aos acusados para libertação da alma.

Segundo LEAL (2001, p. 33) foi a Igreja que, na Idade Média, inovou ao castigar os

monges rebeldes ou infratores com o recolhimento em celas localizadas em uma ala

própria do mosteiro com o fim de recolhimento e oração.

18

Sobre este período histórico das penas BITTENCOURT (2006, p. 542) afirma

que:

Na realidade, a lei penal dos tempos medievais tinha como verdadeiro objetivo provocar o medo coletivo. Não importa a pessoa do réu, sua sorte, a forma em que ficam encarcerados. Loucos, delinqüentes de toda ordem, mulheres, velhos e crianças esperam, espremidos entre si em horrendos encarceramentos subterrâneos, ou calabouços de palácios e fortalezas, o suplicio e a morte.

Penas em que se promovia o espetáculo e a dor, como exemplifica

MAGNABOSCO (1998), onde “o condenado era arrastado, seu ventre aberto, as

entranhas arrancadas às pressas para que tivesse tempo de vê-las sendo lançadas

ao fogo”.

Conforme cita FOUCALT (1999, p.35), “nos excessos dos suplícios, se

investe toda a economia do poder.” Na qual o objetivo do suplício não era restituir ao

condenado o mal cometido à sociedade, mas sim, através de um ritual público de

dominação, conservar e intensificar a força soberana.

Confirmando a citação acima, BITTENCOURT (2006, p. 543), apud GUZMAN,

completa dizendo que “a amputação de braços, pernas, olhos, línguas, mutilações

diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas,

constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico”.

As penas eram aplicadas de forma arbitraria, conforme a livre determinação

do juiz. Não havendo assim, qualquer observância à idéia de proporcionalidade, isto

é, o juiz poderia aplicar, por exemplo, a mesma pena para uma pessoa que furtou

um alimento, assim como para a que assassinou toda uma família.

Como bem salienta BRANDÃO (2002, p.24), “não havia na época nenhuma

garantia ao respeito da integridade física do condenado ou mesmo daquele que era

investigado; o arbítrio do julgador criminal não tinha nenhum limite”.

Outros privilegiados pelo sistema da época eram os inquisidores, que se

utilizavam dos chamados Tribunais Eclesiásticos, afirmando que para satisfazer a ira

divina, deviam ser aplicadas penas como o desorelhamento, a castração, a extração

dos seios femininos, dos globos oculares, do nariz, a morte na fogueira, etc.

Houve ainda, o que era chamado de juízo de Deus, onde estabelecia que o

pai nosso, jamais iria permitir que algum inocente fosse apenado.

19

Ensina CARVALHO (1999, p. 02) que “os juízos de Deus ou Ordálias foram

instaurados impondo métodos bárbaros aos acusados que, se conseguissem livrar-

se da situação, eram considerados inocentes”.

Tal inquisição da igreja, cujo qual seu advogado era Deus, sendo o Juiz

acusador e julgador, era cerceado o direito de defesa, tendo como objetivo único, a

condenação.

O grande marco para o pensamento de um novo Direito Penal, não mais

pautado pelo arbítrio e pela crueldade, se dá em 1764 com a publicação da obra

“Dos Delitos e das Penas” pelo Marquês de Beccaria, Cesare Bonesana. Podem-se

afirmar três grandes eixos para o pensamento de Beccaria: a defesa da legalidade,

da proporcionalidade e do utilitarismo.

FILHO (2003) declara que na visão de Beccaria:

A defesa da proporcionalidade tinha o objetivo de fazer com que os crimes com graus diversos de ofensividade recebessem penas diferenciadas. Essas três teses bateram de frente com o regime do terror, senão vejamos. A idéia de legalidade mostrava que uma pena só poderia ser imposta se prevista em lei, não cabendo ao juiz estipular de forma arbitrária qualquer pena que passasse por sua cabeça.

Neste sentido, BECCARIA (1999, p. 38-39) afirma que:

Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas [...] Se a geometria fosse adaptável às infinitas e obscuras combinações das ações humanas, deveria existir uma escala paralela de penas, descendo da mais forte para a mais fraca, mas bastará ao sábio legislador assinalar os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, não cominando, para os delitos de primeiro grau, as penas do último.

O utilitarismo também foi outra marca na obra do Marquês de Bonesana, pois,

como afirma BITTENCOURT (2003.p 34) “ele procurava um exemplo para o futuro,

mas não uma vingança pelo passado” A pena deveria ser útil, e não cruel, como

pensavam os idealizadores do terror penal.

20

Defendendo sua tese utilitarista, BECCARIA (1999, p.52): afirmava que:

É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.

BITTENCOURT (2003, p.37) apud BENTHAN, na qual o mesmo declara:

Não faz muitas recomendações positivas, mas as suas sugestões ou críticas são corretas no que se refere à prática dos castigos absurdos e desumanos. Sua maior contribuição foi um modelo arquitetônico de prisão, o chamado panótico.

A evolução dos regimes prisionais está intimamente ligada à evolução dos

próprios sistemas penitenciários. Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos

Estados Unidos. Porém a filosofia de se utilizar a prisão como forma de pena

começou a ser difundida somente a partir do século XVIII.

O sistema americano, ao longo de seu desenvolvimento, foi o que forneceu as

bases filosóficas dos sistemas penitenciários da atualidade. Os sistemas

penitenciários podem ser basicamente divididos em três, os quais, numa seqüência

evolutiva foram o Pensilvânico, o Auburniano e o Progressivo.

1.1.3 A Idade Moderna

A pobreza se estende por toda à Europa nos séculos XVI e XVII, o que

contribuiu para o aumento da criminalidade: as expedições militares, os distúrbios

religiosos, a extensão dos núcleos urbanos, as guerras, as devastações de países, a

crise das formas feudais e da economia agrícola, etc.

Durante os séculos XVI e XVII a pobreza se abate e se estende por toda a Europa. Contra os deserdados da fortuna que delinqüem cotidiamente para subsistir experimenta-se todo tipo de reação penais, mas todas falham. Ante tanta delinqüência, a pena de morte deixou de ser uma solução adequada. (BITTENCOURT, 2006, p.545).

21

Na metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência

no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção de

prisões organizadas para a correção dos apenados.

Acerca do tema, colhe-se do escólio de BITTENCOURT (1997, p.462):

Para fazer frente ao fenômeno sócio criminal, que preocupava às pequenas minorias e às cidades, criaram instituições de correção de grande valor histórico penitenciário. Devido à proporção que havia alcançado a mendicidade em Londres, o rei autorizou a utilização do castelo de Bridwell, para que nele se recolhessem os vagabundos, os ociosos, os ladrões, e os autores de delitos menores. A suposta finalidade da instituição, dirigida a mão de ferro, constituía-se na reforma dos delinqüentes por meio do trabalho e da disciplina.

Surtiu efeito este comportamento, uma vez que, em pouco tempo, surgiram

em diversos lugares da Inglaterra, as casas de correção, chamadas de “house of

correction” ou ”bridwells” (casa de correção).

MAGNABOSCO (1998) acrescenta que:

Antes das casas de correção propriamente ditas, surgem casas de trabalho na Inglaterra (1697) em Worcester e em Lublin (1707), ao passo que em fins do século XVII já haviam vinte e seis. Nessas casas, os prisioneiros estavam divididos em 4 classes: os explicitamente condenados ao confinamento solitário, os que cometeram faltas graves na prisão e a última aos bem conhecidos e velhos delinqüentes.

Como base legal para a criação das casas de correção, contempla

BITTENCOURT (1999, p.463):

O fundamento legal mais antigo das house of corrections encontra-se em uma Lei de 1575, onde se definia a sanção para os vagabundos e o alivio para os pobres, determinando a construção de uma casa de correção por condado pelo menos. Posteriormente, em 1670 definiu-se um estatuto para os bridwell.

No entanto, é fato notório e inegável, que as casas de trabalho ou de

correção, embora destinadas a pequenas infrações, já possuíam caráter de pena

privativa de liberdade, assinalando assim o seu surgimento na idade moderna.

22

A mais antiga arquitetura carcerária em 1596 foi o modelo de Amsterdã ‘RASPHUIS’, para homens, que se destinava em princípio a mendigos e jovens malfeitores a penas leves e longas com trabalho obrigatório, vigilância contínua, exortações, Leituras espirituais. Em 1597 e 1600, criaram-se também em Amsterdã a ‘SPINHIS’, para mulheres e uma seção especial para meninas adolescentes, respectivamente. (BITTENCOURT, 1997, p.465)

ALBERGARIA (1993, p.26) cita NOVELLI e SIRACUSA, para esclarecer que

“as raízes do Direito Penitenciário começaram a formar-se no Século XVIII, com os

estudos de BECCARIA e HOWARD”. Afirma ainda:

Realmente, o Direito Penitenciário resultou da proteção do condenado. Esses direitos se baseiam na exigência Ética de se respeitar à dignidade do homem como pessoa moral. O delinqüente, qualquer que seja o grau de sua decadência, não perdeu essa dignidade, atributo essencial do ser humano, que constitui o supremo valor que deve inspirar o direito.

O Direito Penitenciário era visto de duas formas: método científico, que é um

dos elementos da planificação da política criminal, especialmente quanto ao

diagnóstico do fenômeno criminal, a verificação do custo econômico-social, e a exata

aplicação do programa. Já a estatística criminal é estudada pelo método estatístico,

o qual se destina a pesquisa da delinqüência como fenômeno massa, dividindo-se

estas estatísticas em três ordens: as policiais, as judiciais e as penitenciárias.

Apenas no Século XX a visão unitária das deficiências da Execução Penal

teve atenção, com base em um processo de unificação orgânica, onde tanto o

Direito Penal, quanto as normas de Direito Processual, ajustaram-se à função

jurisdicional e a atividade administrativa, formando assim, a exigente Execução

Penal.

Esse processo todo de unificação foi dominado por dois princípios do Código

Penal de 1930: o reconhecimento dos direitos particulares do condenado e a

individualização da execução.

Segundo ALBERGARIA (1993, p.27), “Beccaria e Howard deram causa a uma

grande evolução da doutrina de Execução Penal, com a produção de longa série de

tratados e revistas especializadas (de Beaumont, Tocqueville, Ducpetiaux, Pessina,

Vidal e Cuche)”.

23

Tendo como grandes influências tais pensadores, o sistema de repreensão

criminal, ao invés de tornar as penas mais rígidas, onde a tortura era o método mais

eficaz para a prevenção, acaba por defender os direitos fundamentais do recluso,

tendo como foco principal, a prevenção e reinserção do criminoso ao meio social.

Nesta esteira, oportuna é a lição de BECCARIA (1999, p.29):

Trata-se, de fato, segundo as novas concepções, de garantir uma proteção eficaz a comunidade, graças a apreciação das condições em que o delito foi praticado, da situação pessoal do delinqüente, de suas possibilidades e probabilidades de recuperação e dos recursos morais e psicológicos com que se pode contar, com vistas a um verdadeiro tratamento de ressocialização.

COELHO (1987, p.12) cita a forma de pensar de Howard, sobre a forma que

se deve conduzir uma penitenciária:

No pensamento de Howard, as penitenciárias seriam igualmente um lugar de penitências, de sofrimento e de expiação, apenas que expurgadas dos vícios que ele via nas prisões da época; a exploração dos condenados, os abusos verbais e os atos de crueldade física praticados contra eles. Em contraste, a penitenciária infligiria dor humanamente, isto é, científica e impessoalmente. O trabalho, a disciplina monástica, o isolamento e o silencio.

Salienta ainda COELHO, (1987, p.12) a repulsa que houve quanto ao

pensamento de Howard:

Sua preocupação em melhorar a dieta, as condições de higiene e o vestuário dos condenados pareciam incompreensíveis para a mentalidade da época, não representariam tais providencias uma redução no sofrimento dos condenados e um estímulo a que as ”classes baixas“ terminassem por preferir as penitenciarias à sua própria casa? Respondia Howard que as penitenciárias não se tornariam mais agradáveis por não destruir física e moralmente o condenado; os regulamentos rigorosos eram suficientes para infligir a justa medida da dor.

Sucessivamente realizaram-se congressos sobre a doutrina de Execução

Penal, os quais já assumiam caráter internacional, como o de Londres em 1872.

Sendo assim, foi então dada a devida importância à criação da Comissão

24

Penitenciária Internacional, que se transformou na Comissão Penal e Penitenciária

(1929), que deu origem à elaboração das Regras Mínimas da ONU.

Cessada a 2ª Guerra Mundial, surgem em diversos países a Lei de Execução

Penal (LEP), como na França, Polônia, Brasil, Argentina, Espanha, e outros estados-

membros da ONU.

1.2 PERÍODOS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL

Paralelamente a evolução do Sistema a Penitenciário, observamos ao longo

da historia a evolução na aplicação das penas, para compreender esta evolução,

precisa-se abordar os períodos pelas quais ela passou: o período da vingança

divina, da vingança privada, da vingança pública e o período humanitário da pena.

1.2.1 Período da Vingança Divina

Desde os primórdios dos seres humanos, estes sempre viveram em grupo e

para tanto se fez à necessidade da criação de normas de conduta para nortear-los,

por mais primitivas que estas fossem.

Nessa época o homem era incapaz de compreender os mais simples

fenômenos naturais, tendo em praticamente todos os acontecimentos um tom de

mistério. Sobre este aspecto DOTTI (2005, p. 63) declara:

Tudo era mistério, tudo era magia e a natureza não poderia ser encarada senão com o olhar do misticismo, o que inevitavelmente conduzia o grupo a se coloca sob a proteção de diversas divindades. Surge daí a idéia da proteção totêmica e das leis do tabu, ou seja, normas comportamentais de natureza sagrada e, como tal, impondo o respeito absoluto.

25

O primeiro tipo de vingança utilizado pela sociedade foi a vingança divina,

conforme explica BITTENCOURT (2006, p. 38):

Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram recebidos como manifestações divinas (“totem”) revoltados com a prática de atos que exigiam reparação. Nessa fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade. A infração totêmica, ou, melhor dito, a desobediência, levou a coletividade a punir o infrator para desagravar a entidade. [...] Na verdade, a pena em sua origem distante representa o simples revide à agressão sofrida pela coletividade, absolutamente desproporcional, sem qualquer preocupação com algum conteúdo de Justiça.

Analisando a citação acima, nota-se que neste período a religião atinge

influência decisiva na vida dos povos mais antigos. A repressão ao criminoso nesse

período tinha por fim abrandar a "ira" da divindade ofendida pelo crime, bem como

castigar ao infrator.

Seguindo esta linha de pensamento, DOTTI (2005, p. 123), menciona que:

Nas sociedades primitivas, o tabu era a proibição aos profanos de se relacionarem com pessoas, objetos ou lugares determinados, ou dele se aproximarem em virtude do caráter sagrado dessas pessoas, objetos e lugares e cuja violação acarretava ao culpado ou a seu grupo o castigo da divindade.

As sanções eram aplicadas com rigor e crueldade, com a justificativa de o

crime ter sido cometido com divindades, estas ficavam sob responsabilidade dos

sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça. Esta

fase fica marcada pela expressão: "A repressão ao crime é satisfação dos deuses".

De acordo com MIRABETE (2006, p.17), o castigo, ou oferenda, por

delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis

e desumanas, visando especialmente à intimidação.

Este se tratava do direito religioso, teocrático e sacerdotal, tendo por

finalidade a purificação da alma e remissão dos pecados do criminoso, sempre por

meio de castigos severos e na maioria das vezes desumanos.

Em sua obra LEAL (2004, p. 63-64) apud PIMENTEL, do qual faz a seguinte

referencia sobre o período da vingança divina, mencionando que ela possuía uma,

26

“função reparatória, dado o caráter religioso da ofensa e se destinava a aplacar a ira

da divindade ofendida ou recompor o equilíbrio rompido com a violação do tabu”.

Toda e qualquer reação praticada pelo grupo contra o infrator tinha o objetivo

de recuperar a tida proteção sagrada, que teoricamente, haviam perdido com a

ofensa efetuada contra as normas do tabu. Conforme explanado por LEAL (2004, p.

64), a ofensa contra estas normas:

[...] ofendia a divindade protetora do grupo e era preciso castigar o individuo que não soubera se manter de acordo com os padrões de comportamento erigidos a partir de uma concepção cósmica essencialmente mística. Assim, a reação contra o infrator, envolta no manto da magia e do sobrenatural, baseava-se na idéia de reconciliação do grupo com o seu deus (ou seus deuses) protetor.

No Antigo Oriente, através da história, observa-se que a religião confundia-se

com o Direito, onde as normas de cunho puramente religioso ou moral, tornavam-se

Leis em vigor.

A legislação característica dessa fase é o Código de Manu, mas esses

princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das

Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.

1.2.2 Período da Vingança Privada

O período da vingança privada, considerada como uma das formas mais

remotas de manifestação da aplicação de penas, onde a punição pelos crimes

cometidos não era um interesse apenas individual, mas sim de todo coletivo.

O douto professor LEAL (2004, p.64) relata em sua obra, que “era o grupo,

como um todo homogêneo, que tinha o interesse maior na punição e não o ofendido

ou seus próximos, pois nos tempos primitivos não havia lugar senão para a vida

essencialmente comunitária”.

Este período caracterizou-se pela expressão “olho por olho, dente por dente”,

onde cometido um crime, ocorria à reação da vítima, dos familiares e até do grupo

social ao qual ela se engajava, estes agiam sem proporção a ofensa, atingindo não

unicamente quem cometeu o crime, mas também a sua família.

27

Conforme leciona BITTENCOURT (2006, p. 36):

Evoluiu-se, posteriormente, para a vingança privada, que poderia envolver desde o individuo isoladamente até o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes a completa eliminação de grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o à mercê de outros grupos, que fatalmente o levariam à morte.

O fato desde período ter sido marcado pela inexistência de um limite no

revide à agressão, fez com que a vingança privada torna-se a mais freqüente forma

de punição, adotada pelos povos primitivos.

Esta fase da aplicação de punições também ficou sendo conhecida como

perda da paz e vingança de sangue. Com relação a esta denominação DOTTI

(2005, p.124) faz a seguinte definição:

No primeiro caso, a pena se caracteriza pela perda da paz sob variada formas, sendo o condenado exposto às forças hostis da natureza e dos animais. No segundo, aparece ela como uma reação contra o estrangeiro e sua raça, como vingança de sangue, exercida de tribo contra tribo até a destruição de uma das partes envolvidas ou até que a luta cessasse pelo esgotamento das forças de ambas.

Na maioria das vezes essa vingança de sangue era desproporcional ao mal

cometido, esse exagero ia debilitando e enfraquecendo os clãs até que porventura

podiam chegar a se extinguir. Esta prática constituí-se em uma reação instintiva e

natural, não sendo considerada uma instituição jurídica, mas apenas uma reação

sociológica.

Ainda seguindo o pensamento de LEAL (2004, p.65) tem-se que:

Não há um fundamento para se afirmar que a tem sua origem no instinto de conservação individual, manifestado através da denominada vingança privada. Ao contrario, a violação das normas de conduta sempre representaram uma ofensa aos interesses comuns do grupo e uma perturbação da paz coletiva e por isso, a reação contra o ofensor sempre foi de natureza coletiva [...].

Segundo MIRABETE (2006, p.17), “com a evolução social, para evitar a

dizimação das tribos, surge o talião (de tals = tal) que limita a reação à ofensa a um

mal idêntico ao praticado, sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”.

28

O período da vingança privada foi se modificando, onde os progressos iniciais

podem ser apontados com o surgimento do talião e da composição.

Em sua obra DOTTI (2005, p. 125) declara que a pena de talião, “constituía

em impor ao delinqüente um sofrimento igual ao que produzira com sua ação. Assim

como consta na Bíblia: ‘Pagará a vida com a vida. Mão com mão, pé por pé, olho por

olho, queimadura por queimadura (Êxodo XXI, versículo 23 a 25)’”. Já a composição

se caracterizava por “um abrandamento das penas violentas que se dirigiam contra o

corpo condenado (morte, mutilação, etc.) e a expressão de utilidade social que deve

ser inerente a todas as sanções criminais”.

