Caderno de Direito Das Coisas (UFSC) - Luiza Silva Rodrigues
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Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 1
Caderno de Direito Civil – Coisas Luiza Silva Rodrigues
Aulas do Prof. José Isaac Pilati
Introdução
1. Direito das coisas: nomenclatura e conceito e conteúdo
2. Objeto: coisa no sentido técnico
3. Direito pessoal X Direito real: características dos direitos reais
4. Classificação dos direitos reais
5. Outros casos assemelhados ao direito real
1. Direito das Coisas: Nomenclatura e Conceito e Conteúdo
- Alguns dizem “direitos reais”; outros dizem “posse e direitos reais”, porque a posse
não é direito real. Mas os alemães deram nome de “direito das coisas” porque é um
ramo do direito – Livro III da Parte Especial do Código – que trata das relações
patrimoniais que envolvem coisas corpóreas.
Exemplo: digamos que essa mesa seja um automóvel, um terreno, uma casa. O direito
das coisas trata de todas as relações jurídicas que este objeto pode ter com o seu
titular.
- Do outro lado estão os direitos pessoais, que são as relações patrimoniais entre
credor e devedor que concernem ao direito das obrigações.
- Então é uma disciplina que trata de todas as relações jurídicas que envolvem essa
titularidade que tanto pode ser de proprietário como de outro tipo, como, por
exemplo, um usufrutuário, como o titular de uma hipoteca.
A disciplina envolve POSSE, que é a situação de fato.
Exemplos: o apartamento em que você mora hoje, você possui posse dele.
Eu estou com um relógio, eu tenho a posse dele, está sob minha administração.
É uma relação possessória.
POSSE
PROPRIEDADE
DIREITO REAL
SOBRE COISA
ALHEIA DE
GOZO
DIREITO REAL
SOBRE COISA
ALHEIA EM
GARANTIA
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 2
Agora, se eu sou proprietário da casa, do relógio, é uma relação também de
PROPRIEDADE, que é um direito real, ou seja, eu não preciso ter a posse da coisa pra
ser proprietário.
A posse é situação fática; a propriedade é título – adquirido de diversas
maneiras, mas é o mais completo dos direitos reais.
Depois, há os DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA DE GOZO.
Exemplo: eu sou proprietário de um imóvel e eu tenho um tio bem velhinho passando
necessidades. Então eu posso instituir um direito real de usufruto sobre o meu
terreno, aí faço uma escritura de usufruto e passo a posse desse terreno pro meu tio.
Eu continuo sendo proprietário, mas o meu tio tem usufruto sobre minha propriedade.
É direito real sobre coisa alheia.
Exemplo: eu tenho um terreno e o meu vizinho quer passar por ele. Eu não quero, mas
ele me oferece 30 mil pra isso. Eu aceito, fazemos uma escritura, e eu cedo o direito de
servidão, que é o direito de passar pelo meu terreno sempre que ele quiser e precisar.
Por último estão os DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA EM GARANTIA.
Exemplo: hipoteca, penhor.
- Então toda e qualquer relação envolvendo a titularidade de uma coisa estará na
situação ilustrada no quadro acima. Relação de posse, de propriedade, direito real
sobre coisa alheia de gozo ou direito real sobre coisa alheia em garantia.
2. Objeto: Coisa no Sentido Técnico
- O objeto dessas relações de posse e direitos reais é coisa no sentido técnico jurídico.
“Coisa” é sempre algo concreto, corporal; como diria o direito alemão, objetos
corporais, que possam ser tocadas. Um terreno, uma bicicleta, um trator, um relógio,
são coisas no sentido técnico jurídico como bens corpóreos.
- Mas não é todo e qualquer bem corpóreo! Por exemplo, Júpter é uma coisa corpórea,
mas não é suscetível de apropriação, de estar no patrimônio de alguém.
Então são coisas corpóreas, suscetíveis de apropriação, que tenham valor
econômico (que satisfaçam necessidades econômicas).
Exemplo: o coração de uma pessoa, um rim. Não possuem valor econômico, então não
são coisas no sentido técnico jurídico.
- Júpiter e um rim, não é que estejam fora do mundo do direito, mas não se submetem
ao direito das coisas.
