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ALEXANDRE BRITO HERREIRA CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS PÚBLICOS, ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS, JURISPRUDÊNCIAIS E O DIREITO SUBJETIVO Centro Universitário Toledo Araçatuba 2018
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ALEXANDRE BRITO HERREIRA
CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS PÚBLICOS,
ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS, JURISPRUDÊNCIAIS E O
DIREITO SUBJETIVO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
ALEXANDRE BRITO HERREIRA
CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS
PÚBLICOS, ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS,
JURISPRUDÊNCIAIS E O DIREITO SUBJETIVO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em
Direito à Banca Examinadora do
Centro Universitário Toledo, sob a
orientação da Prof.ª Me. Camila Paula
de Barros Gomes.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
ALEXANDRE BRITO HERREIRA
CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS
PÚBLICOS, ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS,
JURISPRUDÊNCIAIS E O DIREITO SUBJETIVO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em
Direito à Banca Examinadora do
Centro Universitário Toledo, sob a
orientação da Prof.ª Me. Camila Paula
de Barros Gomes.
Aprovada em
BANCA EXAMINADORA
______________________________________
Profª. Me. Camila Paula de Barros Gomes
______________________________________
************
______________________________________
**************
Dedico este trabalho a minha amada e guerreira mãe,
fonte inesgotável de garra e todo o meu esforço
e superação, amor sem medida, por quem sempre
peço a Deus que me dê fôlego para seguir os passos
todos os dias; a meu irmão e pai in memória, a
minha noiva, aos meus professores e, principalmente
a minha orientadora, Me. Camila Paula de Barros
Gomes, fonte de todo apoio nessa árdua caminhada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus. Agradeço, também, minha família, por guiarem
meu caminho a mais esse sucesso. A todos àqueles que de alguma forma direta ou
indiretamente contribuíram com este trabalho, aos meus professores, responsáveis por cada
degrau que pude alcançar na esfera do aprendizado, e por todo carinho e dedicação
dispensados. Em especial, à minha professora orientadora, base de todo o conhecimento
aqui exposto, por todos os ensinamentos prestados e pela paciência e atenção que a mim
dispensou ao longo de todos os anos e, principalmente no derradeiro. Aos meus amigos,
com os quais pude dividir momentos ímpares de alegria e superação nestes cinco anos. Em
especial à minha amada noiva e futura esposa, companheira de luta no decorrer deste
curso, Fernanda Albanes. Aos meus colegas de trabalho, que souberam entender os
momentos de luta imprimidos em função do curso e porque me viram crescer no mundo
jurídico, e para os quais deixo minha eterna gratidão.
“A inteligência é uma virtude que se obtêm com os
resultados positivos da própria dúvida” Gardenia
Bitencourt
RESUMO
O presente trabalho de conclusão visa analisar possíveis condutas irregulares de gestores
públicos na utilização do chamado cadastro de reserva de vagas em concursos públicos,
que por falta de planejamento e organização acabam por trazer prejuízos aos candidatos,
pois não se sabe o número de vagas que concorrerão a depender de vacância dentro do
prazo de validade do certame. Assim, tais condutas deixam de levar em conta o valor
social do trabalho o qual preconiza o bem-estar e a justiça social. Serão estudados e
interpretados os princípios que norteiam o concurso público, os dispositivos legais e o que
vem a ser o cadastro de reserva em concursos públicos. Ilustraremos quais são os
entendimentos doutrinários e as decisões jurisprudenciais que diante de tantas incertas
dada as divergências encontradas sobre o tema, sobretudo as astucias muitas vezes do
Administrador Público, dá ao candidato a garantia quando àqueles deixam de observar as
regras e os princípios constitucionais.
Palavras Chave: concurso público; cadastro de reserva; direito subjetivo.
ABSTRACT
The present study aims at analyzing possible irregular conduct of public managers in the
use of the so-called reserve register of vacancies in public tenders, which due to lack of
planning and organization end up causing losses to the candidates, since it is not known the
number of vacancies that will compete depending on vacancy within the validity period of
the event. Thus, these behaviors fail to take into account the social value of work which
advocates welfare and social justice. The principles that guide the public tender, the legal
provisions and what is the reserve register in public tenders will be studied and interpreted.
We will illustrate what are the doctrinal understandings and the jurisprudential decisions
that, faced with so many uncertainties given the divergences found on the subject,
especially the cunning often of the Public Administrator, gives the candidate the guarantee
when they fail to observe the rules and constitutional principles.
Keywords: public tender; reserve register; subjective right.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
I – O VALOR SOCIAL DO TRABALHO ...................................................................... 11
1.1 Políticas Públicas e Orçamento Público ....................................................................... 13
1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ................................................................. 16
1.2.1 Conceito do Trabalho ....................................................................................................... 18
1.2.2 – Evolução Histórica do Direito do Trabalho ................................................................. 20
1.2.3 Ordem Econômica ...................................................................................................... 21
II – CONCURSO PÚBLICO ............................................................................................ 25
2.1 Conceito Histórico ................................................................................................................ 25
2.2 Da Obrigatoriedade do Concurso Público ......................................................................... 29
2.3. Princípios Norteadores do Concurso Público ................................................................... 30
2.3.1. Legalidade .................................................................................................................... 30
2.3.2. Eficiência ....................................................................................................................... 32
2.3.3. Isonomia ........................................................................................................................ 33
2.3.4. Impessoalidade ............................................................................................................. 34
2.3.5. Moralidade .................................................................................................................... 35
2.3.6. Razoabilidade ............................................................................................................... 36
2.3.7. Vinculação do Edital .................................................................................................... 37
2.3.8 – Princípio do Ingresso no Serviço Público ................................................................. 39
III – CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS .............................................................. 40
3.1 Do Conceito ........................................................................................................................... 40
3.2 Da Proposta de Emenda Constitucional ............................................................................ 41
3.3 Entendimentos Acerca do Cadastro de Reserva de Vagas em Concursos Públicos ....... 42
3.4 Da Jurisprudência ................................................................................................................ 45
CONCLUSÃO .................................................................................................................... 51
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................. 54
10
INTRODUÇÃO
Diante da má gestão dos recursos financeiros pelas Administrações Públicas e,
consequentemente, a instabilidade financeira na qual o país se encontra, altos juros e
exagerada aplicação dos tributos acarretando um grande número de cidadãos
desempregados, a solução viável para muitos é a estabilidade no serviço público.
Dentre as garantias estampadas na Constituição Federal está à busca do pleno
emprego de forma democrática através da concorrência por uma vaga, daquelas oferecidas
pela Administração Pública em editais de concurso público. Por esse motivo, podemos
verificar atualmente a crescente procura pelas vagas oferecidas nos concursos públicos,
motivada pela estabilidade, e pelos bons salários.
No primeiro capítulo, como um dos fundamentos constitucionais, será abordado o
Valor Social do Trabalho, no sentido de que o labor faz parte do crescimento e de toda a
questão social, implementados através de políticas públicas, os quais edificam o homem e
agregam valor a sociedade, atributo que realiza a própria vida humana, instrumento
indispensável para sua sobrevivência, bem estar e a justiça social.
No segundo capítulo busca-se demonstrar a obrigatoriedade da realização do
concurso público para admissão de pessoal para compor os quadros da Administração
Pública, preconizado no artigo 37, II, da Constituição Federativa Brasileira de 1988,
mecanismos de melhor sistema de mérito, o qual garante igualdade entre os concorrentes
do certame público e assegura a eficácia do direito fundamental. Notadamente, busca-se
ainda neste capítulo demonstrar os princípios que regem o certame público.
Por fim, no terceiro capítulo serão enfatizados os entendimentos doutrinários e
jurisprudências, o que vem a ser o cadastro de reservas de vagas em concurso público,
sendo esta uma forma de equilibrar os desmandos da administração, possibilitando ao
candidato o ingresso a carreira pública.
Trata-se de pesquisa bibliográfica e documental, com análise de casos práticos e
jurisprudência dos Tribunais.
11
I – O VALOR SOCIAL DO TRABALHO
Só se pode refletir de uma sociedade livre quando por implementações de seus
governantes por meio de políticas públicas sociais e econômicas busca-se o fortalecimento
de um país e o pleno emprego.
O constituinte estampou na lei das leis, no ordenamento jurídico da República
Brasileira e elegeu uma das máximas defensáveis para o desenvolvimento fundamental da
vida do ser humano, o valor social do trabalho - artigo 1º, inciso IV, que assim se acha
redigido “IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”
João Paulo II, (1981, p. 3), em sua carta encíclica Laborem Exercens sublinha: “o
trabalho humano é uma chave, provavelmente a chave essencial, de toda a questão social”.
Numa meditação mais ampla sobre o aspecto laborativo verifica-se que o trabalho
diferencia o homem dentre os outros seres, é atributo que realiza a própria vida humana,
instrumento ainda indispensável para a sua sobrevivência e o seu bem-estar.
Rafael da Silva Marques (2007, p. 16-17) afirma que:
O trabalho confunde-se com o elemento de existência humana, de o ser humano,
ou melhor, de o ente humano realizar-se como pessoa, de dar ênfase à sua
dignidade (...)
O trabalho é um dos elementos que fazem com que as pessoas sintam que
efetivamente têm valor em relação à sociedade, ao mundo que as cerca, não
podendo ser comparadas ou relacionadas apenas como um elemento econômico
de mercado e de contrato (custo de produção), mas como seres que existem,
vivem e buscam a felicidade, alcançável, também através do trabalho.
O valor social do trabalho é um dos fundamentos constitucionais conforme
disposto no artigo 193 da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim se
acha redigido: “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o
bem-estar e a justiça sociais.”
Segundo Átila da Rold Roesler (2014, p. 82):
Pela Constituição Federal, no seu artigo 1º, inciso IV, está constando que a
República Federativa do Brasil tem como fundamentos os valores sociais do
trabalho e da livre-iniciativa. No artigo 3º, a Lei maior afirma que constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; garantir uma
sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem estar de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação. (negrito nosso)
12
É incumbência do ordenamento jurídico de se encarregar de verificar de como se
efetiva aquele valor que foi estabelecido pelo homem, para a satisfação total do ser
humano.
Todavia, quando resolve constituir o devido valor social do trabalho, fundamento
este do Estado brasileiro, este já é prioridade dentro de suas ações.
A Constituição Federal de 1988 traz como fundamentos da República Federativa
do Brasil e consequentemente do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa
humana.
É o que dispõe o art. 1º, III da Constituição Federal:
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito
e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana.
Tal preocupação já se arrasta desde o Texto Magno de 1946 que em seu artigo 145
assim dizia: “todos é assegurado trabalho, que possibilite existência digna. O trabalho é
obrigação social.”
Mesmo não dizendo que se trata de uma obrigação social com relação à oferta do
trabalho, é compreensível que o ordenamento jurídico quer assegurar a todos os seres
humanos o exercício de uma ocupação de forma lícita e digna.
Sabemos que nós brasileiros temos todos, um "jus laborandi", e que não se pode
confundir com relação à oferta de trabalho para todos, sendo assim, incumbe à sociedade
olvidar esforços a fim de proporcionar vagas de trabalho para quantos desejarem, quando
passa a considerar o trabalho como valor social.