Estes institutos representaram um grande avanço na medição das penas,

dando uma espécie de limite aos castigos. No caso do talião como foi visto acima, a

prática é olho por olho e dente por dente. E na composição, o ofensor com o

pagamento de gados, armas, utensílios ou dinheiro, se resgatava da vingança do

ofendido.

1.2.3 Período da Vingança Pública

A partir da maior organização social, principalmente com o desenvolvimento

do poder político, surge nas comunidades, a figura do chefe ou da assembléia,

fazendo com que a pena perca sua índole sacra e transforme-se em um sanção

imposta em nome de uma autoridade pública, que deveria representar os interesses

da comunidade.

Observa-se através de DOTTI (2005, p.126) que a vingança publica “é o

tempo em que o poder público assume a titularidade exclusiva da reação contra o

delito e passa a exercer o chamado ius puniendi, o direito subjetivo de punir, como

as mais variadas formas de sanção”.

Segundo declarado por FARIA JUNIOR (1993, p.24):

[...] essa vingança se generalizou, com o uso de juizes e tribunais com o objetivo de conter a criminalidade, mas por mais aterradores que fossem os castigos e os suplícios infligidos contra os delinqüentes, por mais ostensiva que tenha sido a pretensa exemplaridade das execuções das penas corporais e infamantes nunca houve eficaz efeito inibitório ou frenador da criminalidades.

29

Não sendo mais, portanto, o ofendido ou os sacerdotes que ficavam

responsáveis pela determinação das punições, mas o soberano (rei, príncipe,

regente). Durante esse período os condenados eram mutilados, tinham seus bens

confiscados e as penas podiam se estender aos seus familiares, a pena de morte

era uma sanção vastamente difundida e aplicada por razões que hoje são

considerados insignificantes.

A primeira finalidade reconhecida desta fase era garantir a segurança do soberano, por meio da aplicação da sanção penal, ainda dominada pela crueldade e desumanidade, característica do direito criminal da época. Mantinha-se ainda forte influência do aspecto religioso, como qual o Estado justificava a proteção do soberano. (BITTENCOURT, 2006, p.37)

Nesta época, BECCARIA (1999, p.37), declara que a lei não era nada branda:

[...] os paises e os tempos em que se infligiam os suplícios mais artroses sempre foram aqueles das ações mais sanguinárias e desumanas, pois o mesmo espírito de ferocidade que guiava a mão do legislador conduzia a do parricida e do sicário. Enfim a vingança penal aumenta a violência na sociedade, ou como que a sabedoria popular adquirida ao longo dos séculos de lei penal severa: violência gera violência!

Durante todas as fases de vingança, seja divina, privada ou pública, a

presença do caráter místico e religioso sempre se manteve forte na aplicação das

sanções penais.

Mesmo com tantas crueldades e a sociedade ainda vivia aterrorizada, devido

à falta de segurança jurídica, observou-se avanço, pois, as penas não eram mais

aplicadas por terceiros, e sim pelo Estado.

1.2.4 Período Humanitário da Pena

As fases anteriores foram marcadas por excessos de crueldades e

desumanidade, saturados deste período, a sociedade têm uma reação humanitário

visando o fim desde período de sangrentas punições.

30

É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado Período Humanitário do Direito Penal movimento que pregou a reforma das Leis e da administração da justiça peal no fim do século XVIII. É nesse momento que o homem moderno toma consciência critica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. (MIRABETE, 2006, p. 19)

Nos estudos de DUARTE (2008), verifica-se que foram os escritos de

Montesquieu, (jurista francês, escreveu "O espírito das Leis", defendendo a

separação dos três poderes do Estado), Voltaire (pensador francês, tornou-se

famoso pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à prepotência dos

poderosos), Rousseau, (filósofo francês, célebre defensor da pequena burguesia e

inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e

"Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens). Por fim, Diderot e

D’Alembert (foram os principais organizadores da "Enciclopédia", obra que resumia

os principais conhecimentos artísticos, científicos e filosóficas da época) que

prepararam o começo do humanismo e o início da radical modificação liberal e

humanista do Direito Penal.

Estes pensadores iluministas, motivaram uma nova ideologia, que acabou

repercutindo até mesmo na aplicação da justiça: à arbitrariedade se contrapôs a

razão, à deliberação caprichosa dos delitos e das sanções se pôs a definição legal

das condutas delitivas e das penas.

É na segunda metade do século XVIII quando começam a removerem-se as velhas concepções arbitrarias: os filósofos, moralistas e juristas dedicam suas obras e censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do individuo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem. (BITTENCOURT, 2006, p. 47)

Na concepção de PRADO (2006, p.76), “na filosofia penal iluminista, o

problema punitivo estava completamente desvinculado das preocupações éticas e

religiosas; o delito encontrava sua razão de ser no contrato social violado e a pena

era concebida somente como medida preventiva”.

Em 1764, Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, publica a obra "Dei Delitti

e Delle Pene", onde neste ele indicou uma série de reformas, iniciando pela abolição

da pena de morte e da tortura que, Posteriormente esta obra foi chamada de

31

"pequeno grande livro", tornado-se o símbolo da reação liberal ao desumano cenário

penal então vigorante.

Em sua obra BECCARIA (1999, p. 16-17) traduz sua idéia quanto a origem

das sanções e do direito de executá-las:

[...] cansados de só viver no meio de temores e de encontrarem inimigos por toda a parte, fatigados de uma liberdade e a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificam uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou-se a soberania na nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do deposito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo.

Com relação às idéias de Beccaria, CAPELA (2002) comenta que o Marquês

defendia que:

[...] as penas a serem impostas aos indivíduos que infrinjam as Leis da sociedade devem ser proporcionais àquela parcela mínima de liberdade cedida. Porque, cedendo-a, o homem não se privou de todos os direitos que possuía, mas se despojou de uma quantidade diminuta.

Os princípios básicos defendidos por Beccaria firmaram a base do Direito

Penal moderno, e muitos desses foram adotados pela declaração dos Direitos do

homem, da revolução Francesa. Segundo ele, deveria ser apenas ao magistrado

dado o direito de aplicar penas não previstas em Lei. A Lei seria obra unicamente do

legislador ordinário, que "representa toda a sociedade ligada por um contrato social".

BECCARIA era um profundo critico das penas e das prisões, da forma em

geral que os delinqüentes eram tratados, em seu livro “Dos delitos e das penas”

(1999, p.26) ele faz uma observação com relação às penas e as prisões:

À proporção que as penas forem mais suaves, quando as prisões deixarem de ser a horrível mansão do desespero e da fome, quando a piedade e a humanidade adentrarem as celas, quando,finalmente, os executores implacáveis dos rigores da justiça abrirem o coração a compaixão, as leis poderão satisfazer*se com provas mais fracas para pedir a prisão.

32

Beccaria considerava a crueldade das penas de todo inútil, odiosa e contrária

à justiça; sobre as prisões de seu tempo considerava-as como sendo horríveis

mansões do desespero e da fome, não havendo nem piedade e nem humanidade.

O mesmo cita em “Dos delitos e das penas” (1999, p.54), que “uma pena,

para ser justa precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens

da senda do crime”.

Ainda nesta linha de pensamento, BECCARIA (1999, p. 67):

As penas devem ser moderadas, com a finalidade de impedir que o autor do crime continue a delinqüir, desviando da conduta criminosa seus concidadãos. Para tanto, devem revestir-se de severidade, porem sem exorbitância. Investe contra a pena capital, baseado no contrato social. Isto porque o homem, ao ceder uma parcela mínima de sua liberdade para possibilitar a vida em comum, não se privou de todos os seus direitos, nem iria conferir a outrem o direito de matá-lo.

De acordo com o livro citado, BECCARIA (1999, p. 50), ainda faz uma

colocação sobre a crueldade das penalidades, mencionando que ela “provoca ainda

dois resultados funestos, contrário a finalidade do seu estabelecimento, que é

prevenir o delito”. O primeiro seria a desproporção entre os delitos e as penas e o

segundo, que os tormentos mais terríveis poderiam provocar a impunidade em

alguns casos.

Os ideais reformistas contribuíram para o desenvolvimento de uma ampla mudança legislativa – movimento codificador – que começa ainda no final do Século XVIII [...] A codificação, alem de dar certeza ao Direito, exprime uma necessidade lógica, por meio da qual são sistematizados princípios esparsos, facilitando a pesquisa, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas. (PRADO, 2002, p.77)

Durante este período as punições corporais foram sendo substituídas, assim

como traz FOUCALT (1987, p.112), “[...] em algumas dezenas de anos, desapareceu

o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no

ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como

alvo principal da repressão penal”.

Apenas a partir do período humanitário da pena, os condenados passaram a

ter um tratamento, não adequado ainda, mas mais humano, proporcionando uma

33

aplicação mais justa das sanções, deixando de ser um simples capricho dos

punidores.

1.3 EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

Outro aspecto que sofreu grandes mudanças foi o sistema penitenciário, que

ao decorrer dos anos foi evoluindo, se readequando as necessidades e exigências

da sociedade.

1.3.1 O sistema Penitenciário Panóptico

No século XIX, com o aparecimento das pestes, surge a idéia da técnica do

quadriculamento do indivíduo, para individualizar os excluídos, de modo a vigiar,

controlar e corrigir os anormais.

Segundo explica FOUCALT (1987, p. 165):

Com o surgimento da peste e o controle sobre a população utiliza-se processos de individualização para os excluídos – isso é o que foi regularmente realizado pelo poder disciplinar desde o começo do século XIX: o asilo psiquiátrico, a penitenciária, a casa de correção, o estabelecimento de educação vigiada, com o emprego de técnicas para medir, controlar e corrigir os anormais.

Neste contexto o Panóptico de Bentham surge, utilizado para

estabelecimentos diversos, como penitenciárias, escolas, fábricas. O Panóptico está

fundamentado numa construção, cuja arquitetura seja em forma de anel, com celas

e janelas colocadas estrategicamente, de modo com que detentos sejam vistos e

devam ter certeza que são o tempo todo vigiados, mas nunca vêem nada. (Vide

anexos).

O Panóptico de Bentham seria o princípio de nova anatomia política, como

mecanismo de disciplina aplicado na constituição de um novo tipo de sociedade,

permitindo a ordenação das multiplicidades humanas conforme estratégias de poder,

com redução da força política (corpos dóceis) e acréscimo da força útil dos sujeitos

submetidos.

Percebe-se o poder disciplinar através de uma idéia arquitetônica simples,

onde a disciplina impera sobre a soberania com o condicionamento dos corpos. A

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idéia Benthamiana do poder esta na emprego da disciplina para economia em um

tempo que se precisam perfazer indivíduos úteis para a produção manufatureira.

Entretanto na visão de FOUCALT (1987, p. 172),

O Panóptico aparece como jaula cruel e sábia, vez que abandona os suplícios, os castigos pelo poder da observação, um puro sistema arquitetural e óptico e polivalente em suas aplicações: serve para emendar os prisioneiros, mas também para cuidar dos doentes, instruir os escolares, guardar os loucos, fiscalizar os operários, fazer trabalhar os mendigos e ociosos, seria um tipo de implantação de corpos no espaço.

Com o Sistema Panóptico percebe-se uma modificação na forma de punição,

antes eram os castigos por punir, agora o poder de disciplinar e vigiar através de um

poder físico e direto que os homens exercem uns sobre os outros.

1.3.2 O Sistema Penitenciário Pensilvânico

O Sistema Penitenciário Pensilvânico, também conhecido como Philadephia,

foi Criado em 1829, na Philadephia, era baseado no isolamento celular, onde os

detentos eram mantidos isolados e sem comunicação. Ficavam presos unicamente

em cada cela, desenvolvendo trabalhos separados com os demais, visando impedir

a piora pessoal e com o escopo do detento repensar seus atos.

Não havia recebimento de visitas, nem mesmo de seus familiares, não

recebiam, nem enviavam cartas, possuíam abstinência total de bebidas alcoólicas e

a Leitura era apenas da Bíblia e por esses motivos muitos chegaram à loucura e

mesmo com todo esse tratamento desumano, esse foi o modelo preferido na

Europa.

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Seguindo a obra de OLIVEIRA (1996, p. 51), verifica-se que o sistema

penitenciário pensilvânico apresentava uma rotina disciplinar:

a) o condenado chegava na prisão, tomava banho, era examinado pelo medico, após vendados os seu olhos, vestiam-lhe uniforme; b) encaminhado à presença do diretor onde recebia as instruções sobre disciplina da prisão; c) em seguida era levado a cela, desvendados os olhos, permanecendo na mais absoluta solidão, dia e noite, sem cama, banco ou assento, com direito ao estritamente necessário para suportar a vida. Muitos se suicidavam. Outros ficavam loucos ou adoeciam; d) o nome era substituído por número, aposto no alto da porta e no uniforme; f) era proibido ver, ouvir ou falar com alguém; g) a ociosidade era completa.

A religião era vista como mecanismo capaz de recuperar o detento, eles eram

proibidos de se comunicar, devendo apenas permanecer em silêncio em meditação

e oração. Este sistema se caracterizada praticamente em uma tortura, sendo que em

nada favorecia para a reabilitação do delituoso, mas apenas conferindo à pena um

caráter purificatório.

FOUCALT (1987, p. 213), faz uma abordagem com relação ao sentimento do

preso neste sistema (vide anexo):

[...] sozinho em sua cela o detento está entregue a si mesmo, no silencio de suas paixões pelo mundo que o cerca, ele desce à sua consciência, interroga e sente despertar em si, o sentimento moral que nunca perece inteiramente no coração do homem.

Elucida LEAL (2004, p.293):

Imbuído à idéia cristã de purificação espiritual através da penitência, da meditação e do isolamento do “meio social pernicioso”, o sistema pensilvanio objetivava recuperar moralmente o infrator, mediante um regime de absoluta reclusão silenciosa.

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Este tipo de prisão foi muito criticado, uma vez que, além de ser

extremamente severa, impedia o sistema de ressocializar o encarcerado. Como

leciona TELES (1998, p. 39):

Com o transcorrer do tempo houve mudanças, pois o sistema se tornou mais brando, sendo permitidas pequenas saídas da célula e o contato com pessoas, como funcionários do presídio e membros de entidades humanistas. Ao mesmo tempo as células passaram a possuir aeração e insolação, e mais tarde, permitiu-se o labor do recluso.

Em contra partida, o sistema Pensilvânico foi enaltecido, tendo em vista, que

os presos ficavam separados uns dos outros, e assim não havia possibilidade de

planejamento de fugas ou possíveis rebeliões. Entretanto obteve resultados

desastrosos uma vez que ao invés de ressocializar o infrator, o levava a loucura.

1.3.3 O Sistema Penitenciário Auburniano

O Sistema Penitenciário Auburniano teve sua origem com a inauguração da

penitenciaria de Auburn, Nova York, em 1818, da qual, possuía uma estrutura com

108 celas construídas pelos próprios detentos. Os detentos trabalhavam em juntos

durante o dia sob a Lei do silêncio, “Silent System”, sujeitos a castigos rigorosos se

atrevessem transgredir as regras e durante a noite eram isolados. Surgiu da

necessidade de se superar as entraves e os defeitos do regime Pensilvânico.

Com relação às características deste sistema penitenciário, BITTENCOURT

(2006, p.162), faz um pequeno resumo de como funcionava:

[...] os prisioneiros de Auburn foram divididos em três categorias: 1ª) a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqüentes, aos que se destinou o isolamento continuo; 2ª) na segunda situavam-se os menos incorrigíveis; somente eram destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; 3ª) a terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos, A estes somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durantes o dia, ou sendo destinados às celas individuais um dia na semana.

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Não existia nenhum tipo de entretenimento para os presos, quaisquer

atividades físicas ou de estudo, as orientações eram dadas apenas por funcionários.

Toda esta situação desumana levou ao surgimento de uma linguagem própria entre os presos, que se dava através de “leitura dos dedos, lábios, gestos ou pancadas na parede”. Neste sistema muitos casos de morte foram detectados, as causas principais foram tuberculose e loucura, contudo, esse ainda foi o sistema preferido do norte americano. (SILVA, 2002)

Em seus estudos ASSIS (2007) apresenta mais uma razão que motivou a

criação do sistema penitenciário auburniano:

No entanto, a motivação do surgimento do sistema auburniano decorreu não tão somente de uma preocupação em se reformar o sistema pensilvânico que vigorava até então, mas também de uma necessidade circunstancial decorrente do contexto histórico-político-econômico da época.

Entretanto, assim como os antigos sistemas penitenciários, o Auburniano

havia suas deficiências. Segundo SANTOS (2002): “Não havia nenhum tipo de

‘distração’ para os detentos, não tinham quaisquer atividades físicas ou de estudo,

orientações, de uma forma geral, vinham apenas de funcionários, pois eles não

tinham direito a visitas”.

Conforme ASSIS (2007), o Sistema Auburniano apresentava dois pontos

negativos, dos quais seguem:

Os dois aspectos negativos que, ao logo do tempo, levaram o sistema Auburniano ao seu ocaso foram primeiro, o fato de ele se constituir num regime disciplinar excessivamente rigoroso, com a aplicação de castigos cruéis e excessivos e também com o passar do tempo o trabalho nas prisões passou a representar uma forte competição ao trabalho livre, o que passou a se tornar um entrave na economia colonial.

Sendo assim o que diferencia o sistema Auburniano do Pensilvânico é o fato

de que no primeiro, o isolamento se dava apenas durante o período noturno,

fundamentando-se numa orientação religiosa; já no Pensilvânico, os presos

permaneciam separados durante todo o dia, inspirado em motivações econômicas.

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Segundo LEAL (2004, p. 393) o sistema Auburniano: “Também não teve êxito,

por insistir na idéia de exigir o silencio total dos presidiários (silent system). Alem de

desumano, embrutecedor e psicologicamente cruel, era absolutamente impraticável”.

Mesmo com os pontos negativos apresentados nesses dois sistemas, tais

como: o isolamento, a imposição de castigos corporais e a exploração da mão-de-

obra penitenciária, ambos traziam por finalidade a ressocialização do preso, mesmo

não ocorrendo com eficácia na prática.

Todavia apesar de toda sua rigorosa disciplina e sua exigência estrita de

silêncio, as idéias do sistema Auburniano constituíram uma das bases do sistema

progressivo, ainda aplicado hoje na maioria dos países.

1.3.4 O Sistema Penitenciário Progressivo

Os dois sistemas penitenciários anteriores, o Pensilvânico e o Auburniano

começaram a demonstrar falhas e limitações que os fizeram declinar e abrir caminho

para novas propostas que buscavam reduzir as mesmas, nesta ocasião surge o

Sistema Progressivo, cuja a conduta e o trabalho eram utilizados como meios de

preparação e avaliação para a vida em liberdade, o precursor deste foi Alexandre

Maconochie, diretor da colônia penal de Norfolk, Inglaterra.

Conforme explanado por ASSIS (2007) em uma de suas obras:

A idéia de um sistema penitenciário progressivo surgiu no final do século XIX, mas, no entanto, sua utilização generalizou-se através da Europa só depois da 1ª Guerra Mundial. A essência desse regime consistia em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um deles os privilégios que o recluso poderia desfrutar, de acordo com sua boa conduta e do avanço alcançado pelo tratamento reformador.

Nessa fase do sistema penitenciário começa-se a tomar a forma do utilizado

atualmente, onde já são efetuadas avaliações sobre o comportamento e conduto do

condenado, permitindo que o mesmo receba alguns benefícios de acordo com esta.

O surgimento do regime progressivo coincidiu com a idéia da solidificação da pena

privativa de liberdade como instituto penal e da necessidade da busca de uma

reabilitação do preso.

39

Esse sistema consistia em medir a duração da pena através de uma soma do trabalho e da boa conduta imposta ao condenado, de forma que na medida em que o condenado satisfazia essas condições ele computava certo número de marcas (mark system), de tal forma que a quantidade de marcas que o condenado necessitava obter antes de sua liberação deveria ser proporcional à gravidade do delito por ele praticado. (DOTTI, 2005, p.564)

DOTTI idem leciona ainda que este sistema progressivo foi aprimorado por

Walter Crofton, diretor das prisões na Holanda, ao dividir o itinerário da execução em

estágios conforme o número de vales obtidos pelo condenado.

