AULA 2 – FONTES DO DIREITO DE TRABALHO

2.1 INTRODUÇÃO

De onde surge o direito, onde podemos encontrá-lo?

O termo fontes do direito compreende tanto as fontes formais como as fontes materiais.

2.2 FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS

A) Fontes materiais são os fatores que criam o direito, a realidade social com todo o seu complexo de fatores ecnomicos, religiosos, políticos e os valores que informam o sistema legal, ou seja, a ideoligia que direciona o Direito.

Alguns defendem que o direito não se cria com base em valores ideais ou necessidades da sociedade em geral, mas sim exprime a vontade política dominante. (REFLEXÃO).

B) Fontes formais : “lugares” nos quais se encontram as normas jurídicas, onde as pessoas devem pesquisar sempre que desejem tomar conhecimento do direito em vigor (Dimitri Dimoulis). Fontes formais são as normas que compõe o ordenamento jurídico de determinada nação.

As fontes formais podem ser escritas, orais, dependendo de cada época e de cada povo.

O direito moderno privilegia a norma escrita.Os códigos que utilizamos são cópias fiéis das fontes formais escritas do direito brasileiro, sendo a verdadeira fonte formal aquela que é publicada do Diário Oficial.

As fontes formais do direito do Trabalho podem ser divididas em fontes heterônomas e fontes autonomas

Heterônomas são aquelas cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas.

Autônomas são as regras cuja produção se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas.

B.1) Fontes Heterônomas

Constituição

Teoria da Constituição.Fundamento de validade e eficácia de todo o ordenamento jurídico.Teoria da filtragem constitucional. RecepçãoA primeira constituição Brasileira a vislumbrar direitos e princípios trabalhistas foi a constituição de 1934 (curta duração, suspensa já em 1935 pelo estado de sítio).Eficácia das normas constitucionais: normas de eficácia plena (aplicacação imediata e integral), normas de eficácia contida (tem aplicabilidade imediata mas podem ter seu alcance reduzido por norma infraconstitucional) e normas de eficácia limitada (tem um mínimo de eficácia, nem que seja para impedir a edição de normas infraconstitucionais em sentido contrário).

Lei

todas aquelas normas jurídicas que satisfazem quatro requisitos:- escritas;- entram em vigor por decisão das autoridades estatais competentes;- foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores;- tem como objetivo regulamentar direta ou indiretamente a vida em sociedade.

Estão excluídas deste conceito as regras criadas por meio de costumes populares, decisões do Judiciário, opiniões de juristas (são fontes formais mais que não se enquadram como lei m sentido material)

As leis em sentido amplo englobam as leis em sentido estrito (lei formal) e também as demais espécies normativas.

Nos sistemas romanos germânicos a lei é a principal e dominante fonte normativa.

A CLT é uma das principais fontes. Podemos citar ainda a Lei do FGTS (8.036-1990), Lei do Descanso Semanal e em feriados (605-1949)

Não há vedação constitucional para a edição de medidas provisórias em matéria de Direito do Trabalho. O STF tem julgado constitucionais a alegação de urgência e relevância no caso de matérias afetas ao Direito do Trabalho.

Tratados e convenções internacionais

Para que tenham aplicação no Direito interno devem ser ratificadas e internalizadas.

Ver tratado em matéria de direitos humanos que, se aprovados por 3/5 nas duas casas em dois turnos ingressa no ordenamento com status de emenda constitucional.

Sentença Normativa

a sentença normativa distingue-se da sentença comum a medida que não é a aplicação de norma jurídica existente sobre uma relação jurídica, mas sim cria normas jurídicas para serem aplicadas para situações posteriores. Calamandrei aduz que a sentença normativa tem “corpo de sentença e alma de lei”.

B.2) Fontes Autônomas

Convenção Coletiva de Trabalho

Definição Legal:

Art. 611. Convenções coletivas de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho.

A convenção coletiva resulta necessariamente de negociações realizadas por ENTIDADES SINDICAIS.

Embora sejam de natureza privada, as convenções coletivas criam REGRAS JURÍDICAS e não apenas CLÁUSULAS CONTRATUAIS. Produzem preceitos abstratos e impessoais, dirigidos não há situações concretas e específicas, mas sim à todas as situações futuras que se enquadrem no preceito.

Acordo Coletivo de Trabalho

Definição Legal:

611 (...)§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

Conceito: Pacto de caráter normativo pelo qual um sindicato representativo de certa categoria profissional e uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho. (GODINHO)

No ACT não á necessária a presença da entidade sindical patronal.Todavia, é imprescindível a presença do ser coletivo representativo dos trabalhadores.

Questionamento: A CF de 88 teria recepcionado a figura do ACT, um vez que prevê em seu art. 8º, VI:

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho

O entendimento pacífico é que o texto constitucional não se referiu ao sindicato de empregadores, mas apenas ao sindicato obreiro.

Assim como a CCT os ACT são de natureza privada porém contem regras jurídicas típicas e não apenas cláusulas contratuais.

CCT e ACT distinguem-se quanto aos sujeitos que participam da pactuação e também quanto à abrangência.