Conforme Átila da Rold Roesler (2014, p. 84)
O trabalho foi adquirindo o status o status de instrumento de concretização da
dignidade da pessoa humana ao longo de sua história, até atingir nos tempos
atuais, a natureza de direito social do cidadão brasileiro, nos termos do que prevê
o art. 6º da Constituição Federal de 1988. Tais direitos têm por objetivo
assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material, além
de garantir-lhe uma existência digna. A Carta Maior brasileira colocou o Direito
do Trabalho fundamental.
Nesse sentido:
A nossa Constituição Federal de 1988 sofreu certa influência do primado do
Welfare State, alcançando seus princípios fundamentais. O art. 1º da CF/88
consagrou como princípios fundamentais da República a dignidade da pessoa
humana e o valor social do trabalho; o art. 3º, por sua vez, preconizou como um
dos objetivos fundamentais da República promover o bem de todos. Sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação (inciso IV); e o art. 170 estabeleceu que a ordem econômica deve
13
ser fundada na valorização do trabalho humano e conforme os ditames da justiça
social.
Em outras palavras, o valor social do trabalho anda junto com a livre iniciativa esta
pela qual prestigia a Constituição do Brasil. Ademais, a Constituição Federal estabelece
que o Poder Público e a sociedade devem criar mecanismos para proteger o trabalho e,
consequentemente, o desemprego.
Gama Cerqueira (1961, p. 311) em sua dissertação diz que: "o trabalho toma o
trabalho no seu sentido filosófico – mais amplo que a noção econômica – com o qual
coincide, se assim se pode dizer, a noção jurídica de trabalho".
O que se verifica é que temos uma proteção constitucional mas que ninguém pode
ser obrigado a fornecer trabalho a quem quer que seja, mesmo em situação excepcionais,
há exceção fica por conta (como por exemplo, a prestação do serviço militar) este está
obrigado a trabalhar.
Destarte é que dentro do plano moral, é devido à existência desses deveres, seja de
forma individual (de trabalhar), como de forma coletiva (de fornecer trabalho).De certa
forma, torna isso um dever ao indivíduo a ele imposta à força transcendente de sua missão
aqui na terra,tornando-se um direito individual e um dever para com a sociedade; pela
existência do valor moral pelo qual o trabalho proporciona ao homem, este passa a ter
significado não puramente na contraprestação remuneratória e/ou monetária.
Em conclusão parcial, é possível afirmar que dentro do levantamento dogmáticos
jurídicos não importa a “explicação econômica” da falta do emprego, o que importa da
análise jurídica é que o trabalho tem valor social e o que os indivíduos esperam são plenas
oportunidade laborais de forma digna.
Assim, o principal objetivo do valor do trabalho é o que se preconiza a Constituição
Federal, o bem-estar e a justiça social.
1.1 Políticas Públicas e Orçamento Público
Impõe-se perceber que o orçamento público é de extrema relevância para o
desenvolvimento e aplicação das políticas públicas. Sem estas, não há desenvolvimento,
tão pouco geração de emprego.
Ressalta-se que o emprego é um valor inestimável para o ser humano vez que
diretamente ligado à dignidade da pessoa humana.
14
O orçamento público tem força normativa, é por este instrumento que os
governantes e agentes públicos se baseiam para as ações administrativas, seguem regras e
parâmetros financeiros ali definidos, relativos a despesas e à arrecadação das receitas pelas
quais devem ser respeitadas.
Por Gianpaolo Poggio Smanio (2013, p. 21):
As medidas contidas no orçamento precisam ser aprovadas, isto e, carecem de
configuração jurídica, de modo a produzir direitos e obrigaçoes para os agentes
publicos e para os governados. Desta necessidade, surge a transformação do
orçamento em lei, bem como a sua compatibilização com as normas que
estabelecem o formato da sua elaboração, execução e controle, como e o caso da
lei n. 4.320/64 (Estatuto da Contabilidade Publica do Brasil), da Constituição
Federal e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Tais regras são estabelecidas pelo artigo 166, da Constituição Federal dispondo
que:
Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao
orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do
Congresso Nacional, na forma do regimento comum.
Considerando que o orçamento está ligado às Políticas Públicas e, sobretudo, sem
este não se pode chegar à implementação dessas,passa-se então a definir que vem a ser
orçamento público. Nas palavras dos Professores.Silvio Aparecido Crepaldi e Guilherme
Simoes Crepaldi, (2013, p. 12).
E um processo contínuo, dinamico e flexível, que traduz, em termos financeiros,
para determinado período, os planos e programas de trabalho, ajustando o ritmo
de execução ao fluxo de recursos previstos, de modo a assegurar a contínua e
oportuna liberação desses recursos. E o instrumento por meio do qual a receita e
o gasto publicos são planejados levando-se em conta diferentes opinioes,
interesses e desejos dos eleitores, expressos, ate então, pela manifestação dos
eleitos para exercerem os Poderes Executivos e Legislativos: prefeitos,
vereadores, deputados e quaisquer outros mandatarios escolhidos pelo povo.
Já as Políticas Públicas para o direito são ações, são trabalhos executados,
procedimentos desenvolvidos pelo governo e que o aprimora a cada mudança ocorrida
buscando sempre a solução de problemas. Têm-se ainda que são ações de governo públicos
ou privados que visam coordenar os meios disponíveis pelo Estado para atender os
programas sociais e políticos determinados.
Segundo José Matias Pereira (2016, p.203):
A política compreende um elenco de ações e procedimentos que visam à
resolução pacífica de conflitos em torno da alocação de bens e recursos públicos.
15
Os personagens envolvidos nestes conflitos são os denominados “atores
políticos”, que podem ser publicos e privados.
Na lição de Maria Paula Dallari Bucci (2002, p. 253):
A política, contraposta à noção de princípio, designa aquela espécie de padrão de
conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria
em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que
certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada
característica deve ser protegida contra uma mudança hostil’. Daí por que as
argumentações jurídicas de princípios tendem a estabelecer um direito
individual, enquanto as argumentações jurídicas de políticas visam a estabelecer
uma meta ou finalidade coletiva.
Para Fábio Konder Comparato (1999, p. 341-352): “Esse seria o caminho para
superar-se a concepção da norma geral e abstrata referência central do aparelho burocrático
do Estado, introduzindo-se no mundo do direito público o conceito de política pública
como programa de ação”
Num olhar liberal da doutrina do direito como uma estrutura, como uma reunião de
normas abre-se mão as manifestações com base na transmissão do direito com as
manifestações não-jurídicas da vida, ou de um sistema jurídico subordinado a outro.
Em outras palavras, as decisões criam um padrão a seguir, mas esse padrão cria por
sua vez decisões.
Explica José Matias Pereira (2010, p. 12): "a Ciência Política busca analisar os
fatos, ações e funcionamento das instituições e avaliar os resultados das ações e das
políticas implantadas".
O desenvolvimento das políticas públicas vem se tornando uma preocupação em
meio aos juristas, vez que os direitos sociais, os interesses difusos, coletivos ou interesses
individuais homogêneos deixam de ser meras argumentações políticas, promessas e são
efetivamente determinadas por meio deles constitucionais dispondo os seus direitos e o seu
real cumprimento, ou seja, são positivados os direitos.
Maria Paula Dallari Bucci (2002, ps. 241 e 242) diz que:
Adotar a concepção das políticas públicas em direito consiste em aceitar um grau
maior de interpenetração entre as esferas jurídica e política ou, em outras
palavras, assumir a comunicação que há entre os dois subsistemas, reconhecendo
e tornando públicos os processos dessa comunicação na estrutura burocrática do
poder, Estado e Administração Pública. E isso ocorre seja atribuindo-se ao
direito critérios de qualificação jurídica das decisões políticas, seja adotando-se
no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, mais informada
por elementos da política.
16
Segundo ensinamento de Dalmo de Abreu Dallari (2000) citado por Maria Paula
Dallari Bucci (2002. p.242)
É impossível compreender-se o estado e orientar sua dinâmica sem o direito e a
política, pois toda a fixação de regras de comportamento se prende a
fundamentos e finalidades, enquanto a permanência de meios orientados para
certos fins depende de sua inserção em normas jurídicas.
Todavia, o fato é que a Política Publica e o resultado de procedimentos reunidos em
normas jurídicas, nos procedimentos eleitoral e judicial e que tem por finalidade organizar
os recursos disponíveis do Estado em busca de atendimento de programas sociais de
importância e determinados politicamente.
Conforme a Professora Camila Paula de Barros Gomes, em sua dissertação de
mestrado (2011, p. 93).
No caso dos direitos sociais, a melhor eficácia possível só será obtida por meio
da implementação de políticas públicas que respeitem os limites orçamentários,
sendo plenamente admissível a intervenção do Poder Judiciário a fim de
averiguar se tais políticas são coerentes com o texto constitucional e questionar
uma eventual ausência de políticas destinadas a implementar direitos sociais.
Por fim, o Poder Público materializa suas políticas públicas valendo-se de sua
estrutura direta ou da estrutura indireta através da contratação de terceiros, mediante
processo regulares de licitação pública, fomentando, neste último caso, a própria economia
local e/ou o desenvolvimento regional, vez que gera grandes quantidades de empregos
diretos ou indiretos.
Vale-se de sua estrutura direta quando utilizados seus próprios recursos materiais
ou humanos, sendo que os recursos humanos devem, em regra, ser integrados à
Administração mediante concurso público, nos termos do que dispõe a Constituição
Federal, através de balizas ou princípios norteados no artigo 37, caput, a saber, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (negrito nosso)
1.2 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
De forma breve e histórica para entender o princípio da dignidade da pessoa
humana em consideração a situação relacionada a Édipo, Rei da Mitologia Grega, da
antiga Grécia, aquele que tinha casado com a sua mãe e matado o pai. Édipo teve filhos e
um de seus filhos era chamado de Antígona, filha esta que guiava o pai no final da vida.
17
Após o seu falecimento, esta continuou a cuidar da família até que um de seus dois irmãos
mata o outro e proíbe que o corpo deste irmão seja velado e enterrado. (MADEIRA, 2010)
Para os gregos poucas coisas eram tão graves quanto não velar o corpo de um ser
humano, dessa forma, surge Antígona que faz um dos maiores brados de direitos
fundamentais da história da humanidade, dizendo que a lei dos homens não é superior a
dos deuses. Em outras palavras: “Na peça de Sófocles, Antígona defenderia as leis
naturais, enquanto Creonte, o direito positivo que rege a vida pública e assegura o bem da
comunidade”. (HEGEL, 1993, p. 656).
Diante dessa breve história, chegamos ao entendimento de que há leis que não
podem contrariar a natureza humana e existem coisas que os homens não podem retirar do
que é inerente à natureza humana.
Há direitos que pertencem ao ser humano pelo simples fato de serem humanos, por
exemplo, no cristianismo no livro de gênesis 1:26 e disse Deus: “Façamos o homem à
nossa imagem, conforme a nossa semelhança”. Desse entendimento, concluí-se que as
coisas caminham para a intangibilidade, sacralidade do ser humano.
Discorre em sua obra André Jobim de Azevedo (2012, ps. 42 e 43): Art. 1º A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos a dignidade da pessoa humana.
No aspecto internacional, André Jobim de Azevedo (2012, p. 42) diz que: “no que
tange ao Direito internacional, o próprio artigo 4º, II, da CF/88, estabelece que, nas
relaçoes internacionais, o Brasil adotara o princípio da “prevalência dos direitos humanos”.