O Sistema Progressivo era composto por três fases, das quais LEAL (2004, p

393) cita:

Inicialmente o presidiário deveria permanecer durante algum tempo em isolamento total (diurno e noturno); num segundo período, o preso trabalhava em comum durante o dia e permanecia em isolamento celular à noite; na terceira fase, o preso era colocado em liberdade condicional.

Outro aspecto importante era o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se

à sociedade antes do término da condenação. Basicamente, o sistema progressivo

tinha como fundamento dois princípios: estimular a boa conduta do recluso e obter

sua reforma moral para uma futura vida em sociedade.

Em consonância com PAIXÃO (1987, p 47), foi neste período em que se

instaurou o “regime progressivo de cumprimento da pena, o instituto da liberdade

condicional e a individualização e indeterminação da pena”.

Mesmo obtendo grande sucesso e sendo difundido por toda a Europa, o

sistema progressivo inglês foi substituído posteriormente pelo irlandês, que tinha

como exclusiva diferença a inclusão de uma fase intermediária entre o período de

trabalho do condenado e o de liberdade condicional.

O Sistema Progressista Inglês teve um modelo que foi sucesso e passando a

ser implantado por toda a Inglaterra, adotando três períodos de progressão que são:

Período de Prova, Período de Prisão em Comum e a Liberdade Condicional, já o

Sistema Progressivo Irlandês inseriu um quarto período entre o segundo e o terceiro

do modelo inglês. Foi este que deu origem ao que temos hoje chamado de prisão

aberta.

40

Segundo menciona ASSIS (2007):

Neste período intermediário, o preso trabalhava ao ar livre e em prisões especiais, preferencialmente agrícolas. Não usava uniforme de preso e não mais sofria castigos corporais. Podia comunicar-se com a população livre e ainda dispunha de parte de remuneração de seu trabalho.

Embora o Sistema Progressivo irlandês tenta sido contestado quanto a sua

efetividade, ela acabou sendo adotado por inúmeros paises, sendo inclusive

vigorado em muitos deles.

1.3.5 O Sistema Penitenciário Montesiano

Na Espanha foi criado um novo sistema, paralelamente com o Sistema

Progressivo irlandês, este foi denominado como sistema de Montesianos, criado em

1835, na cidade de Valência, desenvolvido pelo Coronel Manuel Montesino e Molina,

espanhol que foi nomeado diretor do Presídio de Valência.

Este sistema possuía poucas diferenças com relação ao irlandês, a sua maior

contribuição foi à filosofia de que a disciplina em uma prisão deve ser regida pelo

princípio da legalidade, e que qualquer tratamento ou medida aplicada ao preso

sendo de natureza infame ou que fosse contra sua dignidade, não poderiam ocorrer.

Este sistema preocupou-se em ser diferente dos demais sistemas existentes

e procurou desenvolver um exercício humanitário na prisão. SILVA (2002) apresenta

as principais alterações feitas através do pelo Sistema Montesiano foram:

• Aboliu o regime celular; diminuiu os castigos e implementou a

autoridade moral;

• Equilibrou o exercício da autoridade com o objetivo pedagógico;

determinou que nenhum castigo deveria possuir marca ignominiosa;

defendeu o trabalho visando a reabilitação;

• Determinou o trabalho remunerado para despertar interesse

profissional; aboliu os ferrolhos neste presídio; determinou que os

guardas fossem em sua maioria idosos;

41

• Estabeleceu que os presos fossem co-responsáveis pela sua

segurança; estabeleceu um tipo de condicional reduzindo em um terço

da pena por motivo de boa conduta;

• Criou “licenças temporárias” para os presos; incentivou criar grupos de

presos, visando que os bons poderiam melhorar os maus.

Em seu estudo ASSIS (2007) explica que:

Ele foi ainda o precursor da idéia das prisões abertas, das concessões de licença de saída e defensor ferrenho de que a pena tinha de possuir um caráter eminentemente ressocializador, se efetivando principalmente através do trabalho do preso, que deveria servir não como meio de exploração de mão de obra, mas sim como meio de ensinamento.

Já no sistema positivo vigente, um dos princípios orientadores da execução

das penas privativas de liberdade, consiste na forma progressiva.

A implementação do Sistema Penitenciário Montesiano, foi um marco na

conquista de vários direitos concedidos aos presos, modificando de forma drástica a

situação penitenciaria até então.

1.4 SISTEMA PENITENCIÁRIO NO BRASIL

A utilização das prisões como meio de cumprimento de penas foi tardia,

inclusive no Brasil. Inicialmente as prisões como cárceres eram empregados apenas

aos indivíduos acusados que se encontravam a espera de seus julgamentos.

Conforme cita DOTTI (2005, p.180): “A prisão, embora prevista

freqüentemente, tinha em regra um caráter preventivo, e consistente em evitar a

fuga do autor do crime até ser julgado”.

Essa condição permaneceu durante as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e

Filipinas, estas tinham por embasamento um direito penal baseado na brutalidade

das sanções corporais e na violação dos direitos do acusado.

1.4.1 Ordenações Afonsinas.

As Ordenações Afonsinas surgiram no século XV, utilizadas entre os anos de

1500 a 1514, foram atribuídas a João Mendes, Rui Fernandes, Lopo Vasques, Luis

42

Martins e Fernão Rodrigues e elaboradas sob os reinados de João I, D. Duarte e

Afonso V. Como estas ordenações foram finalizadas no reinado de Afonso V,

recebeu o nome de Ordenações Afonsinas.

A compilação das Ordenações Afonsinas relaciona-se aos direitos romano e canônico. Aplica-se o direito romano em matéria temporal, desde que não tenha nenhuma vinculação com qualquer espécie de pecado. O direito canônico, fundado sobre a obediência ao papa e à Igreja, aplica-se aos aspectos espirituais, e também aos temporais quando o direito romano não se pronuncia ou quando sua observância ocasione algum tipo de pecado. (PIERONI, 2001)

A prisão era vista apenas como uma prevenção, que consistia em evitar a

fuga do infrator até seu julgamento. Segundo DOTTI (2005, p. 180):

No tocante às medidas que afetam a liberdade, a servidão penal raramente aparece como pena no regime das Ordenações. Ela, no entanto era admitida como, por exemplo, no caso de um mouro ou um judeu que pretendia se fazer passar por cristão. Em tal hipótese, o rei poderia determinar a sua entrega como escravo a qualquer pessoa.

Ainda com relação à punição, BITTENCOURT (2006, p. 57), declara que “o

arbítrio dos donatários, na pratica, é que estatuía o Direito a ser aplicado, e, como

cada um tinha um critério próprio, era catastrófico o regime jurídico do Brasil

Colônia”.

Em consonância com o mencionado por OLIVEIRA (2002) as Ordenações

Afonsinas, “Compunham-se de cinco livros, compreendendo organização judiciária,

competências, relações da Igreja com o Estado, processo civil e comercial”.

Entretanto conforme citado por PIERONI (2001), devido a grande quantidade

de leis, que foram distribuídas nos cinco livros, a divulgação e distribuição desta a

todas as cortes de justiça do reino era difícil, visto que tornava a sua copia lenta e

onerosa.

43

Com relação a esta problemática PIERONI (2001) comenta:

O original permaneceu, provavelmente, na Chancelaria e as primeiras cópias foram enviadas aos tribunais superiores: a Casa da Suplicação e a Casa do Cível. Elas foram reproduzidas pouco a pouco. Foram os conselhos municipais mais ricos, como os do Porto e de Santarém, ou os monastérios mais poderosos, como o de Alcobaça, que produziram as primeiras cópias.

Sendo assim as ordenações Afonsinas conseguiram a sistematização que os

tribunais portugueses almejavam, porém o modo de difundir o seu efetivo

conhecimento em todo o país necessitava de melhores mecanismos.

1.4.2 Ordenações Manuelinas

As próximas ordenações surgiram a partir da durante o reinado de D. Manuel,

ficando conhecidas como Ordenações Manuelinas, estas perduram ente os anos de

(1514 e1603), seus compiladores: Rui Boto, Rui da Grá e João Cotrim.

Foi determinada pela existência de vultoso número de leis e atos

modificadores das Ordenações Afonsinas. Apresentavam a peculiaridade de uma

duplicidade de edições: a primeira data de 1512-1514 e a segunda de 1521.

Segundo comenta OLIVEIRA (2002), “a reforma se deu na parte atinente às

fontes subsidiárias, onde após a afirmação da prioridade das leis portuguesas,

deveriam ser observados primeiro o direito romano e em segundo lugar o direito

canônico”.

Com relação à prisão propriamente dita, DOTTI (2005, P. 181) revela que:

A prisão é encontrada como medida de coerção pessoal até o julgamento e a condenação, sendo menos freqüente a prisão por divida, enquanto que a privação da liberdade como sanção propriamente dita é pouco utilizada.

Contudo, durante o reinado de D. Manuel o obstáculo sofrido com a difusão

das ordenações foi mais uma vez levantado, sendo que a solução foi acelerada a

partir da invenção da imprensa.

44

O doutor em história PIERONI (2001), explica que:

Ao contrário das Afonsinas, a legislação de D. Manuel não constitui uma simples compilação das leis anteriores, transcritas com o título de origem e a indicação do rei que as tinha ordenado. As Ordenações Manuelinas, de maneira geral, são redigidas sob a forma de decretos como se tratasse de novas leis, ainda que, freqüentemente, este fosse simplesmente um método utilizado para renovar as leis já existentes. Apesar da enorme quantidade de leis compiladas nas Ordenações Manuelinas, um grande número de novos decretos foram editados e publicados após sua impressão.

Ainda segundo PIERONI (2001), estas leis, possuíam duas características

principais: elas não eram copiadas integralmente - "de verbo a verbo" - mas fazia-se

uma síntese, uma espécie de resumo de sua substância e mesmo não sendo

introduzidas nos textos das ordenações principais, estas leis eram consideradas

como uma compilação oficial, tendo legítimo valor de fonte de direito.

1.4.3 Ordenações Filipinas

No final do século XVI, o número alto de leis que existia fora das Ordenações

Manuelinas começava a obstar o trabalho dos juristas. Através de uma decisão de

Felipe II, uma nova compilação foi ordenada e, em 1595, foi aprovada pelo rei,

denominado de Ordenações Filipinas. Esta compilação ocorreu durante o período do

domínio espanhol, atribuídas aos juristas Paulo Afonso, Pedro Barbosa, Jorge de

Cabedo, Damião Aguiar, Henrique de Souza, Diogo da Fonseca e Melchior do

Amaral,

Entretanto, conforme citado por PIERONI (2001), esta ordenação, “não

chegou, a princípio, a ser imposto, por não ser suficientemente completo para

substituir as Manuelinas. Somente mais tarde, por novo decreto real de 11 de janeiro

de 1603, elas entraram em vigor”.

45

Essas ordenações objetivaram a atualização das inúmeras regras esparsas editadas no período de 1521 a 1600, não produzindo grandes alterações nas fontes subsidiárias exceto transformações de cunho formal. Como última norma legal de fontes subsidiárias ao direito português, em ordem sucessiva: o direito romano, o direito canônico (quando a aplicação do direito romano resultasse em pecado) e as glosas de Acúrsio ou as opiniões de Bartolo (desde que de acordo com a comunis opinio doctorum). (OLIVEIRA, 2001)

As Ordenações Filipinas não foram tidas como inovadoras, pois sua maior

preocupação foi em reunir apenas um texto as Ordenações Manuelinas, a

compilação de Duarte Nunes do Leão e as novas leis que foram ordenadas depois

das Extravagantes.

Com relação a formas de punição aplicadas, PIERONI (2001) menciona que:

Nas Filipinas, a mutilação, a marca à ferro ardente e as "penas atrozes" são mais raras, no entanto as torturas continuam a ser amplamente aplicadas: uma herança do direito romano. A aplicação da pena do açoite aparece em quase todas as condenações, mas é reservada às pessoas comuns. Os “homens de qualidade" de diferentes níveis de nobreza beneficiam-se de alguns privilégios e, nos milhares de processos inquisitoriais, constatamos claramente a desigualdade social.

As Ordenações Filipinas não se distinguem muito das Manuelinas, a não ser

pelo reforço do poder central, que seguindo o pensamento de DOTTI (2005, p. 182)

comenta que:

As Ordenações Filipinas – assim como as anteriores – desvendaram durantes dois séculos a face negra do Direito Penal. Contra os hereges, apóstatas, feiticeiros, blasfemos, benzedores de cães e demais bichos, sem autorizações do rei, e muitos outros tipos pitorescos de autores, eram impostas as mais variadas formas de suplicio como a execução das penas de morte, de mutilação e da perda da liberdade, alem das medidas infamantes.

Em sua obra, BITTENCOURT (2006, p. 57), menciona que, “não se adotava o

principio da legalidade, ficando ao arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável.

Esta rigorosa legislação regeu a vida brasileira por mais de dois séculos”.

46

Neste diapasão, ensina OLIVEIRA (2002), que “este quadro se manteve até

1769 quando por obra do Marquês do Pombal, foi editada a Lei da Boa Razão. Essa

lei, sem revogar as Ordenações Filipinas, estabeleceu novos critérios para a

interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas”.

Posteriormente a introdução do Código Criminal do Império, em 1830, esta

situação sofreu mudanças e neste já se encontravam idéias de justiça e de

equidade, devido influências das idéias liberais que serviram de exemplo para as

Leis penais da Europa e dos Estados Unidos, fruto do novo modo de pensar e das

novas escolas penais.

Com base em LEAL (1998, p.81), observa-se que:

O código criminal de 1830, como não poderia deixar de ser, filiou-se à escola Clássica e adotou os princípios da responsabilidade, moral e da legalidade e afirmou a crença no livre arbítrio: “crime é toda ação ou omissão voluntária contraria as Leis penais” (art. 2§ 1º).

No Rio de Janeiro, se iniciou a construção de um sistema prisional, baseado

no modelo arquitetônico Panóptico, o qual foi posto em funcionamento em 1850.

Apesar de o seu regulamento estar baseado no Sistema Auburniano, com

isolamento celular noturno e trabalho diurno em silêncio, esse sistema prisional

sempre presenciou o descumprimento das normas, de forma, que parte das

dificuldades atuais do sistema prisional brasileiro, pode aqui encontrar as origens da

desordem administrativa atual.

No final do século XIX as Leis penais sofreram sensíveis mudanças, motivada

pela Abolição da Escravatura e da Proclamação da República. No Código Penal da

República do ano de 1890, já se encontravam previstas diversas modalidades de

prisão, como a prisão celular, a reclusão, a prisão com trabalho forçado e a prisão

disciplinar, sendo que cada uma dessas modalidades era cumprida em um

específico estabelecimento.

ASSIS (2007) apresenta em que ponto da historia o sistema penitenciário

brasileiro começa a mostrar-se inadequado, o mesmo diz que:

Já no início do século XX, a prisões brasileiras já apresentavam precariedade de condições, superlotação e o problema da não-separação entre presos condenados e aqueles que eram mantidos sob custódia durante a instrução criminal.

47

O atual Código Penal é publicado no ano de 1940 através de Decreto-Lei,

nele constavam inúmeras inovações e possuía por princípio a o bom senso e

moderação por parte do poder punitivo do Estado. Contudo, o sistema prisional já

não era tratado com atenção pelo Poder Público e observando-se inadequações

como a superlotações das prisões, a promiscuidade entre os presos, a falta de

aconselhamento e orientação do preso visando sua regeneração e o desrespeito

aos princípios de relacionamento humano.

Buscou-se então formular um código que estipulasse normas relativas ao

direito penitenciário no Brasil, que até então era disposta dentro do Código Criminal

do Império. Em 1933 o jurista Cândido Mendes de Almeida presidiu uma comissão

que objetivava a elaboração do primeiro código de execuções criminais da

República.

Na concepção de ASSIS (2007), esse projeto era inovador e buscava a

individualização e distinção do tratamento penal.

O projeto era inovador e já tinha como princípio a individualização e distinção do tratamento penal, como no caso dos toxicômanos e dos psicopatas. Previa também a figura das Colônias Penais Agrícolas, da suspensão condicional da execução da pena e do livramento condicional. No entanto o projeto não chegou nem mesmo a ser discutido em virtude da instalação do regime do Estado Novo, em 1937, que acabou por suprimir as atividades parlamentares.

Até a criação concreta de uma Lei especifica que se trata da execução das

penas diversas tentativas foram elaboradas, em 1951 o deputado Carvalho Neto

elaborou um projeto que estabelecia normas gerais de direito penitenciário, no

entanto não se convertera em Lei. Em 1957 foi sancionada a Lei nº 3.274, que

dispunha sobre normas gerais de regime penitenciário. Em 1957 foi elaborado pelo

Professor Oscar Stevenson, atendendo a solicitação do ministro da justiça, o projeto

de um novo código penitenciário.

Já em 1962 surgiu o primeiro anteprojeto de um Código de Execuções

Penais, do jurista Roberto Lyra, este inovava por preocupar-se com a humanidade e

a legalidade na execução da pena privativa de liberdade e por dispor de forma

distinta sobre as questões relativas às detentas. Em 1970 foi apresentado um

projeto elaborado pelo do professor Benjamim Moraes Filho tendo colaboração de

juristas como José Frederico Marques, inspirado por uma Resolução das Nações

48

Unidas de 1953, que dispunha sobre as regras mínimas para o Tratamento de

reclusos.

Entretanto esses projetos acabaram não obtendo sucesso, de acordo com

ASSIS (2007): “Sem lograr êxito, os projetos apresentados pelos juristas não se

convertiam em Lei, e a República continuava carecendo de uma legislação que

tratasse de forma especifica a questão da execução penal”.

Finalmente então em 1983 é aprovado o projeto de Lei do Ministro da Justiça

Ibrahim Abi Hackel, o qual se converteu na Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984, a

atual e vigente Lei de Execução Penal. A Lei de execução penal brasileira baseia na

efetivação da execução penal como sendo forma de preservação dos bens jurídicos

e de reincorporação do homem que praticou um delito à comunidade.

49

CAPÍTULO 2

DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL

2.1 CONCEITOS

Como forma de garantir a convivência entre os indivíduos de uma sociedade,

foram criadas normas e regras que norteiam o comportamento deste, existem

normas religiosas, morais, costumeiras e jurídicas. Desta forma tem se o Direito

como norma jurídica que sobressai sobre as demais.

Com relação ao Direito LEAL (2004, p. 37) faz a seguinte colocação:

Em resumo, o direito é constituído de normas produzidas pelo órgão estatal competente, no caso o Poder Legislativo, normas estas que devem ser observadas obrigatoriamente pelos indivíduos sob pena de serem devidamente sancionados. O seu caráter repressivo visa garantir a convivência social, que é compreensível, em face dos antagonismos e dos conflitos decorrentes das relações sociais e interpessoais.

As transformações sofridas na sociedade ao longo dos anos, com a

organização política da mesma, fizeram com que o Estado tornasse-se responsável

pela imposição de regras de conduta para toda a sociedade, que exigia proteção e

segurança. Foi preciso para isso a privação da liberdade das pessoas que cometiam

crimes, vindo com essa privação à criação de regras, de estabelecimentos prisionais

e para estes era preciso uma Lei que norteasse seus atos, o Direito Penitenciário.

Segundo MAGNABOSCO (1998), o Direito Penitenciário é “o conjunto de

normas jurídicas que disciplinam o tratamento aos sentenciados, é disciplina

normativa”. Já a ciência criminológica ou penologia, para a autora, “é o estudo da

personalidade dos mesmos, sendo uma ciência causal-explicativa inserindo-se entre

as ciências humanas”.

A construção sistemática do Direito Penitenciário resulta da união de normas

do Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo, Direito do Trabalho

50

e da contribuição das Ciências Criminológicas, sob os princípios de proteção do

direito do preso, humanidade, legalidade e jurisdicionalidade da execução penal.

