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Outubro/2018

Sessões de 1º a 31 de outubro de 2018

83 número

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Outubro de 2018

Compilação dos Informativos nos 918 a 921

O Informativo por Temas apresenta todos os resumos de julgamentos divulgados pelo

Informativo STF concluídos no mês a que se refere e é organizado por ramos do Direito e por

assuntos.

SUMÁRIO

Direito Administrativo

Estabilidade

ECT: despedida de empregado e motivação

Direito Constitucional

Competência

Proteção do meio ambiente: instrumentos de cooperação e competência do Poder

Executivo Competência Legislativa

Ação direta de inconstitucionalidade: piso salarial e competência delegada

Lei municipal e competência privativa

Obrigatoriedade de empacotamento de compras e competência legislativa

Representação estudantil: competência privativa da União e autonomia universitária Controle de Constitucionalidade

ADI: constituição estadual, iniciativa popular para emendas e repasse do ICMS

Fundo Partidário e recursos destinados às candidaturas de mulheres

Proibição de transporte de animais vivos e competência legislativa Direitos e Garantias Fundamentais

Fotografia de morto: Enunciado 279 da Súmula do STF e liberdade de imprensa Ensino

ADI: colégio militar e contribuições dos alunos Inelegibilidade

Mandatos consecutivos de prefeito e inelegibilidade Ministério Público

Ação civil pública: lesão ao patrimônio público e legitimidade do Ministério Público Precatórios

Débito trabalhista e regime de precatórios

Direito do Trabalho

Estabilidade

Empregada gestante e requisito para configuração da estabilidade Terceirização

Telecomunicações: terceirização de atividade-fim e Súmula 331 do TST

Direito Penal

Lei de Drogas

Porte de maconha e prisão preventiva

Direito Previdenciário

Regime Próprio de Servidores Públicos

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Servidor público: contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos

proventos

Direito Processual Civil

Ação Rescisória

Ação rescisória: alteração posterior de jurisprudência e segurança jurídica Intervenção de Terceiros

“Amicus curiae”: indeferimento de ingresso e irrecorribilidade

Direito Processual Penal

Ação Penal Privada

Injúria e legitimidade ativa do cônjuge Embargos Infringentes

STF: embargos infringentes e calúnia eleitoral Execução Penal

Exame criminológico: faculdade do juízo das execuções e fundamentação padronizada Interrogatório

Ação penal originária e momento do interrogatório Intimação

Cerceamento de defesa e nulidade de intimação Prerrogativa de Foro

Prorrogação de competência e prerrogativa de foro

Direito Tributário

Imunidades

Imunidade recíproca e Programa de Arrendamento Residencial (PAR)

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Estabilidade

ECT: despedida de empregado e motivação O Plenário, por maioria, acolheu parcialmente embargos de declaração para fixar a seguinte tese:

“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a

demissão de seus empregados. ”

No acórdão embargado, o Tribunal, ao dar parcial provimento ao recurso extraordinário, entendeu

que os empregados públicos não têm direito à estabilidade prevista no art. 41 (1) da Constituição Federal

(CF), salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da Emenda Constitucional 19/1998. Em

atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso

público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam

serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento

daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa (Informativos 576 e 699).

A presente tese substitui aquela fixada em sessão administrativa realizada em 9.12.2015.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que consignaram a ausência de obscuridade

ou contradição no acórdão embargado.

(1) CF: “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo

em virtude de concurso público. ”

RE 589998/PI, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10.10.2018. (RE-589998)

(Informativo 919, Plenário)

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Competência

Proteção do meio ambiente: instrumentos de cooperação e competência do Poder Executivo

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a

inconstitucionalidade dos arts. 26 e 28, caput e parágrafo único, da Lei Complementar estadual 149 do

estado de Roraima. Esses dispositivos condicionam à aprovação prévia pela Assembleia Legislativa os

termos de cooperação e similares firmados naquele estado entre os componentes do Sistema Nacional do

Meio Ambiente (SISNAMA).

O Tribunal entendeu ser inconstitucional, por violar o princípio da separação dos poderes, a

aprovação prévia pelo Poder Legislativo estadual dos instrumentos de cooperação firmados pelos órgãos

componentes do Sisnama.

A proteção ambiental é matéria de índole administrativa por envolver a execução de política

pública, cuja competência é privativa do Poder Executivo, no nosso federalismo cooperativo, em que há o

entrelaçamento entre as ações dos órgãos federais, estaduais e municipais para a proteção do meio

ambiente.

Do mesmo modo, a transferência de responsabilidades ou atribuições de órgãos componentes do

Sisnama é, igualmente, competência privativa do Executivo. Dessa forma, não pode ficar condicionada à

aprovação prévia da casa legislativa local.

Por fim, o Colegiado asseverou que o Legislativo estadual poderá exercer a fiscalização dos atos

praticados pelo Executivo, inclusive com o auxílio do Tribunal de Contas local, a posteriori, se houver

alguma irregularidade.

ADI 4348/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 10.10.2018. (ADI-4348)

(Informativo 919, Plenário)

Competência Legislativa

Ação direta de inconstitucionalidade: piso salarial e competência delegada

O Plenário converteu a apreciação de medida cautelar em exame de mérito e julgou procedente

pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei piauiense

6.633/2015, que dispõe sobre o piso salarial do fisioterapeuta e do terapeuta ocupacional.

Por ser de iniciativa parlamentar, a norma estadual ultrapassa os limites da competência legislativa

delegada aos estados e ao Distrito Federal, nos termos do art. 22, I e parágrafo único (1), da Constituição

Federal (CF), por meio da Lei Complementar (LC) 103/2000 (2). A extrapolação dos limites representa

usurpação da competência da União.

(1) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,

agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. ”

(2) LC 103/2000: “Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder

Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. ”

ADI 5344 MC/PI, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 11.10.2018. (ADI-5344)

(Informativo 919, Plenário)

Lei municipal e competência privativa Compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcio e sorteios, nos termos do art.

22, XX (1), da Constituição Federal (CF).

Com base nesse entendimento, o Plenário converteu a apreciação da medida cautelar em exame de

mérito e julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei 1.566/2005 do município

de Caxias/MA, que estabeleceu, como serviço público municipal, o concurso de prognósticos de

múltiplas chances.

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(1) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XX – sistemas de consórcios e sorteios; ”

ADPF 337/MA, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17.10.2018. (ADPF-337)

(Informativo 920, Plenário)

Obrigatoriedade de empacotamento de compras e competência legislativa

São inconstitucionais as leis que obrigam supermercados ou similares à prestação de serviços de

acondicionamento ou embalagem das compras, por violação ao princípio da livre iniciativa (arts. 1º, IV

(1), e 170 (2) da Constituição).

Essa foi a tese fixada pelo Plenário ao negar provimento, por maioria, a recurso extraordinário,

com repercussão geral reconhecida (Tema 525), e manter acórdão que declarou a inconstitucionalidade da

Lei 5.690/2010 do município de Pelotas. A norma estabelece a obrigatoriedade de prestação de serviços

de acondicionamento ou embalagem das compras por supermercados ou similares e prevê a contratação

de um funcionário específico para esse fim (Informativo 920).

O Colegiado asseverou que o princípio da livre iniciativa, descrito no art. 1º, IV, da CF como

fundamento da República e reiterado no art. 170 do texto constitucional, veda a adoção de medidas que se

destinem direta ou indiretamente à manutenção artificial de postos de trabalho, em detrimento das

reconfigurações de mercado necessárias à inovação e ao desenvolvimento. Isso porque essa providência

não é capaz de gerar riqueza para trabalhadores ou consumidores.

A obrigação de fornecer serviço de empacotamento em conjunto com a oferta de bens de varejo

representa violação à garantia constitucional da proteção aos interesses dos consumidores (CF, art. 5º,

XXXII (3)), mercê de constituir verdadeira venda casada, prática vedada pelo art. 39, I, do Código de

Defesa do Consumidor (CDC). A medida ocasionará aumento de preços para a totalidade dos

consumidores, ainda que não necessitem do serviço ou não possuam recursos para custeá-lo.

Considerou, ainda, que a lei municipal, ao exigir, no § 1º do art. 1º, a contratação de funcionário

para cumprir determinada tarefa em estabelecimento empresarial, usurpa a competência privativa da

União para legislar sobre direito do trabalho e comercial (CF, art. 22, I (4)).

Citou a orientação firmada no julgamento das ADIs 669 MC e 907 no sentido de reputar

inconstitucional norma estadual que obrigava supermercados a manter funcionários para o

acondicionamento de compras.

A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator apenas quanto à inconstitucionalidade

material da norma.

Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello,

que deram parcial provimento ao recurso. Para eles, apenas o § 1º do art. 1º da lei municipal fere a

competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho.

Relativamente ao caput do art. 1º da norma, na linha dos votos vencidos no julgamento da ADI

907, entenderam que os municípios podem legislar, de forma suplementar, para melhor atendimento do

consumidor. Disponibilizar o serviço de empacotamento ao consumidor, em hipermercados e

supermercados, sem que haja contratação de empregados, mas adoção de tecnologia de autoatendimento

moderno, como, por exemplo, por meio de máquinas de self check-out, traz benefício ao fluxo da saída

do estabelecimento, não interfere em relações trabalhistas e suplementa a proteção ao consumidor que é

devida a todos. Nesse sentido, registraram a tramitação, na Câmara dos Deputados, dos Projetos de Lei

2.139/2011 e 353/2011, que, em nível nacional, estabelecem esse melhor atendimento, com proteção ao

consumidor e sem aumento de postos de trabalho.

(1) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre

iniciativa; ”

(2) CF: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional;

II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do

meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX –

tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração

no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. ”

(3) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; ”

(4) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,

agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; ”

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RE 839950/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 24.10.2018. (RE-839950)

(Informativo 921, Plenário, Repercussão Geral)

Representação estudantil: competência privativa da União e autonomia universitária

O Plenário, por maioria, ao julgar procedente, em parte, pedido formulado em ação direta,

declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei paranaense 14.808/2005 e conferiu interpretação

conforme à Constituição Federal (CF) aos arts. 1º a 4º da mencionada norma, excluindo do seu âmbito de

incidência as instituições federais e particulares de ensino superior (Informativo 774).