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Exemplo: a mesa da sala está no patrimônio público, portanto não é regida pelo direito
das coisas. Em sendo a universidade entidade de caráter público, é um bem regido
pelo direito administrativo.
- Então o direito das coisas é um conjunto de princípios e regras que regem as relações
entre o titular e as coisas, conforme definição retro. Essas coisas inclusive possuem
autonomia econômica e jurídica.
- Agora, pode acontecer a seguinte situação: eu estou usando um imóvel do meu pai,
mas sou dependente dele – não tenho renda, nada. Se eu tiver um conflito com o meu
pai e ele quiser me tirar do imóvel, vou discutir isso no campo do direito de família e
não no do direito das coisas.
Exemplo: um rapaz tinha uma mãe dominadora. Ele resolveu casar e a esposa era
como a mãe dele. Ambas tanto fizeram que o sujeito morreu. E aí ele foi enterrado e
as duas brigaram porque uma morava em Brasília e a outra em Florianópolis. Então o
advogado entrou com ação de interdito proibitório pra proteger a posse do túmulo,
não querendo que a sogra abrisse o túmulo. Aí o juiz disse que aqui não se discutia
posse, mas direito de família.
Deve-se atentar para o enquadramento jurídico do caso!
- Às vezes há uma disputa sobre um imóvel, entre condôminos, e aí um entra contra
ação possessória contra o outro. Nada a ver. Quando envolve condôminos é outro tipo
de ação.
- Na parte geral há a disciplina de todos os bens, mas o direito das coisas tem por
objeto um único bem, que são coisas corpóreas. Alguns dizem que nem todas as coisas
fora do direito das coisas são bens jurídicos. Mas pode-se dizer também que todos são
bens, mas coisas são só as corpóreas, suscetíveis de apropriação, etc.. Esta segunda
acepção é mais apropriada, sob pena de não considerar como coisas um rim, por
exemplo.
- Bobbio disse com muita propriedade que o direito diz como fazer, mas não diz o que
fazer.
Propriedade é você poder decidir o que vai fazer com as coisas materiais que
estão nas suas mãos, das quais você é proprietário.
Direito das coisas é aquele que tem por objeto uma “coisa”, isto é, um bem corpóreo, que pode
ser tocado, que pode fazer parte do patrimônio das pessoas, e que possui valor econômico.
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3. Direito pessoal X Direito real: Características dos Direitos Reais
- O direito das coisas está assentado nessa distinção entre direito pessoal e direito real.
Direito das obrigações são direitos pessoais patrimoniais. É claro que ainda existem
direitos pessoais que são extrapatrimoniais, como os direitos de personalidade, de
família.
a) Caráter absoluto
- Os direitos reais são sempre absolutos, no sentido de que são oponíveis erga omnes.
Exemplo: se essa bicicleta é minha, ninguém pode ficar mexendo, não pode pegar pra
dar uma volta se eu não autorizei. Se qualquer pessoa desrespeitar esse direito eu
terei a proteção das leis, da justiça para recompor a situação.
- Os direitos pessoais, obrigacionais, são relativos, isto é, só são oponíveis contra o
devedor e só por ele podem ser pagos. É uma relação entre pessoas, um grupo de
pessoas. Agora, a minha propriedade está na frente do resto do mundo e todos devem
respeitar.
b) Exercício
- Os direitos reais são diretos e imediatos.
Exemplo: o usufrutuário pode administrar a coisa, usar a coisa, tirar renda (alugar). O
acesso dele ao objeto para gozar dos direitos que o direito real prevê é direto e
imediato, assim como com a minha propriedade.
c) Direito de sequela
- Direito de sequela é um atributo do direito real que quer dizer que aquilo que é meu
eu vou buscar onde estiver – eu tenho esse direito.
Exemplo: roubaram o meu carro e levaram pro Paraguai. Eu vou atrás e onde estiver
eu vou reivindicar.
- É conseqüência natural da coisa – não precisa estar escrito em lugar nenhum.
d) Preferência
- Quando se trata de direito real, a pessoa tem preferência com relação à coisa frente
ao resto do mundo. Então eu, proprietário, tenho, contra o resto do mundo,
preferência quanto à coisa. Isso significa que o governo não pode determinar que eu
plante batatas na próxima estação, por exemplo, porque sou eu que decido.