Neste aspecto, assinalamos também que a dignidade da pessoa humana se destaca
no artigo 1º, inciso III da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988: “A
República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como
fundamentos: a dignidade da pessoa humana”. O referido princípio esta contido no artigo
1º da Constituição Federal Portuguesa; no artigo 1º da Constituição Federal da Alemanha
e ainda, no artigo 1º dos Direitos Universais dos Direitos Humanos, não por mera
semelhança mais por uma razão de ser.(negrito nosso)
O artigo 1.º - Direitos Fundamentais - República Portuguesa:
Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e
na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e
solidária. (PORTUGAL, 1976)
18
Da mesma forma, a Constituição da Espanha, cujo artigo 1º prescreve:
Artigo 1º - A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o
livre desenvolvimento da personalidade, o respeito pela lei e pelos direitos dos
outros são fundamentos da ordem política e da paz social. (ESPANHA, 1978)
Ainda o artigo 1º da DUDH vaticina, in verbis:
Artigo 1º - Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em
direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros
em espírito de fraternidade. (DUDH, 1948)
Os direitos fundamentais são genéricos, sendo assim, há variações na compreensão
da coletividade ao mesmo tempo é uma conquista e carência, contudo não impede de
aceitar o valor da dignidade da pessoa humana.
O ser humano em constante convívio não apenas com ele mesmo, mas com o
mundo em que ele vive ou então em seu meio. Para que haja uma convivência socialmente
melhor e encontre uma estrutura fundamental, um alicerce em relação à individualidade e a
sociabilidade isso deve estar relacionado com a dignidade respeitando sempre os aspectos
diversos.
Trata-se de um vasto tema, contudo, num breve enunciado chega-se à conclusão de
que o princípio da dignidade da pessoa humana é um vetor a partir do qual devem todos e
demais princípios do ordenamento jurídico ser interpretados, não podendo instituir leis ou
qualquer norma jurídica, constituição federal sem que seja feito um conteúdo orientado
pela dignidade da pessoa humana.
1.2.1 Conceito do Trabalho
O sociólogo Leonardo, em documentário exibido em seu canal "explicaê" em 31 de
outubro de 2016, explica que quando falamos de trabalho estamos falando em um conjunto
de relações estabelecidas entre o homem e a natureza. Etimologicamente o conceito sobre
o trabalho nos remete ao início de sua existência, dessa forma, primeiramente antes de
definirmos o seu conceito devemos entender o significado da expressão em latim
“tripalium”, instrumento este utilizado na idade média pela inquisição para torturar os
hereges, ou seja, àqueles que contrariavam os dogmas instituídos pelo clero. Recebe o
nome de "tripalium" porque era um instrumento de três partes de madeira, era fincando no
chão e eram os considerados hereges ali amarrados pelas pernas e braços, sendo torturados
para poder assumir perante a inquisição os crimes cometidos contra fé, contra Deus;
19
quando não, este instrumento era ainda utilizado para prender cereais, a exemplo do trigo
para que pudesse secar ao sol e consequentemente ser utilizado e/ou comercializado, assim,
o trabalho associado à tortura não é mera coincidência, porque quando falamos em trabalho
muitas vezes nos leva a refletir sobre algo relacionado a uma dor, a um cansaço, ou algo
em que as pessoas muitas vezes não consideram como tão bom assim.
Falar de trabalho é falar da maneira com que o homem se relaciona com o
ambiente, com a natureza, dessa forma, é a maneira com que o homem produz materiais e
elementos que o auxiliam na relação entre o homem e a natureza, em outras palavras, tudo
aquilo que o homem cria na natureza faz com ele esteja trabalhando, como afirma
Vasquez.
Há unidade do homem e da natureza: a) na medida em que a natureza é homem
(natureza humanizada) e b) na medida em que, como ser natural humano, é
também natureza. [...] Nem a natureza é separável do homem, e por isso, Marx
fala da ‘realidade social da natureza’, nem as ciências naturais podem ser
separadas da ciência do homem. (VÁZQUEZ, 2007, p.131)
Quando falamos em trabalho podemos ainda dizer que é um exercício de
criatividade humana onde o homem está desenvolvendo materiais e técnicas para
estabelecer uma boa relação com o ambiente em prol da sua satisfação que facilita e que
minimiza a sua relação com a natureza.
Para Marx, (1985, p.153) “O processo de trabalho, como o apresentamos em seus
elementos simples e abstratos, é atividade orientada a um fim para produzir valores de uso,
apropriação do natural para satisfazer a necessidades humanas [...].”
Dentro do conceito de trabalho necessário verificar que ele muda de acordo com o
tempo, onde as mais diversas sociedades a interpreta de maneira um tanto quanto de
formas diferentes e diversas.
Ao fazermos uma divisão relativa ao trabalho entre a antiguidade clássica, idade
média (medievo) e o renascimento, isto é, a transição para a modernidade,verificamos que
entre esses momentos históricos conseguimos perceber que a relação homem e trabalho
muda.
De acordo com os ensinamentos do sociólogo (Leonardo, 2016), quando falamos da
antiguidade clássica, verificamos que o trabalho para os antigos é coisa que eles não
gostara. Os gregos, por exemplo, valorizam o ócio, não era um trabalho físico, mas sim
intelectual; para os gregos, o trabalho era como se fosse uma miséria e dessa forma o
desprezavam. Existia uma divisão entre o trabalho “animal, laborans” e o “animal
20
rationale”, isto é, os escravos eram os que desenvolviam o labor, o trabalho físico,
enquanto o homem livre era o homem racional, e este valorizava o ócio.
Continua dizendo que ao refletirmos sobre a idade média (medievo), ou seja, na
servidão, onde o servo era aquele que necessitava de proteção vinda do senhor feudal e
estes recebiam um pedaço de terra dentro do feudo em que era protegido pelas muralhas
em troca de trabalho da sua produção.
E ainda, que ao chegarmos ao renascimento, verificamos que esta da inicio à
modernidade estabelecendo novas e diferentes formas de trabalho e que dentro destas
concepções vai existir a glorificação pelo trabalho, onde o protestantismo olha o trabalho
como algo que dignifica o homem, demonstrando para nós uma valorização objetiva do
trabalho.
Associado ao que informa o parágrafo anterior, vamos ver que a burguesia que está
na modernidade necessita de mão de obra, de produção, uma vez que esta vive do
comércio e para esta comercialização é necessário produzir, transformar matéria prima em
produtos, construindo com isso para a burguesia uma lógica exagerada de valorização do
trabalho.
Para Marx, (1985, p.48) “Todo o sistema de produção capitalista repousa no fato de
que o trabalhador vende a sua força de trabalho como mercadoria.”
Assim, diante dessa modernidade, tem-se que esta desenvolve o capitalismo e
sendo assim é óbvio que vai valorizar de forma objetiva o trabalho porque o trabalho
produz riqueza, movimenta o capital, e nesta sociedade o dinheiro é muito importante.
1.2.2 – Evolução Histórica do Direito do Trabalho
Foram, principalmente a partir dos desenvolvimentos operários, em busca de
melhorias das condições do trabalho, relativos à limitação da jornada do trabalho, proteção
ao trabalho da mulher e das crianças, notadamente entre outras reivindicações, que ocorreu
o desenvolvimento do Direito do Trabalho, no século XIX.
Diante da pressão através do movimento operário, desperta o interesse dos
movimentos internacionais em defesa dos direitos humanos e juntamente com a Igreja,
somam-se para que por meio do Estado possam na relação contratual privada, buscar a
proteção ao empregado tido como hipossuficiente, a parte mais fraca da relação de
emprego.
21
Os movimentos ora em comento surgiram na primeira metade do século XX e
consolidados como foram, passaram a denominar-se como movimento normativo-
regulador e, coincidentemente foram reconhecidos historicamente com os direitos humanos
de segunda dimensão (direitos sociais) e com o Estado de Bem-Estar Social, norteados de
forma emprestada pelo Direito Constitucional. (RESENDE, 2015, p. 2)
Doravante, na década de 1970, a crise tomou conta do modelo baseado no Estado
de Bem-Estar Social. Nesta época consagrou-se a denominada globalização financeira,
com o grande desenvolvimento tecnológico, em especial nas áreas de telecomunicações e
informática.
Diante desse fenômeno da globalização, foi evidente as mudanças das unidades de
produção para áreas periféricas e consequentemente de países em desenvolvimento, tal
qual os custos são visivelmente menores (por exemplo, a China), onde o capital vem
apresentando como “solução” a flexibilizações das relações trabalhistas e a sua própria
desregulamentação.(RESENDE, 2015, p. 2-3)
Com a promulgação do Texto Normativo Constitucional de 1988, em que pese
excessos e várias divergências, esta foi um importante instrumento instituído como
garantias fundamentais dos direitos mínimos do trabalhador, que segundo Átila da Rold
Roesler (2014, p. 89), (..) “e um dos fundamentos da Republica ao lado da dignidade da
pessoa humana.
Apesar disso, mesmo com as ampliações das garantias realizadas por intermédio do
Texto Normativo Constitucional de 1988, o capitalista vem na contramão sempre no
sentido de desregulamentação trabalhista, propondo que a relação do trabalho deveria ser
regida por um simples contrato de prestação de serviços, através do direito comum.
1.2.3 Ordem Econômica
Os fundamentos da ordem econômica nacional estão identificados entre os artigos
170 a 192 da Constituição Federal de 1988, para o seu estudo leva-se em consideração os
princípios da dignidade da pessoa humana e dos direitos sociais assegurados pelo mesmo
diploma constitucional em seus artigos 6º e 7º. É pela ordem econômica que se estabelece
a valorização do trabalho humana na sua iniciativa privada e economia capitalista.
A Constituição Federal e suas alterações orienta o administrador público de como
devem ser realizadas as suas ações relativas ao uso dos recursos econômicos e financeiros
22
disponíveis, quais os propósitos definindo as regras a serem respeitas, conforme
estabelecido no artigo 170, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de
pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei.
Como se observa dos princípios gerais acima nota-se que servem eles para
estruturar a atividade econômica com o fim de garantir a redução das desigualdades
sociais, também, é visível que a ordem econômica denomina a existência do Bem-Estar
Social; é tão verdade que o mesmo diploma constitucional solidifica isso quando constrói
dentre dos fundamentos maior da República Federativa do Brasil o valor social do trabalho
e a dignidade da pessoa humana.
Na mesma linha da ordem econômica, quando houver justiça social, este um dos
princípios constitucionais previstos na Lei Maior, toda a coletividade, sobretudo à
comunidade será justa.
Acrescenta Átila da Rold Roesler (2014, p. 89):
Embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade ao valor do trabalho
humano sobre todos os valores da economia de mercado, devendo o Estado
intervir na economia de forma que proteja os direitos sociais dos
trabalhadores, direitos estes ligados à dignidade da pessoa humana, até porque
são estes trabalhadores sem os quais não existiria modo de produção capitalista.
(negrito nosso)
Quando a Constituição Federal de 1988, definiu em seu artigo 170, (...) a todos uma
existência digna, adverte o legislador de que deve-se dar proteção aos trabalhadores -
quanto à valorização do trabalho humano; no mesmo sentido, no seu artigo 1º, IV, como
fundamento da República Federativa do Brasil, o valor social do trabalho.
