BOA-FÉ OBJETIVA E RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL - PRINCIPAIS INOVAÇÕES

Eduardo de Oliveira Gouvêa *

Sumário: I- Abordagem interdisciplinar e Direito Comparado; II- A dicotomia clássica da boa-fé; III- O liame contratual e o paradigma da boa-fé – sua extensão e alcance; IV- A hermenêutica contratual sob o prisma da boa-fé; V- Deveres contratuais indiretos – Desdobramento do princípio da boa-fé; VI- Princípio da boa-fé como espinha dorsal da conduta das partes contratantes; VII- A boa-fé como móvel para o perecimento do encargo obrigacional; VIII- Indenização contratual pela quebra do princípio da boa-fé; IX- Conclusão.

I) ABORDAGEM INTERDISCIPLINAR E DIREITO COMPARADO

Dentre os vetores principiológicos que norteiam o direito concebido

como ciência exsurge a indelével relevância da boa-fé, que sobrepaira às partes

compelindo-as a ajustarem suas condutas com retidão comportamental e

lealdade uma para com a outra, num genuíno sinalagma comportamental. i[i]

Sendo um Princípio Geral de Direito,ii[ii] a boa-fé vem, espraiando

fundamento na história da civilização, e portanto, umbilicalmente ligada à

historicidade humana, que, por sua vez, transcende os umbrais da órbita do

Direito.iii[iii] iv[iv]

Não discrepa da visão encimada o Direito Espanhol, na voz de Delia

Matilde Ferreira, que em feliz e oportuna síntese timbrou:

“o Princípio Geral da Boa-fé – como os demais princípios, cada um no

seu âmbito - informa por força própria o ordenamento, impondo-lhe

um caráter, e infundindo-lhe a fertilizante seiva dos princípios éticos,

dos valores sociais, dotando-o, assim, da necessária flexibilidade, para

manter sempre viva sua força e permitir a permanente adaptação das

normas às circunstâncias.”v[v]

Como asseverado, a matriz (da boa-fé), tem fincas em outras áreas do

conhecimento humano, daí ser considerado seu perfil dinâmico e

polifacético.vi[vi]

Prova indelével do que se intenta asseverar, encontra-se na oportuna

alusão perfectibilizada por André Comte-Sponville, em seu pequeno tratado

das grandes virtudes, que não nos furtamos de reproduzir:

“como a fidelidade ou a coragem a boa-fé tampouco é uma virtude suficiente

ou completa. Ela não substitui a justiça nem a generosidade, nem o amor.

Mas que seria uma justiça de má-fé? Não seriam justiça, nem amor, nem

generosidade, a não ser que corrompidos à força da hipocrisia, de cegueira, de

mentira. Nenhuma virtude é verdadeira, ou não é verdadeiramente virtuosa

sem essa virtude da verdade. Virtude sem boa-fé é má-fé, não é virtude. (pág.

215)” (grifos nossos).

Deveras, o lanço doutrinário trazido à ribalta, faz nascer na alma do

cultor do Direito que a boa-fé é a pedra de toque da conduta humana, e tão

importante e amplo são os seus domínios, que não se pode conceber qualquer

virtude, descartando sua preciosa presença.

Fazendo coro com a perspectiva tracejada no presente ensaio, registre-se

o entendimento a respeito do thema no direito romano:

“... sentimento de la lealtad contractual, Del cumprimento fiel de los

convenios concertados, aunque no fueran exigibles jurídicamente, e

quivaliendo, por tanto, a honorabilidad, probidad, garantia, honradez,

confianza, fé, tanto la que uno mismo inspira a sua conciudadanos,

como la que ellos son capaces de inspirarnos.”vii[vii]

A boa-fé assume maior relevância na prática jurídica a partir das

transformações advindas da Revolução Industrial, que estabelecem um novo

padrão frenético de realização das transações civis e comerciais. Tal frenesi

obriga os contraentes a se relacionarem, cada vez mais, dentro de estreitas

relações de confiança e lealdade, dada a multiplicidade de operações a serem

realizadas num mundo em incessante mudança.viii[viii]

No Direito tedesco, o BGB (Bügerliches Gesetzbuch), em vigor a partir de

1900, calcado na linha do pensamento Pandectista, consagra o novel princípio

ao dispor em seu § 242:ix[ix]

“§ 242 – O devedor é obrigado a cumprir sua obrigação de boa-fé, atendendo às exigências dos usos do tráfego jurídico”

Calha a fiveleta, o esclarecimento ofertado pelo Prof. Regis Fichtner

Pereira, o que nos convida a reproduzir diminuto excerto:

“ No Direito Alemão, como já dito, existe regra geral escrita consagrando o princípio da boa-fé no campo do direito das obrigações (§ 242 BGB). Não obstante, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a aplicação do princípio a todos os campos do direito”x[x].

Afinado no mesmo diapasão, anote-se a visão de Karl Larenz:

“A Defesa da fidelidade e a manutenção da confiança formam o fundamento

do tráfego jurídico e especialmente das relações jurídicas especiais. Em razão

disso, o princípio (da boa-fé) não é limitado às relações jurídicas

obrigacionais, mas se aplica segundo entendimento hoje pacífico, como um

princípio geral do direito, aplicável sempre onde exista ou esteja preparada

na relação jurídica especial. Diante desses requisitos, assim, também no

Direito das Coisas, no Processo Civil e no Direito Públicoxi[xi].

Ao depois, é possível inventariar multifárias codificações alienígenas que

estabeleceram, cada um de seu turno, princípios verossimilhantes ao ora

estudadoxii[xii].

No Brasil o anteprojeto do Código Civil de Augusto Teixeira de Freitas já

previa em 1864 a interpretação dos contratos segundo a boa-fé:

“Art. 1954 – Os contratos devem ser cumpridos de boa-fé, pena de art. 881.

Eles obrigam não só ao que expressamente se tiver convencionado, como a

tudo que, segundo a natureza do contrato, for de lei, eqüidade, ou

costumexiii[xiii].”

O Código Civil de 1916 não contemplou expressamente o princípio da

boa-fé embora este possa ser desvelado em diversos dispositivos

esparsos.xiv[xiv]

Anuindo à observação por nós formulada, cumpre invocar a autorizada e

definitiva opinião do Professor Miguel Reale, ao aludir que, de fato, o Código

Civil Brasileiro de 1916, não contemplava qualquer menção expressa do

princípio de boa-fé, salvante o disposto no artigo 1443, insulado nas disposições

do contrato de seguro.xv[xv]

Tal aspecto, para o Professor e Desembargador Sylvio Capanema de

Souza, explicaria um certo “Amolecimento ético da Sociedade Brasileira no

campo dos contratos”.xvi[xvi]

A reforma do Código Civil, o sabido e consabido Projeto de Lei nº 634-B,

de 1975, que se transformou na lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, consagra

diversos preceitos ao princípio da boa-fé:

“Art. 113 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé

e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-

lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou

social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422 – Os contraentes são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”

Como se vê, o artigo 422 do novo Código Civil brasileiro traduz em seu

bojo a principiologia dominante em toda a teoria contratual moderna ao

estabelecer uma perspectiva de possível conciliação entre o interesse público e o

interesse privado, seguindo a tônica do direito da pós-modernidade, como se

identifica no crepúsculo do século XX e no alvorecer do século XXI.