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- Agora, no que tange à preferência, todo imóvel tem uma espécie de carteira de
identidade, que se chama matrícula, no registro de imóveis. Embaixo dessa matrícula é
registrado tudo o que acontece com este imóvel.
Exemplo: eu dei em usufruto o terreno pro meu pai e depois hipotequei pro banco. Eu
não paguei a minha dívida com o banco e então ele quer penhorar e vender o meu
bem. Ocorre que o usufruto está na frente da hipoteca; portanto o meu pai pode
permanecer lá.
- Então o direito real trabalha com um critério de preferência que tem duas fontes: o
registro e a posse. O possuidor sempre tem uma situação favorável e o registro
sempre é uma preferência.
Exemplo: você comprou um lote num loteamento de um particular. Não registrou, mas
está morando em cima. O banco vem e penhora. Você vai mostrar o seu contrato
particular e a sua posse e o juiz vai manter a pessoa no lote e mandar o banco
penhorar outra coisa pra cobrar do vendedor que não o pagou.
Então aqui não prevaleceu o registro, mas a posse.
- Agora, no caso anterior, digamos que o pai está depois da hipoteca – o registro do
usufruto foi posterior. Então a hipoteca vai prevalecer.
- Qualquer bem desses que esteja na propriedade de alguém pode ser ao mesmo
tempo objeto de várias situações jurídicas.
Exemplo: você tem um terreno, deu em usufruto pro seu pai que, enquanto
administrador, alugou. E aí o inquilino subloca pra alguém e esse sublocatário está
deixando outra pessoa utilizar o imóvel. Se der um problema qualquer nessa cadeia, é
preciso saber quem tem razão no conflito que aconteceu.
e) Numerus Clausulus
- Outro atributo dos direitos reais que alguns autores chamam de “taxatividade” é que
eles são numerus clausulus, isto é, todos os direitos reais existem na lei – seja no
Código Civil ou em outras leis. Os particulares não podem criar direito real.
Exemplo: um cara fez um grande loteamento e colocou pedágio no seu loteamento. As
autoridades levaram muito tempo pra coibir esse abuso. Não pode criar direito real
sobre os outros.
Exemplo: leasing – arrendamento mercantil – foi criado nos EUA. Agora, aqui no Brasil
a loja de automóveis não poderia vender sob este regime se não houvesse lei
regulando. A mesma coisa com a alienação fiduciária.
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- Ser criado por lei significa dizer que qualquer relação jurídica de posse ou titularidade
envolvendo aquele direito real está prevista na legislação. Nós teríamos entre nós um
contrato pelo qual eu teria um direito real e independente das cláusulas que constam
nele há toda uma regulamentação jurídica aplicável.
Exemplo: uma senhora e seu marido na época de natal tinham um apartamento
fechado além de outro onde moravam. Ficaram com pena de uma família que não
tinha onde morar e resolveram abrigá-los no imóvel.
A senhora poderia fazer um contrato de aluguel para que depois não alegassem
usucapião, mas não cobraria aluguel.
O prof. aconselhou-a a fazer uma escritura pública de direito real de habitação.
Vai estar no registro de imóveis a intenção da pessoa: deixar a família morando
ali, sem correr o risco de perder o apartamento. Aí você sabe qual é a situação
daquele imóvel porque consta no registro.
4. Classificação dos Direitos Reais
- A primeira grande delas é direito real sobre coisa própria e sobre coisa alheia.
5. Outros Casos Assemelhados ao Direito Real
a) Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade
- Não se trata de direito real, mas vem do direito de família.
Exemplo: eu tenho um filho que é completamente louco. Então tudo que ele tem ele
entrega. Posso gravar a coisa com uma cláusula de inalienabilidade. Também posso
colocar uma incomunicabilidade – se acaso ele vier a casar, o bem não comunica. Por
fim, há a impenhorabilidade – se ele for fazer um negócio, por exemplo, e falir, o bem
estará preservado.
b) Obrigações Propter-rem
Exemplo: você tem um terreno e por isso tem que pagar imposto. Então o imposto
quem deve é a coisa e quem responde por ele é o dono.