A CCT incide num universo mais amplo, caracterizado pela base profissional e econômica representada pelos sindicatos. Dentro das

fronteiras destas representações as CCTs abrangem todas as empresas e empregados englobados na categoria econômica e profissinal.

Já o ACT tem abrangência mais restrita, atingindo apenas os trabalhadores vinculados à empresa ou conjunto de empresas que tenham subscrito o ACT.

Regras Jurídicas ≠ Cláusulas Contratuais.

Tanto o ACT quanto a CCT contem regras jurídicas e cláusulas contratuais.As regras jurídicas são aquelas que geram direitos e obrigações e irão se integrar aos contratos individuais de trabalho das respectivas bases representadas. São a razão de ser da negociação coletiva.

Já as cláusulas contratuais são aquelas que criam direitos e obrigações para as partes convenentes: sindicato obreiro e empresa no caso de ACT e Sindicato obreiro e Sindicato Patronal no caso de CCT.

O ACT ou a CCT deverão ser depositados no Órgão correspondente do MTb:

Art. 614. Os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho nos demais casos.obs.dji.grau.2: Art. 615, CLTobs.dji.grau.4: Convenções Coletivas de Trabalho§ 1º As convenções e os Acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.§ 2º Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão ser afixadas de modo visível, pelos Sindicatos convenientes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas compreendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito previsto neste artigo.§ 3º Não será permitido estipular duração ao Acordo superior a 2 (dois) anos.

Sua vigência se iniciará três dias após o depósito. O TST tem entendido como recepcionada pela CF esta regra.

O prazo máximo de duração será de dois anos. Na prática é feito anualmente.

Contrato Coletivo de Trabalho

Ainda não foi regulamentada a figura do contrato coletivo na negociação coletiva trabalhista. A lei não a tipificou e tipificou nem os seres coletivos tiveram interesse ou força para implementar, costumeiramente, sua presença no âmbito social. Não tendo aplicação prática.

Contrato coletivo já foi sinônimo de contrato plúrimo. Mas não se confundem. O contrato plúrimo seria contrato em equipe.

Antes da reforma de 1967 a CLT denominava a Convenção coletiva de Trabalho de Contrato Coletivo de Trabalho.

O Dec. Lei 229 de 1967 alterou a denominação para Convenção Coletiva de Trabalho.

O Contrato Coletivo de Trabalho ressurge no Direito brasileiro como figura do Direito Coletivo com a CF de 1988.

A Lei do Trabalho Portuário 8630/93 menciona esta figura, contudo não a tipifica:

Art. 18

Parágrafo único. No caso de vir a ser celebrado contrato, acordo, ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, este precederá o órgão gestor a que se refere o caput deste artigo e dispensará a sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.

  Art. 49. Na falta de contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, deverá ser criado o órgão gestor a que se refere o art. 18 desta lei no nonagésimo dia a contar da publicação desta lei

A Ausência de tipificação e regulamentação legal leva a doutrina a realizar algumas ilações:

- primeiramente seria um diploma negocial coletivo, apto a produzir normas jurídicas, além de cláusulas contratuais. Assim figuraria ao lado da CCT e do ACT;

- quanto à sua abrangência, seria mais amplo que a CCT e que o ACT. Contudo, o atual sistema deveria ser superado conferindo, por exemplo, legitimidade para as Centrais Sindicais firmarem diplomas negociais coletivos.- as normas jurídicas produzidas pelo Contrato Coletivo de Trabalho se aplicariam de maneira abrangente, não se limitando a uma categoria específica. Contudo isto contraria a estrutura do atual sistema brasileiro.

Usos e Costumes

A CLT cita em seu artigo 8º ambas como fontes normativas do direito do trabalho.

Uso é a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica.O uso tem o caráter de cláusula tacitamente ajustada pelas partes na relação jurídica (cláusula contratual)

Costume é a pratica habitual adotada no contexto mais amplo de certa região, firmando um modelo ou critério de conduta geral, impessoal, aplicável ad futurum a todos os trabalhadores integrados ao mesmo contexto. (Exemplo, a clt no art 460, quando trata do chamado salário supletivo)

B.3 FIGURAS JURÍDICAS ESPECIAIS

Regulamento empresarial

A dificuldade de enquadrar o regulamento de empresa como lei em sentido material reside no seu processo de criação, normalmente unilateral.

Desta forma, a jurisprudência é firme no entendimento de que se tratam de cláusulas contratuais, o que impede a sua alteração para prejudicar o trabalhador, diferentemente do que aconteceria caso fosse fruto de uma negociação coletiva, uma regra jurídica (com prazo de vigência)

Jurisprudencia

Reiterada interpretação conferida pelos tribunais às normas jurídicas.

É um dos ramos onde tem mais força a jurisprudência.

Veja o enunciado 331, que, exerce papel de verdadeira norma jurídica em matéria de terceirização.