A Lei 14.808/2005, em seu art. 1º, assegura a livre organização dos centros e diretórios

acadêmicos nos estabelecimentos de ensino superior, públicos e privados. No art. 2º, dispõe ser de

competência exclusiva dos estudantes a definição das formas, dos critérios, dos estatutos e demais

questões referentes a sua organização. Esses dois artigos são constitucionais, não dispõem sobre matéria

atinente a direito civil e versam apenas sobre liberdade de associação. Dessa maneira, ausente violação à

competência da União (CF, art. 22, I (1)).

O art. 3º preceitua que os estabelecimentos de ensino devem ceder espaço para instalações dos

centros e diretórios acadêmicos e garantir: livre divulgação dos jornais e outras publicações (inciso I);

participação nos conselhos universitários (inciso II); acesso à metodologia da elaboração das planilhas de

custos (inciso III); e acesso dos representantes das entidades estudantis às salas de aula (inciso IV). O art.

4º preconiza que os espaços cedidos devem ser preferencialmente nos prédios correspondentes aos cursos.

Ambos os dispositivos não invadem a autonomia universitária (CF, art. 207). Ao contrário, concretizam

os valores constitucionais de liberdade de expressão, associação e reunião, asseguram a gestão

democrática das universidades públicas e, por conseguinte, permitem a construção de tais universidades

como um espaço de reflexão, de exercício da cidadania e de fortalecimento democrático.

O ministro Dias Toffoli (relator), ao reajustar seu voto na linha do proferido pelo ministro Roberto

Barroso, esclareceu que a participação dos centros acadêmicos e diretórios nos conselhos fiscais e

consultivos das instituições de ensino pode ser lida de várias formas, não no sentido de ter direito a voto.

Por sua vez, o ministro Edson Fachin assinalou que a autonomia da universidade delimitará a

densidade da participação. O art. 209 da CF – que garante o ensino, a livre iniciativa – determina o

atendimento de algumas condições, entre as quais o cumprimento de normas gerais da educação. Nessas

normas, está, precisamente, a gestão democrática (art. 206, VI), que se concilia com a autonomia

didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial (CF, art. 207). No tocante à

metodologia, ressaltou não se tratar de interferir na gestão.

O Colegiado deu interpretação conforme à Constituição aos arts. 1º a 4º para excluir do seu âmbito

de incidência as instituições federais e particulares de ensino superior, haja vista integrarem o sistema

federal de que tratam os arts. 209 e 211 (2) da CF combinados com os arts. 16 e 17 (3) da Lei 9.394/1996

(Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

Além disso, assentou a inconstitucionalidade do art. 5º da lei paranaense, no qual se prevê a

aplicação de multa às instituições particulares que não observem as regras contidas nos artigos anteriores.

A norma viola a competência legislativa da União para dispor sobre o sistema federal, bem como a

isonomia, uma vez que estabelece multa exclusivamente em desfavor das universidades privadas.

Vencidos, parcialmente, o ministro Alexandre de Moraes, que julgou formalmente

inconstitucionais também os incisos II e III do art. 3º da citada lei, e o ministro Marco Aurélio, que

concluiu pela inconstitucionalidade formal de toda a legislação.

O ministro Alexandre de Moraes vislumbrou clara intervenção estatal na autonomia universitária,

da qual faz parte a estruturação interna da universidade. A participação nos conselhos fiscais e

consultivos das instituições de ensino e o acesso à metodologia são possíveis dentro da discussão

universitária não por imposição legislativa do estado à revelia da universidade. Para o ministro Marco

Aurélio, o tema deve ter tratamento linear no País. A normatização paranaense, em geral, implica

avanços, considerado o que previsto no art. 206 (4) da CF.

(1) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,

agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; ”

(2) CF: “Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento das normas

gerais da educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. (...) Art. 211. A União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. § 1º A União organizará o sistema

federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional,

função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. (...)”

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(3) Lei 9.394/1996: “Art. 16. O sistema federal de ensino compreende: I – as instituições de ensino mantidas pela União; II

– as instituições de educação superior criadas e mantidas pela iniciativa privada; III – os órgãos federais de educação. Art. 17. Os

sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal compreendem: I – as instituições de ensino mantidas, respectivamente, pelo Poder Público estadual e pelo Distrito Federal; II – as instituições de educação superior mantidas pelo Poder Público municipal; III –

as instituições de ensino fundamental e médio criadas e mantidas pela iniciativa privada; IV – os órgãos de educação estaduais e do

Distrito Federal, respectivamente. Parágrafo único. No Distrito Federal, as instituições de educação infantil, criadas e mantidas pela iniciativa privada, integram seu sistema de ensino. ”

(4) CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e

permanência na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV – gratuidade do ensino público

em estabelecimentos oficiais; V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira,

com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional 53, de 2006) VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade. VIII

– piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. Parágrafo único. A

lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. ”

ADI 3757/PR, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 17.10.2018. (ADI-3757)

(Informativo 920, Plenário)

Controle de Constitucionalidade

ADI: constituição estadual, iniciativa popular para emendas e repasse do ICMS

Em conclusão, o Plenário, ao julgar procedente, em parte, pedido formulado em ação direta,

declarou a inconstitucionalidade das expressões “o Procurador da Fazenda Estadual” contida no inciso II

(1) do art. 119 e “por qualquer tempo” da parte final do art. 32 da Constituição do Estado do Amapá (2).

Por maioria, assentou a inconstitucionalidade do inciso XVII do art. 112 e deu interpretação conforme à

Constituição Federal (CF) ao art. 115 (3). O Colegiado considerou improcedente o pleito no tocante ao

art. 307 e majoritariamente no que se refere aos arts. 103, IV, e 110, todos da Constituição estadual.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu prejudicado o pedido no que concerne

ao art. 31, parágrafo único; ao art. 42, XVIII; ao art. 76, § 4º; ao art. 95, XX e XXIV; ao art. 118, §§ 1º e

5º, da Constituição amapaense e ao art. 52 do respectivo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

(ADCT), haja vista a superveniente revogação dos preceitos.

Reconheceu, por ser mera repetição de norma da CF, a constitucionalidade da previsão de reserva

de vagas no serviço público para pessoas portadoras de deficiência (art. 307).

A expressão “por qualquer tempo” foi excluída da parte final do art. 32 porque a necessidade de o

prefeito, mesmo em períodos menores do que quinze dias, ter autorização da Câmara Municipal para

viagem ao exterior quebra a simetria existente em relação a governador.

Quanto ao art. 115, a Corte conferiu interpretação conforme para limitar a atuação da Procuradoria

da Assembleia Legislativa à defesa das prerrogativas inerentes ao Poder Legislativo. A representação

estadual como um todo, independentemente do Poder, compete à Procuradoria-Geral do Estado (PGE),

tendo em conta o princípio da unicidade institucional da representação judicial e da consultoria jurídica

para estados e Distrito Federal. No entanto, às vezes, há conflito entre os Poderes. Demais disso, o texto

do artigo pode vir a gerar confusão, porquanto prevê concorrência com a PGE.

Vencidos, no ponto, o ministro Edson Fachin e a ministra Rosa Weber, por não vislumbrarem

inconstitucionalidade. O ministro avaliou ser desnecessária a interpretação conforme.

Sobre a homologação dos cálculos das quotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços (ICMS) devidas aos municípios (art. 112, XVII), o Pleno assinalou que sujeitar o ato de repasse

de recursos públicos à homologação de Tribunal de Contas do Estado (TCE) representa ofensa ao

princípio da separação e da independência dos Poderes. Inclusive porque o percentual que pertence ao

município terá sua destinação condicionada a ato do TCE que, ao fim e ao cabo, será da Assembleia

Legislativa. Noutro passo, não há semelhança entre a atividade de gerenciamento dos Fundos de

Participação dos Estados (FPE) e dos Municípios (FPM), exercida pelo Tribunal de Contas da União

(TCU), e a de homologação dos cálculos de quotas do ICMS, pelo TCE. Inexiste simetria entre fundos e

quotas.

No caso do FPE e do FPM, o próprio TCU efetua os cálculos das quotas-partes cabíveis aos entes

federados à luz de estimativas demográficas fornecidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística. Os fundos de participação são de natureza contábil, desprovidos de personalidade jurídica e de

gerenciamento do TCU por força da CF. Situação diversa diz respeito ao repasse obrigatório às

municipalidades das verbas arrecadadas pelo estado-membro referente ao ICMS, uma vez que não é

fundo financeiro e possui relativa liberdade de conformação. De acordo com o art. 158, IV, da CF,

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pertence aos municípios 25% do produto da arrecadação do imposto. Nesses termos, o TCE é

completamente alheio ao processo alocativo das quotas, da mesma forma que o TCU não participa de

repasses na arrecadação de outros tributos, como o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Para o ministro Ricardo Lewandowski, condicionar a distribuição à homologação prévia dos

cálculos pelo TCE contraria o que diz o art. 160 (4) da CF e estabelece restrição à entrega e ao emprego

dos recursos mencionados na seção “Da Repartição das Receitas Tributárias”. Já o ministro Marco

Aurélio observou que o ato de distribuição não é complexo e depende apenas do Executivo, de início.

No tópico, vencidos os ministros Alexandre de Moraes (relator), Gilmar Mendes e Celso de Mello,

que entenderam ser constitucional a homologação, pelo TCE, com base na simetria, por haver mesmo

parâmetro do TCU. Tanto os fundos como a distribuição das verbas do ICMS fazem parte da repartição

de receitas.

Por fim, o Colegiado assentou que a iniciativa popular de emenda à Constituição do estado (arts.

103, IV, e 110) é compatível com a Constituição da República, nomeadamente o parágrafo único do art.

1º, os incisos II e III do art. 14 e o inciso XV do art. 49 (5). Na democracia, além dos mecanismos

tradicionais por meio dos representantes eleitos, há os de participação direta com projeto de iniciativa

popular. A Constituição amapaense densifica a ampliação daquilo que a CF não prevê expressamente.