Para alguns autores, esta terminologia, Direito Penitenciário, sofreu

alterações, hoje é chamado de Direito de Execução Penal, de acordo com LEAL

(2004, p.60), “a mudança terminológica se justifica, eis que a denominação anterior

se restringia a apenas um dos aspectos da execução da pena criminal: o

penitenciarismo”.

Outro autor que faz uso desta terminologia é DOTTI (2005, p.552), que faz a

seguinte colocação com relação ao Direito de Execução Penal:

A execução penal em sentido do restrito compreende a atividade jurisdicional do Estado com a cooperação da comunidade, objetivando o cumprimento das penas e das medidas de segurança estabelecidas na sentença. Em sentido amplo, essa nova disciplina compreende também a efetivação das decisões judiciais e administrativas relacionadas com as garantias, os deveres e os direitos do preso provisório, do condenado, do internado e do egresso.

De fato está nova terminologia condiz mais com a realidade, visto que

atualmente são aplicadas sanções que não se limitam apenas às penitenciárias,

como as prestações de serviços à comunidade e as penas de multas e ainda

abrange questões que vão além dos presídios e da pena propriamente dita.

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS

Devido a expansão da maior exigência com relação a proteção e garantias

inerentes dos direitos humanos, o Direito Penal passou a orientar-se através da

manutenção de princípios garantidos ao Estado, ao Direito e principalmente ao

individuo.

Princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro

alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas

compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e

inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,

no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

51

Estes podem advir explicitamente quando recolhidos no texto da constituição

ou de forma implícita quando analisados de um ou mais preceitos constitucionais a

partir de uma Lei ou conjunto de textos normativos de legislação infraconstitucional.

Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do individuo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da Lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. (PRADO, 2006, p. 128)

Todos os princípios são garantias do individuo perante o poder punitivo do

Estado e estão amparados pela nova Constituição de 1988, art. 5º, tendo a função

de nortear o legislador ordinário a aplicar controles penais de acordo com os direitos

humanos.

2.2.1 Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal

Com os excessos praticados pelo Estado na repressão dos delitos cometidos,

interferindo de forma cruel nos direitos fundamentais do individuo, fez com que

buscasse princípios que controlassem o poder do estado.

De acordo com BITTENCOURT (2006, p.14), “o principio da legalidade ou da

reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal”.

Ele defende que não existe crime, infração penal, pena ou sanção penal, sem

que haja uma previa Lei. Foram determinados os vários tipos de incriminadores e

sua respectiva conseqüência com a execução do delito.

Com relação a este princípio, PRADO (2006, p. 131) comenta que: “O seu

fundamento político radica principalmente na função de garantia da liberdade do

cidadão ante a intervenção estatal arbitrária, por meio da realização do direito”.

Este tipo de princípio dá lugar a algumas garantias e conseqüências,

conforme apresenta PRADO (2006, p. 131-132):

• Garantias Criminal e Penal: nesta não existe crime ou pena sem uma

Lei exata e rigorosa a ser aplicada.

• Garantias Jurisdicional e Penitenciária ou Execução: esta prevê que

nenhum individuo poderá ser sentenciado ou processado por outra

pessoa que não seja a autoridade competente e nem considerado

52

culpado até o termino do julgamento e que o cumprimento da pena

deverá ser em um estabelecimento especifico de acordo com a idade,

sexo e natureza do crime cometido.

Trata-se de um princípio imperativo que não tolera irregularidade nem

exceções e representa uma vitória no campo jurídico que o satisfazer à exigência de

justiça, que apenas os regimes totalitários negaram. De acordo com BITTENCOURT

(2006, p. 14), “a Lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta

proibida”.

O princípio da legalidade atribui limites ao arbítrio judicial, mas não evita que

o Estado, institua tipos penais injustos e aplique sanções cruéis e humilhantes aos

cometedores de delitos.

2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima

Visando limitar a deficiência do princípio de legalidade, se fez necessário à

criação de um princípio que limitasse ou eliminasse o arbítrio do legislador.

O principio da intervenção mínima, também conhecido como última ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. (BITTENCOURT, 2006, p. 17)

Conhecido também como o principio da subsidiariedade, ele determina que o

Direito Penal, só precisará operar na amparo de bens jurídicos imprescindíveis à

convivência pacífica dos homens e que não podem ser eficientemente resguardados

de forma menos gravosa.

Sendo assim, PRADO (2006, p.138) leciona que “desse modo, a Lei penal só

deverá intervir quando for absolutamente necessária para a sobrevivência da

comunidade, como última ratio. E, de preferência, só deverá fazê-lo na medida em

que for capaz de ter eficácia”.

Por fim, antes de recorrer ao Direito Penal dever-se-á esgotar todos os outros

meios extras penais existentes para o controle social, pois o uso excessivo das

53

sanções criminais não garantem a proteção de bens, mas condena o sistema penal

a uma função meramente simbólica e negativa.

2.2.3 Princípio da Fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade do Direito Penal é corolário dos princípios

anteriores, sendo que nem todos os bens jurídicos são protegidos por ele, apenas as

ações mais graves são punidas, por isso considera-se caráter fragmentário.

De acordo com PRADO (2006, p.139), ”[...] apenas as ações ou omissões

mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização”.

Ele se apresenta sob três diferentes aspectos: defende o bem jurídico apenas

contra ataques de gravidade especial, através de determinadas intenções e

tendências, tipifica apenas algumas condutas que os outros ramos do Direito julgam

antijurídicas e deixa sem punir ações puramente imorais.

Resumindo, “caráter fragmentário” do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contras bens mais relevantes. BITTENCOURT (2006, p.19)

O princípio da fragmentariedade traz limites indispensáveis para um

totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.

2.2.4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A partir da Constituição Federal de 1988, a dignidade das pessoas passou a

torna-se valor fundamentador do sistema de direitos fundamentais. Assim, o homem

deixa de ser visto como um simples cidadão e passa a ter valor como pessoa,

independentemente de ligações políticas ou jurídicas.

PRADO (2006, p.133) faz a seguinte referência a este assunto:

O reconhecimento do valor do homem enquanto homem implica o surgimento de um núcleo indestrutível de prerrogativas que o estado não pode deixar de reconhecer, verdadeira esfera de ação do individuo que delimita o poder estatal.

54

O principio da dignidade da pessoa humana se reveste de suma importância,

pois é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do

homem desde o direito a vida, que estabelece a dignidade como fonte ética para os

direitos, as liberdades e as garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e

culturais.

É o fundamento da própria existência do estado democrático de direto como

se depreende do artigo 1°, inciso, III da Constituição da República Federativa do

Brasil; Art.1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos:

I - [...]

II - [...]

III - a dignidade da pessoa humana

Assim toda a formação e orientação do direito penal e processual penal

devem estar em consonância com este principio sobre pena de padecer de

inconstitucionalidade, pois afronta a própria existência do Estado Democrático de

Direito pátrio. Todavia todos os demais princípios decorrem deste, ou melhor, se

originam a partir da dignidade humana.

A dignidade da pessoa humana trata-se de um princípio de justiça

substancial, ela assume contornos de verdadeira categoria lógico-objetiva ou lógica-

concreta essenciais ao homem enquanto pessoa. Toda a Lei que viole a dignidade

da pessoa humana deve ser considerada inconstitucional.

PRADO (2006, p. 135) apud CEREZO MIR afirma que, “[...] se o Direito não

quiser se mera força, mero terror, se quiser obrigar a todos os cidadãos em sua

consciência há de respeitar a condição do homem como pessoa, como ser

responsável”.

Devido sua grande fora normativa, esse princípio difundiu-se por toda a

ordem jurídica e acabou servindo de base para os demais princípios penais

fundamentais, sendo assim, ao transgredir outros princípios acabara-se implicando

em uma lesão ao principio da dignidade da humana.

55

2.2.5 Princípio de Individualização da Pena

O princípio da individualização da pena reflete que a imposição e

cumprimento da pena devem, necessariamente, ser individualizado a partir da

culpabilidade e do comportamento do sentenciado. Este princípio encontra-se

cristalizada na Carta Maior no artigo 5°, inciso XLVI, o qual dispõe que “a Lei

regulará a individualização da pena...”, e também pela legislação ordinária, no artigo

59 e seguintes do Código Penal Brasileiro e no artigo 387, inciso I e II do Código de

Processo Penal.

No tocante ao dogma da personalidade da pena, DOTTI (2005, p.65), ensina: O ilícito penal é fruto da conduta humana, individualmente considerada, mesmo quando o evento típico é produzido em concurso, eventual ou necessário, de duas ou mais pessoas. A sanção penal não pode ser aplicada ou executada contra quem não seja o autor ou participe do fato punível [...] [...] A pena ou medida de segurança não podem ser impostas e nem cumpridas pelo terceiro que não concorreu para a infração. O principio constitucional da personalidade da pena é um gênero de garantia do qual a individualização da pena é uma espécie.

O princípio da individualização da pena obrigada à pessoa que julga o

condenado a estipular uma pena em conformidade com a cominação legal e

especificar a forma que será executada.

De acordo com ZAFFARONI e PIERABGELI (2002, p.171), “a pena é uma

medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência

ressocializadora sobre o penado”.

Entre as medidas de individualização da pena temos: a privação ou restrição

da liberdade, multa, prestação social alternativa, perda de bens e suspensão ou

interdição de direitos.

Conforme expressado por PRADO (2006, p. 139), “em suma, a pena deve

estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico

representado pelo delito e a medida de segurança a periculosidade criminal do

agente”.

Este princípio não existia em tempos onde, conforme já foi mencionado, o

crime cometido pelo infrator, passava a seus a parentes. Entretanto, por mais que

este princípio exista, observamos que a realidade social costuma afetar pessoas

inocentes, incluindo os familiares do condenado.

56

2.2.6 Principio da Pessoalidade da Pena

Este princípio tem por fundamento o impedimento de que um indivíduo seja

punido pelo delito cometido por um terceiro.

Conforme apresenta CAPEZ (2005, p. 25), “ninguém pode ser

responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da

pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV)”.

Caso ocorra a transferência da culpa pelo delito, torna-se obrigado a

reparação da lesão e a decretação do perdimento de bens serem, de acordo com os

termos contidos na Lei, estendendo-se aos legatários e contra eles executadas, até

o limite da importância do patrimônio transferido.

2.2.7 Princípio da Proporcionalidade

A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade esta ligado à

evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

Quanto sua origem, BALTAZAR (2006) faz a seguinte referência:

O princípio da proporcionalidade (denominação adotada pelos alemães) ou da razoabilidade (denominação adotada pelos norte – americanos), ou ainda, Princípio da Proibição de excesso (terminologia adota em Portugal) que, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal tem sua sede material na disposição constitucional que determina a observância do devido processo legal substantivo, surgiu com a finalidade de impedir restrições desproporcionais aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos.

O princípio da Proporcionalidade prevê que haja uma compatibilidade entre os

dois lados, toda vez que o custo for maior que a vantagem, este constituirá em um

ato inconstitucional.

Depreendendo da doutrina, se extrai PRADO (2006, p. 138):

[...] princípio da Proporcionalidade impõem a verificação da compatibilidade entre os meios empregados pelo elaborador da norma e os fins que busca atingir, aferindo a legitimidade destes últimos, de forma que “somente presentes estas condições se poderá admitir a limitação a algum direito individual”.

57

Este princípio consagra-se como uma garantia legitimadora e limitadora de

toda junção constitucional apta a limitar os fins de um ato do Estado e os meios

optados para que esta finalidade seja alcançada.

O princípio da proporcionalidade esta dividido em três sub-princípios, a

adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos quais

BALTAZAR (2006), define como:

Princípio da adequação: Consoante este princípio, a atividade do poder público deve ser apropriada para a consecução dos objetivos pretendidos pela Constituição Federal. Princípio da exigibilidade ou da necessidade: Este princípio determina que o Estado deva sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito: Exige que o Estado procure sopesar as vantagens e desvantagens da medida tomada, e, assim, decidir pela tomada ou não do ato. Este princípio só deverá ser analisado após a observância dos dois outros anteriormente mencionados, pois, as vezes, apesar de a medida ser adequada e exigível, poderá não ser proporcional em sentido estrito.

Este princípio esta inserido na estrutura normativa da Constituição, junto aos

demais princípios norteadores da explanação dos preceitos constitucionais e

infraconstitucionais.

Conforme SOUZA e SAMPAIO (2004), o princípio da proporcionalidade,

encontra-se efetivado em várias normas de nossa Constituição, no âmbito

administrativo, deve reger a contratação temporária de funcionários, a aposentadoria

dos servidores públicos, proporcional ao tempo de serviço; no Ministério Público,

torna as medidas necessárias (proporcionais) destinadas a garantir o respeito dos

direitos constitucionais pelos Poderes Públicos, no sistema Tributário, proibi a

tributação com efeito de confisco, a carga tributária não pode ser onerosa a ponto

de ocasionar ao particular sua perda.

O Princípio da Proporcionalidade tem sua fundamental importância para a aplicação do Direito à espécie, principalmente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais como na aplicação do direito penal onde o Estado tende a violar a liberdade do indivíduo (no caso do direito penal brasileiro a mais grave pena aplicada é o encarceramento). (PIMENTA, 2006)

58

CAPEZ (2005, p.20) defende que “quando a criação do tipo não se revelar

proveitosa para a sociedade, estará ferindo o princípio da proporcionalidade,

devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vicio de

inconstitucionalidade”.

Ainda em consonância com PIMENTA (2006):

No momento legislativo a cominação da pena em abstrato, deverá levar em consideração à gravidade do delito (sua danosidade social) para chegar a uma pena proporcional. Seria com isso possível dizer que existe uma proporcionalidade legislativa [...] O legislador deverá adequar os meios e os fins da pena no momento de criação, será este um momento crucial, pois se não for levada a cabo a proporcionalidade, a norma será eivada de inconstitucionalidade.

Um exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade está na proibição

da venda de armas de fogo sem registro, pois considera não haver

proporcionalidade entre os custos sociais e os benefícios.

Através deste princípio, visa-se a concordância entre a ação e reação, causa

e conseqüência, delito e pena, onde ninguém poderá se lesionado em seus direitos

através de mediadas jurídicas desproporcionais.

2.2.8 Princípio de Humanidade

O princípio da humanidade encontrou resguardo na Constituição de 1988,

como forma de expressão em preceitos proibitivos tendentes a bloquear a formação

de um ordenamento penal de terror e em normas asseguradoras de direitos de

presos ou de condenados, visando tornar as penas compatíveis com a condição

humana, o que precisamente se encontra no artigo 5°, nos incisos III, XLVIII, XLVI

entre outros mais.

Referente ao principio da humanidade, verificamos através de PRADO (2006,

p. 142) que, “a idéia de humanização das penas criminais tem sido uma

reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal”. As penas que

antes eram praticadas através da pena de morte e lesões físicas, passaram a ser de

um modo mais progressivo, penas privativas de liberdade e alternativas.

59

O princípio de Humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. (BITTENCOURT, 2006, p. 21)

Encontra-se na legislação brasileira o regime disciplinar diferenciado, que se

constitui em uma transgressão do princípio da humanidade, visto que este

representa uma vingança social, desfavorecendo a recuperação social, primado

declarado da pena privativa de liberdade, sendo assim este tipo de pena não tem

por intuito a incolumidade da pessoa como ser social.

2.2.9 Princípio da Adequação Social

Este princípio tem como fundamento a não consideração de crime, ou delito

ações que não façam parte dos valores sociais, que não afrontem aquilo que a

sociedade considere como justo.

Na concepção de CAPEZ (2005, p. 16) ele explica que:

Para essa teoria, O direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse publico, para serem erigidos à categoria de infrações penais [...].

Esse tipo de pena implica em uma seleção de comportamentos toleráveis e

permitidas pela sociedade que algumas vezes vão de contra as normas penais

incriminadoras.

Entretanto, este princípio sofre algumas criticas, pois é um tanto quanto

indefinido e duvidoso, criando insegurança e excesso de subjetividade na

ponderação dos crimes, não se ajustando as requisições da moderna dogmática

penal.

BITTENCOURT (2006, p. 24) apud STRATENWERTH: “é incompatível

criminalizar uma conduta só porque se opõe à concepção da maioria ou ao padrão

médio de comportamento”.

60

Este princípio tem como fundamento o estabelecimento de limites da

liberdade de ação social, sendo considerados inúmeros fatores no processo de

valoração da tolerância de uma conduta social.

Embora a concepção de adequação social não possa ser exclusivamente

aceita, ela tem importância na interpretação de um fato concreto de um tipo penal,

unida a outros princípios, pode levar a eliminação de uma tipicidade.

2.2.10 Princípio de Culpabilidade

O princípio da culpabilidade esta baseado no fato de que não existe pena

sem culpabilidade e que a pena não poderá ultrapassar a medida proporcional a

culpa, devendo ser entendida como fundamento e limite de toda pena.

Segundo PRADO (2006, p. 135), “esse princípio diz respeito ao caráter

inviolável do respeito à dignidade do ser humano”. Não podendo responsabilizar

criminalmente um indivíduo por uma ação ou omissão do qual tenha atuado sem

dolo ou culpa.

Leciona sobre esta matéria BITTENCOURT (2006, p.20) apud MUNÕZ

CONDE:

A culpabilidade “não é uma categoria abstrata ou aistórica, à margem, ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal, mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual, destinado a explicar por que, e para que, em um determinado momento histórico, recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena e em que medida se deve fazer o uso desse meio”.

A culpabilidade exige uma série de requisitos, entre estar: capacidade de

culpabilidade, consciência de ilicitude e exigibilidade da conduta Na ausência de

qualquer um destes elementos a aplicação da sanção pode ser impedida.

Sendo assim, não existe pena sem culpabilidade, não existe responsabilidade

objetiva pelo simples resultado, ela é sempre pelo fato e não pelo autor e a

culpabilidade é a medida da pena.

61

2.2.11 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal

O princípio da irretroatividade da lei penal é tido como uma regra em termos

de conflitos de leis penais no tempo, sem ela não haveria liberdade e nem

segurança na sociedade.

Neste norte, coleciona BITTENCOURT (2006, p. 23):

Desde que uma Lei entra em vigor até que cesse sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. “Entre estes dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia; Não alcança assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum”.

Este princípio vige apenas com relação às leis mais severas, admitindo-se a

aplicação da retroativa da Lei mais favorável, sendo a sim a retroatividade apenas

da Lei penal mais benigna.

Entretanto, as Leis excepcionais e temporárias permanecem como exceção a

este princípio, mesmo depois de terminado o seu período de vigência, serão

aplicadas aos atos acontecidos durante sua vigência, sendo leis de vida curta, cujo,

os processos ultrapassam o período de vigência.

2.2.12 Princípio da Insignificância

Este princípio prevê que o ato deve ter relevância, visto que nem toda ofensa

tem características suficientes para denominá-la como crime, faz-se preciso uma

proporcionalidade entra a gravidade do comportamento que se espera punir e a

drasticidade da intervenção estatal.

De acordo com CAPEZ (2005, p.11): “[...] o Direito Penal não deve preocupar-

se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos

incriminadores que descrevem condutas incapazes de lesar o bem jurídico”.

62

Tendo em vista a opinião de SILVA (2008) verifica-se que:

Por meio desse princípio geral do Direito — princípio da insignificância — permite-se, na maioria dos tipos, excluir, desde logo, danos de pouca importância, havendo de se partir da asserção de que uma conduta somente pode ser proibida com uma pena quando resulta de todo incompatível com os pressupostos de uma vida pacífica, livre e materialmente assegurada.

Com a aplicação deste princípio busca-se fazer um exame de cada caso,

mediante a interpretação do bem jurídico protegido. Uma parte das ações

insignificantes já foram excluídas pela própria dicção legal. Caso o delito seja

insignificante mão lesando o interesse protegido, não haverá adequação típica.

Em sua obra AZEVEDO (1999) apud FILHO, onde este declara que:

O princípio da insignificância se ajusta à eqüidade e correta interpretação do Direito. Por aquela, acolhe-se um sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em uma sociedade, liberando-se o agente, cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal.