Princípios Jurídicos

Função descritiva --> proposições informadoras da compreensão dos fenômenos jurídicos;

Função normativa subsidiária -> fonte supletiva em caso de lacunas nas fontes jurídicas principais; (artigo 8º CLT)

Função normativa concorrente --> próximo capítulo

Doutrina

Não é fonte normativa mas exerce inegável papel na prática jurídica, eis que funciona como instrumento revelador dos fundamentos do sistema jurídico e de suas conexões lógicas.

A interpretação de uma lei, da função de um principio é também elaborada pela doutrina.

Equidade

De acordo com a concepção Grega Aristotélica a equidade significa a suavização do rigor na norma abstrata, corrigindo as injustiças do comando abstrato frente a sua aplicação concreta.

Nesse sentido a equidade tem sido incorporada a nossa cultura jurídica. ( a clt arrola no art. 8º a equidade como fonte normativa subsidiária).

2.3 HIERARQUIA NORMATIVA TRABALHISTA

O direito é um sistema, isto é, um conjunto de partes lógica e dinamicamente coordenadas entre si.

É importante estudar os critérios de harmonização dessas partes que compõe o sistema jurídico, especialmente quando mais de uma norma regulamente a mesma situação concreta.

Normas Jurídicas Privadas vs. Normas Jurídicas Estatais.

Na hierarquia normativa geral prevalece a pirâmide de Kelsen, com a constituição em seu topo, acompanhada das Emendas. Em seguida leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos, portarias...

No ramo trabalhista não falo em hierarquia dos diplomas normativos, mas sim em hierarquia de normas jurídicas.

No Direito do Trabalho vige o princípio da norma mais favorável. Assim, os avanços e aperfeiçoamentos dos segmentos econômicos mais expressivos entrariam em choque com a rigidez do império dos diplomas heterônomos estatais, impedindo os avanços.

No Direito do Trabalho a pirâmide normativa tem em seu vértice a norma mais favorável ao trabalhador, ou seja, a que mais se aproxime do caráter teleológico justrabalhista. A finalidade do direito do trabalho é a melhoria das condições socioprofissionais do trabalhador.

A norma que disciplinar uma determinada situação de modo mais benéfico ao trabalhador prevalecerá.

Contudo há um limite, que são as normas proibitivas que emanam do Estado.

Assim, a hierarquia das normas trabalhistas não é rígida e imutável, mas sim dinâmica e variável.

Teorias sobre a aplicação dos diplomas normativos trabalhistas:

a) Teoria da Acumulação: propõe que os diplomas normativos sejam fracionados, retirando-se os preceitos e institutos que

mais beneficiem o trabalhador em cada diploma. Assim, acumulam-se preceitos de diversos diplomas normativos. A Crítica a esta teoria baseia-se no fato da insegurança jurídica que seria gerada, chegando-se a um perigoso casuísmo, já que as interpretações e aplicação do direito do trabalho errática.

b) Teoria do Conglobamento: diferentemente da teoria da Acumulação, segundo esta teoria não deveriam ser fracionados os diplomas normativos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente. Assim após a análise global do diploma normativo chega-se à conclusão de qual é o mais vantajoso para o trabalhador.Esta é a teoria mais aceita.

Surge uma nova teoria que é a teoria do conglobamento por instituto. Não é tão drástica quanto a teoria do conglobamento pura, mas seleciona os diplomas a serem aplicados em razão dos institutos em debate.

O legislador brasileiro faz menção à teoria do conglobamento na Lei 7.064/1982, que dispõe sobre trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior:

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

        I - os direitos previstos nesta Lei;

        II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

O parâmetro para se aferir qual a norma mais vantajosa não será o indivíduo isoladamente, mas sim a coletividade interessada.

Regras Negociais coletivas e contrato de trabalho: relações

As normas provenientes de diplomas negociais coletivos aderem permanentemente ao contrato de trabalho ou não?

Existem três posições a esse respeito:

Teoria da aderência irrestrita os dispositivos ingressam para sempre nos contratos individuais, não mais podendo ser suprimidos;

Teoria da aderência limitada pelo prazo os dispositivos dos diplomas negociais vigoram no prazo assinado a tais diplomas, não aderindo indefinidamente aos contratos de trabalho; (é a que tem maior prestigio na jurisprudência)

Teoria da aderência limitada por revogação os dispositivos dos diplomas negociais vigoram até que novo diploma negocial os revogue. Esta posição é doutrinariamente a mais coerente. Estimula a negociação coletiva e a prestigia.

A lei 8.542/1992 dispunha em seu art. 1º, parágrafo 1º:

“as cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho.”

Todavia, este dispositivo foi repetidamente revogado por meio de medidas provisórias, a primeira em 30/06/1995 MP 1053 até a final conversão em Lei 10.192 de 14.2.2001.

Ressalte-se que quanto ao piso salarial resultante das convenções coletivas este adere ao contrato de trabalho mesmo após a vigência do diploma negocial. Isto se dá pelo princípio da irredutibilidade dos salários. Esta medida também garante o princípio da dignidade da pessoa humana. Basta supor que após dois anos de vigência de uma CCT os sindicatos não cheguem a novo consenso. Seria indigno pretender que os pisos salariais retornassem aos valores de antes da CCT.