Trata-se de certa democratização no processo de reforma das regras constitucionais estaduais. No tocante

à simetria, revelou não ser obstativa ante a ausência de regra clara que afaste a faculdade de o estado

aumentar os mecanismos de participação direta.

A ministra Rosa Weber consignou a importância da iniciativa popular de emenda para a

implantação da democracia participativa no Brasil. O ministro Luiz Fux frisou que, consoante doutrina, o

princípio democrático conspira em prol da possibilidade de a iniciativa popular promover emendas

constitucionais. Por sua vez, o ministro Ricardo Lewandowski acentuou que, em matéria de direitos

fundamentais, os estados podem ampliá-los com relação à CF. A soberania e a cidadania são valores

máximos abrigados na CF relativamente aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello,

que consideraram inconstitucional a iniciativa popular de emenda. O relator assinalou inexistir parâmetro

na CF, que não permite essa iniciativa para proposta de emenda constitucional. Ademais, a CF não deixou

vácuo legislativo. O ministro Marco Aurélio destacou que a própria Constituição Federal veio a limitar a

iniciativa popular quando não cogitou dela quanto às emendas constitucionais.

(1) Constituição do Estado do Amapá: “Art. 119. Compete privativamente ao Governador do Estado, além de outras

atribuições previstas nesta Constituição: (...) II – nomear e exonerar o Procurador da Fazenda Estadual, os dirigentes das autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista de que o Estado detenha o controle acionário; ”

(2) Constituição do Estado do Amapá: “Art. 32. O Prefeito e o Vice-Prefeito residirão no Município e dele não poderão se ausentar durante o exercício do mandato, salvo se a ausência não ultrapassar quinze dias, exigindo-se licença prévia da Câmara

Municipal para viagem ao exterior por qualquer tempo. ”

(3) Constituição do Estado do Amapá: “Art. 115. À Procuradoria da Assembleia compete exercer a representação judicial do Poder Legislativo nas ações em que este for parte, ativa ou passiva, sem prejuízo das atribuições da Procuradoria-Geral do

Estado. ”

(4) CF: “Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. ”

(5) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do

povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (...) Art. 14. A soberania

popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

(...) II – referendo; III – iniciativa popular. (...) Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) XV – autorizar

referendo e convocar plebiscito; ”

ADI 825/AP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 25.10.2018. (ADI-825)

(Informativo 921, Plenário)

Fundo Partidário e recursos destinados às candidaturas de mulheres O Plenário, por maioria, modulou os efeitos temporais da decisão proferida em ação direta de

inconstitucionalidade em que se discutiu sobre a distribuição de recursos do Fundo Partidário destinados

ao financiamento das campanhas eleitorais voltadas a candidaturas de mulheres para: exclusivamente em

relação à declaração de inconstitucionalidade por arrastamento dos §§ 5º-A e 7º do art. 44 (1) da Lei

9.096/1995, acrescidos pela Lei 13.165/2015, assegurar que os recursos financeiros de anos anteriores

acumulados nas contas específicas de que cuidam esses dispositivos sejam adicionalmente transferidos

para as contas individuais das candidatas no financiamento de suas campanhas eleitorais no pleito geral

de 2018, sem que haja a redução de 30% do montante do fundo alocado a cada partido para as

candidaturas femininas.

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A referida ação direta de inconstitucionalidade foi julgada procedente, por maioria, para: a)

declarar a inconstitucionalidade da expressão “três”, contida no art. 9º da Lei 13.165/2015 (2), eliminando

o limite temporal até agora fixado; b) dar interpretação conforme a Constituição ao art. 9º da Lei

13.165/2015 de modo a equiparar o patamar legal mínimo de candidaturas femininas (hoje o do art. 10, §

3º, da Lei 9.504/1997, isto é, ao menos 30% de cidadãs), ao mínimo de recursos do Fundo Partidário a

lhes serem destinados, que deve ser interpretado como também de 30% do montante do Fundo alocado a

cada partido, para as eleições majoritárias e proporcionais, e fixar que, havendo percentual mais elevado

de candidaturas femininas, o mínimo de recursos globais do partido destinados a campanhas lhe seja

alocado na mesma proporção; e c) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, dos §§ 5º-A e 7º do

art. 44 da Lei 9.096/1995 (Informativo 894).

A Mesa da Câmara dos Deputados opôs embargos de declaração contra esse acórdão. Buscou a

modulação dos seus efeitos na parte relativa à declaração de inconstitucionalidade dos §§ 5º-A e 7º do art.

44 da Lei 9.096/1995.

O Plenário, por maioria, não conheceu dos embargos de declaração, por extemporaneidade, mas

admitiu, tendo em vista o disposto no art. 27 (3) da Lei 9.868/1999, a análise da modulação de efeitos

(Informativo 917). Considerou que a modulação permite a mais ampla participação das mulheres nas

campanhas eleitorais, com destinação integral dos recursos para as campanhas femininas.

Vencidos o ministro Ricardo Lewandowski, que rejeitou a modulação de efeitos, mas propôs uma

explicitação, e o ministro Marco Aurélio, que votou em sentido contrário à deliberação da modulação dos

efeitos.

(1) Lei 9.096/1995: “Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados: (...) V – na criação e manutenção

de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres, criados e mantidos pela secretaria da mulher do

respectivo partido político ou, inexistindo a secretaria, pelo instituto ou fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política

de que trata o inciso IV, conforme percentual que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária, observado o mínimo de 5% (cinco por cento) do total; (...) § 5º O partido político que não cumprir o disposto no inciso V do ‘caput’ deverá transferir o saldo

para conta específica, sendo vedada sua aplicação para finalidade diversa, de modo que o saldo remanescente deverá ser aplicado

dentro do exercício financeiro subsequente, sob pena de acréscimo de 12,5% (doze inteiros e cinco décimos por cento) do valor previsto no inciso V do ‘caput’, a ser aplicado na mesma finalidade. § 5º-A. A critério das agremiações partidárias, os recursos a

que se refere o inciso V poderão ser acumulados em diferentes exercícios financeiros, mantidos em contas bancárias específicas,

para utilização futura em campanhas eleitorais de candidatas do partido. § 6º No exercício financeiro em que a fundação ou instituto

de pesquisa não despender a totalidade dos recursos que lhe forem assinalados, a eventual sobra poderá ser revertida para outras

atividades partidárias, conforme previstas no ‘caput’ deste artigo. § 7º A critério da secretaria da mulher ou, inexistindo a secretaria,

a critério da fundação de pesquisa e de doutrinação e educação política, os recursos a que se refere o inciso V do ‘caput’ poderão ser acumulados em diferentes exercícios financeiros, mantidos em contas bancárias específicas, para utilização futura em campanhas

eleitorais de candidatas do partido, não se aplicando, neste caso, o disposto no § 5º.”

(2) Lei 13.165/2015: “Art. 9º Nas três eleições que se seguirem à publicação desta Lei, os partidos reservarão, em contas bancárias específicas para este fim, no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 15% (quinze por cento) do montante do Fundo

Partidário destinado ao financiamento das campanhas eleitorais para aplicação nas campanhas de suas candidatas, incluídos nesse

valor os recursos a que se refere o inciso V do art. 44 da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995. ” (3) Lei 9.868/1999: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de

segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus

membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. ”

ADI 5617 ED/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 2.10.2018. (ADI-5617)

Parte 1:

Parte 2:

(Informativo 918, Plenário)

Proibição de transporte de animais vivos e competência legislativa O Plenário referendou medida liminar concedida em arguições de descumprimento de preceito

fundamental e converteu o julgamento da cautelar em decisão final de mérito para julgar procedentes as

ações e declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar 996/2018 do município de

Santos, os quais proíbem o trânsito de veículos, motorizados ou não, que transportem cargas vivas nas

áreas urbanas e de expansão urbana do referido município.

O Colegiado entendeu que a vedação prevista afronta a competência da União para legislar sobre a

matéria [CF, art. 22, VIII, IX, X, XI (1)], a qual já estabeleceu, à exaustão, diretrizes para a política

agropecuária, o que inclui o transporte de animais vivos e sua fiscalização (Lei 8.171/1991, e o Decreto

5.741/2006, que a regulamenta; Leis 1.283/1950 e 7.889/1989, e o Decreto 9.013/2017, que as

regulamenta).

Asseverou ainda que, sob a justificativa de criar mecanismo legislativo de proteção aos animais, o

legislador municipal impôs restrição desproporcional ao direito dos empresários do agronegócio de

realizarem sua atividade.

11

(1) CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) VIII – comércio exterior e interestadual; IX –

diretrizes da política nacional de transportes; X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI

– trânsito e transporte; ”

ADPF 514 MC-REF/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 11.10.2018. (ADPF-514)

ADPF 516 MC-REF/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 11.10.2018. (ADPF-516)

(Informativo 919, Plenário)

Direitos e Garantias Fundamentais

Fotografia de morto: Enunciado 279 da Súmula do STF e liberdade de imprensa

A Segunda Turma, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra decisão proferida

pela ministra Cármen Lúcia (relatora), que deu provimento a agravo e, de pronto, ao recurso

extraordinário, para julgar improcedente pedido de indenização por danos morais formulado por

familiares de pessoa morta em tiroteio ocorrido em via pública.

Os familiares, agravantes, ajuizaram ação de indenização contra a empresa jornalística por ter

divulgado a fotografia do local da cena do crime com a imagem da vítima ensanguentada em seu veículo,

sem os devidos cuidados de edição. Sustentaram violação do direito à intimidade, à privacidade e à

imagem do falecido e de sua família (CF, art. 5º, V e X (1)).

O tribunal de origem julgou procedente a pretensão indenizatória, ao fundamento de estar

caracterizada a situação geradora de dano moral, haja vista que a publicação da foto do rosto desfigurado

do falecido, sem o cuidado de sombrear a imagem, configuraria extrapolação da liberdade de imprensa e

violação aos direitos de personalidade da vítima e de seus familiares.