Salta aos olhos que o novel regramento civil em vigor desde 10.01.2002,

colocou uma definitiva pá de cal na vestuta boa-fé subjetiva, envolta no clima

romântico-individualista, instalado após o advento da Revolução

Francesa.xvii[xvii]

Ora, não basta, somente e apenas, ter a mera intenção de agir

honestamente, mas, sim, as partes devem modular suas posturas, na linha de

um homem honesto, probo, ou seja, de um bonus pater família.

A liberdade para que o contrato seja celebrado, dentro de um Estado que

prestigia a democracia como sistema de governo e que tenha um núcleo social

amadurecido e organizado, tem como lindes o justo equilíbrio entre as

prestações recíprocas dos contratantes, propiciando assim, que a liberdade

individual torne-se poderoso instrumento para a concretização real da idéia do

justo.xviii[xviii]

Na linha do que será exposto com maior densidade mais adiante, a boa-

fé subjetiva ou psicológica é o estado de espírito ou crença das pessoas de que

ao formalizarem o pacto contratual, estariam portando-se de maneira

adequada, sem transgredir qualquer imperativo legal, o que trará os eflúvios

positivos para o citado negócio jurídico, pois celebrado de boa-fé.

De outro tanto, a boa-fé objetiva opera no sentido de estatuir fidedigna

norma de conduta a ser observada nos negócios jurídicos. Os direitos devem ser

constituídos e exercitados sempre voltados para esse vetor hermenêutico.

Nessa linha, o nosso Código Civil, inspirado na doutrina alemã, vai mais

além exigindo que a boa-fé tenha como lastro não só a celebração do pacto, mas

o desenvolvimento e a conclusão do mesmo, destacando-se a vantagem

epistemológica da preservação da vontade intocável das partes, para estatuir-se

a sua missão social.

O novo Código Civil explicitou a preocupação de salvaguardar o amplo

exercitamento da boa-fé objetiva ao ampliar as hipóteses de incidência da

reparação por danos causados, trazendo as seguintes previsões:

I – reparação dos danos exclusivamente morais e dos decorrentes do exercício abusivo dos direitos subjetivos (art. 186 e 187)xix[xix];

II – haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei (parágrafo único do artigo 927)xx[xx]; prevalece a regra da responsabilidade subjetiva, com as exceções legais (responsabilidade civil do Estado e seus agentes, acidentes no trabalho, transporte aéreo, ferroviário etc...

III – haverá a mesma obrigação, sem culpa, se o dano resultar de atividade perigosa – risco criado (parágrafo único do artigo 927, final);

IV – o incapaz responderá pelo dano que causar, se os seus responsáveis (pais, tutores, curadores) não forem obrigados a fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes para tanto, salvo se a indenização privar do necessário o incapaz (parágrafo único do artigo 928)xxi[xxi];

V – a responsabildiade dos pais, tutores e curadores será independente de culpa dos mesmos, pelos atos ilícitos dos filhos menores, pupilos e curatelados que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia (artigos 932, I e II, e 933)xxii[xxii];

VI – a responsabilidade do patrão ou comitente será independente de culpa sua, pelos atos ilícitos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (artigos 932, III e 933);

VII – o empresário individuais e as empresas respondem pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (artigo 931)xxiii[xxiii];

Ao se estudar o princípio da boa-fé, interessante notar o registro feito por

Dilvanir José da Mota, doutor em Direito Civil pela Universidade Federal de

Minas Gerais, e especialista na matéria, ao asseverar que:

“ a boa-fé constitui uma das mais destacadas cláusulas gerais ou aberturas com que o direito moderno supera o sistema hermético dos códigos tradicionais, com previsões casuísticas. Obriga as partes a agir com lealdade na contratação e na execução das obrigações recíprocas. Não podendo cooperar, não devem dificultar a realização das mesmas. Além disso, orienta o intérprete diante das omissões das leis e das convenções, integrando-as. Probidade e boa-fé na conclusão e na execução do contrato são as novas regras dos contratos, positivadas no artigo 422 do novo código. O agir com surpresa, abuso de confiança, mudança de comportamento usual são exemplos de condutas maliciosas.xxiv[xxiv]”

Em socorro do bosquejo teórico aqui vertido, o escólio oportuno e

sempre preciso do Professor-Desembargador Sylvio Capanema da Souza:

“ Dispõe o artigo 421 do Novo Código Civil que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites .da função social do contrato. Referência expressa à função social do contrato. Indagar-se-á: o que é a função social do contrato? Onde vamos encontrar no Código essa resposta? É evidente que não cabe ao legislador definir o que é função social do contrato, mas meio minuto de bom senso nos convencerá que função social do contrato é fazer com que o contrato se transforme num instrumento que é exatamente a função social do contrato e a boa-fé objetiva.(op. cit. p. 96)

Hodiernamente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor veio a

prestigiar especificamente o princípio da boa-fé em seus arts. 4º, III, e 51,

IV:xxv[xxv]

Diante do novel sistema adotado pelo Código Civil Brasileiro, das

denominadas cláusulas gerais, interessante invocar o ponto de vista profligado

pelo Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, a respeito da importância da

atuação da judicatura, e que se encaixa, como luva bem ajustada, às

ponderações vertidas no presente estudo:

“Porque as cláusulas gerais? Porque a sociedade moderna tornou-se tão complexa que não é mais possível legislar casuisticamente, fazer regulação particular, prever na norma todas as situações que vão ocorrer na vida social. Particularismo não tem mais vez. Não há legislador que agüente. Ainda que o legislador conseguisse prever tudo em um determinado momento, amanhã já haveria algo diferente. Então não há outro caminho, a não ser adotar critérios de legislação mais avançadas, baseadas nas chamadas cláusulas gerais, nas quais termos uma moldura estabelecida em lei, dentro da qual caberá ao juiz formular a regra para o caso concreto. A regulação tem que ser genérica e geral”.xxvi[xxvi]

Realmente, o Código Civil Brasileiro de 10.01.2002 pode ser definido

como o “Código dos Juízes”, considerando a extrema importância da missão

que deverá ser desenvolvida pela magistratura nacional, no transpasse da

anacrônica e inerte postura de aplicadora do direito, para a dinâmica e

desafiadora atitude de construtora da norma para reger uma determinada

relação vivencial.xxvii[xxvii]

Ao ensejo do Estatuto Consumerista, defendemos para o referido

Diploma Normativo o status de norma jurídica materialmente constitucional, já

que seu escopo – mui adequadamente alcançado – é a concretização da proteção

do consumidor, implementando uma sobrestrutura jurídica, desfrutando do

status normas de superdireito.

De todo o exposto, é possível concluir que o princípio da boa-fé, tem

crucial importância nos ordenamentos mais desenvolvidos, não sendo

demasiado afirmar que o estágio de um determinado sistema jurídico, pode ser

aferido pelo grau de importância que o mesmo confere à lealdade,

transparência, enfim, à conduta revestida de probidade.

