AUTOR ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL,

Em artigo científico que tratou do tema "O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-

FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS" [06], assim

discorreu sobre as premissas para o pedido de reequilibro da equação econômico-

financeira dos contratos de concessão:

"Assim, não basta que ocorra o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. É

necessário que ele resulte de um desses três fatos. Em outras palavras: é necessário que o

desequilíbrio seja qualificado pelo ordenamento jurídico. Ele pode existir sem que daí

decorra um dever do contratante de recompor a equação inicial do contrato, e um

correspondente direito do contratado a essa recomposição. O desequilíbrio é sempre

econômico-financeiro, mas pode decorrer do risco do negócio, hipótese em que a

concessionária não tem direito à revisão contratual, para restabelecer a equação

econômico-financeira inicial. O desequilíbrio econômico-financeiro é condição

necessária, mas não suficiente para caracterizar o desequilíbrio jurídico."

A concessão de serviço público tem duas características principais:

mediante concessão, o poder público transfere o exercício do serviço concedido, mas não

sua titularidade, ou, em outras palavras, transfere à concessionária a obrigação de

prestar ao usuário serviço adequado, como tal definido em lei (art. 6° da Lei 8.987/95),

assumindo a co-responsabilidade pelo descumprimento dessa obrigação; e

a remuneração pela prestação do serviço concedido (tarifa) é paga à concessionária,

integralmente, pelo usuário.

 partir da lei das parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004), foram criados dois tipos

de “concessão de serviço público”: a concessão patrocinada e aconcessão administrativa.

Nenhuma das duas, porém, é verdadeira concessão. Para demonstrar esta afirmação, é

necessário distinguir concessão e terceirização (prestação de serviços). Na concessão, o

serviço é prestado, de fato e de direito, pela concessionária ao usuário. Há duas relações

jurídico-contratuais: a de concessão, entre o poder concedente e a concessionária, e a

de prestação de serviço público, entre a concessionária e o usuário. A primeira

corresponde ao contrato principal. A segunda, ao contrato derivado. Na terceirização, o

serviço pode ser prestado, de fato, pela prestadora do serviço ao usuário, mas relação

contratualexiste apenas entre ela e o poder público.

Assim:

Na “concessão patrocinada”, existem duas relações contratuais. Uma, entre o poder

concedente e a concessionária, e a outra entre a concessionária e o usuário. Tal como

ocorre na concessão. Mas a remuneração à concessionária é paga parte pelo usuário

(tarifa) e parte pelo poder concedente (preço privado). A “concessão patrocinada” é,

portanto, um misto de concessão de serviço público e terceirização. A chamada

concessionária é, ao mesmo tempo, concessionária e prestadora de serviços. Recebe do

usuário tarifa, pelo serviço público a este prestado, e do poder concedente preço

privado, a título de complementação.

Já a chamada “concessão administrativa”, de concessão não tem nada. É típica

terceirização. Juridicamente, a“concessionária” presta serviços ao poder público,

embora de fato possa fazê-lo ao particular.

O JURISTA CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, i

n Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 15ª edição; p. 676 e 680, lembra o

seguinte cerca do risco do empreendimento pelo particular concessionário:

"Cumpre esclarecer que a garantia econômica do concessionário na concessão de

serviço público não é, contudo, uma proteção total que lhe dá o concedente contra

qualquer espécie de insucesso econômico ou diminuição de suas perspectivas de lucro.

Com efeito, uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta,

risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou

industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro

empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou mal

sucedido em suas expectativas legítimas de sucesso econômico.

(...)

Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que

lhe resultem por atuar canhestramente, ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados

de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de

possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham

de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais

negócios. ..."