A empresa ré interpôs recurso extraordinário contra esse acórdão e alegou ofensa ao exercício da

liberdade de expressão, de informação e de imprensa (CF, artigos 5º, IV, IX e XIV (2), e 220 (3)). O

apelo extremo foi inadmitido com base no Enunciado 279 (4) da Súmula do Supremo Tribunal Federal

(STF), tendo sido agravada a decisão.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia que superou a aplicação do referido verbete sumular

por considerar que a resolução da controvérsia é eminentemente de direito e independe do reexame do

conjunto fático-probatório. Desde a sentença de primeira instância, ficou assentado que o feito

comportava julgamento antecipado, sem dilação probatória, por serem os fatos incontroversos.

Quanto ao mérito, o Colegiado entendeu que o juiz se substituiu ao jornalista e ao jornal para

impor o que considerava desnecessário. Realizou, dessa forma, inequivocamente, restrição censória ao

agir da imprensa. Reputou inexistir qualquer comprovação da inocorrência do fato. O que se discutiu foi

apenas o não sombreamento que teria sido necessário na análise subjetiva do julgador.

Concluiu não haver qualquer dado no processo a revelar irregular ou abusivo exercício da

liberdade de imprensa, a qual, assegurada pela Constituição Federal, foi interpretada e aplicada nos

termos da consolidada jurisprudência da Corte, no sentido da liberdade de informação jornalística e da

proibição à censura. Citou, no ponto, o que decidido na ADPF 130, entre outros julgados.

Vencidos os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, que, por reputarem estar-se diante

de situação a demandar revolvimento do acervo fático-probatório, inviável no âmbito do recurso

extraordinário, deram provimento ao agravo regimental para restabelecer o acórdão do tribunal a quo.

Ressaltaram que, em nenhum momento, o acórdão do tribunal de justiça limitou o exercício da

liberdade de imprensa, mas, sim, concluiu, com base na prova dos autos e na legislação

infraconstitucional aplicável à espécie, pela ocorrência de dano moral em razão de indevida exposição da

imagem da pessoa.

Afastaram, ainda, qualquer violação ao que decidido na ADPF 130, na qual a Corte reafirmou a

plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer censura prévia, mas não

imune a posterior responsabilização por eventual desrespeito a direitos alheios.

(1) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à

imagem; (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização

pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...) IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; (...) IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (...) XIV – é assegurado a todos o

acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

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(3) CF: “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou

veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. ”

(4) Enunciado 279 da Súmula do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. ”

ARE 892127 AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23.10.2018. (ARE-892127)

(Informativo 921, Segunda Turma)

Ensino

ADI: colégio militar e contribuições dos alunos O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada contra os arts. 1º e 20 da Lei 9.786/1999 (1) e os arts. 82 e 83 da Portaria 42/2008 do

Comandante do Exército (2).

De início, o Colegiado assentou ser cognoscível a ação, tendo em conta que eventual extrapolação

de competência regulamentar caracteriza objeto de ação direta na condição de decreto autônomo

impugnável pela via do controle abstrato de constitucionalidade, ao supostamente instituir tributo

mediante ato infralegal.

Em seguida, consignou que os colégios militares, integrantes do Sistema de Ensino do Exército e

instituição secular da vida social brasileira, possuem peculiaridades aptas a diferenciá-los dos

estabelecimentos oficiais de ensino e qualificá-los como instituições educacionais sui generis, por razões

éticas, fiscais, legais e institucionais.

A quota mensal escolar nos colégios militares não representa ofensa à regra constitucional de

gratuidade do ensino público, uma vez que não há violação concreta ou potencial ao núcleo de

intangibilidade do direito fundamental à educação. A Portaria 42/2008, que aprova o regulamento dos

colégios militares e dá outras providências, foi editada à luz da própria Constituição Federal (CF) e da Lei

9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

A contribuição dos alunos para o custeio das atividades do Sistema Colégio Militar do Brasil não

possui natureza tributária, considerada a facultatividade do ingresso ao Sistema de Ensino do Exército,

segundo critérios meritocráticos, assim como a natureza contratual do vínculo jurídico formado.

(1) Lei 9.786/1999: “Art. 1º É instituído o Sistema de Ensino do Exército, de características próprias, com a finalidade de

qualificar recursos humanos para a ocupação de cargos e para o desempenho de funções previstas, na paz e na guerra, em sua organização. Parágrafo único. A qualificação é constituída pelos atos sequentes de capacitação, com conhecimentos e práticas, e de

habilitação, com certificação e diplomação específicas. (...) Art. 20. Os recursos financeiros para as atividades de ensino no Exército

Brasileiro são orçamentários e extraorçamentários, sendo estes obtidos mediante contribuições, subvenções, empréstimos, indenizações e outros meios. ”

(2) Portaria 42/2008 do Comandante do Exército: “Art. 82. As contribuições a que estão sujeitos os alunos são as seguintes:

I – doze quotas mensais escolares (QME) destinadas a prover despesas gerais do ensino; II – uma quota de implantação, no valor de cinquenta por cento da QME, destinada a prover as diversas despesas para inserir o novo aluno, mesmo em caso de transferência

dentro do SCMB; III – indenização de despesas extraordinárias, realizadas pelos alunos. (...) Art. 83. É assegurada a dispensa de

contribuição da QME, exclusivamente, aos alunos carentes, assim considerados mediante comprovação em sindicância instaurada pelo próprio CM, observadas as seguintes prescrições relativas a essa isenção: I – deve ser requerida, anualmente, pelo responsável;

e II – pode ser concedida, em valor integral ou parcial, durante todo o ano letivo ou parte dele. § 1º As dispensas da contribuição

deverão ser informadas à DEPA. § 2º A dispensa a que alude o presente artigo não incide sobre a indenização das despesas citadas no inciso III do art. 82 deste Regulamento. ”

ADI 5082/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 24.10.2018. (ADI-5082)

(Informativo 921, Plenário)

Inelegibilidade

Mandatos consecutivos de prefeito e inelegibilidade

A vedação ao exercício de três mandatos consecutivos de prefeito pelo mesmo núcleo familiar

aplica-se na hipótese em que tenha havido a convocação do segundo colocado nas eleições para o

exercício de mandato-tampão.

Com base nessa orientação, a Segunda Turma negou provimento a agravo regimental para manter

acórdão do Tribunal Superior Eleitoral que reconhecera a inelegibilidade de candidato ao cargo de

prefeito ante a impossibilidade de exercício do terceiro mandato consecutivo pelo mesmo núcleo familiar.

No caso, o cunhado do ora recorrente obteve o segundo lugar nas eleições municipais de 2008 para

o cargo de prefeito, mas acabou assumindo a função de forma definitiva em 2009, em decorrência de

decisão da Justiça Eleitoral que cassou o mandato do primeiro colocado. Posteriormente, o recorrente

disputou as eleições municipais em 2012, ocasião em que foi eleito, pela primeira vez, para o mandato de

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prefeito. Entretanto, ao se candidatar à eleição seguinte para o mesmo cargo, sua candidatura foi

impugnada ante o reconhecimento do exercício, pela terceira vez consecutiva, por integrante do mesmo

núcleo familiar, da chefia do Poder Executivo local, em ofensa ao que disposto no art. 14, §§ 5º e 7º (1),

da Constituição Federal.

A Turma afirmou que o Poder Constituinte se revelou hostil a práticas ilegítimas que denotem o

abuso de poder econômico ou que caracterizem o exercício distorcido do poder político-administrativo.

Com o objetivo de proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do

poder econômico ou o abuso do exercício de função pública, foram definidas situações de inelegibilidade

destinadas a obstar, entre outras hipóteses, a formação de grupos hegemônicos que, ao monopolizarem o

acesso aos mandatos eletivos, virtualmente patrimonializam o poder governamental, convertendo-o em

verdadeira res doméstica.

As formações oligárquicas constituem grave deformação do processo democrático. Nessa medida,

a busca do poder não pode limitar-se à esfera reservada de grupos privados, sob pena de frustrar-se o

princípio do acesso universal às instâncias governamentais. Legitimar o controle monopolístico do poder

por núcleos de pessoas unidas por vínculos de ordem familiar equivale a ensejar, em última análise, o

domínio do próprio Estado por grupos privados. A patrimonialização do poder revela inquestionável

anomalia a que o Supremo Tribunal Federal não pode permanecer indiferente, pois a consagração de

práticas hegemônicas na esfera institucional do poder político conduzirá o processo de governo a

verdadeiro retrocesso histórico, o que constituirá situação inaceitável.

(1) CF: “Art. 14. (...) § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem

os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. (...) § 7º São

inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído

dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. ”

RE 1128439/RN, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.10.2018. (RE-1128439)

(Informativo 921, Segunda Turma)

Ministério Público

Ação civil pública: lesão ao patrimônio público e legitimidade do Ministério Público

O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública (ACP) que vise anular ato

administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público.

O Plenário, com base nessa orientação, negou provimento ao recurso extraordinário (Tema 561 da

repercussão geral) no qual se discutia a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ACP

para, com fundamento na proteção do patrimônio público, questionar ato administrativo que transfere

para a reserva servidor militar, com vantagens e gratificações que, além de ultrapassarem o teto

constitucional, são inconstitucionais.

De acordo com o Colegiado, o Ministério Público ostenta legitimidade para a tutela coletiva

destinada à proteção do patrimônio público. Múltiplos dispositivos da Constituição Federal (CF)

evidenciam a elevada importância que o Poder Constituinte conferiu à atuação do parquet no âmbito das

ações coletivas (CF, arts. 127, caput, e 129, II, III e IX (1)). A tutela coletiva exercida pelo Ministério

Público se submete apenas a restrições excepcionais, como a norma que lhe veda o exercício da

representação judicial e da consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, IX).

A Constituição reserva ao parquet ampla atribuição no campo da tutela do patrimônio público,

interesse de cunho inegavelmente transindividual, preservada, entretanto, a atuação do próprio ente

público prejudicado (CF, art. 129, § 1º (2)). Ao ajuizar ação coletiva para a tutela do erário, o Ministério

Público não age como representante da entidade pública, e sim como substituto processual de uma

coletividade indeterminada, é dizer, a sociedade como um todo, titular do direito à boa administração do

patrimônio público, da mesma forma que qualquer cidadão poderia fazê-lo por meio de ação popular (CF,

art. 5º, LXXIII (3)).