II) A DICOTOMIA CLÁSSICA DA BOA-FÉ

Existem duas concepções de boa-fé no sentido jurídico. A primeira é a boa-fé

subjetiva que os alemães definem como guter Glauben (boa crença) e a segunda a boa-fé

referida por Treu und Glauben (lealdade e crença).xxviii[xxviii]

A boa-fé subjetiva ou boa-crençaxxix[xxix], diz respeito a dados internos de Jaez

psicológico, atinentes ao sujeito. É o estado de ignorância acerca das características da

situação jurídica que se apresenta, suscetíveis de conduzir à lesão de direitos de

outrem. Na situação de boa-fé subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito,

malgrado incorra na irrealidade empírica, porque só existente na aparência. A situação

de aparência gera um estado de confiança subjetiva, relativa à confiabilidade da

situação jurídica, que permite ao titular alimentar expectativas, que vislumbra com

ensanchas no mosaico fático, serem fidedignasxxx[xxx].

Discute-se na doutrina os elementos que dão azo ao surgimento da boa-fé

subjetiva: se a simples ignorância do interessado acerca da situação jurídica que

caracteriza a boa-fé psicológica ou se seria exigível um estado de ignorância

desculpável no chamado entendimento ético da boa-fé.

A primeira concepção remonta ao vetusto Código de Napoleãoxxxi[xxxi], que

apenas e somente exige o simples desconhecimento do fato para a configuração da boa-

fé. Nessa concepção volitiva, boa-fé contrapõe-se à má-fé, ou seja, a pessoa ignora os

fatos, desde que sem incorrer em erro crasso, e está de boa-fé, ou não ignora, e esta de

má-fé.

Na perspectiva idônea de boa-fé subjetiva exige-se uma ignorância que seja

desculpável da situação de lesão do direito alheio. A ignorância seria indesculpável

quando a pessoa houvesse desrespeitado deveres de cautela; ela estaria de má-fé

mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente

culposo.xxxii[xxxii] xxxiii[xxxiii]

A boa-fé objetiva ou boa-fé lealdade é um dever - poder de agir de acordo com

determinados padrões socialmente recomendados, de correção lisura e honestidade,

para não frustrar a confiança da outra parte.

Referido dever contém em suas entranhas, indelével nota identificadora, qual

seja, é aquela referente ao comportamento exigível do bom cidadão, do profissional

competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento plasmado na noção velha

e revelha do homo medius.xxxiv[xxxiv]

Visando a correta apreensão da matéria, é possível catalogar o entendimento do

Prof. Régis Fichtner Pereira, assim esgrimado:

“A experiência demonstra, como já referido, que não há como se exigir do homem médio um padrão de conduta absolutamente escorreito. O homem é um ser que por sua própria natureza possui defeitos. O Direito existe justamente para impedir que o homem extrapole de certos limites, pois, se assim não fosse, se instalaria o caos absoluto e a lei do mais forte ou do mais malicioso. A exigência de comportamento de boa-fé, de que se está aqui tratando é a exigência jurídica e não a ética.” (ob. Cit. pág. 92).

Deve-se observar também se a situação criada produziu na contraparte um

estado de confiança no negócio celebrado, quando então deverá se tutelar essa

expectativa. Desde que a contraparte tenha legitimamente confiado na estabilidade e

segurança do negócio jurídico que celebrava impõe-se a tutela dessa confiança pelo

princípio da boa fé objetivaxxxv[xxxv].

III) O LIAME CONTRATUAL E O PARADIGMA DA BOA-FÉ - SUA EXTENSÃO E ALCANCE

A boa fé contratual está abrangida em tudo e por tudo pela boa-fé objetiva. Ela traduz-se

no dever de cada parte agir de forma a não lesar a confiança da outra. Como bem

preleciona a doutrina, impõe-se em primeiro lugar ao devedor e ao credor mas espraia

corolários a outros participantes da relação jurídica:

“tal dever em primeiro lugar dirige-se ao devedor, com o mandado de cumprir a sua obrigação, atendo-se não só à letra, mas também ao espírito da relação obrigacional correspondente e na forma que o credor possa razoavelmente esperar dele. Em segundo lugar dirige-se ao credor, com o mandado de exercer o direito que lhe corresponde, atuando segundo a confiança depositada pela outra parte e a consideração altruísta que essa outra parte possa pretender segundo a classe de vinculação especial existente. Em terceiro lugar dirige-se a todos os participantes da relação jurídica em questão, com o mandado de se conduzirem conforme corresponder em geral ao sentido e à finalidade desta especial vinculação e a uma consciência honradaxxxvi[xxxvi]”.

A tutela da confiança que fundamenta a boa-fé está ligada àquele

espectro da realidade que não comporta exaurimento na verba legis, que não

pode a tudo prever e regular, ferindo de morte, uma vez por todas, a falácia do

pensamento positivista, com sua prepotente intenção de esgotar a realidade

social. Referida adequação, está em fina sintonia com a realidade e a norma

legislada é realizada pelos princípios gerais de Direito e, particularmente, pela

boa-fé.

A boa-fé contratual pode ser entendida portanto como um dever de agir objetivamente de

boa-fé, com o perdão pelo truísmo. Essa boa-fé preconiza constituir no campo contratual

uma postura que deve ser seguida nas várias fases das relações entre as partes. Assim, na

fase pré-contratual, das negociações preliminares à declaração de oferta, os contraentes

devem agir com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar

expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos

em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações, etc.

É inegável que o princípio da eticidade é um dos mais importantes, dentro do

sistema de valores adotado pelo Novo Código Civil, alterando a bolorenta ética

instalada pelo pensamento liberal, ao criar um pensamento ético e a exigir uma atitude

negocial revestida pela ética, que descarta, até mesmo, e, principalmente o

determinado dolus bonus.

A respeito desse quadrante, não se pode olvidar a arguta e penetrante

observação timbrada por Sérgio Cavalieri Filho:

“Se o dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito, é conduta intencionalmente

enganosa, fraudulenta, aproveitadora, como falar em dolus bonus? Em

última instância seria enganar só um pouquinho. Enganar muito não pode,

mas ser esperto, tirar vantagem pode! Essa é a ética que se formou à sombra

da ordem jurídica anterior. Isso era permitido e deu no que deu: Nessa selva

negocial e empresarial, onde se pratica todo o tipo de fraude sem o menor

escrúpulo, até contábil, transformando bilhões de prejuízos em lucros para

lesar milhões de investidores”.(op. cit. P. 105)

O Prof. Desembargador Luiz Roldão de Freitas Gomes, sob o influxo das idéias

de Karl Larenz, ajuda-nos a compreender o instituto ao grafar:

“O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar “fidelidade” à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas”, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente ao tráfego jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial.” (Curso de Direito Civil – contratos – 2000 – 1ª ed. Editora renovar – pág. 49)..

Na fase contratual a conduta leal implicaxxxvii[xxxvii] em vários deveres

acessórios à obrigação principal, e na fase pós contratual exsurgem deveres posteriores

ao término do contrato – deveres post pactum finitum – como o de guarda de

documentos ou fornecimento de material de reposição ou informações a terceiros sobre

os negócios realizados.

