A discussão da antiga polêmica sobre a sujeição ou não das Sociedades de Economia Mista à Lei 8.666 /93 - a Lei de Licitações.

Conforme exposto no aludido parágrafo único do artigo primeiro da Lei de Licitações, as sociedades de economia mista subordinam-se às normas gerais sobre licitações.

Com observância dos principios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência devem ser seguidos tanto pela administração pública direta quanto indireta.

A sociedade de economia mis explora uma atividade econômica, e por isso deve

sujeitar-se a um regime jurídico próprio, respeitando-se as suas particularidades e complexidades.

E que o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.666 /93 não se aplica às sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, especialmente para a contratação de serviços vinculados à atividade-fim, com base no artigo 173 , parágrafo 1º da Carta Magna.

Quadro da Legislação Atual

O atual sistema de licitação existente no país surge com a Constituição Federal de 1988, onde o termo é visto pela primeira vez no inciso XXVII, do artigo 22 que trata de assuntos a serem legislados exclusivamente pela União. Este inciso estabelece ainda que as normas de licitações, seja qual for a sua modalidade de execução, atingem a administração pública direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e também empresas públicas e sociedades de economia mista. Já o inciso XXI do artigo 37 da Constituição de 1988 trata da obrigatoriedade da licitação pública para toda a administração pública direta e indireta seguindo os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, igualdade, dentre outros. Hoje a Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993, regulamenta o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, onde “institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Esta lei regulamenta o processo licitatório não só dos órgãos da administração pública, mas também dos fundos especiais (entendidos como sendo uma forma de gestão de recursos públicos), autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que sejam, quer de forma direta ou indireta, controladas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, excetuando-se os casos previstos na legislação própria, onde trata-se da dispensa e inexigibilidade da mesma. Segundo MEIRELLES (2005; p.268) “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação”, ou seja, para que exista um contrato firmado entre um ente da administração pública e outra instituição, seja esse contrato para aquisição de quaisquer obras ou serviços, far-se-á necessário que ocorra uma licitação, embora sendo a mesma realizada, isso não significa dizer que tal contrato deverá ser firmado, mas caso seja, deverá ser com o vencedor do processo licitatório. A Lei nº. 8.666/93 não só regulamenta, mas também estabelece as normas gerais de licitação que atingem além da própria União, os demais entes, Estados, Distrito Federal e Municípios, o que não quer dizer que tais entes não possam estabelecer normas

particulares para si, mas tais normas particulares não podem estar em desacordo com as normas gerais estabelecidas pela legislação federal.

Regime diferenciado – Proposta para o debate nacional

Faz parte de um movimento nacional para colocar em debate a necessidade de um regime diferenciado para as sociedades de economia mista. A agilidade necessária e a intensa concorrência das empresas que atuam no mercado é incompatível com o atual sistema de licitação.

O objetivo do movimento é levar para uma ampla discussão, interpretação e análise do disposto no artigo 173 da Carta Magna, como uma previsão constitucional da necessidade de um regime diferenciado para as sociedades de economia mista, em razão da intensa concorrência das empresas que atuam no mercado ser incompatível com o moroso sistema de licitação. Ressalte-se que, a razão de ser da sociedade de economia mista está em pertencer à Administração indireta, porém ostentando a estrutura e funcionamento da empresa particular, por isso não faz sentido burocratizá-la com os métodos estatais a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil.

Procedimento Licitatório Simplificado – Saída para as Empresas Públicas

O Procedimento Licitatório Simplificado vem atender à dinâmica do setor, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas, onde agilidade é fundamental para o desenvolvimento das atividades operacionais com economicidade e rentabilidade. Na avaliação dos legisladores, a adoção do sistema de licitação imposto pela Lei 8.666/93 é inadequada e incompatível com o ambiente de livre concorrência e também com o princípio constitucional de eficiência.