O combate em juízo à dilapidação ilegal do erário configura atividade de defesa da ordem jurídica,

dos interesses sociais e do patrimônio público, funções institucionais atribuídas ao Ministério Público

pela Constituição. Entendimento contrário não apenas afronta a textual previsão da Carta Magna, mas

também fragiliza o sistema de controle da Administração Pública, visto que a persecução de atos

atentatórios à probidade e à moralidade administrativas recairia no próprio ente público no bojo do qual a

lesão tiver ocorrido.

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(1) CF/1988: “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. (...) Art. 129.

São funções institucionais do Ministério Público: (...) II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III – promover o

inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos

e coletivos; (...) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.”

(2) CF/1988: “Art. 129. (...) § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede

a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. ” (3) CF/1988: “Art. 5º (...) LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo

ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; ”

RE 409356/RO, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.10.2018. (RE-409356)

(Informativo 921, Plenário, Repercussão Geral)

Precatórios

Débito trabalhista e regime de precatórios É inconstitucional determinação judicial que decreta a constrição de bens de sociedade de

economia mista, prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial, para fins de pagamento de

débitos trabalhistas.

Diante desse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente a arguição de

descumprimento de preceito fundamental.

O Tribunal entendeu que sociedade de economia mista prestadora de serviço público não

concorrencial está sujeita ao regime de precatórios (CF, art. 100 (1)) e, por isso, impossibilitada de sofrer

constrição judicial de seus bens, rendas e serviços, em respeito ao princípio da legalidade orçamentária

(CF, art. 167, VI (2)) e da separação funcional dos poderes (CF, art. 2º c/c art. 60, § 4º, III (3)).

Vencido o ministro Marco Aurélio, que julgou improcedente a arguição de descumprimento de

preceito fundamental.

(1) CF: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude

de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos

respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. ”

(2) CF: “Art. 167. São vedados: (...) VI – a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria

de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; ” (3) CF: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. ”;

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda

tendente a abolir: (...) III – a separação dos Poderes; ”

ADPF 275/PB, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 17.10.2018. (ADPF-275)

(Informativo 920, Plenário)

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DIREITO DO TRABALHO

Estabilidade

Empregada gestante e requisito para configuração da estabilidade A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II (1), do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 497 da repercussão

geral, negou provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Superior do

Trabalho (TST) que, fundado no item I (2) do Verbete 244 da Súmula daquela Corte, assentou que o

desconhecimento da gravidez por parte do empregador não exclui o direito ao recebimento da

indenização relativa ao período de estabilidade da gestante.

A parte recorrente apontou violação ao art. 10, II, b, do ADCT, sob o argumento, em suma, de que

o termo inicial da estabilidade é a confirmação da gravidez, ou seja, a demonstração inequívoca e objetiva

da sua existência, por meio de atestado ou laudo médico.

Nos termos do acórdão recorrido, a estabilidade deve ser respeitada mesmo quando, no ato da

despedida imotivada, o empregador não tenha ciência da situação, porquanto pertinente a teoria da

responsabilidade objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro. Ficou consignado o dever de

o empregador indenizar a gestante mediante o pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas

devidos no período.

A controvérsia refere-se à determinação do conteúdo semântico da expressão “confirmação da

gravidez”: se relacionado a atestado médico ou ao momento da própria concepção.

De início, o Tribunal asseverou que a proteção à maternidade é um direito social previsto pela

primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seu art. 6º (3). Trata-se de uma norma de proteção

material, assegurada pelo direito instrumental da proteção contra a dispensa arbitrária da gestante.

Esse direito tem uma dupla titularidade: da gestante e da criança. A proteção à maternidade leva

em conta tanto a mãe quanto o filho. Entre as várias estabilidades que a legislação complementar pode

estabelecer, o legislador constituinte fez questão de, nesse caso, já definir o prazo da segurança no

emprego, o qual é contado da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Durante esse período, garante-se estabilidade econômica e psicológica à gestante para que ela

tenha maior proximidade com o filho durante a gravidez e nos cinco meses seguintes.

É preciso fixar interpretação sistemática da Carta Magna, de modo a garantir a máxima efetividade

da proteção constitucional à maternidade. Ademais, a estabilidade à empregada gestante assegura também

a proteção da família e da criança, inclusive do nascituro, nos termos do arts. 201, II (4); 203, I (5); e 227

(6) da CF e em consonância com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

O sentido da norma é proteger o nascituro e assegurar à mãe a permanência no emprego, em

situação em que, normalmente, sua empregabilidade seria de maior dificuldade. O ordenamento tutela o

nascituro, ainda que o empregador esteja de boa-fé.

Com base nessas premissas, o Colegiado entendeu que a estabilidade da gestante não deve ser

condicionada a um aviso formal da existência da gravidez. O que o texto constitucional coloca como

termo inicial é a gravidez. Uma vez constatada antes da dispensa arbitrária, incide a garantia, de modo

que se mostra irrelevante o momento de sua comprovação, que pode ter ocorrido posteriormente à

dispensa.

O único requisito exigido, portanto, é de natureza biológica. Constatado que houve gravidez antes

da dispensa arbitrária, fica assegurada a proteção. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez

ocorreu antes da dispensa arbitrária, não sendo necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio

conhecimento do empregador ou da própria gestante. Esse entendimento, aliás, já foi adotado por esta

Corte no julgamento do RE 634.093.

Nessa situação, o empregador deve reintegrar a empregada. De todo modo, durante o período do

salário-maternidade, é a Previdência quem arcará com o ônus, e não o empregador, o qual não é

penalizado desmedidamente.

São direitos irrenunciáveis. O desconhecimento por parte da gestante ou sua própria negligência

em juntar uma documentação ou mostrar um atestado não pode prejudicá-la, tampouco pode prejudicar o

recém-nascido.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso para assentar que a norma constitucional

prevê expressamente a locução “confirmação da gravidez”, a qual encerra o momento da descoberta

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desta, ou seja, do conhecimento pelo empregador. Surge impertinente o elastecimento do conteúdo da

expressão citada para abarcar o instante da concepção.

Considerou, em síntese, que a gestante possui direito à estabilidade no emprego desde que o

empregador tenha ciência do estado gravídico em momento anterior ao da despedida imotivada.

(1) ADCT: “Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II – fica

vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses

após o parto. ”

(2) Enunciado 244 da Súmula do TST: “GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA: I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT);

(...). ”

(3) CF/1988: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

”

(4) CF/1988: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) II –

proteção à maternidade, especialmente à gestante. ”

(5) CF/1988: “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice. ”

(6) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão. ”

RE 629053/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em

10.10.2018. (RE-629053)

(Informativo 919, Plenário, Repercussão Geral)

Terceirização

Telecomunicações: terceirização de atividade-fim e Súmula 331 do TST É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II (1), da Lei 9.472/1997,

sem observar a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 (2)), observado o art. 949 (3) do Código de

Processo Civil (CPC).

Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 739), o Plenário, por maioria, conheceu do agravo e

deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a nulidade do pronunciamento de órgão

fracionário do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que consignada a ilegitimidade da terceirização

de serviços de call center, com base no Enunciado 331 (4) da Súmula do TST, por constituírem

atividade-fim das empresas de telecomunicações.

A decisão impugnada desrespeitou a cláusula de reserva do plenário. Ao entender ilícita a

terceirização da atividade-fim, com suporte no referido verbete, a Justiça especializada simplesmente

afastou, em parte, a vigência e a eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, sem assentar

expressamente sua inconstitucionalidade. Para coibir essa espécie de decisão de órgão fracionário, foi

editado o Enunciado 10 (5) da Súmula Vinculante.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu o caso concreto, após avaliar que a devolução ao TST

não seria lógica e somente atrasaria sua resolução final. Considerou o que definido pela Corte a partir do

julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (Tema 725 da repercussão geral), quando

declarou a inconstitucionalidade do Enunciado 331 do TST e proclamou a licitude da terceirização de

toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a

contratante e o empregado da contratada.

O ministro Luiz Fux salientou que o parágrafo único do art. 949 do CPC reforça a desnecessidade

do retorno do feito ao TST, pois o STF se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de

terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim, e o art. 94 autoriza a

contratação da atividade-fim. Ademais, a devolução não atende o direito fundamental da duração razoável

do processo.

O ministro Edson Fachin ponderou inexistir violação ao princípio da reserva de plenário. A seu

ver, não houve atividade que desborde da interpretação da legislação infraconstitucional. Entretanto,

acompanhou a conclusão do relator, mas por fundamentos próprios, no que foi seguido pela ministra

Cármen Lúcia.

Vencidos os ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que negaram provimento ao recurso.

Ambos compreenderam não haver ofensa ao princípio da reserva de plenário e ser prudente o retorno do

caso ao TST para análise de questões específicas, como a legislação setorial.

17

(1) Lei 9.472/1997: “Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites

estabelecidos pela Agência: (...) II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. ”

(2) CF: “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial

poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. ” (3) CPC/2015: “Art. 949. Se a arguição for: I – rejeitada, prosseguirá o julgamento; II – acolhida, a questão será submetida

ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão

ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. ”

(4) Enunciado 331/TST: “I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3.1.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta

ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância

(Lei 7.102, de 20.6.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado

da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento

das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange

todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ”

(5) Enunciado 10 da Súmula Vinculante/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,

afasta sua incidência, no todo ou em parte. ”

ARE 791932/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 10 e 11.10.2018. (ARE-791932)

Parte 1:

Parte 2:

(Informativo 919, Plenário, Repercussão Geral)

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DIREITO PENAL

Lei de Drogas

Porte de maconha e prisão preventiva A Primeira Turma, diante de empate na votação, concedeu ordem de habeas corpus de ofício em

favor de impetrante preso preventivamente em razão do porte de 887,89 gramas de maconha e R$

1.730,00.

O ministro Roberto Barroso considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu, que é

primário. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida

(maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais

gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados

por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário. A ministra Rosa Weber

acompanhou o ministro Roberto Barroso.