A boa-fé contratual definida assim como um iter dogmático desdobra-se em diferentes

acepções: a função integrativa da boa-fé, a função de controle da boa-fé e a resolução dos

contratos com fundamento na boa-fé, como veremos a seguir.

IV) A HERMENÊUTICA CONTRATUAL SOB O PRISMA DA BOA-FÉ

A idéia de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo

com a boa-fé significa que os contratos e os negócios jurídicos unilaterais devem

ser compreendidos de conformidade com o seu sentido objetivo, aparente, salvo

quando o destinatário conheça a vontade real do declarante, ou quando devesse

conhecê-la, se agisse com razoável diligência; quando o sentido objetivo suscite

dúvidas, dever-se-á preferir o significado que a boa-fé aponte como o mais

razoável.

Portanto, referida empreitada, não deixa de traduzir uma atividade

subjetiva, que deve vir a lume de forma fundamentada, sob pena de submeter

os celebrantes da avença a uma situação de risco, de sorte que a introspecção

pessoal do exegeta não assuma o lugar da fidedigna intenção subjacente ao

pacto.

À guisa de exemplo, calha invocar a experiência assente no direito

Gaulês, com vistas a sedimentar o exame implementado na reflexão em apreço:

“Assim, os termos das convenções não têm valor sacramental. A exegese pura é excluída pelo postulado que “a intenção prevalece sobre a fórmula”. O Juiz deve investigar a intenção das partes por todos os meios, mesmo intrínsecos ao ato, e racionar segurado o espírito de boa-fé e os usos nos países onde o contrato foi firmado.” (Art. 1159 do Código Civil)xxxviii[xxxviii].

Tanto assim é verdade, que os lindes do instituto do ato jurídico

negocial, desfruta de valoração díspar, quer seja na doutrina reputada como

liberal, ou ainda, nos ordenamentos jurídicos de matiz socializante.

Na outra ponta da linha, para a doutrina social, o vértice dos atos

jurídicos encontra-se em seu indisfarçável objetivo de acudir às necessidades do

núcleo social do qual se encontra inserido, conferido ao magistrado acentuado

poder de interpretação dos atos, amoldando-os com os paradigmas insculpidos

na Lei de Regência.xxxix[xxxix]

Visa tal idéia de interpretação amparar a tutela da confiança do destinatário da declaração, bem como a

assegurar o valor real da aparência, sendo tais elementos essenciais ao intercâmbio de bens e serviços e à segurança das

transações.

Outra acepção do mister interpretativo da boa-fé é o que diz respeito à significação que

seja atribuída ao contrato, quando contenha cláusulas dúbias, isto é, cláusulas cujo próprio

sentido objetivo seja obscuro.

Deveras, o exegeta, quando em presença de cláusulas ambíguas deve dar a primazia ao

significado que a boa-fé aponte como o mais razoável. Lançando mão dos paradigmas já

consagrados pela jurisprudência pátria, a saber:

1) prestigiando a aplicação do princípio da conservação do contrato, pelo qual deve-se escolher sempre, entre os diversos sentidos possíveis, o que assegure sua mantença; 2) pela reverência ao princípio do menor sacrifício, ou seja, pela idéia de que o contrato deve ser interpretado no sentido mais favorável à parte que assume obrigações; 3) pela aplicação do princípio da interpretação contra o predisponente, pelo qual se deve interpretar o contrato sempre no sentido menos favorável a quem redigiu, disposição esta particularmente relevante no que se refere aos contratos padronizados e de adesãoxl[xl]. 4) na dúvida sobre a gratuidade ou onerosidade do contrato, presumir-se-á esta e não aquela.

5) no contrato seguido de outro, que o modifica parcialmente, a interpretação deverá considerar ambos como um todo orgânico. 6) interpreta-se o contrato de acordo com a conduta dos contratantes, ou seja, pelo modo como que vinha sendo executado de comum acordo.

7) sobrevindo dúvida entre cláusula datilografada ou impressa, prevalecerá a primeira.

8) Nos contratos que contiveram expressões que de modo algum possam ter qualquer sentido, estas deverão ser rejeitadas como se nunca tivessem sido escritas.

9) Deve-se interpretar a cláusula do contrato atentando para os usos e costumes do local de sua celebração.

10) Nos contratos plurilaterais, devem-se interpretar a cláusula ambígua contra o estipulante, que poderia, mas não foi claro em sua redação.

Pelo óculos do Direito Francês, devem abranger na contrato as cláusulas

que são usuais naquele tipo de avença, ainda que não figurem textualmente no

instrumento.xli[xli]

Bem assim, subsistindo dúvida quanto ao alcance de uma cláusula

contratual, de sorte a que 02 (dois) ou mais sentidos possam ser extraídos de

sua leitura, carece de preponderar aquele que melhor se afeiçoa ao objeto do

pacto e suas finalidades.xlii[xlii]

Ainda nesse diapasão, em havendo dubiedade na exegese de qualquer

disposição contratual, impende ao o intérprete entendê-la de molde a que a

mesma espraie efeitos no mundo do direito, descartando-se as demais que a

inquinariam de ineficaz.xliii[xliii]

Ainda na senda do clausularmente dúbio, deve a convenção ser

entendida, sempre pelo viés que seja mais favorável ao devedor.xliv[xliv]

Adite-se ao que vimos explanando, o posicionamento doutrinário de que

as cláusulas positivadas nas entranhas do instrumento contratual, não

prevalecem se em rota de colisão com aqueles que venham a constar do referido

documento manuscritas, bem como as “cláusulas de estilo”, estipuladas pelo

hábito, não sendo de fato de verdade desejadas como regras de conduta, posto a

prevalência da real vontade das partes sobre os compromissos

firmados.xlv[xlv]

V) DEVERES CONTRATUAIS INDIRETOS - DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Por função integrativa da boa-fé entende-se a idéia de que os deveres das

partes não são, para cada uma, apenas o de realizar a prestação estipulada no

contrato ou no negócio jurídico unilateral, mas que impõe também outros

deveres corolários oriundos da convenção, a partir da análise da obrigação de

uma perspectiva que quase pode-se denominar sistemáticaxlvi[xlvi].

O princípio da boa-fé regula não apenas o pacto contratual adrede invocado mas ainda o

reconhecimento desses deveres secundários (não diretamente pactuados) derivados

mediatamente do princípio, independentemente da vontade manifestada pelas partes, a

serem observados durante a fase de formação e de cumprimento da obrigação. São

deveres que excedem o dever de prestação. Assim são os de esclarecimento (informações

sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites), de proteção (evitar situações de

perigo), de conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exigir o

cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência entre as prestações), de

cooperação (prática dos atos necessários à realização dos fins plenos visados pela outra

parte), dentre outros.

Deste modo, nos contratos onde se caracterizar a superioridade intelectual,

econômica ou profissional de uma parte, e principalmente nos contratos de adesão,

com suas condições gerais de negócios, deve-se invocar tal idéia de boa-fé para a

eventual suspensão da eficácia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-

se cláusula violadora ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos,

principalmente no tocante à isenção de responsabilidade do estipulante ou limitação de

vantagens do aderentexlvii[xlvii].