- Agora, se eu, por exemplo, tenho um terreno com todo o imposto atrasado e consigo
vender sem pagar, a pessoa que comprou o terreno vai herdar toda aquela dívida,
porque a dívida segue a coisa. Mas é diferente aquele imposto no compromisso do
vendedor pro comprador. Quem compra arca com o ônus, mas só deve até onde a
coisa deve (não passa para o seu patrimônio).
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Exemplo: num condomínio, todos têm obrigações. Isso é obrigação propter-rem. O
próprio quinhão da pessoa gera despesa.
Exemplo: você tem um automóvel em garantia no banco vinculado a um empréstimo.
Bate o carro, a pessoa conserta o automóvel. O banco vem buscar o automóvel pra
executar. A pessoa da oficina cobra o valor do conserto do banco. É uma obrigação
propter-rem – vendendo o automóvel, primeiro paga a despesa (primeiro paga o que é
seu). O banco tem que pagar.
Se o banco vendesse o automóvel e recebesse o dinheiro, estaria recebendo
aquilo que a coisa está devendo pra outro. A coisa tem determinados
compromissos que não interessa quem seja o dono.
- Os direitos reais têm ações reais. Os romanos chamavam de actio in rem, ou seja,
entra com ação pra perseguir a coisa, e não o seu valor correspondente. Agora,
quando a ação é pessoal, entra com ação contra a pessoa para condená-la a um
pagamento que vai se reverter contra seu patrimônio, porque o patrimônio das
pessoas responde pela dívida.
Exemplo: entra com ação de indenização por perdas e danos por causa de um
acidente. Mas indiretamente incide sobre o patrimônio da pessoa, então é direito
pessoal, que sempre implica prestações.
- Por outro lado, o direito real quer a coisa de volta.
Exemplo: ação de busca e apreensão, ação reivindicatória – quer que o seu direito real
seja respeitado.
- O direito das coisas hoje está num direito civil constitucionalizado. E se ele está
assim, a propriedade também está. E existem as propriedades especiais: a propriedade
dos quilombolas, dos indígenas.
- Hoje a constituição está no centro e isso reflete no direito das coisas que não se
subsume simplesmente ao código civil. No dia a dia, a constituição traz uma dimensão
de função social, dignidade da pessoa humana, solidariedade, que o código não traz.
Exemplo: uma menina ficou com a avó e toda a família sofreu acidente de automóvel.
Quando o representante legal entrou com ação contra o causador do dano, este só
tinha um imóvel disponível, que estava hipotecado pelo banco. O STJ, aplicando a
constitucionalização do direito civil, resolveu dar ao caráter alimentar da pretensão da
pequena a prioridade. O banco ficou em segundo plano.
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- Então a constituição, com seus princípios, coloca as relações jurídicas numa
perspectiva que desafia hoje a hermenêutica, traz uma visão diferente do direito.
- A segunda perspectiva são os outros códigos do mundo. O código civil italiano, por
exemplo, não tem parte geral como o nosso. O primeiro livro trata das pessoas e da
família. Livro II: sucessões – tanto a mortis causa quanto a doação. O Livro V: do
trabalho, em que está o equivalente à CLT brasileira, a propriedade intelectual
brasileira. O Livro VI traz a tutela dos direitos (registro de imóveis). O nosso código
coloca o registro de imóveis como um modo de aquisição da propriedade, mas ele não
possui apenas essa função.
- Então é muito importante o conhecimento da história do direito, das fontes e um
conhecimento mínimo de direito romano.
Exemplo: uma jovem achou um cachorro na rua e levou pra casa. Deu carinho e um dia
a cachorra sumiu. Tempos depois ela descobriu que uma senhora estava com a sua
cadela no meio de outros cachorros. E aí ela chamou essa senhora a uma intervenção
de mediação. Qual o direito aplicável nesse caso? O código atual não diz nada, mas se
voltarmos ao código anterior e às ordenações de Portugal, todo animal doméstico que
sai de casa e não volta, o primeiro que encontrar na rua vai ser seu dono.