Passando a haver a livre concorrência na produção de medicamentos, principalmente com empresas internacionais de grande porte, não seria adequado forçar os Laboratórios Oficiais às amarras mais apertadas impostas pela Lei 8.666. O objetivo é dar alguma flexibilidade às empresas nos seus atos de contratação de bens e serviços.

Desta forma, os contratos das Sociedades de Economia Mista são regidos por normas de direito privado e pelo princípio de autonomia, aliás, a lei 8.666/93, prevê, em determinados casos, a dispensa de licitação.

Para facilitar o acesso do mercado fornecedor nas compras de insumos, materiais e contratações de serviços, bem como proporcionar confiança às Empresas Públicas quanto à qualidade e competência de seus fornecedores, de forma que os mesmos atendam às necessidades empresariais e aos requisitos específicos das suas atividades fins, criando um cadastro corporativo de fornecedores de bens e serviços.

O Cadastro Corporativo estaria disponível nos sites das Empresas na internet, por meio do Portal de Cadastro, sistema que permite a qualquer empresa, nacional ou estrangeira, requerer sua inscrição. Este portal ficaria permanentemente aberto e, além do processo de inscrição de empresas, permitiria às mesmas a renovação anual ou, a qualquer momento, uma ampliação de seu escopo de cadastramento, aumentando os itens de serviço ou de bens fornecidos.

Com a enorme sofisticação técnica dos bens e serviços adquiridos, e a elevada diversidade de itens para compras, contratações e serviços o Cadastro Corporativo de fornecedores teria requisitos abrangendo os aspectos legais, de regularidade fiscal, capacidade econômica e capacidade técnica, bem como exigências complementares de Gestão e Segurança, Meio Ambiente e Saúde, em conformidade com padrões internacionais.

As empresas candidatas fariam suas inscrições no cadastro. O segundo passo seria o processo de qualificação dessas empresas quando as Empresas Estatais comprovariam a veracidade das informações fornecidas pelas candidatas. A partir desta etapa elas teriam seus nomes inscritos no cadastro de fornecedores. Este cadastro seria renovado anualmente.

Ex.: julgamento da ADI 3273 , quando o STF reconheceu que a Petrobras explora atividade econômica em sentido estrito, e deve se sujeitar ao regime previsto para empresas privadas. No caso não se tratou de ausência de licitação, e sim de um procedimento simplificado. Esse processo simplificado atende exatamente a sociedades de economia mista que atuam no mercado, para que possam ter chance no mundo globalizado, altamente competitivo.

O artigo 173 , parágrafo 1º da Constituição prevê o estabelecimento de um estatuto jurídico para as empresas de economia mista que explorem atividade econômica. No mesmo dispositivo, no inciso II, a norma prevê que essas empresas devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Mas logo no inciso III, a Lei Maior destaca que o regime jurídico não se aplica em matéria de licitação.

Lei 8.666 /93 - a Lei de Licitações .

Nos termos do parágrafo único do artigo primeiro da Lei de Licitações, abaixo transcrito, as sociedades de economia mista subordinam-se às normas gerais sobre licitações.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei , além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Por sua vez, sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, constituídas por capital misto, pois conta com a participação do Poder Público e de particulares, organizadas sob a forma de Sociedades Anônimas, e podem prestar serviço público, outorgado pelo Estado, ou explorar a atividade econômica.

Apesar das sociedades de economia mista revestirem a forma das empresas particulares, são entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumento de descentralização de seus serviços. Segundo Hely Lopes Meirelles "o objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos usuários do serviço público, ou para maior rendimento na exploração da atividade econômica. Conciliam-se, deste modo, a estrutura das empresas

privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal".

É justamente essa duplicidade que põe em discussão a aplicação ou não da Lei de Licitações às sociedades de economia mista, afinal o artigo 173, parágrafo 1º da prevê a possibilidade dessas sociedades serem regidas por estatuto próprio, que inclusive poderá dispor sobre regras da licitação.

O dispositivo constitucional:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998)