Esses deveres laterais de conduta como acima considerados, podem ser

definidos como deveres que não interessando à obrigação principal, são todavia

essenciais ao correto processamento da relação obrigacional em que a prestação se

integra. São usualmente divididos em deveres de correção e lealdade de informação,

de proteção e cuidado e de sigilo.

VI) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ COMO ESPINHA DORSAL DA CONDUTA DAS PARTES CONTRATANTES.

A função de controle da boa-fé é limitativa: ela estabelece que o credor,

no exercício do seu direito não pode exceder os limites impostos pela citada

cláusula, sob pena de proceder antijuridicamente.

O exemplo mais significativo é da possibilidade do exercício de resolver o

contrato por inadimplemento, ou de suscitar a exceção do contrato não cumprido,

quando o cumprimento é insignificante em relação ao pacto em voga.

Essa idéia do abuso de direito desdobrou-se, doutrinariamente, em duas concepções: a

primeira, subjetiva, define que só há abuso de direito quando a pessoa age com a intenção

de prejudicar outrem. A segunda, objetiva, estabelece que para que o ato seja abusivo

basta que ele tenha o propósito de realizar objetivos diversos daqueles para os quais o

direito subjetivo em questão foi preordenado, contrariando o fim do instituto, seu espírito

ou finalidade.

Quatro são as modalidades principais que assume o abuso de direito dentro de uma

perspectiva objetivista da boa-fé: as situações de venire contra factum proprium, supressio,

surrectio, tu quoque.

A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium

protege a parte contra aquela que pretenda exercer uma status jurídico em contradição

com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa,

em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro,

há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário

ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte. O credor que concordou, durante a

execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em tempo e lugar

diverso do convencionado, não pode surpreender o devedor com a exigência literal do

contrato. Para o reconhecimento da proibição é preciso que haja univocidade de

comportamento do credor e real consciência do devedor quanto à conduta

esperada.xlviii[xlviii]

Nesse prisma, exsurge fulgurante a proibição da cláusula venire contra factum

proprium, ou, como denomina a doutrina especializada, teoria dos atos próprios, assim

enunciada:

“ A teoria dos atos próprios parte do princípio de que, se uma das partes agiu de determinada forma durante qualquer das fases do contrato, não é admissível que em momento posterior aja em total contradição com a sua própria conduta anterior. Sob o aspecto negativo, trata-se de proibir atitudes contraditórias da parte integrante de determinada relação jurídica. Sob o aspecto positivo, trata-se de exigência de atuação com coerência, uma vertente do imperativo de observar a palavra dada, contida na cláusula geral da boa-fé.xlix[xlix]

Na supressio, um direito não exercido durante um determinado lapso de tempo

não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. O contrato de prestação duradoura, que

tenha passado sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do

credor, não pode ser exigido, se o devedor teve motivo para pensar extinta a obrigação

e programou sua vida nessa perspectiva. Enquanto a prescrição encobre a pretensão

pela só fluência do tempo, a supressio exige, para ser reconhecida, a demonstração de

que o comportamento da parte era inadmissível segundo o princípio da boa-fé.

O nomem iures “supressio”, no Direito Lusitano integra uma subcategoria jurídica

do abuso de direito, que ocorre todas as vezes que determinada faculdade jurídica,

após longo hiato temporal, viesse a ser exercitada, o que redundaria em proceder

visceralmente afrontoso ao postulado da boa-fé objetiva.l[l]

A surrectio consiste no nascimento de um direito, conseqüente à pratica

continuada de certos atos. A duradoura distribuição de lucros de sociedade comercial,

em desacordo com os estatutos, pode gerar o direito de recebê-los do mesmo modo,

para o futuro.

Por fim, aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso

determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que

ele próprio já descumprira (“tu quoque”). O condômino que viola a regra do

condomínio e deposita móveis em área comum, ou a destina para uso próprio, não

pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito. Quem já está em mora, ao

tempo em que sobrevêm circunstâncias modificadoras da base do negócio, não pode

pretender a revisão ou a resolução judicialli[li].

VII) A BOA-FÉ COMO MÓVEL PARA O PERECIMENTO DO ENCARGO OBRIGACIONAL

A doutrina alienígena aduz que existem certas situações onde a

prevalência do princípio da boa-fé chega a justificar a extinção de obrigações e a

resolução de contratos: é a denominada frustração do fim contratual objetivo. A

boa-fé exige que se dê o contrato por sem efeito quando a finalidade que as

partes tinham em vista, e nele pressuposta, se torna definitivamente

irrealizável, não obstante as prestações a que ambas se obrigaram, em si

mesmas, continuarem objetivamente possíveislii[lii].

É de bom tom referir o paradigma que o art. 1198 do Código Civil da

Argentina consagrou, na redação dada pela lei nº 17.711/68, a possibilidade de

resolução do contrato, fundada na boa-fé, se uma das prestações se torna

excessivamente onerosa para uma das partes.liii[liii]

O dever de agir de acordo com a boa-fé justifica a extinção da relação

obrigacional com base na impossibilidade econômica da relação. Surgem

obstáculos tais à realização da prestação debitória que esta, sem chegar a se

tornar irrealizável, fica extremamente difícil ou onerosa para o devedor. Diz-se

então que, segundo a boa-fé objetiva, o devedor não está obrigado a gastos ou

esforços que vão além do limite do sacrifício que seria dele exigível.

Conquanto o fundamento doutrinário para que referido fenômeno

ocorra, parece ainda distante de ser inconsútilliv[liv],lv[lv] permitimo-nos

perfilhar o entendimento de que presente está a figura do abuso de direito.

Nesse flanco, haveria inequívoco abuso de direito, quando o credor,

diante da real e concreta possibilidade de levar o devedor à ruína, buscasse

auferir o cumprimento da obrigação avençada, atraindo para si vantagem

desproporcional, com proveito excessivo, daí o abuso de direito perpetrado.

E o Professor Sylvio Capanema de Souza, que uma vez mais afina no

mesmo diapasão profligado no presente ensaio:

“O princípio da boa-fé objetiva exige que os contratos tenham equações econômicas razoavelmente equilibradas. Não que seja pecado ou crime lucrar no contrato, pois ninguém contrata por diletantismo ou altruímo, todos nós contratamos para tirar do contrato um proveito econômico principalmente numa sociedade capitalista como a nossa. Só que esse proveito econômico agora tem um limite da construção da dignidade do homem, da eliminação da miséria, das injustiças sociais, fazer com que os contratos não estejam apenas a serviço dos contratantes, mas também da sociedade, construindo o que se convencionou chamar o estado do bem-estar.” (op. cit., p. 94).

Com plinto na boa-fé e na eqüidade, o princípio da força obrigatória dos

contratos irá ceder, permitindo-se o reequilíbrio da avença pactuada, ou, quiçá,

sua extinção, em sendo o caso de se tornar absolutamente impossível o

atendimento da prestação dado fato superveniente que tenha propiciado a

ruptura do anteriormente firmado entre os contratantes.