09.08.11
Posse (Arts. 1196 a 1224 CC)
1. Conceito e histórico; categorias estratégicas
a) Posse (e jus possessionis)
b) Propriedade (e jus possidendi)
c) Detenção
2. Separação posse/ propriedade
a) Jus possessionis – proteção interdital
b) Jus possidendis – proteção petitória
3. Separação posse/ detenção
4. Regras básicas da posse
5. Classificação
a) Justa/ Injusta – vários objetivos da posse
b) De boa fé/ Má fé (arts. 1201 a 1203) – vícios subjetivos
c) Direta/ Indireta (art. 1197)
- Vi - Clam - Pre
- Relativos - Temporários
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d) Própria/ Imprópria
e) Originária/ Derivada
f) Ad interdicto/ Ad usucapionem
g) Com ação de força nova/ Força velha
h) Posse comum/ Posse trabalho (arts. 1238 a 1242)
i) Posse a título singular/ Composse
6. Aquisição da posse (arts. 1204 a 1209)
7. Perda da posse (art. 1223 a 1224)
- A posse é um instituto muito complexo.
Exemplo: um sujeito em uma cidade desconhecida, observando o movimento pela
janela do hotel. Via as pessoas com as coisas, mas não sabia se eram donas, inquilinas,
proprietárias; só via a situação objetiva. Depois de frequentar o local reiteradas vezes,
aquela situação de fato já estava consolidada nos olhos do sujeito.
1. Conceito e Histórico; Categorias Estratégicas
- Pesquisadores romanistas italianos explicaram a origem da posse: a jurisdição da
posse era um poder conferido a uma pessoa eleita pelo povo, que se chamava
PRETOR. Então esse pretor tinha uma gestão de um ano e quando ele tomava posse,
ele baixava uma espécie de edito, que nem ele mais poderia modificar, estabelecendo
as regras através das quais ele iria exercer a jurisdição – até para não ser chamado
depois de arbitrário.
- O processo romano funcionava, então, em duas fases presididas por este pretor. O
pretor recebia as partes, ouvia as alegações do autor, depois as do réu e vertia tudo
isso pra um documento, um formulário.
Por isso o processo era conhecia como “processo formulário”: todos os
argumentos das partes eram vertidos pra um formulário. Aí também já deferia
as provas, ou seja, equacionava a questão naquele formulário.
- Mas, embora fosse o detentor da jurisdição, ele não poderia julgar, porque ele já
baixava as normas; se julgasse, ficaria num lugar semelhante ao do rei – coisa que os
romanos não queriam mais. Então era obrigado a delegar sua jurisdição para um JUIZ
LEIGO, para uma pessoa do povo; nomeava um juiz e encaminhava a parte autora com
essa fórmula.
- O juiz ia produzir as provas, fazer perícia e depois dava o seu parecer e devolvia ao
pretor. Sentença vem de sentire, isto é, qual a sua opinião naquele caso concreto.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 10
- Então o pretor já havia exercido dois verbos da jurisdição: baixar o edito e depois o
poder de esquentar a decisão do juiz: emancipar menores, administrar a jurisdição,
executar a sentença.
Dentro dessa situação, qual era a maior preocupação do pretor?
Exemplo: vieram dois romanos discutindo a propriedade de uma junta de bois. O que o
pretor está preocupado? Com o que fazer com os bois durante o processo até a
sentença. Poderia sequestrar os bois, já que tinha poder de império. Mas, se fizesse
isso, teria que depositar nas mãos de alguém, o que seria algo custoso, além de o boi
ser um bicho que dá problema: pode adoecer, estragar plantações, machucar uma
criança.
Aí vem a grande sacada: o pretor não poderia interferir no julgamento do juiz
sob pena de estar cometendo uma ‘inconstitucionalidade’. Então teve que criar
um critério pra ver com quem deixar os bois durante a demanda, e teria que
ser com uma das partes porque ninguém vai cuidar melhor deles do que aquele
que acredita ser o dono.
- O pretor decidia com quem ficava a coisa mediante o seguinte critério: a) está há
mais de um ano administrando a coisa, continua; isso porque o outro demorou mais de
um ano pra demandar a coisa. Agora, e se fosse menos de um ano? Por exemplo,
estava com os bois há uma semana porque entrou na propriedade alheia e levou os
animais de forma violenta. O pretor então mandava devolver porque numa posse de
menos de um ano adquirida com o uso de violência não era admitida. E se tivesse sido
clandestinamente, há menos de um ano, com abuso de confiança, também deveria
devolver.