Em divergência, votaram os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que denegaram a

ordem. Consideraram que a quantidade de entorpecente e o valor monetário apreendidos são motivos

suficientes para a manutenção da custódia.

HC 140379/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

23.10.2018. (HC – 140379)

(Informativo 921, Primeira Turma)

19

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Regime Próprio dos Servidores Públicos

Servidor público: contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de

aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e

adicional de insalubridade.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, ao apreciar

o Tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário no qual servidora

pública federal postulou o afastamento dos descontos previdenciários sobre aquelas verbas e quaisquer

outras de caráter transitório que viesse a receber, diante da impossibilidade de incorporá-las aos proventos

de aposentadoria (Informativos 776, 787 e 847).

O acórdão recorrido afastara a pretensão deduzida para reconhecer a incidência da contribuição

mesmo com relação às verbas não incorporáveis. O Tribunal a quo destacou que a Emenda Constitucional

(EC) 41/2003 inaugurou regime marcadamente solidário, de modo que as únicas parcelas excluídas da

base imponível seriam aquelas previstas expressamente em lei.

Preliminarmente, o Colegiado ressaltou que, embora diversos dispositivos impugnados no recurso

se referissem tanto ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) quanto ao Regime Geral de

Previdência Social (RGPS), o julgamento abrangeu apenas o regime próprio dos servidores públicos.

No mérito, o Tribunal concluiu que o disposto nos §§ 3º (1) e 12 do art. 40 da Constituição Federal

(CF), combinado com o § 11 (2) do art. 201 da CF, deixa evidente que somente podem figurar como base

de cálculo da contribuição previdenciária os ganhos habituais com repercussão nos benefícios, excluindo,

assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria.

A dimensão contributiva do sistema mostra-se incompatível com a cobrança de qualquer verba

previdenciária que não garanta ao segurado algum benefício efetivo ou potencial. O princípio da

solidariedade não é suficiente para elidir esse aspecto, impondo ao contribuinte uma contribuição que não

trará retorno.

A não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à

aposentadoria do servidor público decorre de comando expresso no § 3º (1) do art. 40 da CF. Essa

previsão especial afasta a incidência da regra disposta no § 11 (2) do art. 201 da CF, a qual é aplicável

apenas de modo subsidiário ao próprio.

Da redação originária do texto constitucional, o RPPS migrou de natureza solidária e distributiva

para um regime também contributivo (EC 3/1993). Posteriormente, com a entrada em vigor da EC

20/1998, o aspecto contributivo foi reforçado, colocando-se em aparente conflito os princípios da

contributividade e da solidariedade.

Ocorre que, a partir de então, previu-se a vinculação expressa entre os proventos de aposentadoria

e a remuneração recebida pelo servidor, de modo que as parcelas sem reflexo nos proventos estão livres

da incidência da contribuição previdenciária.

Essa vinculação tornou-se ainda mais expressiva a partir da EC 41/2003. Ainda que a

solidariedade do sistema tenha sido reforçada, não houve a derrogação do caráter contributivo. De um

lado, o princípio da solidariedade afastaria a relação simétrica entre contribuição e benefício. De outro, o

princípio contributivo impediria a cobrança de contribuição previdenciária sem que se conferisse ao

segurado alguma contraprestação, efetiva ou potencial, em termos de serviços ou benefícios.

Nesse contexto, ainda que o princípio da solidariedade fosse pedra angular do sistema próprio dos

servidores, não poderia esvaziar seu caráter contributivo, informado pelo princípio do custo-benefício,

tendo em conta a necessidade de um sinalagma mínimo, ainda que não importasse em perfeita simetria

entre o que se paga e o que se recebe. Desse modo, deve ser estabelecida a aplicação simétrica do

binômio formado entre os princípios da contributividade e da solidariedade, de forma a prestigiá-los e

conjugá-los em um produto final equilibrado. Logo, caso o Estado tenha intenção de promover um

fortalecimento atuarial, poderá agravar a alíquota incidente sobre os participantes ou até mesmo aumentar

sua participação no custeio, mas não tributar sobre base não imponível.

O Colegiado destacou, ainda, que a Constituição conferiu ao legislador ordinário a tarefa de

estabelecer o critério definidor das parcelas que compõem a remuneração do servidor para fins

previdenciários. No entanto, essa delegação não lhe permite subverter o comando constitucional de modo

a incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária, parcelas sem repercussão nos proventos de

aposentadoria, sob pena de desrespeito ao § 3º (1) do art. 40 da CF. Isso significa que o rol das parcelas

20

isentas de contribuição previdenciária previsto pela Lei 9.783/1999 – e posteriormente pela Lei

10.887/2004 – não é taxativo, mas meramente exemplificativo.

Ressaltou, ademais, que a Lei 10.887/2004, em seu art. 4º, VII, X, XI e XII (3), excluiu as verbas

que não serão incorporadas à aposentadoria do cálculo da contribuição previdenciária. Inclusive, o

legislador optou por excluir expressamente as verbas indicadas pelo recorrente do conceito de

remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária.

Desse modo, até a entrada em vigor da EC 41/2003, se a incidência não era admitida por falta de

previsão constitucional acerca da aplicação do princípio da solidariedade de grupo ao regime próprio,

após a vigência da referida emenda e a consagração da solidariedade como baliza do regime próprio, o

legislador optou por proteger da incidência da contribuição as verbas discutidas no recurso extraordinário,

com a consequente exclusão de tais parcelas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Por fim, o Colegiado ressaltou que a situação dos servidores inativos, contemplados com

proventos de aposentadoria, é distinta da dos servidores em atividade. Os aposentados são impelidos a

participar do custeio do regime previdenciário de sua categoria em menor proporção, com vistas a

impedir eventual insolubilidade do sistema, por imposição do princípio da solidariedade. Além disso, a

contribuição dos inativos tem base de cálculo diversa da dos servidores da ativa, pois a contribuição

previdenciária incide apenas sobre as parcelas dos proventos que excedem o limite máximo estabelecido

para os benefícios do RGPS.

Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, que

desproveram o recurso. Entenderam, em síntese, que o rol exemplificativo do art. 4º das Leis 9.783/1999

e 10.884/2004 deveria ser interpretado no sentido da possibilidade de se incluírem na base de cálculo das

contribuições previdenciárias, independentemente da repercussão direta e imediata do valor do benefício,

parcelas remuneratórias recebidas pelos servidores a título de ganhos habituais, excluindo-se, portanto, os

ganhos não habituais e aqueles que, mesmo recebidos com habitualidade, tivessem caráter indenizatório

Adite-se que, para eles, a questão atinente à natureza da verba, inclusive seu caráter indenizatório

ou não, para fins de incidência da contribuição previdenciária, seria matéria a implicar juízo de legalidade

e de fatos e provas, inviável em recurso extraordinário.

(1) CF/1988: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua

concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (...) § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos

servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de

previdência social. ” (2) CF/1988: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de

filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. ”

(3) Lei 10.887/2004: “Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas

suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (...) VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; (...) X – o adicional de férias; XI –

o adicional noturno; XII – o adicional por serviço extraordinário. ”

RE 593068/SC, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 11.10.2018. (RE-593068)

(Informativo 919, Plenário, Repercussão Geral)

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ação Rescisória

Ação rescisória: alteração posterior de jurisprudência e segurança jurídica

O Plenário negou provimento a agravo regimental interposto pela União contra decisão que negou

seguimento a ação rescisória ajuizada para desconstituir acórdão da Segunda Turma (MS 31.686) que

assegurou à impetrante o recebimento de parcela referente ao pagamento do percentual de 26,05%

relativo à Unidade de Referência de Preços (URP) de fevereiro de 1989 (Plano Verão).

A autora pretendia rescindir o julgado ao fundamento de que, tempos depois, a Corte mudou seu

posicionamento e passou a permitir que o Tribunal de Contas da União analisasse a questão no momento

do pedido de aposentadoria e eventualmente glosasse a URP em virtude de reescalonamento de carreiras.

Para o Colegiado, é inadmissível ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei na hipótese

em que a decisão rescindenda tiver por fundamento texto legal de interpretação controvertida nos

tribunais (Verbete 343 da Súmula do STF). Com base nesse entendimento, determinou que prevaleça a

qualidade de imutabilidade dos efeitos da decisão de mérito transitada em julgado proferida pelo acórdão

rescindendo.

Asseverou, ainda, que a ação rescisória é via processual inadequada à mera rediscussão de

questões já assentadas pelo Tribunal à época do julgamento do qual decorreu a decisão que se pretende

desconstituir.

Ademais, uma alteração posterior de jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal (STF) não

legitima o pedido rescisório, notadamente em razão de, à época de sua prolação, a interpretação sobre o

tema ser controvertida no próprio Tribunal.

Em consonância com o instituto da prospective overruling, a mudança jurisprudencial deve ter

eficácia ex nunc, porque, do contrário, surpreende quem obedecia à jurisprudência daquele momento. Ao

lado do prestígio do precedente, há o prestígio da segurança jurídica, princípio segundo o qual a

jurisprudência não pode causar uma surpresa ao jurisdicionado a partir de modificação do panorama

jurídico.

AR 2422/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.10.2018. (AR-2422)

(Informativo 921, Plenário)

Intervenção de Terceiros

“Amicus curiae”: indeferimento de ingresso e irrecorribilidade É irrecorrível a decisão denegatória de ingresso, no feito, como amicus curiae.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, não conheceu de agravo regimental em

recurso extraordinário interposto pela Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo (APESP) e

pelo Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundações e das Universidades Públicas

do Estado de São Paulo (SINDIPROESP) contra a decisão que indeferiu sua admissão no processo como

interessados.

No recurso extraordinário, discute-se a possibilidade de, ante o mesmo credor, existir a distinção

do que recebido, para efeito do teto remuneratório, presentes as rubricas proventos e pensão.

O Colegiado considerou que a possibilidade de impugnação de decisão negativa em controle

subjetivo encontra óbice (i) na própria ratio essendi da participação do colaborador da Corte; e (ii) na

vontade democrática exposta na legislação processual que disciplina a matéria.