Entretanto, não se podem confundir delitos insignificantes com crimes de

menor potencial ofensivo, previsto no art. 61 da Lei n. 9.099/95, este possuem

gravidades na concepção da sociedade, não podendo ser, então, enquadrados no

princípio da insignificância, além de incentivar a realização de pequenos delitos, que

trariam desordem social.

Seguindo o pensamento de BITTENCOURT (2006, p. 27) que “a

insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser

valorada através da consideração global da ordem JURIDICA”.

Embora seja de grande utilidade, o principio da insignificância sofre algumas

criticas, das quais AZEVEDO (1999) afirma que, “pelo fato de o princípio da

insignificância não encontrar previsão legislativa, sendo apenas criação doutrinária,

muitos autores e julgados o contestam, afirmando que seu reconhecimento traria

profunda insegurança jurídica”.

63

2.2.13 Princípio da Ofensividade

O princípio da ofensividade defende que há existirá um ato ilícito se a conduta

não oferecer um perigo real e concreto, efetivo e comprovado de lesão ao bem

jurídico.

[...] são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pos, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. (BITTENCOURT, 2006, p. 27-28)

Esse princípio exerce duas funções no Direito Penal: função político-criminal,

tendo caráter preventivo e informativo e a função interpretativa ou dogmática,

fornecendo a oportunidade de operacionalizar-se o Direito Penal quando se deva

aplicar a norma penal elaborada.

Conforme CAPEZ (2005, p. 23), “a função principal da ofensividade é de

limitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal

sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos”.

Sendo assim, ao to só será uma infração penal quando o interesse

selecionado sofre uma ofensa efetiva representado por um dano ou perigo concreto.

2.3 PENAS PREVISTAS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

No Código Penal brasileiro, estão previstas a aplicação de três tipos de

penas, a privativa de liberdade, a restrita de direitos e as pecuniárias, sejamos cada

uma delas.

2.3.1 Penas Privativas de Liberdade

A pena privativa de liberdade é amplamente utilizada nas mais modernas

legislações, se comparada às outras sanções penais, entretanto, anteriormente, ela

não passava de um instrumento de custodia provisória do condenado, enquanto o

aguardava seu processo e sua execução penal.

64

Segundo SOUZA (2002, p.28), a pena privativa de liberdade tem como

fundamento à privação da liberdade de locomoção do criminoso, que permanece

enclausurado por certo período, conforme a condenação.

Este tipo de pena é executado em meio fechado e em meio aberto, de acordo

com DOTTI (2005, p. 448):

Os estabelecimentos destinados ao primeiro tipo de cumprimento da pena são as penitenciarias e as colônias (agrícolas, industriais ou similares) [...] E o reservado para o segundo tipo é a casa do albergado, que se caracteriza pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Embora este tipo de aplicação de pena seja muito criticado por não alcançar o

objetivo de reabilitar e reeducar o preso, esta modalidade de pena é uma das mais

utilizadas no Brasil. Além de, desconsiderando a pena de morte, trabalhos forçado,

banimento e qualquer outra forma cruel, a mais grave das sanções previstas pela

Lei.

A privação de liberdade conta com alguns tipos de regimes disciplinares que

se diferenciam de acordo com cada infração e julgamento.

2.3.1.1 Regime fechado

O condenado cumpre a pena em penitenciaria e é obrigado a trabalhar dento

do estabelecimento, conforme suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que

seja compatível com a execução da pena.

Com relação a este tipo de regime FALCONI (2002, p.258), completa

afirmando que, “o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento

durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e

lavatório”.

2.3.1.2 Regime Semi-aberto

Não existe previsão para o isolamento durante o repouso noturno, o

condenado tem direito de freqüentar cursos profissionalizantes, 2º grau ou superior,

trabalhando no período diurno em colônias agrícolas, industrial ou locais similares.

65

O regime semi-aberto, na concepção de PIMENTEL (1983, p.142), traz uma

vantagem, “o trabalho ao ar livre, nos estabelecimentos semi-abertos, é muito

gratificante para o preso, que assim retorna o gosto pela vida e cultiva os benefícios

da convivência social”.

2.3.1.3 Regime Aberto

Tem por base a autodisciplina e responsabilidade, visto que o condenado só

ficará recolhido no período de repouso noturno e nos dias de folga, em local

determinado (casa de albergado, v.g.), deverá trabalhar e freqüentar cursos ou

exercer outras atividades que sejam autorizadas fora do estabelecimento e sem

vigilância.

Sobre a aplicação deste tipo de regime, MIRABETE (1987, p.258), menciona

que “tal aptidão não se afere mais pelas circunstancias do crime, mas pelo mérito do

condenado, ou seja, pelas condições com que vem respondendo o processo de

reintegração social no regime semi-aberto”.

2.3.1.4 Penas Restritivas de Direito

A pena restritiva de direito vem sendo cada vez mais aplicados, apresentadas

em conjunto com as penas pecuniária, nos Estados modernos. Ela constitui côo

sendo uma nova visão com relação aos problemas do delito, das reações penais e

dos delinqüentes.

Leciona neste sentido SOUZA (2002, p.28): “A pena restritiva de direitos é

aquela que atinge os direitos dos condenados, retirando ou abreviando o exercício

destes”.

De forma mais explicita, DOTTI (2005, p. 452) define as penas restritivas de

direito como sendo:

[...] reações aplicadas contra o autor da infração, limitando o exercício de determinados direitos, liberdades ou garantias. Tais penas, como a designação bem o diz, de destinam a restringir ou recortar determinados direitos do condenado como a liberdade e o patrimônio.

66

Este tipo de pena pode ser aplicado de diferentes formas, cujas quais serão

expendidas a seguir.

2.3.1.5 Prestação Pecuniária

PRADO (2006, p. 580) relata que esta consiste no pagamento em dinheiro a

vitima, à seus dependentes ou a entidades púbicas ou privadas que possua

destinação de caráter social, valor fixado pelo juiz, sendo entre 01 e 360 salários

mínimos.

Seguindo a Legislação, BITTENCOURT (2006, p.604) menciona que:

[...] a finalidade dessa sanção, segundo a dicção do texto legal, é reparar o dano causado pela infração penal.Tanto é verdade que o “valor pago” deverá ser “deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (art. 45,§ 1º). Teria sido mais adequado e mais técnico defini-la como “multa reparatória”, que é a sua verdadeira natureza.

Relacionada a aplicabilidade desta pena, DOTTI (2005, p. 459) declara que,

“sempre que a infração provocar dano moral à vitima, o Juiz poderá obrigar o réu a

pagar ela, a seus dependentes ou a uma entidade publica ou privada, com

destinação social [...]”

2.3.1.6 Perda de Bens e Valores

Já sobre este tipo de pena, PRADO (2006, p. 580) afirma que nesta os bens e

valores que pertencem ao condenado ficarão em favor do Fundo Penitenciário

Nacional, tendo seu valor como o que o montante do prejuízo causado ou do

provento obtido pelo condenado ou um terceiro decorrente da pratica do crime.

67

Relacionada a este tipo de pena, BITTENCOURT (2006, p. 606-607) afirma

que:

Trata-se, na verdade, da odiosa pena de confisco, que, de há muito, foi proscrita do Direito Penal moderno. [...] O Código Penal brasileiro de 1940 não o consagrava e a própria Constituição de 1969 o proibia, restando somente, como efeitos da condenação, o confisco dos instrumentos e produtos do crime, em determinadas circunstâncias.

Esta pena, em consonância com DOTTI (2005, p. 461) é aplicável apenas

“em crimes que produza um prejuízo economicamente demonstrável ou quando o

agente ou terceiro tenham auferido um proveito de igual natureza com a pratica da

infração”.

2.3.1.7 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas

Com relação a este tipo, ainda segundo PRADO (2006, p. 581), o condenado

deverá praticar tarefas gratuitamente em entidades assistenciais, hospitais, escolas

e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou estatais.

Em sua colocação BITTENCOURT (2006, p. 615), demonstra a preocupação

que a elaboração deste tipo de pena teve em não utiliza-la como forma de

exploração de mão-de-obra:

Na definição dessa sanção, houve clara preocupação em estabelecer quais as entidades que poderão participar da prestação gratuita de serviços comunitários. Afastaram-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma a impedir a exploração da mão-de-obra gratuita e o conseqüente locupletamento sem a devida contraprestação.

Já neste caso, a pena de prestação de serviço é aplicável, de acordo com

DOTTI (2005, p. 463), “em substituição à pena privativa de liberdade, desde que

esta seja fixada em tempo superior a 6 (seis) meses de reclusão, detenção ou

prisão-simples (CP, art. 46)”.

68

2.3.1.8 Interdição Temporária de Direitos:

Na interdição temporária dos direito, PRADO (2006, p. 584) explica que nesta

são proibidas o exercício de cargos, funções ou atividades publicas, exercício de

profissão que exija habilitação especial, de licença ou autorização do poder publico,

suspensão de autorização e habilitação para conduzir veículos e proibição de

freqüentar determinados locais.

BITTENCOURT (2006, p. 619), defende este tipo de sanção como sendo uma

das que produz maior impacto nas pessoas que a recebem:

Das modalidades alternativas esta é, sem duvida nenhuma, a que maior impacto causa na população que recebe, com certo gosto, a efetividade da Justiça Penal. E, ao mesmo tempo, pela gravidade das conseqüências que produz, é de grande potencial preventivo geral, inibindo abusos e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais, próprios de cada atividade.

Conforme enfatiza LEAL (2004, p.458), “a interdição será sempre temporária

e terá a duração da pena privativa substituída até quatro anos para os crimes

dolosos, podendo ultrapassar este limite, no caso de crime culposo”.

2.3.1.9 Limitação de Fim de Semana:

E por fim, PRADO (2006, p. 587) declara que neste tipo, o condenado fica

obrigado a permanecer sábados e domingos por cinco horas diárias em

estabelecimentos adequados, onde poderá ser ministradas palestras, cursos e

realizadas atividades educativas ao condenado.

A finalidade desta sanção, segundo BITTENCOURT (2006, p.610):

[...] vai além do delinqüente: pretende impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre a família do condenado, particularmente as conseqüências econômicas e sociais, que têm produzido grandes reflexos em pessoas que não deve sofrer os efeitos da condenação.

Na visão de LEAL (2004, p.462), este tipo de pena tem o objetivo de “punir o

condenado sem prejuízo de sua vida familiar, profissional e social, que pode se

desenvolver normal e concomitantemente com a execução desta pena substitutiva”.

69

Relacionado à restrição de direito PRADO (2006, p. 575) relata que:

[...] só a pena de interdição temporária de direitos tem, na realidade, caráter de restringir direitos, posto que não atinge direta e indiretamente o direito de liberdade, mas sim a posição que o agente desfruta na comunidade, enquanto as demais – em particular a prestação de serviços à comunidades ou a entidades publicas e a limitação de final de semana – não passam de substitutivos penais que visam a obstar os efeitos deletérios das penas privativas de liberdade, de curta duração, não obstante possuírem idêntica natureza jurídica [..]

Mesmo este tipo de pena sendo mais flexível, ainda defende-se a estimulação

de um processo cultural ao que se refere ao encarceramento, pois estas ainda não

estão sendo utilizadas com finalidade de reeducação dos detentos.

2.3.1.10 Penas Pecuniárias

As penas pecuniárias, conhecidas como pena de multa, são aqueles que

atingem a integridade patrimonial do condenado, sendo ainda uma das mais

remotas alternativas para penas corporais.

LEAL (2004, p.466) conceitua a pena pecuniária como sendo “a medida de

ordem legal, aplicável ao autor de uma infração peal, impondo-lhe a obrigação de

pagar determina da importância em dinheiro, em favor do Estado”.

O pagamento pelo delito cometido é pago ao fundo penitenciário através de

uma quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa e deve atender a

situação econômica do réu, podendo ser aumentada em até o triplo.

70

A pena pecuniária se divide em alguns sistemas, dos quais PRADO (2006,

611-613) explica:

• Sistema Clássico de Multa: nesta o juiz condena a um determinado

valor concreto de acordo com a gravidade da infração e situação do

réu;

• Sistema Temporal de Multa: a multa é fixada em um número de dias,

semanas ou meses de acordo com cada delito e o juiz determinada o

equivalente a cada tipo, considerando as condições pessoais e

econômicas do infrator, de modo que ele permaneça com o mínimo

para manter a si mesmo e sua família;

• Sistema de Dias-multa: determina-se a pena de multa através de um

numero de unidades artificiais, dias-multas, conforme a gravidade da

infração, cada dia-multa equivale um determinado valor, variável de

acordo com a situação econômica do réu.

A multa, comparativamente com as demais penas, guarda as seguintes características: a) não implica ma perda da liberdade e não tem o caráter infamante como ocorre com a prisão; b) não restringe direitos como ocorre com a prestação de serviços gratuitos e outras sanções restritivas de direitos; c) deve ser proporcional às condições econômicas do condenado. (DOTTI, 2005, p. 476)

Conforme dispõe o Código Penal: Art.49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo

penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-

multa. Será. No mínimo de 10 (dez) e no máximo de 360 (trezentos e

sessenta) dias multa.

§ 1º O valor dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a

um trigésimo do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem

superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos

índices de correção monetária.

O cálculo em dias multa não pode ser inferior a dez e nem superior a

trezentos e sessenta, independente do crime, deve-se respeitar essas limitação.

JESUS (2005, p.541), explica que para efetivar-se esta calculo, “leva em conta o

71

rendimento do condenado durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por

30 ou 365 dias; o resultado equivale ao dia-multa”.

De modo geral, a multa é um tipo de sanção penal eficaz para certos tipos de

crimes que estejam ligados aos interesses ligados ao patrimônio individual e público.

2.4 LEI DE EXECUÇÃO PENAL BRASILEIRA (LEP)

Em 1983 é aprovado o projeto de Lei do Ministro da Justiça Ibrahim Abi

Hackel, o qual se converteu na Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984, a atual e

vigente Lei de Execução Penal. A Lei de Execução Penal (LEP) trata-se da Lei que

efetiva a execução penal preservando os bens jurídicos e a reincorporação do

individuo que cometeu algum delito perante a sociedade.

A atuação conjugada dos órgãos da execução penal revela que a LEP não concebe a resposta a delito como monopólio do Estado, porem como assunto de relevante interesse comunitário, que deve admitir a participação de entidades não-governamentais e a contribuição de pessoas de generosa sensibilidade. DOTTI (2005, p.556)

A Lei de Execução Penal brasileira é considerada moderna, avançada e

democrática e de fato está de acordo com a filosofia ressocializadora da pena

privativa de liberdade. Baseia-se no pressuposto de que a execução da pena

privativa de liberdade deve ter por embasamento o princípio da humanidade, sendo

que qualquer espécie de punição desnecessária, humilhante ou cruel será de

natureza desumana e contrária aos princípios da legalidade. Entretanto a falta do

cumprimento dessa lei é que vem tornando-se o problema no sistema penitenciário

brasileiro.

Em consonância com NUCCI (2005, p. 919):

A LEP tem uma estrutura normativa que a coloca entre as legislações mais modernas, insere-a no debate teórico e doutrinário mais desenvolvido, tornando-se um modelo jurídico louvável. Ao lado deste caráter idealizado e idealizador da norma, há uma convicção generalizada de um grande abismo, de letra morta frente à realidade nacional, cujo responsável é o Estado.

72

Em seu artigo 1º, a Lei apresenta que sua orientação esta fundamentada em

dois pontos: o estrito cumprimento dos mandamentos existentes na sentença e a

instrumentalização de condições que propiciem a reintegração social do condenado.

Sobre o tema, colhe-se o entendimento de ASSIS (2007):

O espírito da Lei é o de conferir uma série de direitos sociais ao condenado, visando assim possibilitar não apenas o seu isolamento e a retribuição ao mal por ele causado, mas também a preservação de uma parcela mínima de sua dignidade e a manutenção de indispensáveis relações sociais com o mundo extra muros.

A LEP visa oferecer o tratamento penal individualizado adequado ao

condenado, objetivando na ressocialização do mesmo, entretanto a superlotação

nos presídios já dificulta a concretização deste disposto previsto na Lei tornando-se

praticamente impossível fornecer um tratamento individual a cada preso.

Esta superlotação dos presídios é uma conseqüência do descumprimento da

LEP, que dispõe em seu artigo 84 que “o estabelecimento penal deverá ter lotação

compatível com sua estrutura e sua finalidade”. Na mesma Lei ainda é previsto a

existência do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que se trata de

um órgão exclusivo responsável pela determinação dos limites máximos de

capacidade de cada instituição com o objetivo de estabelecer com precisão um

número adequado de vagas de acordo com as particularidades de cada instituição.

A superlotação ainda ocasiona outra dificuldade na efetivação da Lei no que

se refere ao trabalho do preso, que é inclusive previsto como sendo um direito seu.

A falta de condições econômicas prejudica a efetivação de LEP, conforme

mencionado por ASSIS (2007):

O Estado, através de seus estabelecimentos prisionais não tem condições financeiro-econômicas de propiciar e de supervisionar a atividade laborativa dos presos, sendo ainda que, na maioria das vezes, quando essas atividades são oferecidas, elas têm pouca aceitação ou não são devidamente adequadas às exigências do mercado de trabalho, o que acaba não re-qualificando o preso como mão-de-obra apta a retornar e a concorrer a uma vaga neste campo tão competitivo atualmente.

Se a LEP fosse aplicada integralmente, seguramente ela iria proporcionar a

ressocialização e a reeducação uma significativa parte da população carcerária

73

atual. Entretanto, assim como a maioria das Leis existentes em no Brasil, a LEP

satisfaz as necessidades dos detentos apenas no papel, no plano formal e teórico,

pois na pratica o cumprimento da mesma não é efetivado por parte de nossas

autoridades públicas.

Legalmente, o egresso tem um vasto amparo, tendo seus direitos previstos

nos artigos 25, 26 e 27 da Lei de Execução Penal. Segundo ASSIS (2007):

Esses dispositivos prevêem orientação para sua reintegração à sociedade, assistência social para auxiliar-lhe na obtenção de emprego e inclusive alojamento e alimentação em estabelecimento adequado nos primeiros dois meses de sua liberdade. A incumbência da efetivação desses direitos do egresso é de responsabilidade do Patronato Penitenciário, órgão poder executivo estadual e integrante dos órgãos da execução penal.

Como se pode observar na citação acima, a LEP prevê a obrigatoriedade da

existência do ensino fundamental nas instituições penitenciarias, firmando convênios

com instituições públicas e privadas de ensino. Entretanto, o que se verifica é a

existência de detentos analfabetos e com ensino fundamental incompleto, não

atendendo o que consta previsto na Lei.

Outro fato que comprova que os presídios brasileiros não cumprem

praticamente nada do que consta na LEP é neles encontramos estabelecimentos

prisionais que alocam em celas presos provisórios, primários ou que cometeram

delitos de menor gravidade e repercussão social, junto aos presos reincidentes e

criminosos contumazes, de alta periculosidade.

Esta situação acaba dificultando a reabilitação de vários presos, visto que

aqueles que têm uma maior chance de serem regenerados ficam em convívio com

indivíduos que possuem chances mínimas de melhoras, vivendo em um ambiente

promíscuo e cheio de influências negativas fazendo com que ele contraia uma

“subcultura carcerária”, que se constitui em uma das maiores barreiras da

ressocialização do encarcerado.

74

A LEP, ainda segundo ASSIS (2007) prevê a aplicação de exames

criminológicos, visando à identificação da personalidade de cada individuo para ser

aplicado teoricamente, um tratamento especifica a cada um:

A LEP, orientando-se no sentido de que a aplicação da pena deve ser individualizada em relação à pessoa do criminoso, previu a figura do exame criminológico, que tem o objetivo de conhecer a personalidade e de aferir a periculosidade do preso, a fim de determinar em qual grupo social ele deverá ser inserido no curso da execução da pena. O laudo do exame criminológico também se constitui num dos requisitos necessários para a concessão dos benefícios da progressão de regime no cumprimento da pena e também da própria revogação desses benefícios.