- Portanto, violência, clandestinidade e precariedade são os vícios da posse.
OBS! Eu até poderia ter uma posse clandestina, mas se já fizesse mais de um ano, o
pretor deixava a coisa comigo, mesmo eivada de vício. Agora, se fosse há menos de um
ano, mandava devolver pra parte.
Então tinha um critério que não interferia no mérito da questão.
- Quando você vai tratar de posse, o juiz só vai querer saber há quanto tempo está com
a coisa, e se a adquiriu de forma violenta, clandestina ou precária. Isso tanto para
deferir em liminar quanto para deferir mais tarde.
- O pretor recebia as partes, preenchia o formulário, identificava e aprovava as provas
a serem produzidas e já dizia com quem ficariam os bois. E aí, se o juiz, apreciando a
causa, decidisse que aquele que estava com os bois tinha razão, já ficava ali mesmo.
Agora, se ele resolvesse que a razão era da outra parte, mandava devolver, devendo
também indenizar pelo tempo que o outro ficou sem a coisa.
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- A POSSE é a situação concreta de fato correspondente a um direito real que pode ser
uma propriedade, um direito real de usufruto, direito real de uso, servidão, direito real
de habitação.
- Essa ordem do pretor era uma decisão extraordinum, uma ordem extra que ele dava,
fora do processo; eles chamaram de interdictum¸ou seja, dito entre duas pessoas.
Uma ordem, na hora da instauração do processo; no ínterim, enquanto o direito está
sendo dito, ou seja, enquanto não sobrevier a decisão de fundo, ele dá uma ordem
entre os dois.
“A situação dos bois enquanto o juiz não der a sentença é a seguinte: [...]”
- Aí nasceu o instituto da posse.
Exemplo de Posse: fulano numa cidade do interior, muito bem sucedido, tem umas
propriedades. Numa época de natal chega uma família com uma criança e um
cachorrinho. Vai conversar com eles e nota que as pessoas não têm pra onde ir, onde
morar, não têm emprego. E aí ele resolve instalar o pessoal numa das suas chácaras.
Passados alguns meses, vem a campanha política e ele vê um outdoor enorme em sua
propriedade de um partido político contrário ao seu. Resolveu, então, expulsar todos
da sua chácara. O pai de família foi lá no partido e o advogado do partido entrou com
ação de reintegração de posse em que o juiz mandou restabelecer o imóvel ao casal,
uma vez que aquele cidadão os colocou em sua propriedade por livre e espontânea
vontade; eles não entraram lá de forma precária, violenta, o que impede o proprietário
de, unilateralmente, jogar as pessoas na rua. Se quisesse seu imóvel de volta, deveria
ter escrito uma carta, dizendo pras pessoas saírem num prazo tal, sob pena de estarem
numa situação de esbulho. Agora, se ele fizer a coisa violentamente, vai perder a ação
possessória.
Onde está a força do direito desse casal? Justamente no fato da posse. Mas
esse direito que eles têm é muito curto.
- O juiz restabelece o fato primeiro – deixa a família permanecer no imóvel – e depois
vai discutir a questão.
a) POSSE
Código italiano, art. 1140
- Posse é o poder sobre a coisa. Então você imagina posse no sentido de colocar o pé
em cima, de ter poder sobre a coisa, que se manifesta em uma atividade
correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real.
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A posse é a exteriorização, no plano dos fatos, de uma atividade
correspondente a um direito real, que pode ser a propriedade ou outro – como
o usufruto, o direito real de habitação, ou pode ser um penhor (ex: pego
dinheiro emprestado na caixa econômica e penhoro o meu relógio).
Conceito do Código Civil Brasileiro
Art. 1196 CC: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
- Esse “pleno ou não” de algum dos poderes da propriedade significa que pode ser
uma posse correspondente à propriedade ou a algum outro direito real.
- Então a posse é um fato com conseqüências jurídicas. O direito valoriza a situação de
fato em que uma parte se comporta como a proprietária de um direito real sobre a
coisa.
- Alguém pode ser possuidor como herdeiro.