Asseverou que o art. 138 (1) do Código de Processo Civil (CPC) é explícito no sentido de conferir

ao juiz competência discricionária para admitir ou não a participação, no processo, de pessoa natural ou

jurídica, órgão ou entidade especializada, e de não admitir recurso contra essa decisão. O art. 7º (2) da Lei

9.868/1999, de igual modo, é inequívoco nesse sentido.

O Colegiado afirmou, também, que o amicus curiae não é parte, mas agente colaborador.

Portanto, sua intervenção é concedida como privilégio, e não como uma questão de direito. O privilégio

acaba quando a sugestão é feita.

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Ressaltou, ainda, os possíveis prejuízos ao andamento dos trabalhos da Corte decorrentes da

admissibilidade do recurso, sobretudo em processos em que há um grande número de requerimentos de

participação como amicus curiae.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Edson Fachin, que conheceram do agravo e

reafirmaram precedentes que admitiram a interposição de recurso contra a decisão denegatória de

ingresso no feito.

Para eles, nos termos das normas que regem a matéria, somente é irrecorrível a decisão que admitir

a intervenção. Se a decisão é negativa, contrario sensu, cabe agravo para a apreciação pelo Colegiado.

Os ministros Dias Toffoli (presidente) e Rosa Weber reajustaram os votos anteriormente

proferidos.

(1) CPC: “Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda

ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda

manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1º A intervenção de que trata o caput não implica

alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do

§ 3º. § 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. ”

(2) Lei 9.868/1999: “Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

(...) § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. ”

RE 602584 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, 17.10.2018. (RE-

602584)

(Informativo 920, Plenário, Repercussão Geral)

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal Privada

Injúria e legitimidade ativa do cônjuge A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em petição para reconhecer a

legitimidade ativa ad causam de mulher de deputado federal para formalizar queixa-crime com

imputação do crime de injúria, prevista no art. 140 (1) do Código Penal (CP), em tese perpetrada por

senador contra a honra de seu marido. Determinou, por conseguinte, o prosseguimento da ação penal.

Na queixa-crime, a querelante se diz ofendida com a declaração do querelado, no Twitter, na qual

insinua que seu marido mantém relação homossexual extraconjugal com outro parlamentar.

A Turma considerou que a afirmação do senador pode configurar injúria contra a honra da mulher

do deputado federal, em face da apontada traição, o que lhe confere a legitimidade ativa. Citou, ademais,

entendimento doutrinário que reconhece a legitimidade ativa do homem casado que é chamado de

“corno” em relação a conduta desonrosa atribuída a sua mulher. Concluiu que o mesmo tratamento deve

ser dado a uma mulher que se sente ofendida, em decorrência de alegada traição.

Vencidos os ministros Luiz Fux (relator) e Luís Roberto Barroso, que desproveram o recurso e

mantiveram a decisão agravada. Para eles, em razão de a suposta ofensa ter sido dirigida ao deputado

federal, não havendo sido sequer mencionada a sua mulher, apenas o parlamentar teria legitimidade para

oferecer a queixa-crime.

(1) CP: “Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou

multa.”

Pet 7417 AgR/DF, rel. Min. Luiz Fux, red. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9.10.2018. (Pet-7417)

(Informativo 919, Primeira Turma)

Embargos Infringentes

STF: embargos infringentes e calúnia eleitoral O Plenário, por maioria, conheceu de embargos infringentes opostos de acórdão da Segunda

Turma e deu-lhes provimento para absolver o acusado da prática do crime de calúnia eleitoral.

Afastada a preliminar de prescrição, o Supremo Tribunal Federal (STF) rememorou entendimento

firmado na AP 863, segundo o qual os embargos infringentes são cabíveis contra acórdão condenatório

não unânime, desde que proferidos dois votos absolutórios, em sentido próprio, no julgamento de mérito

de ação penal pelas Turmas da Corte.

Consignou que, no entanto, o caso concreto impõe distinguishing, a permitir os infringentes com

um voto absolutório em sentido próprio. O quórum na sessão estava incompleto. A Turma contava com

quatro ministros e a exigência de dois votos conduziria, por si só, à absolvição do acusado. Além disso, a

admissibilidade dos embargos deu-se em momento anterior à mencionada construção jurisprudencial.

Dessa maneira, excepcionalmente, o Tribunal reiterou a admissão dos embargos. A parte não pode

ser prejudicada pela ausência do quórum completo.

Os ministros Edson Fachin e Roberto Barroso aduziram que, havendo quatro votos com um

divergente na linha da absolvição própria, o procedimento a ser adotado é aguardar-se a composição

plena. A ministra Cármen Lúcia registrou conhecer dos embargos sem se vincular ao posicionamento. O

ministro Marco Aurélio frisou que a Turma funcionou com o quórum exigido regimentalmente

suplantado e atuou como órgão revisor. O enfoque jurisprudencial a exigir dois votos vencidos ocorreu

dois anos após o surgimento do interesse em recorrer. A situação jurídica em apreço se enquadrou no

parágrafo único do art. 609 (1) do Código de Processo Penal (CPP).

Vencido o ministro Celso de Mello na preliminar de conhecimento dos embargos. Para ele, a

necessidade dos dois votos deve prevalecer diante da existência de quórum regimental a legitimar a

realização de julgamento por órgão fracionário do STF, especialmente na espécie, em que presentes

quatro ministros.

No mérito, o STF absolveu o acusado. Considerou que a prova da lesividade da conduta há de ser

aferida no curso da ação penal, perquirindo-se, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a

configuração ou não da materialidade delitiva, acima de dúvida razoável. O condenado, cujo comitê fora

24

invadido, teria dito suspeitar do governo, de forma genérica. O áudio da entrevista beneficia a versão

apresentada pela defesa, e a manifestação acoimada na denúncia revela-se lacônica.

Ademais, o depoimento da vítima – sujeito passivo direto dos crimes contra a honra – assume

papel de relevância, porquanto é o titular do bem jurídico protegido pela norma criminalizadora. No caso,

a suposta vítima pronunciou-se nos autos, expressando que tudo não passou de querela inerente ao calor

do debate eleitoral e que seus efeitos se exauriram naquele contexto, sem sofrer qualquer ofensa a sua

honra pessoal. Consectariamente, não há prova segura da materialidade da conduta.

O ministro Alexandre de Moraes enfatizou a falta de elemento subjetivo do tipo e que a querela

não chegaria a ser calúnia.

Vencidos a ministra Cármen Lúcia e o ministro Celso de Mello, que negaram provimento aos

embargos. A ministra ressaltou que a manifestação do ofendido foi trazida somente nos infringentes e que

o fundamento de a pessoa não se sentir ofendida não altera uma ação pública incondicionada. Já o

ministro rejeitou os embargos também por constatar ter sido correta a sentença penal condenatória

proferida pela Justiça Eleitoral e mantida pela Segunda Turma.

(1) CPP: “Art. 609. (...) Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu,

admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de

acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. ”

AP 929 ED-2º julg-EI/AL, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 17.10.2018. (AP-929)

(Informativo 920, Plenário)

Execução penal

Exame criminológico: faculdade do juízo das execuções e fundamentação padronizada

A Segunda Turma desproveu agravo regimental em reclamação na qual se apontava

descumprimento do Enunciado 26 da Súmula Vinculante (1) do STF e se pretendia a concessão da

progressão de regime ao reclamante sem a realização do exame criminológico, por alegada ausência de

razões fundamentadas para esse fim.

O reclamante sustentava que o juízo reclamado, como praxe, solicita a realização do exame

criminológico antes de examinar os requerimentos de progressão de regime dos presos condenados por

crimes graves. Aduzia, ademais, que a utilização, em diversos casos, de texto semelhante para

fundamentar a necessidade do exame fere o princípio da individualização da pena e não atende ao

comando do citado Enunciado (1).

O Colegiado entendeu que a decisão reclamada está em consonância com a reiterada

jurisprudência da Corte sobre a matéria, no sentido de ser facultado ao magistrado das execuções

criminais requisitar o exame criminológico e utilizá-lo como fundamento da decisão que julga o pedido

de progressão. Asseverou, ainda, que a adoção de textos semelhantes em despachos relacionados a

procedimentos idênticos não viola o princípio da individualização da pena nem gera nulidade por falta de

fundamentação quando o conteúdo tratar de especificidades do caso concreto sob análise. Considerou, por

fim, que o agravante apenas reitera os argumentos expostos na petição inicial da reclamação, sem

apresentar novos elementos aptos a afastar os fundamentos da decisão agravada.

(1) Enunciado 26 da Súmula Vinculante do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime

hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar,

para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. ”

Rcl 27616 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9.10.2018. (Rcl-27616)

(Informativo 919, Segunda Turma)

Interrogatório

Ação penal originária e momento do interrogatório A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto pela Procuradoria-

Geral da República (PGR) em face de decisão monocrática que determinou o interrogatório do réu como

ato inaugural do processo-crime, conforme previsão do art. 7º (1) da Lei 8.038/1990.

A agravante aduziu que, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o

interrogatório deve ser realizado após o término da instrução processual (AP 988 AgR).

25

Para o Colegiado, apesar de não haver uma alteração específica do art. 7º da Lei 8.038/1990, com

base no Código de Processo Penal, entende-se que o interrogatório é um ato de defesa, mais bem exercido

depois de toda a instrução, porque há possibilidade do contraditório mais amplo. Assim, determinou que a

instrução processual penal se inicie com a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que manteve a decisão impugnada com base no critério da

especialidade, uma vez que não houve alteração da Lei 8.038/1990 quanto ao momento de o réu ser

interrogado.

(1) Lei 8.038/1990: “Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório,

mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o

caso. ”

AP 1027/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Luís Roberto Barroso, julgamento em

2.10.2018. (AP-1027)

(Informativo 918, Primeira Turma)

Intimação

Cerceamento de defesa e nulidade de intimação A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem de habeas

corpus e revogou a liminar anteriormente deferida, em que se pleiteava a anulação de intimação realizada

por meio de publicação da qual constava somente o nome por extenso de advogado já falecido,

acompanhado da expressão “e outros”.

O impetrante sustentou a ocorrência de cerceamento de defesa e nulidade absoluta das intimações

feitas em nome de patrono já falecido.