Nas sábias palavras do então Ministro Eros Grau (2007, p. 12), este entende que:
23
No quadro da Constituição de 1988, da interação entre esses dois princípios e os
demais por ela contemplados – particularmente o que define como fim da ordem
econômica (mundo do ser) assegurar a todos existência digna – resulta que
valorizar o trabalho humano e tomar como fundamental o valor social do
trabalho importa em conferir ao trabalho e seus agentes (os trabalhadores)
tratamento peculiar. 267 Esse tratamento, em uma sociedade capitalista moderna,
peculiariza-se na medida em que o trabalho passa a receber proteção não
meramente filantrópica, porém politicamente racional.
O valor social do trabalho e da livre iniciativa, conforme artigo 1º, inciso IV, já era
prática da instituição constitucional brasileira. Todavia, mesmo já dito acima, reforçamos
que desde a Constituição Federal de 1946, em seu artigo 145 já se fazia presente que: “a
ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social” e no
paragrafo unico que: “a todos e assegurado trabalho que possibilite a existência digna”. O
trabalho é obrigação social.
Posteriormente as Constituições de 1967 e 1969 seguiram o mesmo entendimento
confirmando os valores do trabalho e do direito ao trabalho de forma digna e decente,
como parte integrante dos princípios constitucionais e que vem de acordo com a ordem
econômica.
Reforça esse entendimento as palavras de José Cláudio Monteiro de Brito Filho
(2013, p. 67):
[...] é um conjunto mínimo de direitos do trabalhador que corresponde: à
existência de trabalho; à liberdade de trabalho; à igualdade no trabalho; ao
trabalho com condições justas, incluindo a remuneração, e que preservem sua
saúde e segurança; à proibição do trabalho infantil; à liberdade sindical; e à
proteção contra os riscos sociais.
É dessa forma que a Constituição Federal de 1988 enaltece o valor do trabalho
humano e a dignidade da pessoa humana, este último como direito fundamental ligado ao
valor de igualdade, direitos sociais, econômicos e culturais e de modo superior à livre-
iniciativa. Por serem tais direitos coletivos positivos exige-se a atuação do Estado.
Assim posicionou Lygia Maria de Godoy Batista (2008, p. 80):
Embora o novo modelo assente a ordem econômica em princípios capitalistas
tais como a propriedade privada e livre concorrência, abre caminho para as
transformações sociais na medida em que consagra instrumentos sociais,
especialmente quando condiciona a ordem econômica ao cumprimento de seu
fim, que é assegurar a existência digna a todos conforme ditames da justiça
social.
Em outras palavras, Rafael da Silva Marques (2007, p. 103) elucida que:
A busca pelo pleno emprego é também princípio da ordem econômica e está
ligada diretamente à redução das desigualdades sociais e regionais. È princípio
24
impositivo, devendo o Poder Público buscar sua implementação por políticas
públicas. É, também, uma garantia, ligado à dignidade do trabalhador pela
valorização do trabalho humano e à proteção contra a automação, artigo 7º,
XXXVII, da Constituição brasileira de 1988, a fim de que a robotização e a
tecnologia não façam com que extingam os postos de trabalho e se coloquem os
trabalhadores na mais ampla miséria e perda de dignidade.
A ordem econômica ainda assentada na defesa do meio ambiente (art. 170, inc.
VI), e sendo assim, a Constituição Federal se preocupou com a vida do trabalhador no
sentido da procura de eliminação de perigo pertencente ao trabalho, implementando regras
de saúde, higiene e segurança preservando fisicamente os trabalhadores, podendo estes
serem reparados por quaisquer violação aos direitos fundamentais atos inerentes.
A soberania nacional, a ordem econômica do Brasil encontra-se assegurado entre
os artigos 170 a 192 da CF/88, que define os elementos pertinentes à atividade econômica,
sendo certo que os princípios gerais se encontram no rol do artigo 170, consolidando uma
ordem capitalista.
Tal princípio conforme se depreende dos demais, é imprescindível para dar
sustentação e a independência nacional norteando a ordem econômica de acordo com suas
conveniências ou da sociedade como um todo, de forma a posicionar o Brasil no sentido
econômico no mesmo pé de igualdade em comparação com outras nações.
Por fim, dentro dos princípios da ordem econômica a livre concorrência também
contida no artigo 170 da Constituição da República, tem por finalidade dar segurança e
liberdade aos agentes no sentido de produzir e poder disponibilizar os seus produtos no
mercado, sendo assim, é necessária uma atuação do Estado para fiscalizar e impedir que
haja afronta ao poder econômico no sentido de dominar o mercado e afastar a livre
concorrência com vantagens excessivas, nesse sentido dispõe o artigo 174 da CF/88 que
diz que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor público e indicativo para o setor privado”. Assim, a atuação do Estado dentro
da livre concorrência é importantíssimo como dito acima sendo este determinante no setor
público e privado.
25
II – CONCURSO PÚBLICO
Trata-se de meio pelo qual e utilizado para avaliar os chamados “concurseiros”,
estes, concorrentes a cargos efetivos oferecidos em certames públicos pelo Estado o qual
tem por incumbência e responsabilidade da área de recursos humanos.
2.1 Conceito Histórico
Historicamente vários foram os modelos de seleção de indivíduos para a ocupação
de cargos públicos, conforme nos explica Ruza Neto, (2011, p. 09):
Até o modelo atual conhecido, várias foram as formas de seleção de servidores
públicos na História. O sorteio era bastante utilizado na antiguidade clássica, no
qual, servidores eram sorteados sob a crença de uma influência divina. Na
França, era comum a compra e venda de cargos públicos, tornando-os objetos
comerciáveis. Havia também, o sistema de transmissão de herança; o
arrendamento, o qual criava um sistema de locação de serviços; a eleição, dando
ao povo a possibilidade de escolher direta ou indiretamente os servidores do
Estado; a livre nomeação pela autoridade da Administração sendo inclusive este
muito utilizado no Brasil Império.
A seleção por Livre Nomeação, que fora utilizada por muito tempo em nosso país,
ainda não encontrou sua extinção, porém encontra algumas limitações, evidentes no Artigo
37, II da nossa Constituição.
Conforme Sousa (2011, p. 16):
No Brasil, a livre nomeação absoluta tem sido largamente aplicada para a
escolha de ocupantes de cargos públicos, desde os tempos do Império. Está
atualmente agasalhada pelo inciso II, do art. 37, da Constituição Federal. Embora
dependa ela basicamente do alvitre da autoridade com poderes para nomear, não
se pode afirmar que inexista qualquer limitação.
[...]a escolha no sistema de livre nomeação absoluta encontra limites. Após o
advento da Emenda Constitucional nº 19/98, parte dos cargos e funções de
confiança serão preenchido por servidores de carreira, nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei. Ademias, as nomeações destinam-se
apenas as atribuições de chefia e assessoramento.
A aprovação do STF da Súmula Vinculante nº 13, em agosto de 2008 limitou
ainda mais a liberdade de escolha, para evitar a prática do nepotismo. A livre
nomeação relativa é também adotada no Brasil, porém em menor escala que a
livre nomeação absoluta. É empregada para nomeação de ocupantes de cargos
como os de presidentes de agências reguladoras e o diretor do Banco central do
Brasil, que são indicador pelo Presidente da República e devem ser aprovados
pelo Congresso Nacional.
26
Atualmente, a forma de seleção mais utilizada, além de mais transparente e justa é o
Concurso Público, este, por sua vez, teve suas raízes na França Napoleônica, conforme
Sousa (2011, p. 17 e 18):
[...] o Código Civil Napoleônico trazia consigo a semente do principio da
isonomia, posto que afirmava desde já o principio da igualdade nas relações
jurídicas civis e que essa tendência teria então influencia fundamental sobre a
legislação administrativa a ser produzida.
O concurso público surgiu, na França, como meio de seleção de candidatos a
cargos públicos, alguns anos após a ascensão de Napoleão Bonaparte ao poder.
É, dentre todos, o único sistema que tem o grande mérito de afastar, de imediato,
os incapazes para exercício do cargo púbico, posto que o procedimento se
consuma de acordo com princípios informativos de ordem científica.
Fica entendido como sendo Concurso Público, a ferramenta utilizada pela
Administração pública como maneira idônea de ingresso na Carreira pública, garantindo
igualdade entre todos os concorrentes do certame.
Conforme Motta (2011, p. 54 e 55) - (revista TCU): “Concurso público é o
procedimento por meio do qual se assegura a eficácia do direito fundamental de concorrer,
em paridade de condições, aos cargos e empregos públicos com vocação de permanência”.
Muitas são as fases para que a administração garanta a lisura e a transparência do
certame, conforme Custodio Junior (2013 p. 29) apud Maia, Queiroz (2007):
O concurso público tem por principal objetivo recrutar pessoas capacitadas para
ocupar um cargo ou emprego público. Para tanto se faz necessário uma
sequência de atos e procedimentos, internos e externos. O primeiro passo
consiste na verificação da viabilidade orçamentária. Após, busca-se a autorização
para a realização do processo seletivo, que pode ser de forma direta ou indireta.
Na primeira etapa serão estabelecidas as regras de cunho geral do concurso, por
intermédio de um regulamento e, após, serão escolhidos os responsáveis que
comporão a banca examinadora, a qual caberá a formulação do edital, que
conterá as normas que regerão o concurso público, estabelecerão os critérios para
o ingresso no cargo ou emprego público colocado a disposição, bem como
definirão o período para a inscrição dos candidatos, o dia e o horário para a
realização das provas, dentre outros.
A obrigatoriedade do concurso assegura que ninguém desqualificado as funções, ou
então, por mera indicação, a bel prazer da administração, seja recrutado pelo poder
público, sendo a forma mais confiável e responsável de contratação, conforme Motta (p.
55), apud Canotilho, (2007, p.661) - (revista TCU)
[...] a regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a um
procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e
legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos,
liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de
seleção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação,
aplicação de métodos e critérios objetivos de avaliação, neutralidade na
27
composição do júri, direito de recurso). O concurso assente num procedimento
justo é também uma forma de recrutamento baseado no mérito, pois o concurso
serve para comprovar competências.
O concurso público se tornou obrigatório, caracterizando-se como um avanço da
Administração Pública após a revolução constitucionalista, sendo previsto em primeiro
momento na Constituição do ano de 1934, que assim dispunha em seu artigo 168: “os
cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros sem distinção de sexo ou estado civil,
observadas as condiçoes que a lei estatuir”.
A Constituição de 1934 ainda deixou expresso em seu texto direito à estabilidade,
um dos maiores interesses do servidor, que após dois anos da nomeação por concursos de
provas no serviço público, teria direito a uma garantia sólida de trabalho e após dez anos
de serviço público (MAIA, 2007).
Vale ressaltar que se tornou um avanço, pois até a Constituição de 1934não se
previa aprovação em concurso público para a admissão no setor público. Não previu
também funções técnicas ou científicas e os servidores contratados de forma celetistas não
eram estáveis e podiam ter seus contratos rompidos a qualquer
A Constituição de 24 de janeiro de 1967 basicamente manteve o disposto da
Constituição do ano de 1934, ao deixar expresso em seu artigo 95§1º, que “a nomeação
para cargo público ou de provas exige aprovação prévia em concurso público” e conforme
caput do artigo 95, “dispensou de concurso a nomeação para cargos em comissão,
declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.