Contudo, o que ocorre nas penitenciarias são laudos elaborados de forma

superficial, apenas como forma de cumprir formalmente os dispostos prescritos na

Lei. Acabam sendo uma forma apenas de bulir a Lei, visto que são todos

praticamente idênticos e não avaliando de forma correta a personalidade do

condenado.

Nota-se que o descumprimento das Leis existentes na LEP são as grandes

causadoras das reincidências dos egressos, são desrespeitados os direitos mais

básicos que constam na Lei: a superlotação, a assistência medica e higiene,

alimentação, trabalho, pena privativa de liberdade, assistência jurídica e social e a

educação. Certamente se estas questões fossem trabalhadas e respeitadas dentro

dos presídios brasileiros, a situação do mesmo seria totalmente oposta a realidade

que enfrentamos.

Sobre este paradigma, LEP e realidade, MIRABETE (1987, p. 39), faz a

seguinte colocação:

Embora se reconheça que os mandamentos da LEP sejam louváveis e acompanhem o desenvolvimento dos estudos a respeito da matéria, estão eles distanciados e separados por um grande abismo da realidade nacional, o que a transformará, em muitos aspectos, em letra morta pelo descumprimento e total desconsideração dos governantes quando não pela ausência dos recursos materiais e humanos necessários à sua efetiva implantação.

75

Com isto ousa-se dizer que a LEP é digna de países desenvolvidos, de

primeiro mundo, mas que infelizmente não condiz com nossa realidade, visto que

não surte uma aplicação efetiva.

Todos esses pontos abordados acabam causando um descompasso entre o

disposto na sentença penal condenatória e o que efetivamente o recluso é

submetido no período do seu encarceramento, ferindo assim, o princípio da

legalidade, que deveria nortear todo o procedimento executivo penal.

76

CAPÍTULO 3

O RECLUSO E A SOCIEDADE

3.1 RESSOCIALIZAÇÃO: UTOPIA OU REALIDADE?

Um dos principais problemas que incomodam a sociedade brasileira, em

relação à ex-presidiários é o que fazer com a pessoa que infringir as normas

determinadas pela justiça. Ainda há um grande preconceito contra estas, receio em

dar-lhes oportunidades de emprego, de refazerem suas vidas.

Segundo o pensamento de ALVIM (2006):

A forma através da qual o infrator é punido tem que ser eficaz e a pena deve ser justa, uma vez que o condenado deve estar recuperado quando sair da prisão, pronto para reincorporar-se à sociedade e não mais agir em desacordo com a lei.

Contudo, o que é comum nas instituições penitenciárias brasileiras são

estruturas precárias, superlotação nas celas, maus tratos e condições subumanas;

contribuindo para altas taxas de fugas e rebeliões, bem como elevadas taxas de

reincidência dos presos. Estes pontos resultam em objetivos contrários aos

necessários para ressocialização, ao invés de recuperar os presos, acabam

tornando as instituições penitenciárias “escolas do crime”, fazendo com que os

mesmo saiam ainda piores, mais violentos, revoltados, capacitados e dispostos a

cometer erros maiores do que os anteriores.

Entre os objetivos da ressocialização, PFALLER (2007, p. 09), destaca:

A ressocialização tem como objetivo a humanização da passagem do detento na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, numa orientação humanista passando a focalizar a pessoa que delinqüiu como centro da reflexão cientifica. A pena de prisão determina nova finalidade, com um modelo que aponta que não basta castigar o individuo, mas orientá-lo dentro da prisão para que ele possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidência.

77

É necessário desenvolver nas autoridades e na própria sociedade uma nova

consciência, um novo conceito, onde a prisão, não seja apenas uma forma do

individuo pagar pelo delito que cometeu, mas sim uma oportunidade deste ser

reeducado, de interiorizar nele novos valores, novos princípios, com o objetivo de

fazer com que ele não torne a cometer crimes.

Referente à ressocialização OZELIM e MACHADO (p.01) comenta que:

Quando se fala em processo de ressocialização é importante esclarecer que não se pretende impor coativamente ao condenado uma concreta hierarquia de valores ou modificar em termos qualitativos sua personalidade. Em sua essência, o processo ressocializador busca minorar o impacto destruidor da pena sobre a pessoa do condenado, supõe um processo de interação e comunicação entre o indivíduo e a sociedade que não pode ser determinado unilateralmente nem pelo indivíduo e nem pela sociedade.

Um dos fatores que mais dificulta a verificação deste tema é que na maior

parte dos casos, procurasse a ressocialização e reeducação de quem sequer foi

socializado ou educado, de pessoas que foram literalmente excluídas da sociedade

durante o andamento de suas vidas. De fato torna-se complicado trabalhar a

ressocialização e reeducação de pessoas que nem ao menos tiveram a

oportunidade de freqüentar uma escola, que nunca tiveram o afeto e amor de

amigos e família, que durante boa parte, se não toda, sua vida, tiveram contato

apenas com o crime, drogas, bandidos, violência e sangue.

Outro ponto de extrema importância e que dificulta a aplicação com sucesso

da ressocialização do preso é o fato da sociedade por si não desejar o mesmo, visto

que as pessoas acabam se revoltando com tanta violência e tanta criminalidade, se

fecham para as questões humanas e considerando os criminosos como “bichos” e

desejando apenas vingança pelos crimes que sofreram.

78

Em seus estudos KLOOS (2003) fala exatamente desta questão, da falta de

humanização, de certa forma compreensível, da sociedade brasileira:

Por enquanto, torna-se difícil no Brasil falar em penas mais brandas ou mais humanas, quando boa parte da população se sente prisioneira em sua própria casa. Pessoas que não conseguem viver plenamente a sua humanidade, não conseguem também ver a humanidade do outro. Ainda mais se esse outro foi capaz de subtrair bens alheios, matar ou cometer outros crimes. A sociedade os rejeita imediatamente e transfere para o Estado a responsabilidade da punição – que nesses casos espera-se que sejam os mais severos possíveis – assim se sentem mais seguros.

Todos os estudos e teorias criadas com a finalidade de discutir sobre as

penas, mostram que apenas o Estado não tem capacidade de resolver os problemas

ocasionados pela criminalidade. Faz-se necessário desenvolver uma consciência de

que se existe um grande aumento de violência, certamente deve estar ocorrendo um

aumento da exclusão social. Portanto toda a sociedade deve identificar as causas

deste e atacá-las devidamente, a fim de dar oportunidades de crescimento e

desenvolvimento pessoal dos menos favorecidos, consequentemente diminuindo a

marginalidade.

Ainda seguindo o pensamento de KLOOS (2003) tem se:

O que irá diminuir a violência e os conflitos sociais não é a intensidade ou o agravo da pena, e sim a certeza que não passará impune; penas alternativas, menores e com uma certeza que será aplicada inibirá com maior eficácia a prática delituosa; evitando que um criminoso com um grau de periculosidade, relativamente pequena, se torne um elemento de alta periculosidade, perdendo assim a oportunidade de ressociabilizá-lo de uma forma humana e eficiente.

A ressocialização dos egressos, através do sistema adotado pela maioria das

instituições penitenciarias brasileiras atualmente, não surtem efeito. As condições

são subumanas. Há muita corrupção no meio e de nada esta adiantando para a

transformação dos detentos, eles entram como “simples ladrões de galinha” e saem

como “bandidos profissionais”, obtendo um resultado contrário ao desejado e

preciso. É mister uma mudança radical e urgente no sistema penitenciário brasileiro

79

para que os altos índices de violência e criminalidade deixam de aumentar cada vez

mais.

[...] ressocialização é uma construção teórica abstrata e estéril, uma ficção jurídica, sem sustentação na realidade e que funciona como uma espécie de propaganda enganosa, artifício para vender um produto de alto custo e de eficiência questionável (a prisão), impondo ainda graves obstáculos à realização de uma justiça criminal racional e sobre bases sólidas. A prisão como ato de violência em que se desmascara o sofisma contido no desígnio de se reeducar o preso tendo a prisão como instrumento pedagógico. PFALLER (2007, p. 09)

Por fim, o que se verifica referente à ressocialização é que não se trata

exatamente de uma utopia, mas, no Brasil, parece estar longe de tornar-se uma

realidade. Embora existam instituições penitenciárias que praticam ações que visam

de fato a ressocialização do indivíduo, estas ainda são poucas. Falta

conscientização da sociedade para tornar concreto o projeto de ressocialização de

detentos e sobre tudo interesse e investimentos das autoridades brasileiras.

3.2 A FALÊNCIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

A sociedade de hoje é refém da violência e da insegurança. O crescimento

desordenado da taxa de criminalidade aterroriza a população, fazendo com que se

viva em função da marginalização, não para praticá-la, mas para encontrar novas

formas de preveni-la. Os bandidos estão em liberdade e as pessoas presas em suas

residências.

Pode-se observar claramente que o sistema penitenciário brasileiro está

falido, assim como as penas aplicadas são errôneos em muitos dos casos.

Não há duvidas de que o sistema penitenciarismo fracassou no seu objetivo maior de ressocialização do condenado; A reincidência tem sido uma constante, numa demonstração de que a função preventiva da prisão tem sido inócua. Na verdade, através do encarceramento, que pode reservar a integridade física, mas acaba por aviltar a personalidade, torna-se muito difícil recuperar moral e socialmente o condenado a vida em liberdade. (LEAL, 2004, p. 395)

80

Torna-se necessário então que se busquem alternativas para que os

transgressores possam ser recebidos em instituições habilitadas, que tratem o

interno como um ser humano que errou e que necessita refletir sobre seus atos para

que os mesmos não tornem a serem em discordância com a lei e, dessa forma,

possa ser recolocado à sociedade.

Podem-se observar segundo CAMARGO (2007), alguns dos fatos que tornam

o sistema penitenciário brasileiro falido:

A precariedade e as condições subumanas que os detentos vivem hoje é de muita violência. Os presídios se tornaram depósitos humanos, onde a superlotação acarreta violência sexual entre presos, faz com que doenças graves se proliferem, as drogas cada vez mais são apreendidas dentro dos presídios, e o mais forte, subordina o mais fraco.

SANTOS (2005) apresenta mais alguns dos motivos prováveis para o

fracasso do sistema penitenciário brasileiro:

O Sistema Penitenciário Brasileiro não consegue atingir o seu principal objetivo que é a ressocialização dos seus internos. A superlotação das prisões, as precárias e insalubres instalações físicas, a falta de treinamento dos funcionários responsáveis pela reeducação da população carcerária e própria condição social dos que ali habitam, são sem sombra de dúvidas, alguns dos principais fatores que contribuem para o fracasso do sistema penitenciário brasileiro no tocante a recuperação social dos seus internos.

Observa-se mais uma vez, que existe a falta de investimentos nas estruturas

presidiárias, talvez por descaso das autoridades, talvez da própria sociedade, o fato

é que as penitenciárias brasileiras não possuem a estrutura necessária para a

reabilitação dos presos, tornando o sistema falido, pois o mesmo acaba apenas

gerando custos ao orçamento, não alcançam o objetivo de reeducar os detentos de

modo que ao saírem transformem-se em pessoas de índole, que trabalhem e

formem famílias.

81

CAMARGO (2007) ainda completa mencionando o problema do uso de

celulares nos presídios e a necessidades de mudanças radicais:

Mudanças radicais neste sistema se fazem urgentes, pois as penitenciárias se transformaram em verdadeiras "usinas de revolta humana", uma bomba-relógio que o judiciário brasileiro criou no passado a partir de uma legislação que hoje não pode mais ser vista como modelo primordial para a carceragem no país. O uso indiscriminado de celular dentro dos presídios, também é outro aspecto que relata a falência. Por meio do aparelho os presidiários mantêm contato com o mundo externo e continuam a comandar o crime.

Muitas medidas deverão ser tomadas para tentar reverter essa situação de

colapso que se enfrenta com relação ao sistema penitenciário brasileiro, é preciso

banir a corrupção das penitenciárias, enquanto tiverem dirigentes e funcionários

corruptíveis, jamais existirão prisões reeducadoras.

Entre estas medidas CAMARGO (2007) cita:

Ocorre a necessidade urgente de modernização da arquitetura penitenciária, a sua descentralização com a construção de novas cadeias pelos municípios, ampla assistência jurídica, melhoria de assistência médica, psicológica e social, ampliação dos projetos visando o trabalho do preso e a ocupação, separação entre presos primários e reincidentes, acompanhamento na sua reintegração à vida social, bem como oferecimento de garantias de seu retorno ao mercado de trabalho entre outras medidas.

Conforme descreve OTTOBONI (2001), “o delinqüente é condenado e preso

por imposição da sociedade, ao passo que recuperá-lo é um imperativo de ordem

moral, do qual ninguém deve se escusar. A sociedade somente se sentirá protegida

quando o preso for recuperado. A prisão existe por castigo e não para castigar,

jamais devemos nos esquecer disso”.

Há uma grande contradição entre o objetivo do Estado com relação à

utilização das prisões, com o verdadeiro resultado obtido visto que o Estado tenta

realizar programas dentro da prisão de modo a fazer com que o criminoso saia um

cidadão formado e digno, proporcionado ao mesmo tudo o que deixou de fazê-lo.

Contudo, este mesmo Estado permanece a cometer o crime, fazendo com que as

82

penitenciárias fabriquem criminosos mais perigosos, e de dentro das próprias

cadeias estes continuam praticando crimes e comandando quadrilhas.

ALMEIDA (2005) traz um ponto interessante, que se faz necessário à reflexão

do mesmo, pois este ponto tem relação direta com o alto índice de criminalidade

registrado no Brasil:

A televisão, ao passo que traz informações para a humanidade, é um profundo poço de ensinamento, mostrando como roubar, revelando formas exacerbadas de criminalidade e novas técnicas. Não obstante, a criminalidade também se faz presente nos desenhos animados e jogos de videogames, jorrando sangue para todo lado, fazendo até com que a criança se acostume com aquela cena, e, ao crescer, ela não se surpreenderá mais com o espetáculo da violência.

Um ponto que se pode observar hoje em dia na população brasileira é que

muitas pessoas acostumam-se a ver cenas de violência, a criminalidade passou a

torna-se algo banal. Não impressiona mais ouvir falar e presenciar crimes

hediondos. Os telejornais, os desenhos e os jogos estão inserindo nas pessoas um

perigoso sentimento de comodidade, o que colabora sem sombra de dúvidas para o

aumento do número de pessoas que cometem crimes e atrocidades, lotando ainda

mais as prisões, o número de policiais já não são mais suficiente, muitos não são

capacitados ou estão tornando-se corruptos.

Verificam-se situações intoleráveis nos presídios brasileiros, DROPA (2004)

relata que:

Não é novidade nenhuma que as condições de detenção e prisão no sistema carcerário brasileiro violam os direitos humanos, fomentando diversas situações de rebelião onde, na maioria das vezes, as autoridades agem com descaso, quando não com excesso de violência contra os presos. A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5°, inciso XLIX, a salvaguarda da integridade física e moral dos presos, dispositivo raramente respeitado pelo nosso sistema carcerário.

Os presídios brasileiros estão abarrotados, sem as mínimas condições dignas

de vida, colaborando ainda mais para desenvolvimento do caráter violento do

83

indivíduo e o aumento do seu repúdio à sociedade que ele aponta como a

causadora de estar ali.

Nas prisões, sanitários coletivos e precários são comuns, agravando as más

condições de higiene. A promiscuidade e a desinformação dos presos, sem

acompanhamento psicológico e social, levam à transmissão de AIDS entre eles,

muitos sem nem ter o conhecimento de que estão contaminados. Alguns chegam ao

estado terminal sem qualquer assistência por parte da direção das penitenciárias

De forma sensata, COSTA LEITE (2006), faz sua colocação sobre o sistema

penitenciário brasileiro:

Na verdade, cadeia não deve ser concebida como um hotel cinco estrelas; não é isso que defendo. Preconizo-a como o local onde a pena será cumprida, e deve ser cumprida com o rigor que a própria condenação à pena privativa de liberdade determina e sem as regalias que o dinheiro compra, todavia com dignidade e com o propósito maior de reinserir o apenado na sociedade. Um ambiente no qual se respeitem os direitos basilares do ser humano. Tratamento humanitário não é favor nem privilégio: é dever indeclinável do Estado assegurá-lo a tantos quantos mantém sob sua custódia, privados da liberdade de ir e vir.

EstE talvez seja um dos pensamentos mais equilibrados e coesos, da qual

todos deveriam ter principalmente as autoridades. As prisões não devem ser algo

agradável, mas o mínimo de dignidade deve ter, do contrário, jamais alguém sairá

dela com a intenção de mudar sua vida, sairá apenas repleto de revolta, com a

intenção de cometer mais crimes, como uma falsa forma de vingar as injustiças que

sofreu durante seu encarceramento. Não há como esperar a recuperação de um

indivíduo que tem a maior parte de seus direitos negados, direitos mínimos do ser

humano.

84

Segundo BEVAND (1974), em estudo sobre a comunidade penitenciária:

Claro que os regimes penitenciários fortemente repressivos, que reduzem o indivíduo a um simples número de matrícula, esmagam a personalidade e, se não a fazem regredir no plano psicológico, a mantêm num estado de infantilismo lamentável. Tais regimes, que se podem denominar retrógrados, impõem silêncio absoluto e uma série de proibições (...) isso explica por que o detento acaba perdendo o sentido social, o sentido do próximo, o senso da própria dignidade, a esperança de recuperação. Explica também suas atitudes mesquinhas em relação aos outros detentos.

É possível observar, em um âmbito psicológico, que as penitenciárias

brasileiras causam danos profundos e talvez irreversíveis a mente dos indivíduos

condenados. Este aspecto psicológico é de relevante importância, deve-se lembrar

que antes de serem punidos, são seres humanos munidos de todos os sentimentos:

medo, angústia, tristeza, esperança, raiva...

Nessa mesma linha de raciocínio TOIGO (2006) completa:

Sendo assim, ao esquecer do sistema penitenciário, automaticamente se esquece dos semelhantes e, ainda que estejamos distantes da perfeição, já se evoluiu a ponto de perceber que a vingança não é nada eficaz, mas um incentivo para que o individuo continue a vida delitiva. Lembrando que, alguém que nada tem a perder, não se preocupa com o futuro e logo não se preocupa com as conseqüências de seus atos, mas somente com o presente.

Faz-se necessário, oferecer o mínimo de estrutura para estes indivíduos,

estruturas dignas dentro das prisões, bem como oportunidades quando o mesmo

estiver fora. Ao cumprir sua pena, a pessoa deve ter o direito de continuar sua vida,

de trabalhar, estudar, construir família, só assim ele não tornará a cometer crimes e

as instituições penitenciárias alcançaram seu objetivo inicial.

3.3 DIREITOS HUMANOS DO PRESO

A preocupação com os direitos humanos do preso é observada até mesmo

nas escrituras sagradas da Bíblia, onde o apóstolo Paulo de Tarso, em Carta aos

Hebreus, diz: "Lembrem-se dos presos como se vocês estivessem na prisão com

eles. Lembrem-se dos que são torturados, pois vocês também têm um corpo".

85

Em um desabafo, DROPA (2004), faz sua crítica a sociedade brasileira:

Infelizmente, a sociedade encontra-se doente, imersa em estigmas que ela própria criou frutos de uma educação falha e depreciativa em certos casos. A sociedade brasileira perdeu – se é que um dia realmente deteve – sua auto-estima. Não existe mais orgulho em ser brasileiro, salvo em vitórias desportivas onde o ego do brasileiro é preenchido por uma medalha no peito de um atleta que o representa. Ser brasileiro é viver intensamente cada segundo deste país, não apenas se alegrando nas eventuais conquistas do esporte, mas em todos os momentos da vida desta nação.

De fato em meio a tanta violência, tantos crimes, mortes, roubos, corrupção,

não há como alguém sentir-se orgulhoso de algo, ainda mais quando esse alguém

sofre algum desses tipos de violação de direito.