A Turma entendeu que não houve prejuízo ao impetrante nem, consequentemente, incidência de

nulidade insuperável, pois havia outro advogado constituído à época da referida intimação, o qual seguiu

interpondo recursos – recurso em sentido estrito e embargos infringentes decididos por Tribunal de

Justiça, além de recursos especial e extraordinário, ambos com trânsito em julgado –, o que afasta a

existência de teratologia. Ressaltou que, antes da intimação, a defesa não havia informado ao Tribunal

acerca do falecimento do advogado intimado, incidindo no art. 565 do Código de Processo Penal (1), que

veda a arguição de nulidade à parte que tenha lhe dado causa.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que reconheceu a existência de nulidade na intimação

realizada mediante publicação apenas com o nome do advogado falecido.

(1) CPP: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou

referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. ”

HC 138097/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

23.10.2018. (HC-138097)

(Informativo 921, Primeira Turma)

Prerrogativa de Foro

Prorrogação de competência e prerrogativa de foro Finalizada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para serem

apresentadas as alegações finais, mantém-se a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para o

julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que referentemente a crimes não

relacionados ao cargo ou função desempenhada.

Sob essa orientação, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental

interposto em face de decisão que, com base no que decidido na Ação Penal (AP) 937, deslocou o

processo para a primeira instância a fim de que fosse julgado o delito cometido quando o réu exercia

cargo público estadual em momento anterior ao início do exercício do mandato de parlamentar federal.

O Colegiado entendeu que, no caso em comento, toda a instrução processual penal ocorrera no

STF, tendo sido apresentadas as alegações finais pela acusação e pela defesa. Uma das teses firmadas no

julgamento da AP 937 foi precisamente a de que, após a instrução criminal, a competência do Tribunal se

prorroga.

No referido precedente, o Plenário firmou as seguintes teses: a) “O foro por prerrogativa de função

aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções

desempenhadas”; e b) “Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação

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para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais

afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer

que seja o motivo”. A tese “b” – preservação da competência após o final da instrução processual – deve

ser aplicada mesmo quando não for o caso de aplicação da tese “a”, ou seja, preserva-se a competência do

STF na hipótese em que tenha sido finalizada a instrução processual, mesmo para o julgamento de

acusados da prática de crime cometido fora do período de exercício do cargo ou que não seja relacionado

às funções desempenhadas.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que negaram provimento

ao recurso. Entenderam que a competência penal do STF pressupõe ter sido o crime praticado no

exercício do mandato e estar a este, de alguma forma, ligado, inadmitida a prorrogação de competência de

natureza absoluta.

AP 962/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em

16.10.2018. (AP-962)

(Informativo 920, Primeira Turma)

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DIREITO TRIBUTÁRIO

Imunidades

Imunidade recíproca e Programa de Arrendamento Residencial (PAR) Os bens e direitos que integram o patrimônio do fundo vinculado ao Programa de Arrendamento

Residencial (PAR), criado pela Lei 10.188/2001, beneficiam-se da imunidade tributária prevista no art.

150, VI, a, (1) da Constituição Federal (CF).

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 884 da repercussão

geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a execução fiscal relativamente aos valores

cobrados a título de IPTU.

O acórdão recorrido, proferido por tribunal regional federal, manteve decisão que rejeitara a

exceção de pré-executividade, sob fundamento de que a Caixa Econômica Federal (CEF) não goza de

imunidade tributária na hipótese de propriedade fiduciária em programa de arrendamento residencial.

A parte recorrente alegou que o imóvel tributado pela municipalidade pertence ao apontado

programa residencial, de propriedade da União, razão pela qual é abrangido pela imunidade tributária

recíproca.

De início, o Colegiado discorreu sobre os pressupostos dogmáticos que determinaram a

positivação das normas de imunidade nos ordenamentos constitucionais. A partir deles seria possível

verificar se os requisitos e pressupostos da criação, existência e manutenção de imunidades recíprocas,

num regime federalista, estariam presentes na hipótese.

Com base no histórico da Suprema Corte norte-americana sobre o tema, foram identificados dois

requisitos para fins de reconhecimento da imunidade. O primeiro se refere à tributação de um ente

federado em relação ao outro. Haverá imunidade se essa tributação for capaz de impedir, reduzir ou

interferir, ainda que potencialmente, na independência do exercício das competências constitucionais de

outro. Como segundo requisito, a imunidade recíproca somente deve ser reconhecida no exercício de

políticas públicas decorrentes de competências governamentais, não tendo incidência em questões de

natureza comercial.

Entretanto, os fatores subjetivo e finalístico não são os únicos a condicionar a incidência da norma

constitucional de imunidade, apesar de relevantes. É preciso considerar a existência de estratégias de

organização administrativa do Estado que podem implicar consequências prejudiciais para o equilíbrio

econômico.

Quando, além da desvinculação às finalidades públicas, houver risco de perturbação para a ordem

econômica, a subsistência da norma imunizante torna-se criticável, ante a necessidade de preservar o

equilíbrio concorrencial decorrente da livre iniciativa. Essa é a razão da previsão do art. 173, § 2º, da CF

(2), que exclui da imunidade recíproca o patrimônio de empresas públicas e sociedades de economia

mista, por não poderem gozar de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado.

Assim, a proteção imunizante em análise será inaplicável quando inconteste que bem imóvel do

patrimônio de ente federativo não está afetado a qualquer destinação social, funcionando apenas como

elemento para alavancar o desempenho de atividade particular de propósitos exclusivamente econômicos.

No julgamento do Tema 385 da Repercussão Geral (RE 594015), esta Corte fixou a tese de que a

imunidade recíproca não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público quando esta

explorar atividade econômica com fins lucrativos.

Para o Colegiado, no entanto, esse precedente não se aplica à presente hipótese, pois há tanto o

fator subjetivo quanto o finalístico da imunidade, além de a estratégia de organização administrativa

utilizada pelo Estado não implicar qualquer consequência prejudicial ao equilíbrio econômico ou à livre

iniciativa, não havendo cogitar a possibilidade de atividade comercial.

O Colegiado asseverou que a União criou uma estrutura organizacional para cumprir uma

competência que a Carta Magna determina, ligada diretamente à efetividade do direito de moradia – uma

das mais importantes previsões de direitos sociais – e em consonância com o objetivo fundamental de

redução de desigualdades sociais, consagrados respectivamente nos arts. 6º, caput (3), e 3º, III (4), da

Carta Magna.

Não há desigualdade maior, nada que marginalize mais, do que não ter um lar para si e para a sua

família para, a partir daí, desenvolver todas as suas atividades do dia a dia. Isso é mais do que uma

política pública, mais do que uma atividade governamental, são determinações expressas da Constituição.

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A partir desses mandamentos, a União – tanto o Executivo quanto o Legislativo – implementou o

Programa de Arrendamento Residencial (PAR), por meio de medida provisória, posteriormente

convertida na Lei 10.188/2001.

E como a União não pode gerir esse programa por meio de sua Administração Direta, a tarefa

coube à CEF, braço instrumental do programa. Não há exploração de atividade econômica, mas prestação

de serviço público, uma vez que se trata de atividade constitucionalmente atribuída à União e cuja

operacionalização foi delegada, por lei, a empresa pública federal, visando à consecução de direito

fundamental.

A CEF é apenas a administradora do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), constituído de

patrimônio único e exclusivo da União Federal e somente administrado e operacionalizado pela empresa

para fins de consecução do programa. A CEF não teve aumento patrimonial nem se beneficiou do

programa. Não houve confusão patrimonial, e o serviço não concorreu com o mercado privado.

O PAR destina-se à população cuja renda familiar mensal não ultrapasse, em média, dois mil reais,

sendo excepcionalmente elevado para dois mil e oitocentos reais no caso de militares das forças armadas

e profissionais da área de segurança pública.

Esses limites de renda ressaltam o caráter eminentemente social do programa e demonstram que a

concessão de imunidade tributária em relação aos imóveis que o integram não representa risco relevante à

livre concorrência, uma vez que os arrendamentos residenciais a ele vinculados abrangem grupo

específico de pessoas de baixa renda. A iniciativa privada, por sua vez, não oferece nenhum programa

nesse sentido.

Ainda que seus beneficiários façam o pagamento de contraprestação pelo uso e pela eventual

aquisição das moradias arrendadas, as receitas provenientes das operações de arrendamento e das

aplicações de recursos destinados ao programa são utilizadas para amortização das operações de crédito

contratadas com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), uma compensação.

Ademais o art. 3º, § 4º, da Lei 10.188/2001 (5) impõe que o saldo positivo existente ao final do

programa seja integralmente revertido à União. Assim, não só o programa é financiado essencialmente

por recursos da União como também terá, ao seu final, o saldo positivo integralmente revertido em seu

benefício.

Em conclusão, o Tribunal asseverou que todos os pressupostos da incidência da imunidade

recíproca foram cumpridos. O PAR representa política habitacional da União, tendo a finalidade de

garantir a efetividade do direito à moradia e a redução da desigualdade social. Trata-se do legítimo

exercício de competências governamentais, mesmo que a CEF seja instrumento de sua execução. Não

existe nenhuma natureza comercial ou prejuízo à livre concorrência.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que negou provimento ao recurso, ao fundamento de que a

Caixa Econômica é pessoa jurídica de direito privado que, no caso, exerce atividade econômica mediante

remuneração. No mais, a empresa é proprietária dos imóveis alienados, sob propriedade fiduciária, tanto

que a matrícula está registrada em seu nome, e não no da União.

(1) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios: (...) VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. ”

(2) CF: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei. (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não

extensivos às do setor privado. ” (3) CF: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

” (4) CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. ”

(5) Lei 10.188/2001: “Art. 3º Para atendimento exclusivo às finalidades do Programa instituído nesta Lei, fica a CEF autorizada a: (...) § 4º O saldo positivo existente ao final do Programa será integralmente revertido à União. ”

RE 928902/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 17.10.2018. (RE-928902)

(Informativo 920, Repercussão Geral)

Supremo Tribunal Federal

Secretaria de Documentação - SDO