Notadamente com o advento da Constituição da República Federal atual, de 1988,
esta definiu como requisito obrigatório a aprovação em concurso público, em seu artigo 37,
dispondo:
Art. 37 CRFB (...) a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração.
Segundo Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo (2014, P. 269):
A Constituição de 1988 tratou com grande detalhamento do direito
administrativo, decerto no intuito de corrigir ou atenuar as inúmeras distorções
existentes em todas as administrações públicas do Brasil, decorrentes de séculos
de patrimonialismo (...)
28
A Constituição de 1988 realizou uma melhor condição na investidura ao setor
público, reforçando os direitos fundamentais dos cidadãos, corrigindo falhas existentes e
fazendo com houvesse uma ascensão de forma igualitária.
Nessa linha, segundo Carvalho Filho (2012, p. 623), define que:
O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito,
porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições,
permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o
concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da
igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço
público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio
da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos
e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a
demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores
candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos
participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque
em condições de ingressar no serviço público.
Ainda entende Alexandre Mazza (2012, p. 446) que:
Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder
Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e
empregos públicos. A realização de concurso público é um imperativo dos
princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e legalidade, entre outros,
minimizando os riscos de contratações baseadas em preferências pessoais ou
interesses ilegítimos.
José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 651) disserta que:
Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as
aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e
funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual,
física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto
seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no
procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação.
Observa-se que o ingresso no setor público consolida a estabilidade e atribui uma
qualidade sólida econômica e financeira aos cidadãos tornando-se um atrativo sem contar
que tais benefícios são disponibilizados a todos de forma isonômica, sem distinção de cor e
raça, etc.. e que isso é fruto de mérito de cada um que por condições de aprovação em
concurso público e através de sua posse passa a adquirir direitos. Para a Administração
Pública foi salutar os avanços constitucionais uma vez que pode selecionar melhor e
contratar candidatos cada vez mais capacitados a cumprir as obrigações que lhe são
atribuídas no atendimento relativo ao interesse público.
29
2.2 Da Obrigatoriedade do Concurso Público
A carta magna promulgada em 1988 merece destaque por consagrar o concurso
público como requisito para o preenchimento de cargos e empregos públicos efetivos nos
poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
A primeira Constituição Brasileira, outorgada em 1824, estabeleceu em seu artigo
179, inciso XIV que “todo o cidadão pode ser admitido aos cargos publicos Civis,
Políticos, ou Militares, sem outra diferença, que não seja dos seus talentos, e virtudes”.
Já a Constituição da República de 1891, em seu artigo 73 dispôs que “os cargos
públicos civis, ou militares, são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições
de capacidade especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações
remuneradas.”
Segundo Dolhnikoff (2005, p. 192) nesta época já ocorriam às influências de
nomeações, dizendo que da “ampla margem de ação para favorecer apadrinhados”.
Verifica-se, no entanto, dentre os relatos que mesmo que houvesse legislações
específicas ainda assim haviam favorecimento a apadrinhados.
Como exemplo disso, Torres (1961, p. 203) diz que:
(...) era a Lei nº 6, de 1891, do Estado de Minas Gerais, que, apesar de exigir o
prévio concurso para admissão nos cargos das Secretarias do Estado, dispensava-
o na contratação de “praticantes”, os quais exerciam de fato as funçoes dos
servidores amanuenses.
Uma boa descrição do quadro predominante nos municípios brasileiros, no que toca
à influência da figura do coronel no preenchimento de cargos públicos, durante as
primeiras décadas do século XX, é dada por Victor Nunes Leal (1997, p. 65):
Com o chefe local – quando amigo – é que se entende o governo do Estado em
tudo quanto respeite aos interesses do município. Os próprios funcionários
estaduais, que servem no lugar, são escolhidos por sua indicação. Professoras
30
primárias, coletor, funcionários da coletoria, serventuários da justiça, promotor
público, inspetores do ensino primário, servidores da saúde pública etc., para
tantos cargos a indicação ou aprovação do chefe local costuma ser de praxe.
Mesmo quando o governo estadual tem candidatos próprios, evita nomeá-los,
desde que venha isso a representar quebra de prestígio do chefe político do
município. (...) A influência do chefe local nas nomeações atinge os próprios
cargos federais, como coletor, agente do correio, inspetor de ensino secundário e
comercial etc. e os cargos das autarquias (cujos quadros de pessoal têm sido
muito ampliados), porque também é praxe do governo da União, em sua política
de compromisso com a situação estadual, aceitar indicações e pedidos dos chefes
políticos nos Estados.
A constituição atual foi, portanto, o marco para formalização e exigibilidade do
concurso público para preenchimento dos cargos e empregos públicos em quaisquer das
esferas dos poderes, sob a égide dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, estampados no caput do artigo 37.
2.3. Princípios Norteadores do Concurso Público
Para a legitimação do concurso, transformando-o em ferramenta idônea e cristalina,
é necessária a aplicação de princípios na execução deste, por ser uma ferramenta própria da
Administração Pública, se utiliza os princípios desta, contidos no Artigo 37 da Carta
Magna em vigência, quais sejam:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
Além de outros previstos em legislações especificas ou até mesmo dentro da
própria constituição federal, é indispensável a análise de cada um destes princípios
norteadores, qual seja, o da legalidade, eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade,
razoabilidade, vinculação do edital e do ingresso no serviço público.
2.3.1. Legalidade
Inserto na lei máxima, o Princípio da Legalidade esculpe as normas para a
Administração Pública, inclusive as regras para acesso aos cargos e empregos públicos.
31
Em relação ao significado das normas no regime jurídico-administrativo, deve-se
constatar que o ordenamento é dotado de duas espécies de normas jurídicas: (i) as regras e
(ii) os princípios (SUNDFELD, 2008, p. 145).
Os princípios, no âmbito do Direito Administrativo, são postulados fundamentais
que guiam o modo de agir do Estado no exercício de atividades administrativas
(CARVALHO FILHO, 2012, p. 18). Além disso, são verdadeiras normas jurídicas,
dotadas, portanto, de valor normativo, devendo influenciar diretamente a solução de
problemas jurídicos concretos. Ressalte-se que, quanto ao posicionamento das regras e dos
princípios no ordenamento jurídico, estes podem ser entendidos, inclusive, como normas
de hierarquia superior à das regras, as quais não podem contrariá-los, pelo fato de os
princípios delimitarem o seu sentido e alcance, sob pena de desrespeitar a harmonia da
própria ordem jurídica (SUNDFELD, 2008, p. 145, 146).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 959) ensina que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais” [...].
Hely Lopes Meirelles (1998, p.67) define:
A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que
o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar
ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Diogenes Gasparini (p.61, 2012) afirma:
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena
de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o
correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é
injurídica e expõe-se a anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor
que o do particular.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 100) preconiza que o princípio da
legalidade representa a consagração da premissa de que a Administração Pública só pode
ser desempenhada na conformidade da lei, de modo que a atividade administrativa é dotada
de caráter sublegal, infralegal, que se consubstancia na expedição de comandos
complementares à lei.
32
José dos Santos Carvalho Filho (2015, 248) assinala que o princípio da legalidade é
talvez o princípio basilar de toda a atividade administrativa. Significa que o administrador
não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei
impõe. Essa limitação do administrador é que, em última instância, garante os indivíduos
contra abusos de conduta e desvios de objetivos.
Este mandamus estabelece que o procedimento do administrador público deve se
ater exclusivamente às regras estabelecidas, dela não podendo se afastar em qualquer
hipótese. Qualquer ato administrativo deve seguir o rito determinado pela legislação.
2.3.2. Eficiência
Hely Lopes Meirelles (2002, p. 94) definiu o princípio da eficiência como:
O que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com
legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório
atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros,
Hely Lopes Meirelles (2002, p. 94) acrescenta que “o dever da eficiência
corresponde ao dever da boa administração”.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 102) dissertou que:
O princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em
relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor
desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores
resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar,
estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de
alcance de resultados na prestação do serviço público. (DI PIETRO, 2002).
O ditame é generalista e impõe que o instrumento utilizado pelo Administrador para
consecução e preservação do bem comum deva ser empregado com competência,
qualidade e de forma a obter resultados positivos.
Diferentemente do setor privado, em que a competição e disputa de mercado
estabelecem as regras, e que têm influência direta sobre os serviços de maneira similar à
“lei da sobrevivência” incutida na teoria evolucionista de Charles Darwin, o setor publico
necessita deste disciplinamento para poder evoluir, para que seus agentes não estacionem
no tempo.
33
Definiu Alexandre Mazza (2012, p. 104) que o princípio da eficiência
acrescentando no artigo 37, caput, da Constituição Federal pela Emenda n° 19/98, foi um
dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de
administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal.
Economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e
rendimento funcional são valores encarecidos pelo princípio da eficiência.
Os principais recursos que movem as engrenagens do Poder Público provêm dos
tributos. A Administração, por conseguinte, deve gerir de forma eficiente as verbas
públicas, deve empregar verbas nos competitivos moldes da economia privada. A máquina
deve evoluir constantemente, no mesmo compasso das necessidades de seus administrados.
2.3.3. Isonomia
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e o que se
encontra estampado no caput do art. 5o. da Constituição.
A luta pela “igualdade de direitos” entre diferentes classes sociais sempre foi uma
constante na história da humanidade. A Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, em
seu primeiro dispositivo, primeira parte, registrou que “os homens nascem e são livres e
iguais em direitos”.
A Declaração Universal dos Direitos dos Homens, de 1948, previu também no seu
primeiro artigo, “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
Porém, diversos são os entendimentos acerca do conceito de igualdade no âmbito
do direito, pois, se proporcionarmos tratamentos idênticos a sujeitos diferentes, obteremos
o agravo da desigualdade.
Na lição de Luiz Alberto David Araújo (2006, p. 131): “(...) a questão da igualdade
é tratada sob o vértice da máxima aristotélica que preconiza o tratamento igual aos iguais e
desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade”.
Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (1999, p. 39) dispõe que a norma
deve adotar como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento
inerente a pessoa, fato ou situação. Assim, o fator a ser eleito para diferenciação não pode
ser externo a pessoa, fato ou situação. O que justifica a mulher aposentar-se mais cedo que
o homem no ordenamento pátrio, por exemplo, é sua vulnerabilidade física em relação ao
homem e não porque o seu trabalho é mais produtivo, pois tal critério seria externo a sua
pessoa. Para ele, a norma também deve guardar pertinência lógica e racional entre o
34
tratamento jurídico diferenciado com a disparidade do regime outorgado e estar de acordo
com os valores adotados pela constituição. Não poderia o legislador produzir norma que
privilegie afro descendentes com bolsas estudantis com argumento que os mesmos, ao não
terem estudo, invariavelmente irão delinquir. Não há, no exemplo, pertinência lógica e com
dados concretos entre a causa e o efeito, logo, a norma violaria de forma pungente o
preceito da igualdade. Também, ao criar norma que favoreça a divisão dos royalties do
petróleo para o ente federado mais avantajado economicamente desta República, com o
argumento que o mesmo poderá utilizar melhor os recursos e investindo-os em
infraestrutura, possibilitaria o aumento considerável no PIB nacional. Apesar de possuir
um nexo plausível entre fato gerador e consequência - aparte das controvérsias das teorias
econômicas que advogam em contrário - tal pertinência não está recepcionada pela Carta
Maior.