VIII) INDENIZAÇÃO CONTRATUAL PELA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

Como se viu, o quebrantamento da boa-fé, em sua concepção objetiva, só

por só permite que se categorize tal fenômeno como ilicitude contratual, visto

que, tanto os deveres diretos como os deveres indiretos que promanam do

conclave contratual dão ensanchas à possibilidade de se vindicar indenização,

pois tanto o inadimplemento como a mora, permitem de per se, a propositura de

demandas visando a reparação de eventuais danos que emerjam do

descumprimento da prestação.

De mais a mais, como de sabença trivial, a responsabilidade contratual,

surge como substitutivo da ulceração de um dever primitivo, calcado na

prestação pactuada e que, uma vez não atendida ou por outra, descumprida

mesmo, dá azo a que se propugne por seu sucedâneo ou seja, importe

pecuniário que venha fazer as vezes, ainda que de forma imperfeita, do

cumprimento que fora avençado.

Frise-se sobremais, que tal perspectiva, da boa-fé objetiva não diz

respeito apenas e somente aos deveres diretos ou principais, que se encontram

umbilicalmente vinculados ao interesse das partes que se uniram em

convenção.

O aqui se deseja afirmar é que também a boa-fé objetiva impõe que se

preste reverência, no que tange à responsabilidade contratual, aos chamados

deveres indiretos ou secundários, porque mesmo eles, após a apuração do

correspecitvo dano, permitirão que se vindique de forma idônea e lícita possível

reparação, seja ela de matiz moral ou mesmo material.

Com pena de ouro cumpre-nos trazer a baila a cartesiana lição do papa

da responsabilidade civil, o mestre de todos nós, Aguiar Dias:

“Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é obrigação contratual que movimento o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo advém, muito a contrário, contra a vontade do devedor: este não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução”lvi[lvi].

Na linha da lição ofertada pelo ilustre tratadista, a obrigação pactuada é

que carece de cumprimento, não ocorrendo tal desiderato exsurge o dever

reparatório denominado de “responsabilidade”, desfrutando do galardão de

dever-responsabilidade de segundo grau ou segunda geração.

Sobreleva pontuar que referida responsabilidade se faz cristalina com o

descumprimento da avença contratual, seja a prestação direta ou mesmo aquela

que denominamos na abordagem científica e apreço, indireta.

IX) CONCLUSÃO

À guisa de desfecho, é crível asseverar que no atual estágio em que o

Direito se encontra, a boa-fé deixou de ser um mero paradigma interpretativo

de cláusulas do contrato para desfrutar do justo status de vetor que oriente a

postura dos negociadores, desde o embrião da avença, atravessando a fase de

sua celebração, e, ainda, presente na execução do objeto contratado.

Desde os primórdios das tratativas, observa-se o primado da boa-fé

objetiva, ao impor às partes agir com lealdade, dando origem, assim a deveres

corolários (informação, sigilo etc).

De igual tom, temos que a boa-fé objetiva tem escopo como parâmetro de

exegese contratual, sua integração e espraia efeitos no cumprimento das

prestações avençadas, determinando sua revisão, extinção ou surgimento.

Em havendo quebra dos deveres contratuais, o novo Código Civil

brasileiro impõe a imediata reparação, tanto material como moral, uma vez

presente o necessário prejuízo, não sendo crível qualquer descrimen no que

concerne a prestações diretas ou indiretas, visto que ambas encontram-se

imantadas pelo vetor axiológico da boa-fé objetiva.

Do vocábulo boa-fé, brota o sentido de fidelidade, ou seja, confiança,

enfim, fé, virtude nobre que nos tempos modernos se encontra cada vez mais

ausente no relacionamento humano, e que o autor, das presentes linhas, ainda

deposita na humanidade, acalentando o sonho de sua transformação.

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* Mestre e Especialista em Direito, Procurador do Município do Rio de Janeiro, Advogado integrante do Escritório C. Martins & Advogados Associados S/C, Professor dos Cursos de Graduação da Universidade Veiga de Almeida, Professor dos Cursos de Pós-graduação da Universidade Estácio de Sá, Professor dos Cursos de Pós-graduação da Universidade Cândido Mendes, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Professor de Direito Público da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

i[i] “A Profª. Maria Tereza Negreiros apregoa que o princípio da boa-fé teria adargas no texto matriz republicano, como uma especificação do princípio da dignidade da pessoa humana. Em apertada síntese, a ilustre tratadista invoca em prol de sua these o art. 1º, incisos II, III e IV, combinado com o art. 3º, I da Carta Política, onde são erigidas as finalidades fundamentais do novel Estado brasileiro, vale dizer, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A solidariedade, portanto, em sede constitucional, daria esteio ao primado da boa-fé em plagas brasileiras. (in Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 282 e seguintes).

Negando tal desiderato, sem, contudo subtrair sua importância como pilar estrutural do ordenamento jurídico pátrio, o lecionário do Prof. Régis Fichtner Pereira: “Não se pode extrair dessas regras, contudo, que o princípio da boa-fé esteja positivado em sede constitucional, corroborando a correção da assertiva, não parece possível apontar a violação da constituição federal e se provocar a intervenção do Supremo Tribunal Federal em uma decisão judicial que negue a aplicação ao princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé encontra a sua sede em nível infraconstitucional, mas com uma peculiaridade. É que constitui ele o que se denomina de cláusula geral, o que quer dizer que encontra tal princípio aplicação em todas as relações jurídicas, com maior ou menor grau de influência...”( in A responsabilidade civil pré-contratual.Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p..64/65. - os grifos não são do original).

ii[ii] Hoje a doutrina francesa tende a admitir, por indução, um verdadeiro Princípio Geral de Boa-fé, que não vale somente quando da execução do contrato, mas começa a produzir seu efeito desde o período das negociações, quer dizer, antes da sua conclusão total.” (La Bonne foi dans la formation du contrat, rapport français. In Association Henri Capitant. La Bonne (Jurnées Jurisianaises). Paris: Litec, 1992. Tome XLIII, p. 122) – Patrice Jourdain).

iii[iii] CORDEIRO – Antonio Manuel da rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Vol. I.

iv[iv] Com o surgimento do ius gentium, ou seja, o direito comum a todos os habitantes do mediterâneo, nasce, no direito romano, nos idos do séc. II antes de Cristo, um ordenamento normativo calcado na boa-fé e no bonum et regulum, com a específica missão de reger as relações comerciais entre os cidadãos e os peregrinos. (in José Carlos Moreira Alves – Direito Romano. Rio de Janeiro – 10. ed. Forense, 1995, v. 1, p. 13-14.)

v[v] La buena fe, el principio general em el derecho civil. Madrid: Monte Carlo, 1984, p. 292-293.