Falar sobre o direito humano do preso é no mínimo contraditório, pois se o

preso que mata uma pessoa, que estupra, que assalta, tem algum tipo de direito

humano, onde fica o direito humano daquela pessoa que perdeu sua vida? Que teve

sua vida, sua família destruída por um cidadão que sem mais nem menos cometeu

um crime? É um ser humano como qualquer outro que sofre por más estruturas

familiares, que sofre por falta de oportunidades, por não ter o que comer o que

vestir, onde dormir. É lógico que como em tudo, há casos e casos, é a justiça está

encarregada de julgar e condenar cada um deles, mas todos erram e eles também

têm o direito de ter uma segunda chance e de serem tratados como seres humanos.

Não é, simplesmente, isolando estas pessoas que se garantirá a ordem social, pois um dia, grande parte deles se reintegrará novamente à comunidade. A questão é reformar os valores ético-morais de nosso povo, despertando sua consciência para o fato de que qualquer nação só se faz grande a partir do respeito à dignidade de seus filhos, sejam eles livres ou detidos em sua liberdade. DROPA (2004)

De pouco adianta querer que o criminoso sofra tudo o que foi sofrido com o

crime praticado, isto não trará a vida de seu filho, pai, irmão, o estupro não será

desfeito, o carro não será devolvido, as cicatrizes não se apagaram. É preciso fazer

com que essas pessoas tenham condições dignas de se reabilitarem, condições

para que deixem de cometer crimes similares e com isso outras pessoas não sofram

o mesmo.

86

Os direitos individuais básicos garantidos pela Constituição Federal visam

garantir um mínimo de dignidade ao indivíduo. Depois da vida, o mais importante

bem humano é a sua liberdade. Em seguida, vem o direito à dignidade. Entretanto a

dignidade não é algo comum dentro dos presídios brasileiros. Inúmeras prisões

oferecem aos seus detentos nada mais do que condições subumanas, acarretando

na violação dos Direitos Humanos.

Em uma entrevista concedida ao jornal A Notícia, em 25 de fevereiro de 2001,

o então deputado federal e presidente da Comissão de Direitos Humanos na

Câmara Federal, Marcos Rolim afirmou que:

Os presídios brasileiros são uma moderna reinvenção do inferno. A diferença é que ali não estamos tratando com uma noção metafísica; trata-se da realidade mesmo. As atuais condições, particularmente a superlotação e as práticas violentas, fazem dos presídios brasileiros instituições que expressam o mal radical. Por conta disso, os presídios são um dos fatores mais operantes da criminogênese; vale dizer: da formação do crime. Eles constituem uma identidade delinqüente aos internos que, a princípio, pouco possuem em comum, salvo o fato de estarem presos e serem, invariavelmente, muito pobres. O que pudemos constatar na Caravana que realizamos ano passado por vários Estados brasileiros visitando presídios, extrapolou tudo aquilo que se poderia imaginar. A situação é, na verdade, indescritível. (...) ao invés de erguer prisões, nosso desafio consiste, precisamente, em esvaziá-las.

No Brasil os presidiários são tratados com desrespeito, são expostos a

condições subumanas como escassez de celas e leitos, falta de higiene, má

alimentação, violência sexual e ainda sofrem torturas, humilhações e ofensas em

sua dignidade.

As rigorosas circunstâncias de vida, aliadas às práticas opressivas, como a

tortura e a própria violência interna dos detentos são impedimentos que dificultam os

presos de cumprirem a pena imposta ou aguardarem seu julgamento, e por

conseqüência alcançarem o que deveria ser o objetivo do sistema penitenciário, ou

seja, a reeducação. Os presos brasileiros possuem inúmeros direitos que lhe são

inerentes cerceados, ainda que esses direitos nunca tenham sido atingidos pela

sentença condenatória ou lei que os condenou. Nas penitenciárias os presos

possuem mais deveres do que direitos, contrariando a Lei de Execução Penal.

87

Lei de Execução Penal, Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984.

Artigo 41 - Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – Previdência Social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e

a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e

desportivas anteriores, desde compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias

determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização

da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato como mundo exterior por meio de correspondência escrita, da

leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os

bons costumes.

Parágrafo único: (...)”.

Lei de Execução Penal, Lei 7.210 de 11 de julho de 1.984.

Artigo 39 - Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva

relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de

subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

88

VII - indenização a vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com

a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do

trabalho;

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X - conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto

neste artigo.

O que se verifica nos presídios brasileiros é o descaso com os aspectos

básicos, como a saúde. A superlotação das celas, sua precariedade e sua

insalubridade tornam as prisões um ambiente favorável à proliferação de epidemias

e ao contágio de doenças.

Esses fatores unidos à má alimentação, seu sedentarismo, o uso de drogas, a

falta de higiene e toda a lugubridade da prisão, acabam fazendo com que presos

que entram sadios, saiam de lá com doenças e com sua resistência física e sua

saúde fragilizada. Verifica-se que há um alto índice de indivíduos com problemas

respiratórios, como tuberculose e pneumonia, ainda há um significativo índice de

AIDS e encontram-se presos com câncer, distúrbios mentais, hanseníase e com

deficiências físicas (paralíticos e semi-paralíticos) e os tratamentos odontológicos

são limitados.

Pode-se verificar que o preso torna-se sendo duplamente penalizado,

conforme ASSIS (2007):

O que acaba ocorrendo é uma dupla penalização na pessoa do condenado: a pena de prisão propriamente dita e o lamentável estado de saúde que ele adquire durante a sua permanência no cárcere. Também pode ser constatado o descumprimento dos dispositivos da Lei de Execução Penal, a qual prevê no inciso VII do artigo 40 o direito à saúde por parte do preso, como uma obrigação do Estado. Outro descumprimento do disposto da Lei de Execução Penal, no que se refere à saúde do preso, é quanto ao cumprimento da pena em regime domiciliar pelo preso sentenciado e acometido de grave enfermidade (conforme artigo 117, inciso II).

As garantias legais previstas durante a execução da pena, assim como os

direitos humanos do preso estão contidas em diversos estatutos legais. No Brasil, a

89

Carta Magna reserva 32 incisos do artigo 5º, que aborda as garantias fundamentais

do indivíduo destinadas à proteção das garantias do sujeito recluso.

ASSIS (2007) ainda faz um comentário sobre o estatuto executivo-penal

brasileiro:

No campo legislativo, nosso estatuto executivo-penal é tido como um dos mais avançados e democráticos existentes. Ela se baseia na idéia de que a execução da pena privativa de liberdade deve ter por base o princípio da humanidade, sendo que qualquer modalidade de punição desnecessária, cruel ou degradante será de natureza desumana e contrária ao princípio da legalidade.

Todavia o que é comprovado nos presídios são situações totalmente opostas

ao disposto em lei, pois assim que o preso é encarcerado, ele perde além do seu

direito de liberdade, todos os outros direitos constitucionais que não foram

abordados pela sentença, tendo um tratamento execrável e a sofrer os mais diversos

tipos de castigos que ocasionam a perda de sua dignidade e acabam por degradar a

sua personalidade, em um processo que não oferece quaisquer condições de

reeducação, e menos ainda, a preparação do mesmo para o seu regresso útil à

sociedade.

Os abusos e as agressões cometidas por agentes penitenciários e por policiais ocorrem de forma acentuada principalmente após a ocorrência de rebeliões ou tentativas de fuga. Após serem dominados, os amotinados sofrem a chamada “correição”, que nada mais é do que o espancamento que acontece após a contenção dessas insurreições, o qual tem a natureza de castigo. Muitas vezes esse espancamento extrapola e termina em execução, como no caso que não poderia deixar de ser citado do “massacre” do Carandiru, em São Paulo, no ano 1992, no qual oficialmente foram executados 111 presos. ASSIS (2007)

Esse comentário feito por ASSIS (2007) em seu estudo apenas comprova que

os agentes penitenciários não possuem capacitação e qualificação suficientes para

lidar com as situações cotidianas das prisões, tais como motins e rebeliões. Os

mesmo são obrigados a utilizar-se da violência e da força para conter tais

acontecimentos. Muitos ainda usando da má fé, utilizando de forma errônea o seu

poder dentro da penitenciária, agindo como se o titulo dado ao mesmo, concedesse-

90

lhe o direito de aplicar punições por conta própria, de forma abusiva e cruel, ficando

impune em meio a seus exageros.

Entretanto, esse abuso de poder não ocorre apenas entre agentes e presos,

mas sim de preso com preso também. A prática de espancamento, extorsões,

homicídios e abusos sexuais são comuns por parte dos presos que já possuem um

grau de periculosidade maior e que, por este motivo, acabam exercendo um domínio

sobre os demais presos, que se tornam subordinados a essa hierarquia abstrata

criada dentro dos presídios e penitenciarias. Estes causam medo e receio nos

demais presos, que não fazem denuncias sobre estes abusos, prevalecendo assim à

lei do silêncio e a lei do mais forte.

3.4 REEDUCAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO EGRESSO NA SOCIEDADE.

As prisões surgiram no fim do século XVIII e início do século XIX com o

objetivo de servir como meio de punição. Todavia, esse pensamento ao longo dos

anos foi se modificando e hoje às prisões alem de possuírem o objetivo de punir, tem

o intuito também de reeducar os presos para que os mesmos possam se

reintegrados a sociedade de forma digna e sem preconceitos.

Segundo SANTOS (2005) apud FOCUALT a prisão também é considerada

como um aparelho para transformar os indivíduos, servindo desde os tempos mais

remotos como uma:

[...] detenção legal [...] encarregada de um suplemento corretivo, ou ainda uma empresa de modificação dos indivíduos que a privação de liberdade permite fazer funcionar no sistema legal. Em suma o encarceramento penal, desde o início do século XIX, recobriu ao mesmo tempo a privação de liberdade e a transformação técnica dos indivíduos.

No atual momento em que o sistema penitenciário brasileiro encontra-se,

torna-se praticamente impossível a reeducação destes indivíduos, visto os inúmeros

problemas existentes, conforme já mencionado anteriormente. Deste modo, a

finalidade essencial da prisão está completamente esquecida. De acordo com

ROURE (1998), “falar em reabilitação é quase o mesmo que falar em fantasia, pois

hoje é fato comprovado que as penitenciárias em vez de recuperar os presos os

tornam piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social”.

91

O encarceramento do indivíduo traz por conseqüência a destruição de sua

privacidade, a quebra da relação com a sua família e círculo social. Obrigando-o a

moldar-se a uma outra realidade, convivendo com uma nova sociedade, com regras

próprias e peculiares, constituída por pessoas de diversas faixas etárias, originadas

de diferentes situações sociais, com pontos de vistas formados sobre família,

comportamento e religião, tornando complexo o convívio com essas diferenças,

perdendo assim sua própria individualidade e ocasionando uma mudança em sua

conduta social.

No entanto, uma forma de buscar a mudança dos presos é através da

educação, é preciso mostrar aos mesmo que depois de cumprida sua pena, serão

capazes de recomeçar sua vida e apenas através da educação eles poderão adquirir

esta consciência, adquirir novos conceitos de valor, ética e princípios.

A educação no sistema penitenciário é iniciada a partir da década de 1950. Até o principio do Século XIX, a prisão era utilizada unicamente como um local de contenção de pessoas – uma detenção. Não havia proposta de requalificar os presos. Esta proposta veio a surgir somente quando se desenvolveu dentro das prisões os programas de tratamento. Antes disso, não havia qualquer forma de trabalho, ensino religioso ou laico. SANTOS (2005)

Contudo, durante anos os sistemas penitenciários funcionaram de modo a

apenas punir os encarcerados, acreditava-se que o simples fato dos presos estarem

em celas, isolados, faria com que eles se arrependessem de sua conduta e por fim

se reabilitassem. Hoje em dia já existem programas de educação, desenvolvimentos

de trabalhos, qualificações profissionais, ensino religioso... Em quantidade

insuficiente ainda, porém percebe-se que começa a evoluir.

Assim, a partir da década de 50 a educação foi inserida nos presídios,

segundo FOUCAULT (1987): “A educação do detento é, por parte do poder público,

ao mesmo tempo uma precaução indispensável no interesse da sociedade e uma

obrigação para com o detento”.

Através da educação é possível mostrar aos presos novas oportunidades de

vida, apresenta-lhes um mundo que eles talvez nunca imaginassem que existisse. É

preciso não apenas fazer com que ele pague pelos crimes que cometeu, mas sim

inserir nele a consciência de que tudo pode ser diferente, embora a vida seja difícil,

92

embora ainda as grandes diferenças e desigualdades sociais existam que ele será

capaz de sair da prisão e levar uma vida longe da criminalidade, de forma digna.

Em consonância com SANTOS (2005) apud SALLA “[...] por mais que a

prisão seja incapaz de ressocializar, um grande número de detentos deixa o sistema

penitenciário e abandona a marginalidade porque teve a oportunidade de estudar”.

Sendo assim se faz necessário o desenvolvimento de programas

educacionais dentro das penitenciárias objetivando a educação básica de jovens e

adultos que visem alfabetizar e principalmente trabalhar para a construção da

cidadania do punido. Uma educação dentro do sistema penitenciário deve trabalhar

com conceitos fundamentais, como família, amor, dignidade, liberdade, vida, morte,

cidadania, governo, eleição, miséria, comunidade, dentre outros.

Com relação a esse aspecto, SANTOS (2005) apud GADOTTI salienta a

necessidade de trabalhar no reeducando “[...] o ato anti-social e as conseqüências

desse ato, os transtornos legais, as perdas pessoais e o estigma social.” Devendo,

portanto, desenvolver nos detentos a capacidade de reflexão, fazendo-os

compreender a realidade para que assim possam então desejar sua transformação.

3.5 O EGRESSO NA SOCIEDADE

O preconceito e a invisibilidade vêm tornando-se uma das maiores lutas

enfrentadas pelos egressos, uma pessoa não é nada nem ninguém, se todos o

ignoram, desprezam e não reconhecem seu valor.

No Brasil a pessoa de classe pobre, em grande maioria negras, são os

maiores alvos deste preconceito, transitam nas ruas praticamente invisíveis, ou

então são tratados como “bicho” pelos demais. O que dirá quando este mesmo

indivíduo já esteve preso? Ai mesmo que a sociedade o deixa de lado.

No pensamento de D’URSO (2001), “de nada adianta todo o esforço para

melhorar o sistema prisional brasileiro, se ao libertar-se o homem, a sociedade o

rejeita, o estigmatiza, o repugna e o força a voltar à criminalidade por absoluta falta

de opção”.

O preso ao conquistar sua liberdade, fica tão desnorteado, quanto no

momento de sua prisão, volta à convivência com a sociedade, já psicologicamente

transtornado, pois em um determinado período de sua vida esteve em meio a

condições desumanas dentro do sistema penitenciário. Por isso necessita de apoio

93

das autoridades e da sociedade, pois ao sair deste meio, se a ela não é dada uma

oportunidade de mudar sua vida, se o ex-recluso encontra apenas o desprezo e o

preconceito, ele torna a cometer novamente os mesmos delitos, quando não piores,

como forma de sobrevivência e até mesmo como vingança do meio social em si, por

este o ter excluído.

O trabalho talvez seja o apoio mais necessário e desejado, pois o egresso tem extrema dificuldade em colocar-se nesse mercado, até porque a sociedade estigmatiza-o. É por essa razão que o legislador dedicou o artigo 27 da L.E.P. só para prever a colaboração à orientação de trabalho. (D’URSO, 2001)

Em Belo Horizonte, foi criado O Programa de Reintegração Social dos

Egressos, uma parceria entre a Superintendência de Prevenção à Criminalidade

(SPEC) da Secretaria de Estado de Defesa Social (SEDS) e a PUC Minas (Pontifícia

Universidade Católica de Minas Gerais). Um exemplo a ser seguido pelas demais

cidades. Segundo o site www.agenciaminas.mg.gov.br:

O Programa de Reintegração Social dos Egressos, que faz parte de um conjunto de ações da Superintendência de Prevenção à Criminalidade, tem o objetivo de acolher quem cumpriu pena por algum tipo de crime. A proposta é abrir novas perspectivas de vida fora do sistema prisional. Em todo o Estado, o programa promove políticas sociais para reintegrar o egresso na sociedade, garantir o cumprimento de seus direitos e criar condições para evitar a reincidência criminal e o envolvimento em ciclos de violência e criminalidade.

São iniciativas como estas que resultam no êxito da ressocialização do preso

e por conseqüência a minimização dos índices de reincidência. Somente com

atitudes assim pode-se mudar a situação do sistema carcerário no Brasil.

3.6 REABILITAÇÃO DO PRESO

De acordo com nosso Código Penal, todo condenado tem o direito de receber

sua reabilitação após o cumprimento de sua pena, presumindo-se que este esteja

apto a voltar ao seu convívio social.

http://www.agenciaminas.mg.gov.br/

94

De acordo com CAPEZ (2005, p. 493) reabilitação trata-se do “beneficio que

tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando

as anotações de seu boletim de antecedentes”.

A reabilitação teve sua origem na Roma, durante o período da Republica e do

Império, utilizada como absolvição soberana extintiva da pena e restauradora de

direitos, tanto morais como patrimoniais. Apenas com o Código Penal de 1890, a

reabilitação passou a ser utilizada como causa extintiva da condenação no Brasil.

Não tem qualquer vantagem prática, considerando-se que seu maior efeito é garantir o sigilo sobre a condenação, cuja garantia é assegurada imediata e automaticamente pelo art. 202 da LEP [...] é uma ilusão supor que alguém possa interessar-se em ver declarado solenemente que se acha judicialmente reabilitado. (BITTENCOURT, 2006, p. 831)

O principal objetivo da reabilitação é a reinserção social do condenado, visto

que garante o sigilo de seus antecedentes criminais e suspende condicionalmente

certos efeitos de condenação, provando, assim, que este está apto a exercer

livremente sua cidadania.

Entretanto para haver a concessão da reabilitação, fazem necessárias duas

condições essenciais, conforme descreve PRADO (2006, p.679):

De primeiro, faz-se necessário que ocorra o transito em julgado da sentença condenatória, sob pena de carência de ação. [...] Demais disso, exige-se, para que a reabilitação possa ser requerida, o decurso de dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se, para tanto, o período de prova da suspensão, e do livramento condicional, se não sobrevier revogação (art.94, caput, CP).

Pra ter direito a reabilitação há alguns pressupostos e requisitos necessários:

haver condenação irrecorrível, decurso de dois anos a partir do cumprimento da

pena ou da sua extinção, domicílio no país durante o prazo de carência,

demonstração de bom comportamento publico e privado e ressarcimento do dano ou

comprovação de sua impossibilidade.

Contudo, a reabilitação pode ser revogada através de decreto de oficio ou

requerimento do Ministério Público, ela pode ocorrer em duas situações, conforme

cita BITTENCOURT (2006, p. 835): “a) condenação do reabilitado, como reincidente,

95

por sentença irrecorrível; b) que a nova condenação seja a pena privativa de

liberdade”.

Destarte, percebe-se que talvez caso o instituto da reabilitação fosse mais

célere, o ex-recluso tivesse maior oportunidade social, visto que, atualmente a

grande maioria dos labores requer antecedentes criminais, se tornando assim, um

obstáculo na vida destes. Visto que boa parte são pessoas de parcos recursos

financeiros e/ou não possuem qualificação profissional, por conseqüência, a falta de

condições para a sua sobrevivência, ou de sua família, faz com que este indivíduo

procure outros meios de subsistência, retornando assim, ao mundo da criminalidade.

3.7 A REINCIDÊNCIA

No Brasil observa-se um alto índice de reincidência dos presos que adquirem

sua liberdade, mais da metade destes tornam a cometer os mesmos crimes ou ainda

piores.

CAPEZ (2005, p. 456), define reincidência como “a situação de quem pratica

um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença

transitada em julgado”.

Em um de seus artigos, ASSIS (2007) relata que a pena privativa de liberdade

não se mostrou um método eficaz para a ressocializar do homem preso:

A comprovação de que a pena privativa de liberdade não se revelou como remédio eficaz para ressocializar o homem preso comprova-se pelo elevado índice de reincidência dos criminosos oriundos do sistema carcerário Embora não haja números oficiais, calcula-se que no Brasil, em média, 90% dos ex-detentos que retornam à sociedade voltam a delinqüir, e, conseqüentemente, acabam retornando à prisão.