Para Alexandre Mazza (2012, p. 120), o princípio da isonomia é preceito
fundamental do ordenamento jurídico que impõe ao legislador e à Administração Pública o
dever de dispensar tratamento igual a administrados que se encontram em situação
equivalente. Exige, desse modo, uma igualdade na lei e perante a lei.
Por fim, não se pode simplesmente conferir tratamento idêntico a todos os
indivíduos, sujeitando aumentar as desigualdades já existentes.
2.3.4. Impessoalidade
José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 248) esclarece que o princípio da
impessoalidade indica que a Administração deve dispensar o mesmo tratamento a todos os
administrados que estejam na mesma situação jurídica.
O Poder Público deve prover ações que permitam a convivência pacífica da
população, que possibilitem a vida em sociedade e preservem a integridade dos direitos da
sociedade. Seus atos, portanto, não podem ser guiados pela individualidade e o objetivo
maior, o interesse público.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 117):
No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que
tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas.
Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa
e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O
princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.
35
Para Maria Sylvia Zavanella Di Pietro (2012, p. 68): exigir impessoalidade da
Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos
administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria
relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa.
Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu
comportamento. [...] No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da
Silva (2003, p. 647), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos
administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou
entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional
do ato. Ele e apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Acrescenta o
autor que, em consequência “as realizaçoes governamentais não são do funcionario ou
autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria
Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37,
proíbe que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridade ou servidores públicos em publicidade de atos programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos publicos”.
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, dois princípios constituem
pilastras fundamentais do direito público em geral: a supremacia do interesse público sobre
o particular e a indisponibilidade do interesse público (MELLO, 2008). Do primeiro,
supremacia do interesse público sobre o particular, derivam todas as prerrogativas da
administração, chamadas de poderes administrativos, os quais devem ser utilizados
somente para satisfação das finalidades públicas e nos termos da lei, sob pena de incidir em
abuso desses poderes (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).
Pode ser traduzido no princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular. A coletividade deve ter seus fins atingidos. Qualquer ato administrativo deve ser
colimado para o todo, nunca para o indivíduo.
2.3.5. Moralidade
A moralidade administrativa exige total respeito aos padrões éticos, decoro, boa fé,
honestidade, lealdade e probidade.
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles (2012, p. 90) declara que:
36
O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve,
necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar,
não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que
decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o
desonesto.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo (1992, p. 40), o princípio da moralidade
administrativa impõe que os agentes da Administração devem agir conforme princípios
éticos. Ética, por sua vez, denota caráter, modo de ser de uma pessoa.
José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 248) disserta que o princípio da
moralidade exige que o administrador se paute por conceitos éticos.
Em sentido amplo, moralidade denota um conjunto de regras fundamentalmente
aceitas pela sociedade como corretas, justas. O agente público ocupa posição específica na
Administração e a ele é imputada uma série de regras de condutas que devem ser
respeitadas de forma irrestrita, entre elas, a de agir conforme a moralidade administrativa.
Assim, quando a Administração constata que um servidor público, ou um particular
que com ela possua vinculação jurídica específica, praticou uma infração administrativa,
ela é obrigada a puni-lo; não há discricionariedade quanto a punir ou não alguém que
comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar. (ALEXANDRINO; PAULO,
2011, p. 224).
2.3.6. Razoabilidade
Este mandamus imputa ao agente o dever de agir com bom senso, prudência,
moderação e coerência, devendo sempre existir uma relação de proporcionalidade entre os
meios empregados e a finalidade a ser alcançada.
A Administração Pública deve ponderar o grau de intervenção na sociedade para
consecução de seus fins. Os atos, no âmbito da discricionariedade, devem ser pautados na
razoabilidade e intensidade de suas ações.
Os atos discricionários devem servir como instrumento para melhor atender as
necessidades coletivas. Assim, se houver margem de opção para o agente efetivar a vontade
abstrata da lei, deverá ser adotada a melhor medida para o atendimento da finalidade pública.
Este ato, no entanto, não pode resultar em atitudes incoerentes, desprovidas de
fundamentação. Deve haver proporcionalidade entre o motivo e a finalidade do ato.
37
Para Alexandre Mazza (2012, p. 114) ser razoável é uma exigência inerente ao
exercício de qualquer função pública sob a vigência do Estado de Direito não se pode
admitir a utilização de prerrogativas públicas sem moderação e racionalidade.
Por fim, o Princípio da Proporcionalidade visa limitar a discricionariedade dos
atos da Administração Pública para que os fins colimados sejam alcançados sem exageros
nem medidas desproporcionais.
2.3.7. Vinculação do Edital
Está explicitado no texto legal, ou seja, na Constituição Federa de 1988:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Note-se que o sistema constitucional vigente prevê como regra que a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos.
Está implícito neste fundamento o princípio da legalidade, moralidade, isonomia, eficiência
e impessoalidade.
A realização do certame prévio é necessária para estabelecer a isonomia entre os
participantes, cujo acesso deve ser de forma democrático, assegurando a igualdade entre os
concorrentes para as incumbências e/ou responsabilidades ofertadas pelo Estado, cabendo
a este verificar e escolher os mais qualificados por meio de critérios objetivos.
O Princípio da Eficiência se traduz na necessidade de selecionar os candidatos mais
aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada.
Respeitadas as normas em vigor (legalidade e moralidade), o edital e a “lei” do
procedimento, aquela que irá regular a atuação tanto da Administração quanto dos
38
licitantes. Nem o Poder Público, nem qualquer participante, poderá se afastar destas regras.
Este preceito consubstancia o “Princípio da Vinculação ao Edital”.
Para José Santos Carvalho Filho (2015, p. 250), o princípio da vinculação ao
instrumento convocatório, é garantia do administrador e dos administrados. Significa que
as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a
regra ficada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na
via administrativa ou judicial.
Importante destacar a diferença entre o concurso público de provas e títulos
previsto no art. 37, II e do concurso público como modalidade de licitação previsto no art.
37, XXI, ambos da Constituição Federal.
Lei Federal no. 8666/1993:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada.
Em comum, ambos os instrumentos devem guardar observância irrestrita aos
princípios constitucionais e a vinculação ao instrumento convocatório.
Ampara-se neste fundamento o conceito de segurança jurídica ao administrado para
que uma determinada situação concreta de direito não seja alterada, especialmente quando
o responsável pela preservação de tal direito seja o Poder Público. Tenta-se preservar a
continuidade das normas jurídicas e a estabilidade das situações constituídas.
Na atual Constituição, este princípio foi fixado como garantia fundamental, em
razão de sua previsão no artigo 5º, inciso XXXVI, que protege o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada em face das mudanças repentinas na legislação e na
interpretação desta pelas esferas administrativa e judicial. E, como corolário dele, a
doutrina e a jurisprudência consagraram também o princípio da boa-fé nas relações
39
jurídicas administrativas, baseando-se na premissa de não ser justo a Administração
Pública punir quem, sem ter agido de má-fé, confiou no desempenho honesto das funções
exercidas pelo Estado com o fim de angariar algum direito que se entendia devido.
O referido princípio tem ligação com os direitos fundamentais e com os outros
princípios constitucionais que concedem a aplicabilidade ao ordenamento jurídico, ainda,
entendendo que a boa-fé da Administração Pública, é um desdobro que dá garantia a
moralidade administrativa.
Nesta linha, José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 250) diz que a probidade tem
o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, “o
exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão
comum deve ter em seus dirigentes”.
Nos tempos modernos, o Estado deve pautar sua Administração segundo os ideais
éticos e morais reinantes na sociedade. Este resultado foi consequência da prática constante
de inúmeros abusos perpetrados pelos governantes em nome do interesse público.
Um tema polêmico do Direito Administrativo que ganha espaço nos tempos atuais
é a discussão acerca do da realização de concursos públicos de provas e títulos (art. 37, II
da Constituição) para simples efetivação de cadastro reserva, sem que haja vacância de
cargos ou empregos.
Segundo Hely Lopes Meirelles (1999, p. 387), o concurso é o meio técnico posto
à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e
aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a
todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego.
Jose dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 652), “o concurso publico e o
instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que
todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente
os melhores candidatos”.
Neste ímpeto, questiona-se aqui em qual pilar está alicerçada a moralidade e
legalidade da Administração que publica um edital nestes moldes, sem qualquer
perspectiva para vacância de cargos a curto ou médio prazo.
2.3.8 – Princípio do Ingresso no Serviço Público
Já discorrido anteriormente que, para o ingresso no serviço público, há
obrigatoriedade de realização de procedimentos administrativos de forma a selecionar
40
candidatos por meio de concorrência igualitária, democrática e isonômica realizada através
de concurso público.
Assim, o principal objetivo do Princípio do Ingresso no Serviço Público é o de dar
oportunidade a todos os cidadãos de forma democrática, que por meios de seus próprios
méritos auferidos pela aprovação no concurso público passam a exercer atividades na
Administração Pública de forma efetiva buscando a estabilidade.
III – CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS
3.1 Do Conceito
Em linhas gerais, o cadastro de reserva em um concurso público tem como objetivo
o preenchimento das vagas, em momento posterior a sua vacância, que não ocorreu até o
momento da realização do certame.
Nas palavras de Ruza Neto (2011, p. 16):
Em concursos modernos, tem se tornado prática, os editais admitirem o cadastro
de reserva, constituído pela relação de aprovados em número superior ao número
de vagas disponibilizado pelo edital, cujo objetivo é reunir habilitados para
determinada função pública segundo expectativa aferida, conforme necessidade
pública.
Sendo assim, quando a administração não possui vagas disponíveis, havendo
apenas a expectativa de vacância, institui-se o concurso com base no futuro incerto, ou
seja, o que pode ocorrer.
Conforme discorre Ohtoshi (2013, p.24):
O concurso para formação de cadastro de reserva é definido como sua realização
tomando-se um evento futuro e incerto, que, via de regra, é a vacância de cargos
durante o período de validade do concurso, além de disponibilidade orçamentária
para a convocação de candidatos além do número de vagas originalmente
previsto.
O cadastro em questão é lastreado pelo princípio da Eficiência, pois ficaria mais
fácil e rápido para a administração pública, quando no momento da vacância, já houver
concurso efetivamente realizado, com os candidatos devidamente aprovados, aguardando
apenas a convocação.
Segundo colocação de Ohtoshi (2013, p. 24 e 25):
41
Não existe respaldo legal que determine sua definição, nem seus objetivos,
porém, tem sido adotado o cadastro de reserva com regularidade na realização
dos certames, fundada sua utilização no princípio da eficiência. Segundo essa
premissa, pode a Administração Pública realizar o concurso em momento
anterior à efetiva vacância dos cargos, desde que haja a previsão de sua
ocorrência no período de validade do certame. Entende-se como eficiente, além
de atender à supremacia do interesse público, a atuação administrativa nesse
caso, porque estaria atuando no sentido de garantir a continuidade dos serviços
públicos, em contraposição à realização após a vacância, onde o longo decurso
de tempo de não-preenchimento do cargo, do requerimento de abertura do
concurso ao Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, até sua
finalização, poderia converter-se em grave prejuízo à adequada prestação de
serviços públicos.