vi[vi] “a sua origem resulta do culto à divindade fides, afiançadora da eqüidade nas estipulações verbais e de seu cumprimento, praticado em seu templo no capitólio. A sua veneração ocorria no dia 01 de outubro, àquela dedicado, no qual os flâmines de Júpiter, marte e querino, transportou ao local sagrado em um outro carro coberto, conduzido por dois cavalos, realizavam os sacrifícios com a mão direita ocultava, até a ponta dos dedos, por um pano de lã branca, a exprimir que a palavra dada deve ser inviolável, secreta e capaz de ligar as partes. (Edílson Pereira Nobre Junior – Princípio da Boa-fé e sua aplicação no Direito Administrativo Brasileiro – 1ª ed. - Ed. Sérgio Antonio Fabris – 2002 – Porto Alegre – pág. 61).

vii[vii] Curso de DerechoRomano, Madri. EditorialRevista de Derecho Privado, 1955,

V. 1, pág. 153-154.

viii[viii] 4 – Hodiernamente, com o desenfreado ritmo da vida, onde não há tempo para nada, nem para si próprio, a negociação entre as partes evoluiu para a consecução de formulários com preceitos adrede estipulados, restando ao contraente, anuir ou não aos seus termos e nada além. 5 – Concordamos com Débora Lacs Sichel, quando diz “o contrato se desnatura, na medida em que não existe mais a sua prévia negociação. Passa a ser um instrumento pré-determinado que, em alguns países independem da assinatura do contrato, na medida em que, ao aderir a um estabelecimento, aceita tacitamente, as suas regras gerais de trabalho. (Jurispoiesis – Revista dos cursos de Direito da universidade Estácio de Sá – ano 2. Nº 4 – 2000 – pág. 185).

ix[ix] Adequado citar a observação de Claus-Wilhelm Canaris a respeito da codifição alemã do Direito Privado: “O BGB, apesar de escrito, por vezes, numa linguagem complicada – mas, em compensação muito precisa – teve grande influência: as dificuldades lingüísticas foram compensadas pelo enorme interesse técnico do diploma. “ (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito – Fundação Caloustre Gulbenkian – 3ª edição – 2001 – P. XCVI).

x[x] Ob. Cit., pág. 65.

xi[xi] Sehrbuch Des Schuldrechts, Band I. Allgemeiner Teil.14. Auflage. Múchen.

Verlag C. H. Beck. 1987- pág. 127.

xii[xii] Codice Civile d´Italia – 1942 – art. 1175 – “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correteza”

Art. 1337 – “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportasi secondo buona fé”

Código Civil Português – 1966 – art. 227/1: “Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos culposamente causar à outra parte”

Art. 762/2: “No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé”

Código Civil argentino modificado pela Lei 17.711 de 22.4.1968: art. 1198 – “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fé y de acuerdo com lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando com cuidado y previsión”

xiii[xiii] FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço do Código Civil – Vol. II Brasília: Ministério da Justiça; Universidade de Brasília, 1983, p. 364.

xiv[xiv] Cumpre aludir à completa pesquisa levada a cabo pelo prof. Régis Fichtner Pereira...”

A boa-fé (incluindo o seu contraposto, a má-fé) é referida de forma específica e pontual em diversas regras do código, a saber: arts. 109; 111; 112; 191, parágrafo único; 221; 285; 255; parágrafo único; 295; 490; 491; 492; 500; 513; 515; 517; 546;

547; 548; 549; 551; 612; 613; 616; 618; 619; 622; 935; 967; 968; 1.002; 1.073; 1.272; 1.318; 1.382; 1.404; 1.405; 1.438; 1.443; 1.444; 1.445; 1.446; 1.447 e 1.507. ( Ob. Cit. pág. 57).

xv[xv] Revista da EMERJ. Vol.5 – nº 20 – 2002 – Artigo – “Dos contratos no Novo Código Civil” – pág. 93.

xvi[xvi] Op. cit., pág 93.

xvii[xvii] “É bom recordar que o Código Civil Francês tal diploma, promulgado em 1884 por Napoleão Bonaparte, refletiu, no plano jurídico, o pensamento liberal consagrado, na Revolução Francesa, de 1789. Dominava a época a busca da proteção da liberdade e da propriedade individual, a serem alcançadas com a limitação do poder absoluto dos governantes disso decorreria a exaltação da lei como único instrumento capaz de restringir a livre atuação dos indivíduos, bem como a exaltação de que todos os homens eram iguais em direitos, contida no art. 1º da declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 26 de agosto de 1789.” (Edílson Pereira Nobre Júnior – ob. cit. pág. 82)

xviii[xviii] Novo Código Civil Brasileiro, art. 478. Nos contratos de execução continuada ou deferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

xix[xix] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

xx[xx] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

xxi[xxi] O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

xxii[xxii] Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

[...]

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados.

xxiii[xxiii] Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

xxiv[xxiv] Segundo RT nº 796/40-65, In Inovações Principais do Novo Código Civil.

Nesse mesmo sentido, vale transcrevermos a lição do mestre Dilvanir José da Costa, na obra supramencionada “Inovações Principais do Novo Código Civil”, que ao tratar do instituto da responsabilidade objetiva asseverou que: “ No plano da responsabilidade civil ou dos atos ilícitos, o direito das obrigações tem por meta a reparação completa e irrestrita. O dano é inevitável na vida em sociedade, seja decorrente de dolo, de culpa ou de força maior. Completa na sua extensão ou valor econômico e moral. Ampla ou irrestrita na compreensão de todos os danos ou do maior número possível, a fim de não deixar a vítima sem reparação. Sob ambos os aspectos tem evoluído o direito obrigacional nos últimos tempos. Na longa caminhada, desde o direito romano aos nossos dias, a história da responsabilidade civil tem sido a do abrandamento e do desaparecimento do requisito culpa como causa de reparação. Os impactos à teoria da culpa deram-se por várias técnicas: a) desaparecimento da distinção clássica entre culpa lata, leve e levíssima; b) substituição da culpa in abstrato, cujo padrão era o bonus pater familias, pela culpa in concreto, cujo modelo é o próprio agente, em sua vida diária e normal; c) concepção de novas formas de culpa, ampliadoras da responsabilidade: in contraendo, in eligendo, in vigilando; d) inversão do ônus da prova de culpa, a cargo do autor do dano (culpa presumida); e)responsabilidade sem culpa ou objetiva, através da teoria do risco criado, risco profissional e outras técnicas; f) substituição da idéia de

responsabilidade pela de reparação, mediante a socialização e securitização e todos os riscos (ob. cit. pág. 51).

xxv[xxv] “Art. 4º - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

III– Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”

xxvi[xxvi] Revista da EMERJ, vol. 5 – nº 20 – 2002 – Artigo – „ O Novo Código Civil e o Código do Consumidor. Convergências ou antinomias? p. 104.

xxvii[xxvii] Ob. Cit., p. 105.