Com relação ao egresso, ou seja, o condenado libertado definitivamente, pelo

prazo de um ano após sua saída do estabelecimento prisional, de acordo com

definição da própria Lei de Execução Penal em seu artigo 26, pode-se observar que

o índice brasileiro dos que retornam a cometer crimes é altíssimo, conseqüência da

ineficiência dos programas de ressocialização encontrados nas instituições

penitenciarias brasileiras.

96

Continuando seus estudos, ASSIS (2007) ainda completa dizendo que as

próprias autoridades tornam os carcerários marginalizados no meio social:

O estigma de ex-detento e o total desamparo pelas autoridades faz com que o egresso do sistema carcerário torne-se marginalizado no meio social, o que acaba o levando de volta ao mundo do crime, por não ter melhores opções.

Essa realidade não passa de um reflexo do tratamento e das condições aos

quais os condenados são submetidos nas penitenciárias durante o cumprimento de

sua pena, tornando-se ainda maior se aliados a indiferença, o sentimento de

rejeição, pelo qual ele é tratado pela sociedade e por ele mesmo.

Inúmeros estudos concluem que faltam investimentos para tornar as

instituições penitenciárias estruturas que de fato punam e reabilitem o condenado,

de modo com que o mesmo não retorne a praticar atos ilícitos.

As causas de tanta desigualdade dentro das prisões brasileiras é muito simples: faltam recursos para oferecer dignidade aos detentos, seja por meio de melhores condições de saúde, higiene e espaço dentro das instalações. (DROPA, 2004)

Podem-se enumerar diversas falhas existentes nas penitenciárias brasileiras

de modo geral:

• Superlotação;

• Falta de higiene e assistência médica social;

• Falta de acesso à educação e ensino profissionalizante;

• Violência policial;

• Facilitação de entrada de armas, aparelhos celulares e drogas; entre

outras.

97

ASSIS (2007) faz um paralelo entre a assistência pró-egresso e a reincidência

dos ex-reclusos:

A assistência pró-egresso não deve ser entendida como uma solução ao problema da reincidência dos ex-detentos, pois os fatores que ocasionam esse problema são em grande parte devidos ao ambiente criminógeno da prisão, o que exige uma adoção de uma série de medidas durante o período de encarceramento. No entanto, o trabalho sistemático sob a pessoa do egresso minimizaria os efeitos degradantes por ele sofridos durante o cárcere e facilitaria a readaptação de seu retorno ao convívio social.

A principal solução para o problema de reincidências de ex-reclusos seria a

adoção de novas políticas de apoio ao egresso, dando condições do mesmo ter uma

vida normal fora dos cárceres, contudo para isto, faz-se necessário à

conscientização da sociedade e as autoridades, tornando efetivado tudo aquilo que

consta previsto na Lei de Execução Penal, caso permaneça da forma atual, o

egresso não assistido de hoje permanecerá sendo o delinqüente reincidente de

amanhã.

3.8 PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS

A privatização se baseia em entregar este serviço público para ser executado

por privado, mediante uma compensação financeira e ficando o Poder público ainda

responsável, mas através do seu poder normativo, complementador, fiscalizador e

de intervenção, quando necessário.

O site http://pt.wikipedia.org trás a seguinte definição sobre privatização:

[...] Privatização é um processo de venda de empresas estatais produtoras de bens e/ou de serviços. Estes podem ou não enquadrar-se com sendo estratégicos e/ou essenciais (por exemplo: fornecimento de água tratada e coleta de esgotos, de energia elétrica, de telefonia fixa, de gás canalizado, e outros). Há também sob a administração do Estado, instituições tais quais o setor de previdência social.

http://pt.wikipedia.org/

http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Empresas_estatais&action=edit&redlink=1

98

O surgimento da política de privatização dos presídios se deu em meados do

século 80 nos EUA, expandindo-se para outros paises como Inglaterra e Canadá,

visando minimizar os problemas enfrentados no sistema penitenciário.

A partir de meados da década de 80, primeiramente nos EUA, e a seguir em outros paises industrializados, como Inglaterra, França, Canadá e Austrália, a política de privatização de prisões torna-se uma realidade no combate à crise generalizada do sistema penitenciário das sociedades capitalistas avançadas do Ocidente. MINHOTO (2000, p.25)

Em geral, estes paises enfrentavam as mesmas dificuldades que se verifica

no Brasil, principalmente a supertolação nas celas, que além do crescimento da

população prisional, aumenta os custos com a administração da penitenciária.

Um efeito imediato do crescimento da população prisional e dos custos de administração do sistema diz respeito à precarização generalizada das condições de encarceramento. [...]. Essa situação abriu caminho para uma crescente intervenção judicial no sistema penitenciário, outro ingrediente importante da crise. MINHOTO (2000, p 53)

Foi neste contexto que surgiu a privatização das penitenciárias como forma

de solucionar esta situação, uma vez que uma empresa privada ficaria responsável

pela construção, manutenção e custos administrativos dos presídios.

Com relação ao Brasil, é notória a falência do sistema penitenciário, do qual o

Estado já não é mais capaz de cuidar, uma das alternativas apontadas para

solucionar, ou ao menos tentar, esta situação caótica, vem sendo a privatização do

mesmo.

De acordo com o artigo escrito por ESTEVES (2002):

A privatização supramencionada vem surgindo com grandes elogios, face os bons resultados alcançados com a privatização da Penitenciária de Guarapuava, no Estado do Paraná (PIG), que através da participação privada, vem garantindo aos presidiários além de trabalho remunerado com redução da pena, assistência médica, judiciária, e, sobretudo, respeito ä dignidade humana.

Contudo, este assunto divide opiniões, ao passo que alguns julgam como

sendo uma excelente solução, outros consideram que não obterá o desejado.

99

Seguindo este pensamento NETO menciona que:

As posições são dispares. Há quem se anime, repise-se, com a possibilidade de uma privatização dos presídios, vendo nelas a definitiva solução de todos os males que ocorrem no atual sistema penitenciário. Outros, no entanto, despertam a atenção para o que consideram o mais absoluto e intolerável abandono dos poderes do Estado.

Alguns autores como D’URSO (1998), defendem a privatização dos presídios

como forma de garantir a dignidade humana do indivíduo:

Acredito que as unidades prisionais privadas poderão preservar a dignidade do preso, de modo especial se estivermos tratando do preso provisório, aquele que ainda não foi julgado e que poderá ainda ser absolvido. Quem lhe restituirá o que perdeu na cadeia, quem lhe devolverá a dignidade que lhe foi aniquilada? Ninguém.

Entretanto, a privatização teria seu custo, talvez compatível com o que o

Estado já gasta, e este deverá continuar sendo desembolsado pelo Estado, não

poderá de forma nenhuma ser repassado aos detentos ou a seus familiares.

Em seu artigo ALMEIDA (2005) faz uma colocação sobre cidadãos que são

contra esta terceirização:

Muitos dos cidadãos são contra a terceirização dos presídios, manifestando descuido e descaso, pois não querem dispor de dinheiro para manutenção dos recursos necessários; no entanto, a terceirização seria uma saída aplaudida de pé pelos humanistas, pois acreditar na recuperação daqueles criminosos é acreditar no respeito que deve existir aos direitos humanos e aos princípios regidos nas legislações.

100

Ainda não se sabe se a privatização dos presídios obtém êxito, conforme

descrito por SILVA & JUNIOR (2006):

Entretanto, não há uma avaliação completa sobre o êxito ou não da participação de empresas privadas no sistema prisional. Até o presente momento não se pode afirmar que tal modelo atingiu os resultados esperados, tanto no que diz respeito à diminuição de gastos públicos, quanto na recuperação do aspecto ressocializador da pena de prisão. Mas, ficou comprovado, em determinados estabelecimentos prisionais, que o custo do detento é similar no sistema público e no particular, com a vantagem da melhoria da qualidade do serviço executado pelo particular.

Com relação à Constituição brasileira, alguns autores observam que a mesma

não faz qualquer objeção com relação a privatização dos presídios, tão pouco a Lei

de Execução Penal, impede a concretização deste novo modelo de sistema

penitenciário.

Neste sentido salienta PRUNES:

O Código de Processo Penal (Decreto-lei nº. 3689, de 3-10-41) não contem nenhuma norma que impeça a delegação da responsabilidade prisional. A Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210, de 11.7.84) também relaciona vários direitos que são concedidos aos presos (art. 41), mas nenhum exige que o encarceramento seja de exclusiva responsabilidade do poder público.

Segundo SILVA & JUNIOR (2006), a privatização do sistema penitenciário

pode ocorrer de três formas, das quais citam: “a) transferência de determinados

serviços ao setor privado; b) transferência total dos serviços à entidade privada; c)

entrega da construção à iniciativa privada para que esta posteriormente execute os

serviços na forma terceirizada”.

101

Podem-se citar dois modelos de privatização das penitenciárias, conforme

ensina ASSIS (2007):

Americano: onde o preso é entregue à iniciativa privada, que fará seu acompanhamento até o termino de sua pena, ou seja, o preso fica inteiramente sob responsabilidade do administrador. Francês: neste o Estado fica junto com a iniciativa privada administrando o presídio, ou seja, o administrador fica responsável pelos serviços daquela unidade prisional - alimentação, vestimenta, higiene, lazer, etc. E o Estado administra a pena, fica responsável pelo aspecto jurídico, detém a função jurisdicional indelegável, determina quando o individuo vai preso, quanto tempo ficará e quando será libertado.

Embora este modelo não vá de contra as normas constitucionais, ele continua

sendo discutível, visto que inúmeras pessoas julgam que este fere o aspecto moral

de ser o Estado o responsável pela coação do individuo que se sujeita a execução

da pena.

Neste sentido, D’URSO (1998, p. 44-46) declara:

Quanto a constitucionalidade da proposta, partimos da premissa de que a Leia maior foi clara e o que ela não proibir, permitiu. E mais, na verdade, não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado, que cuidará exclusivamente da função material da execução penal, vale dizer, o administrador particular será responsável pela comida, pela limpeza, pelas roupas, pela chamada hotelaria enfim, por serviços que são indispensáveis num presídio. Já a função jurisdicional, indelegável, permanece nas mãos do Estado, que por meio de seu órgão-juiz, determinará quando um homem poderá ser preso, quanto o tempo assim ficará, quando e como ocorrerá punição e quando o homem poderá sair da cadeia, numa preservação do poder império do Estado, que é o único titular legitimo para o uso da força, dentro da observância da lei.

Sendo assim, cabe ressaltar que a privatização se limita apenas a

manutenção das necessidades do condenado, como alimentação, higiene e

alojamentos. Sendo que o poder de julgamento se restringirá exclusivamente ao

Estado, ficando ele responsável pela execução da pena.

Outro ponto importante a ressaltar com relação a privatização do sistema

penitenciário é a elaboração de um contrato entre o poder público e privado, da qual

102

seriam impostas certas condições para a execução do mesmo, aceitas, obviamente,

por ambas as partes.

A respeito desta condição SEDREZ (2008, p. 59) destaca:

A privatização penitenciaria seria regida por normas já vigentes atualmente, como a lei de licitações e as normas das PPPs (Parceria Pública Privada). Os presos continuariam gozando dos mesmos direitos, previstos hoje, no Código Penal Brasileiro, Código de Processo Penal Brasileiro e a Lei de Execução Penal. A relação entre o Estado e a prisão privatizada, seria constituída através de contrato.

Entre as condições mínimas exigidas no contrato teriam: tamanho da cela,

número de pessoas por cela, áreas para recreação e lazer, assistência médica,

alimentação, reclamação de presos, condições de trabalho e situações de fuga e

motins. Questões que de fato tornam o sistema penitenciário brasileiro falido e que

com a privatização, poderiam ser solucionados.

Os estudos de MINHOTO (2000, p. 70), apontam quatro modalidades das

quais podem ser efetuadas a privatização nos sistemas penitenciários, das quais

segue:

• Financiamento da construção de novos estabelecimentos;

• Administração do trabalho prisional (prisões industriais);

• Provisão de serviços penitenciários (educação, saúde,

profissionalização, alimentação, vestuário, entre outros);

• Administração total de estabelecimentos penitenciários, que pode ser

contratada somente para a gestão de presídios já existentes, ou,

combinando as várias modalidades, para o financiamento, construção

e operação de novos estabelecimentos.

De acordo com a bibliografia estudada, podem-se destacar algumas

vantagens e desvantagens da aplicação da privatização no setor prisional. Entre as

vantagens tem-se:

• Construção de penitenciarias modernas e bem equipadas

administradas por pessoas qualificadas e bem pagas;

• Maior investimento em educação e no aperfeiçoamento profissional do

preso;

103

• Melhores condições de alimentação, higiene, vestuário, recreação;

• Maior condição de reintegração na sociedade após o cumprimento da

pena;

• Oferecimento de melhores atendimentos médicos, odontológicos e

jurídicos;

• Ocasiona a satisfação do preso e reduz os índices de rebeliões.

• Com relação as desvantagem destaca-se:

• O prejuízo das empresas privadas com a substituição de itens

destruídos em uma possível rebelião;

• Possível perda do poder do Estado na execução da pena em seu

caráter de coação;

• Possível falência das empresas privadas administradores destes

presídios;

• Possibilidade das empresas privadas entregarem-se ao crime

organizado;

• Possível desinteresse das empresas privadas na reabilitação dos

delinqüentes.

Faz-se necessária uma profunda análise entre as vantagens e desvantagens

da aplicabilidade desta forma de sistema penitenciário, para verificar até que ponto a

mesma tornara-se eficiente, levando sempre em conta a atual situação prisional

enfrentada no Brasil.

104

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante o exposto cabe ressaltar ao término desta pesquisa, alguns pontos

críticos que foram estudados durante a execução da mesma, com objetivando

manter o proposto inicialmente.

No primeiro capitulo explanou-se acerca da evolução histórica do Sistema

Penitenciário Brasileiro. Já segundo, tem-se a teoria fundamental para o

compreendimento do tema abordado, da qual se destaca o Direito de Execução

Penal e a Lei de Execução Penal. Por fim, no terceiro capítulo faz sua ressalva com

relação a atual situação em que o Brasil encontra-se com respeito ao sistema

penitenciário, envolvendo o preso, o governo e a sociedade; um ponto a destacar-se

neste, são as possíveis alternativas expostas para que esta situação caótica seja

mudada. Durante toda pesquisa foram apresentadas teorias que justificam e

explanam de forma contundente as questões problemas e hipóteses descritas

anteriormente, das quais, ao longo deste, será mencionando.

Assim, conforme observado durante o expendido em toda a pesquisa, as

prisões são cenários de constantes violações dos direitos humanos, tendo como

principais problemas: a superlotação; a depreciação da infra-estrutura carcerária; a

falta de segurança, que traz junto com esta a presença de tóxicos, rebeliões,

violência física e sexual; ainda tem-se a corrupção dos próprios agentes prisionais; a

falta de apoio de autoridades governamentais; a má administração carcerária; a falta

de apoio de uma legislação digna dos direitos do preso-cidadão; entre outros

inúmeros fatores.

Em decorrência do supracitado, nota-se um aumento assustador no índice de

reincidência; demonstrando que o Brasil está aniquilando qualquer possibilidade de

recuperação aos presos, deixando claro, que é preciso mudar urgentemente esse

sistema cruel que ao invés de recuperar, acaba por criar indivíduos de maior

periculosidade.

Faltam defensores públicos, a assistência jurídica torna-se insuficiente e

ineficiente, fazendo com que haja uma superlotação do sistema carcerário, onde

muitos presos esperam seus julgamentos, outros já possuem a pena cumprida ou

até mesmo estão com seus crimes prescritos. Notoriamente, convive-se com o

105

desentrosamento e falta de vontade política, distanciando o Poder Judiciário da

realidade carcerária.

Além destes problemas específicos do sistema prisional, enfrenta-se o medo

da sociedade com relação à saída de presos que cumpriram suas penas, fazendo

com que não exista interesse por parte dela sobre o assunto, devido ao sentimento

de insegurança e vingança.

É explicita a ineficiência geral do sistema penitenciário que, como se não

bastasse o não cumprimento de seu principal objetivo, ou seja, a recuperação dos

detentos faz com que eles retornem à sociedade sem qualquer acompanhamento

psicológico, de forma que possam ser inseridos no contexto social com os mesmos

parâmetros de dignidade que possuía antes de cumprir sua pena.

Verificou-se que de pouco adiantou a criação da Lei de Execução Penal, a

LEP, visto que boa parte do que está elencado na mesma vem sendo

constantemente violado, dificilmente encontra-se no Brasil, uma instituição

penitenciária que esteja em conformidade com o texto legal que é apresentado na

LEP, colaborando ainda mais para a crise do sistema penitenciário brasileiro.

Entretanto, enumeram-se nesta pesquisa, alguns mecanismos que podem

reverter esta situação de modo satisfatório, das quais se destaca o direito à

educação e ao trabalho, cujo quais, são previstos na LEP. Estes visam à formação e

desenvolvimento da personalidade do recluso, sendo direitos de grande relevância,

visto que o labor é considerado reeducativo e humanitário. Já a educação é

considerada um dos principais pontos de apoio para a evolução do sistema

carcerário, visto que de acordo com dados apresentado pelo Ministério da Justiça,

grande parte dos reclusos possuem um grau de escolaridade baixo.

Outro ponto ressaltado foi a proposta de uma parceria entre os Poderes

Públicos e Privados para alcançar o que, tanto o Estado, quanto a sociedade

almejam na situação penitenciaria brasileira, na qual o Poder Público permaneceria

responsável pela execução das penas ficando o Poder Privado responsável pela

construção e manutenção das penitenciárias, onde o mesmo teria condições de

oferecer melhores condições de infra-estrutura carcerária. Quando corretamente

implementadas e fiscalizadas, penitenciarias construídas e operadas sob a égide

das leis que disciplinam as parcerias público-privadas, podem trazer inúmeros

benefícios.

106

A aplicação de medidas puramente repressivas não mudará a situação

criminal em que o Brasil encontra-se, faz-se necessária também à aplicação de

medidas sócio-educativas, tornando possível o desenvolvimento familiar,

educacional, moral e social do individuo.

É fato que deverá existir uma grande evolução na educação brasileira, pois

onde há educação existem também as oportunidades, e com as mesmas, muitos

deixarão de ficar nas ruas ociosamente, e por conseqüência, a possibilidade de não

cometerem delitos será grande.

Os mais sensatos sabem que a resolução de qualquer problema está no

combate às causas e não nos efeitos. As questões abordadas, não estão apenas

delimitadas na esfera governamental, mas muito mais em níveis de convivência

familiar e social. Antes de medidas puramente repressivas, faz-se necessário, que

medidas sócio-educativas sejam tomadas, tanto para que mais pessoas atinjam os

mais altos níveis de desenvolvimento moral, quanto que a influência dos fatores

sociais seja cada vez mais benéfica na formação dos indivíduos e

conseqüentemente da Sociedade. Só assim a Lei de Execução Penal, deixará de

ser um objetivo, para tornar-se uma realidade.

Finalizando o presente estudo conclui-se que os aspectos gerais relacionados

à Lei de Execução Penal foram encadeados ao longo da evolução da humanidade,

as conseqüências sofridas hoje, são de atos efetivados ao longo de toda a história.

Contudo, é possível reverter à situação, é possível reduzir os índices assustadores

de criminalidade, de reincidência, de violência, mas para tanto, se faz necessária

não apenas que o Estado trabalhe para isso, toda a sociedade deve engajar-se

neste objetivo.

107

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

ANEXO

1. PLANTA DO PANÓPTICO DE JEREMY BENTHAM

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114

2. SISTEMA PANÓPTICO DE BENTHAM

115

3. PRISÃO DE PETITE ROQUETE – PARIS, FRANÇA.

116

4. DETENTO NA CELA REZANDO ENFRENTE A TORRE DE VIGIA

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