Conforme Silvia Costa Naves: Procuradora Federal. Pós-graduada em Direito
Público em artigo sobre A obrigatoriedade de nomeação do cadastro de reserva em
concursos públicos, (2013):
A sistemática é de lógica cristalina: a Administração Pública irá convocar os
candidatos aprovados de acordo com a disponibilidade orçamentária e à medida
que os cargos forem vagando, realizando verdadeiro juízo de mérito
administrativo.
É fato que o Cadastro de reserva é uma realidade, ocorrendo em muitos concursos
país, sendo assim, é objeto de estudos de muitos, provocando inclusive uma proposta de
emenda constitucional acerca do tema.
Ainda não há lei que regre a situação, assim muitos alegam a inconstitucionalidade,
porém esta não se sustenta, pois, a existência do cadastro de reserva se baseia em
princípios fundamentais para a Administração, como a eficiência e a supremacia do
interesse público, que são instituídos pela Carta Magna.
3.2 Da Proposta de Emenda Constitucional
No momento existe em tramitação legislativa a Proposta de Emenda Constitucional
n. 26, de 2016, que traz modificações no inciso III e a inserção do §13 ao artigo 37 da
Carta Suprema, com a seguinte redação:
III – o prazo de validade do concurso público será de dois anos, prorrogável,
uma vez, por igual período e as condições de sua realização serão fixadas em
edital, que será publicado no órgão de imprensa oficial respectivo e em sítio
eletrônico oficial na Internet do órgão ou entidade realizadora do certame,
ficando a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obrigada a preencher o
total do número de vagas fixadas em edital, dentro do prazo de validade.
...
42
§ 13. Para os fins do que dispõe o inciso III deste artigo:
I – é vedada a realização de concurso público exclusivamente para formação de
cadastro de reserva;
II – o número de cargos ou empregos públicos a serem preenchidos por meio do
concurso público deve ser igual ao quantitativo dos respectivos cargos ou
empregos públicos vagos no órgão ou entidade;
III – o número de vagas para formação de cadastro de reserva não pode exceder a
vinte por cento dos cargos ou empregos públicos a serem preenchidos por meio
do concurso público, individualmente considerados; SF/16473.50289-31 fo2016-
01064 2
IV – caso ocorram, dentro do prazo de validade de concurso público anterior,
incluída a sua possível prorrogação, novas vacâncias nos mesmos cargos ou
empregos públicos objeto daquele certame, é vedada a abertura de novo
concurso público, devendo ser aproveitados os candidatos aprovados no
concurso imediatamente anterior.
V – nos concursos públicos para provimento de cargos ou empregos públicos da
administração direta ou indireta da União, deverá ser facultado aos candidatos
inscritos, de acordo com sua residência, a realização das provas escritas na
capital do Estado ou no Distrito Federal.
Tal PEC proíbe concursos exclusivamente para formação de cadastro de reserva,
possibilitando a existência de concursos “híbridos” onde haveriam vagas abertas, para
preenchimento e outras vagas em cadastro de reserva.
Ademais, haveria a positivação das jurisprudências já solidificadas, facilitando a
interpretação e o conhecimento destas.
Porém até o momento tal Proposta continua em trâmite, aguardando aprovação,
ainda pendente de parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de efetiva votação do
legislativo, devendo continuar parada por mais algum tempo.
3.3 Entendimentos Acerca do Cadastro de Reserva de Vagas em Concursos Públicos
O tema cadastro de reserva de vagas em concursos públicos é ainda controvertido e
divergente, tanto para a doutrina como no âmbito dos tribunais.
Conforme Entrevista de Carlos Eduardo Brisola, ao Site Jusbrasil, (2017):
Qual é a função do cadastro de reserva em concursos e como esse recurso
deve ser utilizado nos concursos? Esta modalidade de angariar candidatos é totalmente válida e natural e é
destinada a suprir uma previsão realista de possíveis vagas que podem surgir
durante a validade de um certame. Não precisa ser um número exato, mas não
pode ser 20 ou 30 vezes superior ao número de vagas que você tem.
O problema é que o cadastro de reserva começou a ser desvirtuado, usado pelas
instituições como maneira de se resguardar para não chamar aprovados
imediatamente — a jurisprudência nos tribunais decreta que as vagas imediatas
disponibilizadas devem ser preenchidas assim que o resultado sair.
Já nas de cadastro de reserva não existe obrigatoriedade. Alguns órgãos têm
cargos vagos, mas não os divulgam porque não querem ser obrigados a contratar
de imediato, o que gera expectativa frustrada nas pessoas, que dedicaram tempo
e dinheiro com a preparação. Além de ser inconstitucional, isso é falta de
43
transparência quanto ao quadro de pessoal da instituição.
É correto judicialmente contratar terceirizados mesmo com aprovados na
lista de espera? Independentemente do cadastro de reserva, a contratação de terceirizados para
ocupar funções destinadas a concursados é ilegal. Se for provado que
terceirizados estejam em uma atividade ilegal, os tribunais mandam
imediatamente chamar os aprovados.
Existem doutrinadores que entendem que muitas vezes o Poder Público se vale de
algumas estrategias em não prever vagas disponíveis e sim, somente o “cadastro de
reserva”, por falta de planejamento e organização.
Dessa forma, Fabrício Motta (2011, p. 50) tem entendimento contrário à
disponibilização do cadastro de reserva em concurso público por falta de planejamento e
organização dispondo que:
Em se tratando da seleção de pessoas para servir à sociedade exercendo misteres
públicos, o certame deve ser planejado e organizado (...). Nesse sentido, o
planejamento constitui etapa fundamental para o pleno êxito do concurso
público. Trata-se de legítimo instrumento de planejamento, cujo uso correto
contribui para o atendimento do interesse público.
Para a Administração Pública talvez seja viável disponibilizar somente cadastro de
reserva nos concursos públicos, no entanto, fica praticamente impossível ao candidato pois,
não se sabe o número de vagas que concorrerão vai depender de vacância decorrente de
falecimento, aposentadoria de servidores, dentre outros motivos.
Ruza Neto (2011, p 15), questiona a lógica do cadastro de reserva em face à
necessidade de vagas como pressuposto de criação de certames públicos:
Porém, a realidade é que muitos editais, o cadastro de reserva aplica-se à
margem da eficiência esperada dos certames públicos, como nos editais com
provimento exclusivo de cadastro de reserva. Ora, a necessidade de vagas parece
ser um pressuposto para a abertura de concursos públicos, não havendo
explicação lógica a seleção de vagas que sequer existem, exceto em casos
excepcionalíssimos, envolvendo processo de criação de cargos em andamento e
cargos na vigência de concurso anterior cujos aprovados já foram nomeados.
(RUZA NETO, 2011, p. 15)
José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 662) faz uma crítica dura ao método
muitas vezes utilizado por certas Administrações Públicas que não prevêem vagas em seus
editais de concursos públicos, uma vez que frustra o candidato e ainda viola princípios
constitucionais de finalidade, assim discorre que:
A Administração Pública, nos últimos tempos, tem-se valido do concurso para
cadastro de reserva, modalidade na qual, como regra, não se específica, o
número de cargos ou empregos a serem preenchidos. Pode ocorrer em situações
transitórias como aquela em que o órgão aguarda a liberação de verbas para
remunerar os futuros servidores. A despeito do considerado legítimo, os
44
candidatos ficam em situação de expectativa e instabilidade por desconhecerem
quando haverá (ou mesmo se haverá) a convocação. Além disso, torna-se mais
complexo o controle de legalidade da Administração em virtude da ampla
liberdade que se lhe concede nesses casos, sendo difícil, inclusive, comprovar
eventual arbitrariedade. Pode ser cômodo para a Administração, mas não nos
parece seja ele o melhor método para garantir os direitos dos candidatos; o
melhor é aquele em que o edital já define previamente o número de vagas e o
prazo de duração do certame permitindo que todos possam aferir o
comportamento da Administração na integralidade do processo competitivo.
Aliás, como já consignou reconhecida doutrina, se não há vagas, o concurso é,
no mínimo desnecessário e constitui desvio de finalidade.
Dentro dos entendimentos contrários, Colão (2005, p. 75) alega que: não se pode
utilizar a Administração Pública do método do cadastro de reserva, sendo este princípio da
legalidade com disposição constitucional e que o Administrador só pode se valer daquilo
se houver previsão legal.
Continua Colão (2005, p. 75), concluindo que:
“O argumento de que a Administração Publica pode instruir Concurso Publico
para cadastro de reserva de vaga, pois o Edital e a “lei” do Concurso Publico que
regulamenta todas as etapas dele, não pode ser acatado também, pois, em
decorrência do Princípio da Legalidade no caput do artigo 37, da Constituição
Federal de 1988, ao Administrador Público somente é permitido o que está
previsto em lei, inexistindo liberdade para realizar o que não esta previsto nela.”
É justo da Administração Pública se valer do cadastro de reserva, porém tudo deve
ser feito de maneira cristalina, organizada e se valendo dos mais puros princípios do
Direito Administrativo e da realização do concurso em si.
Motta possui uma colocação brilhante acerca do tema.
Nestes termos, na preparação, realização e controle dos concursos públicos, deve
a Administração primar pela absoluta boa-fé, respeitando a confiança que lhe é
destinada pelo cidadão, vinculando-se estritamente às regras legalmente e
normativamente regentes do certame. A confiança na atuação de acordo com o
Direito posto é o mínimo que esperam os cidadãos concorrentes a um cargo ou
emprego público. Em conclusão, não pode a Administração buscar qualquer
expediente astucioso para evadir-se do seu dever de realizar um planejamento
consistente e transparente do concurso. A Administração tem o dever de planejar
suas ações e, sobretudo, de expor com transparência os caminhos que pretende
trilhar para concretizá-las. (MOTTA, p. 62)
Sendo assim é licito, além de razoável e completamente constitucional, por parte do
Poder Público, a utilização do cadastro de reserva dentro dos certames públicos, desde que
sua realização não se choque, ou seja, não sejam contrários aos princípios gerais
constitucionais e específicos de direito administrativo.
45
3.4 Da Jurisprudência
Vasta e profunda jurisprudência existente acerca deste tema, além de normalmente
uníssona, ressoa sempre nas mesmas direções. Segue assim com algumas posições
jurisprudenciais de maneira crítica, objetivando esclarecer os pontos mais importantes do
assunto. Já sedimentado e completamente pacificado acerca do tema, observamos o RE
598.099/MS, utilizado inclusive como parâmetro para outros julgados, como se segue:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À
NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual
se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez
publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um
dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
[...]
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a
Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do
número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a
possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se
pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa
da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das
seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de
uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação
deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à
época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica
e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode
adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve
ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário.
O julgado em questão exprime o dever da Administração de nomear dentro do
prazo do concurso os aprovados, se dentro do número de vagas previstas no edital,
constituindo o direito do aprovado sua nomeação.
46
Só haverá a desobrigação do Poder Público à nomeação em alguns poucos e
excepcionais casos dotados de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade,
sendo certo ainda que deve ser devidamente motivada, conforme o julgado acima
colacionado.
Tal entendimento já firmado se materializou na forma da Súmula 15, proposta pelo
STF, traduzindo que: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
Recentemente o STF acabou por julgar um Mandado de Segurança extremamente
contraditório, conforme a seguir MS 22813/DF:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO
CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO
E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE
DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE
VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO
POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E
GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS
CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE
RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO
ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS.
MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
[...]
3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do
STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em
concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver
demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos
declinados no acórdão. 4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a
qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na
situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver
manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu
provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária
ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo
poder público, para tal nomeação. 5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme
previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem
interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame,
enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a
existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional,
uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito
aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão
institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a
integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no
47
que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de
vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas.
6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia
provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como
óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos
como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux,
ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os
fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de
segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido,
como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui
que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento
ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado
pelo ente da administração a quem competia fazê-lo.
7. Mandado de segurança concedido.
O Direito subjetivo a vaga, ocorre apenas em alguns casos específicos, para
conhecimento; a aprovação dentro do número de vagas preenchidas dentro do edital; a não
observância da ordem de aprovação, objeto até mesmo de uma (Súmula 15, STF); a
abertura de novas vagas, ou de novo concurso de forma arbitraria, mesmo havendo
concurso pendente de convocação.
No caso sob estudo, vagas surgiram, junto a essas houve expressa manifestação da
Administração sobre a necessidade de seu preenchimento, conseguindo prova da
possibilidade orçamentária. Sendo assim é evidente o Direito subjetivo dos impetrantes às
vagas, mesmo com sua aprovação após o número de vagas previstas no edital.
Por conta da especificidade do caso, a segurança fora concedida e os candidatos
conseguiram provimento nas respectivas vagas.
Interessante observar que tal inovação criou um grande precedente, para que
futuramente novos casos como este sejam julgados e considerados procedentes.
No mesmo sentido, se verifica o RE 837311/PI:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO
NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO
DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO
PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA
DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA
NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE.
RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
48
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
[...]
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.
[...]
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a
aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o
que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo
concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não
encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos
só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam
extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É
que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital
durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas
razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento
do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do
número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a
prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público
que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação
de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(ErmessensreduzierungaufNull), fazendo ex surgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância
da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o
referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagasse, sobretudo, da necessidade de chamamento
de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que
se nega provimento.
Da jurisprudência acima colacionada, interessante verificar que, mesmo no
interstício de validade de um concurso, a criação do edital de um segundo e a prova de
49
abertura de novas vagas não dão, por si só, aos candidatos aprovados ao primeiro, o direito
subjetivo ao provimento. Este foi efetivamente assegurado, simplesmente, pois houve
dentro da validade a abertura de novas vagas e a efetiva necessidade de convocação de
novos Defensores Públicos ao Estado.
Sendo assim, fora negado provimento ao Recurso Extraordinário do Estado, que
pretendia barrar a assunção dos candidatos as referidas vagas.
Das análises com o julgado a seguir:
CONCURSO PÚBLICO. CRIAÇÃO, POR LEI FEDERAL, DE NOVOS
CARGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO EDITADA PELO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL A DETERMINAR O APROVEITAMENTO,
PARA O PREENCHIMENTO DAQUELES CARGOS, DE APROVADOS
EM CONCURSO QUE ESTIVESSE EM VIGOR À DATA DA
PUBLICAÇÃO DA LEI. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a
prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos
vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável
que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes
a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em
vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas
bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público
razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que
realizou o concurso. 3. Recurso extraordinário provido. (STF, RE 581113 / SC,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje103, DIVULG 30-05-2011, PUBLIC 31-05-
2011).
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CRIAÇÃO DE NOVAS
VAGAS PELA LEI Nº 10.842/2004 COM O OBJETIVO DE
REGULARIZAR AS CONTRATAÇÕES NO ÂMBITO DA JUSTIÇA
ELEITORAL. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO
CONCURSO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIRMADO. 1.
A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante,
por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas
ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a
prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo
de oportunidade e conveniência administrativas. 2. No entanto, em recente
julgado, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com relação aos cargos criados
pela Lei nº 10.842/2004, que "na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem
preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor
quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas
bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público
por razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que
realizou o concurso" (RE 581113/SC, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe 31/05/2011). 3. Não obstante o Tribunal Superior Eleitoral tenha
determinado o aproveitamento dos novos cargos pelos candidatos habilitados em
concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da Lei n.º
10.842/2004 (art. 2º da Resolução nº 21.832/2004), a Administração manteve-se
inerte, deixando de nomear os candidatos aprovados para, assim que exaurido o
prazo de validade, realizar novo procedimento para o mesmo fim. 4. Afasta-se
excepcionalmente a discricionariedade da Administração quanto à nomeação de
candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital,
considerando que a edição da Lei n.º 10.842/2004 teve um propósito específico,
qual seja, a regularização do quadro de pessoal da Justiça Eleitoral, com a maior
brevidade possível. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp
1263916 / PR, rEL.mIN. CASTRO MEIRA, DJe 24/08/2012).
50
Conforme Hugo Goes (2011, p. 3)
Eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público,
por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em
concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à
discricionariedade da Administração Pública (STJ, RMS 31847/RS, DJe
30/11/2011). Contudo, quando se trata de concurso para cadastro de reserva, se
no prazo de validade do concurso tais vagas forem criadas, impõe-se, portanto,
reconhecer o direito líquido e certo dos candidatos aprovados à nomeação e
posse no cargo para o qual foram devidamente habilitados (STJ, MS 18570,
julgamento em 08/08/2012).
Sendo assim, se uma vaga surgir no decorrer da vigência de um concurso, esta, será
submetida à discricionariedade do poder público, porém se a mesma for em um concurso
com vagas exclusivamente de cadastro de reserva, deve-se reconhecer o direito subjetivo
dos candidatos a vaga, nomeando-os ao cargo que obtiveram aprovação.
Muita coisa ainda há de sedimentar-se, a jurisprudência no assunto é farta e os
caminhos já estão se mostrando, devendo o candidato e o aplicador do direito se atentarem
as suas novas interpretações.
É fato que o cadastro de reserva existe, podendo facilitar as contratações efetuadas
pelo poder público e causar grande ansiedade e incerteza aos candidatos, porém não
vislumbram-se nenhuma ilegalidade tão pouco inconstitucionalidade, o que se verificam
são fartas decisões acerca do tema de formas diferentes uma das outras caminhando
sempre ao direito subjetivo do candidato quando foge o Administrador de se basear em leis
e nos princípios constitucionais, conforme já analisado anteriormente.
51
CONCLUSÃO
O presente trabalho de conclusão de curso teve por fim precípuo expor os
entendimentos e as decisões encontradas, mormente ao mecanismo do cadastro de reserva
em concursos públicos utilizado pela Administração Pública.
Em linhas gerais, o cadastro de reserva em um concurso público tem como objetivo
o preenchimento das vagas, em momento posterior a sua vacância, que não ocorreu até o
momento da realização do certame.
Após análise aprofundada desde a introdução, chega-se à conclusão de que o valor
social do trabalho faz parte do crescimento e de toda a questão social, implementadas
através de políticas públicas, as quais edificam o homem e agregam valor a sociedade,
atributo que realiza a própria vida humana, instrumento indispensável para sua
sobrevivência e justiça social.
Verifica-se que sem orçamento público não há desenvolvimento e que estes fazem
crescer o número de vagas e admissões públicas, edificando e trazendo dignidade ao
homem, vislumbrando a figura do certame público como um dever do Estado, sendo algo
que edifica e solidifica a figura da Administração Pública.
A obrigatoriedade do concurso público para ingresso na carreira pública é uma
vitória relativamente recente, onde a busca pela estabilidade financeira diante da
instabilidade do país cria uma espécie de segurança social, aos aprovados em certames.
O concurso público descreve-se como um avanço perante a sociedade moderna,
fato ser o cargo público algo de grande interesse dos cidadãos por opção de um emprego,
quer seja este relacionado aos bons salários ou na estabilidade no serviço público. Pode se
dizer também que o concurso público é encarado como um fato social proporcionando ao
cidadão e consequentemente à sua família, no que diz respeito ao acesso às carreiras
fundada nos poderes da República.
É bem verdade que a realização de concurso público pela Administração Pública se
faz necessário para dar continuidade ao atendimento dos serviços públicos, os quais não
podem sofrer descontinuidade, sem contar que é através deste mecanismo que se admitem
melhores servidores públicos, mais bem preparados, ou seja, mais qualificados.
Para tanto, resta à observância aos princípios gerais do Direito Administrativo e aos
princípios específicos ao caso, que assegura a transparência e eficiência necessárias para
que não ocorram fraudes, julgando da melhor forma e possibilitando de maneira isonômica
o ingresso na carreira pública, de todos aqueles que assim desejarem, caso sejam realmente
52
qualificados ao cargo.
O cadastro de reserva de vagas é muito utilizado, inovando a forma de ingresso na
administração pública , lastreado pelo princípio da Eficiência e da supremacia do interesse
público, facilitando a contratação por parte da administração.
À vista do pesquisado, no entanto, tem-se que a modalidade cadastro de reserva de
vagas muitas vezes tem sido um problema uma vez que no âmbito da Administração
Pública vem se utilizando de forma astuciosa, desvirtuada pelas instituições como maneira
de se resguardar para não chamar aprovados imediatamente. Institui-se o concurso com
base no futuro incerto, ou seja, o que pode ocorrer, o que gera expectativa frustrada nas
pessoas, que dedicaram tempo e dinheiro com a preparação evidenciando assim, uma falta
de transparência quanto ao quadro de pessoal da instituição.
Logo, fica cristalino a importância do planejamento e fundamentalmente do
orçamento, pois, demonstrar a necessidade da contratação de pessoal para integrar os
quadros da administração uma vez que o cadastro de reserva cria expectativas no candidato
e ao mesmo tempo insegurança jurídica.
Enfatiza-se a insegurança trazida pela prática do cadastro reserva uma vez que não
condiz com o direito subjetivo, pois, apesar da aprovação tem-se a discricionariedade da
administração em realizar o chamamento.
Mormente ao cadastro de reserva utilizado em certames públicos, gera também
um impedimento de se realizar novos concursos por parte da administração, uma vez que
acarreta o engessamento de certames futuros.
Levando para o lado político, o administrador se utiliza ainda de tais práticas para
simplesmente dizer que está se fazendo concurso público, camuflando, de fato a intenção
de se contratar pessoal.
Tendo em vista tais informações, ainda que imoral, o cadastro de reserva
continuará sendo utilizado nos futuros certames, independente de sua positivação, pela
aprovação da PEC 26/2016, ou pela inércia do legislador, posto que conforme já discorrido
acima, não é ilegal ou inconstitucional.
Ademais, tal instituto conta com o apoio dos Tribunais, sendo a jurisprudência uma
forma de equilibrar os desmandos dos gestores, muitas vezes, autorizando a administração
a nomear quando esta não observa os ditames constitucionais.
A doutrina ainda muito divergente, mostra-se contrária à utilização de somente
“cadastro de reserva” nos certames publicos, contudo, não censura sua utilização, dando
apoio a jurisprudência.
53
Por fim, baseando-se nas pesquisas apresentadas ao longo deste trabalho, abre-se
um parêntese para demonstrar o quão importante é o planejamento e o orçamento no
tocante à folha de pagamento e os limites impostos pela legislação antes de prever a
realização do concurso público, uma vez que é custosa a movimentação da máquina
pública em somente dispor do cadastro de reserva e não da efetiva disponibilização de
vagas, comprovando assim, a desnecessidade do certame naquele momento.
54
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