xxviii[xxviii] Nesse sentido, registre-se a dicção de Américo Plá Rodrigues, que, no respeitante à boa-fé crença diz: “a posição de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta é perfeitamente legítima e não causa prejuízo a ninguém. É o sentido que se empresta quando se fala do possuidor de boa-fé (...) ou do cônjuge que contrai um matrimônio putativo, pois ignora o impedimento ou erro essencial (...); a segunda se refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente seu dever. Pressupõe uma posição de honestidade e honradez no comércio jurídico, portanto contém implícita a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. Mais ainda: implica a convicção de que as transações são cumpridas normalmente, sem trapaças, sem abusos, nem desvirtuamentos.” (Princípios do Direito do Trabalho-São Paulo-LTR.1978, pág. 273)

xxix[xxix] “Sempre se teve boa-fé no sentido de expressar a intenção pura, insenta de dolo ou engano, com que a pessoa realiza o negócio ou executa o ato, certa de que está agindo na conformidade do Direito, conseqüentemente, protegida pelos preceitos legais. Desta forma, quem age de boa-fé está capacitado de que o ato de que é agente, ou do qual participa, está sendo executado dentro do justo e do legal.” (Silva, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª Ed. Rio de Janeiro, Editora Forense-pág. 131)

xxx[xxx] NORONHA, Fernando. Op. cit, p. 132

xxxi[xxxi] CODE CIVIL FRANÇAIS art. 550 – “Le possesseur est de bonne foi quand il posséde comme propietáire, em vertu d´um titre translatif de propriété dont il ignore les vices.

xxxii[xxxii] NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 134

xxxiii[xxxiii] Nos arraiais da responsabilidade civil, cumpre obtemperar que a teoria da causa adequada, onde o julgador, no afã de estabelecer o vínculo lógico entre a conduta e o dano, deverá se entregar a uma abstração mental, de molde a, despindo-se da toga, projetar-se no cenário fático, portando em suas mãos a seguinte indagação: qual dos fatos ou culpas foi o adequado para que o evento danoso sobreviesse. Referida busca, deve ser perfectibilizada considerando o padrão normal, mediano de prudência, o arquétipo denominado “homo medius.”

Assim, se no caso concreto a ignorância for indesculpável, considerando a possibilidade de percepção de um cidadão mediano, exsurge, fulgurante a má-fé, que desmerece ser incensada pelo ordenamento jurídico, antes, reclama sua repulsa e reprovação.”

xxxiv[xxxiv] Instigante questionamento a respeito, vislumbra-se na oportuna intelecção do Prof. Régis Fichtner, que nos faz pensar...”A questão em discussão no estudo da responsabilidade civil pré-contratual está exatamente em se saber até que ponto as partes que negociam tem o dever de prestar informações à parte contrária. Existindo o dever de informar, até que ponto se admite que a parte possa faltar com a verdade? Existe um dever absoluto de dizer a verdade? Existe o direito de mentir? Voltando ao exemplo da pessoa que vende o seu automóvel, caberia aqui perguntar se atenta contra o dever de informar o vendedor que deixa de dar ciência à parte contrária do fato de o carro ter-se envolvido em um acidente; se vai de encontro ao dever de dizer a verdade a omissão da preferência a algum defeito recorrente diante da pergunta sobre o estado do motor do automóvel; se é considerada mentira juridicamente apreciável o fato de o vendedor atribuir ao automóvel qualidades que ele não tem, ou exagerar nas qualidades que possui (Ob. Cit. pág. 91/92).

xxxv[xxxv] NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 137/138

xxxvi[xxxvi] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958. P. 148

xxxvii[xxxvii] Uma vez mais, cumpre trazer à colação o ministério oportuno do prof. Régis Fichtner Pereira, que, por sua precisão dispensa qualquer comentário adicional...”A indeterminação de seu conceito possui certo grau de subjetividade de abstração, o que demanda a fixação do seu conteúdo específico no julgamento do caso concreto, a partir de diretrizes traçadas pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência. Não há, portanto, um conteúdo unívoco para o princípio da boa-fé, nem tão pouco é possível lhe atribuir um significado específico, válido para todas as espécies de relações jurídicas. O conceito de boa-fé varia de acordo com a natureza da relação jurídica existente entre as partes. (Ob. Cit. pág. 71).

xxxviii[xxxviii] BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 331.

xxxix[xxxix] Idem, p.335.

xl[xl] NORONHA, Fernando. Op. cit. p. 155/156.

xli[xli] Art. 1160, Código Civil Francês.

xlii[xlii] Art. 1158, Código Civil Francês.

xliii[xliii] Art. 1157, Código Civil Francês.

xliv[xliv] Art. 1162, código Civil Francês.

xlv[xlv] Interessante frisar o art. 1161 do Código Francês, que estatui verdadeira entronização do espírito das vontades contratuais, como paradigma para alcance de seu real intento: “ todas as cláusulas das convenções são interpretadas umas pelas outras dando a cada uma delas o sentido que resulta do ato inteiro.”

xlvi[xlvi] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 3º volume – 14º Ed. Saraiva – 1999 – pág.66/68.

xlvii[xlvii] AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por inadimplemento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. P. 246

xlviii[xlviii] Interessante aplicação da cláusula venire contra factum proprium encontramos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, versando sobre o instituto da acessio temporis, nas hipóteses de acolhimento da denominada ação renovatória, como se dessume do seguinte aresto: “É pacífico o entendimento desta corte no sentido de que se breve interregno entre os contratos escritos; é permitida a “accessio temporis”para viabilizar o perfazimento do prazo mínimo letal; exigido na lei de luvas para a renovação da locação (STJ – 4ª Turma, resp. Nº 14.540 – SP. Rel. Ministro Cesar Rocha, J. 20.2.97, DJU 14.4.97, 1.12.747)

xlix[xlix] Régis Fitchtner Pereira, Ob.cit., p. 84.

l[l] CORDEIRO, Menezes, Da boa-fé no Direito Civil, V. 2, 1984, p. 797.

li[li] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Op. cit. p. 249/250

lii[lii] LARENZ, Karl. Op. cit. v. 1. p. 318

liii[liii] “art. 1198 Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo com lo que verossímilmente las partes entendieron o puderion entender, obrando com cuidado y previsíon. Em los contratos bilaterales commutativos y em unilaterales onersos y commutativos de

ejecucíon diferida o continuada, si la prestacíon a cargo de uma de las partes se tornara excessivamente onerosa, por acontecimentos extraordinarios e imprivisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolucíon del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excessiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo proprio del contrato. Em los contratos de ejecucíon continuada la resolucíon no alcanzará a los erectos ya cumpridos. No procederá la resolucíon, si el perjudiciado hubiese obrado com culpa o estuviesse em mora. La otra parte podrá impedir la resolucíon mejorar equitativamente los efects del contrato” Código Civil argentino modificado pela Lei 17.711, de 22.4.1968:art. 1198

liv[liv] , Para uma facção da doutrina, a revisão contratual (cláusula rebus sic stantibus) teria como lastro o desaparecimento da vontade contratual, que em seus primórdios levou as partes a pactuarem; outros, de seu turno indicam a falta parcial /total de causa do contrato, salientando, primordialmente, seu aspcto funcional. (conforme Orlando Gomes, Contratos, Ed. forense, 21ª Ed. 2000, pág. 39/40).

lv[lv] Para maior aprofundamento, vale visitar os escritos de Aroldo Medeiros da Fonseca “Caso fortuito e teoria da imprevisão, nº 153, na coletânea: Transformações gerais do Direito das Obrigações.”

lvi[lvi] DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 149.