Exemplo: o pai tinha um patrimônio enorme, faleceu. Eu e meus 5 irmãos somos
proprietários por herança e enquanto não fizermos o inventário somos possuidores da
herança.
Exemplo: dei em usufruto o meu apartamento pro meu pai. Ele tem posse como
usufrutuário.
Exemplo: tenho uma casa de campo que freqüento só na temporada. O fato de ficar
um tempo fechada não descaracteriza a minha posse. Assim como o fato de o gado do
meu vizinho vir pastar no meu terreno não quer dizer que o meu vizinho tenha posse
no meu terreno.
O juiz já vai valorar de uma forma diferente aquelas situações de interior, em
que não há cercas em todos os terrenos e aquelas situações do centro da
cidade.
- Sempre a posse corresponde ao exercício que o proprietário tem naquele local, com
aquele tipo de bem. Não é porque a pessoa não vai há muito tempo no local que ela
perdeu a posse. É preciso ver a situação concreta, porque há várias maneiras de se
exercer a coisa, sempre se espelhando na titularidade dos direitos reais naquele casos
específico.
Exemplo: um menino que está com uma bicicleta tem uma posse a título de
propriedade. Se alguém tirar a bicicleta dele, o juiz vai mantê-lo na posse durante o
processo e depois vai discutir a questão.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 13
OBS! O caseiro é um mero detentor. Assim como o professor, enquanto servidor da
universidade, é detentor da mesa – não tem posse dela.
- Os inquilinos têm uma posse baseada num contrato de aluguel.
- A POSSE é o campo do jus possessionis. É o direito que aquela família tem de se
defender, baseada no simples fato de serem possuidores justos porque não entraram
lá com violência, clandestinidade, precariedade.
O jus possessionis é o direito à proteção interdital, ou seja, é o direito a se
defender com ação possessória. Isso decorre do simples fato da posse.
- É TUTELA INTERDITAL, dos interditos ou das ações possessórias.
- Essa coisa julgada é provisória, meramente defensiva,
b) PROPRIEDADE
- A PROPRIEDADE é outra categoria vizinha da posse; é o reino do jus possidendi, ou
seja, de alguém que tem um modo de aquisição de algum direito real.
Exemplo: se você comprar um apartamento, fizer a escritura e registrar no registro de
imóveis, esse é um modo de aquisição. O registro te coloca no reino do jus possidendis,
e daí decorrem as ações petitórias, baseadas num modo de aquisição.
- É o CAMPO DA TUTELA PETITÓRIA. Essa coisa julgada é definitiva.
- No direito português, entra com ação possessória e qualquer das partes pode pedir
sua conversão em petitória – o juiz resolve a posse e ali mesmo já pode discutir a
propriedade.
c) DETENÇÃO
- DETENÇÃO é o caso do jardineiro. A pessoa manda na coisa no plano dos fatos, mas
não tem aquele poder sobre a coisa característico da posse. Ele tem um poder
aparente, é um detentor. Ela é muito parecida com a posse e a propriedade porque
também é um estado de fato.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 14
DESAPOSSADO é aquele que perdeu a posse e quer recuperá-la. Então é o ex-
possuidor que muitas vezes quer recuperar a posse. Há alguém sobre o imóvel que não
tem direito de estar ali e o desapossado está pleiteando a sua condição de possuidor.
2. Separação entre Posse e Propriedade
- Até uma altura, ambas são iguais porque é a submissão de uma coisa a um titular, a
uma pessoa. E isso de certa forma acontece também na detenção: eles exteriorizam
poder sobre a coisa.
- Agora, a posse só vai até uma altura: é uma situação provisória, recebe uma tutela
provisória, a sentença do juiz é provisória. O juiz diz que quem merece ficar com a
coisa é fulano. Se a outra pessoa não entrar com ação petitória, a ação possessória vai
valer pra sempre.
Agora, se entrar com ação petitória e vencer, a coisa julgada formal e material
da petitória vai desautorizar a outra que era provisória (apenas disse com quem
ficaria a coisa até a solução do litígio).
Exemplo: a família sem abrigo. Ganhou ação possessória e vai continuar no imóvel
durante toda a tramitação da outra ação, petitória. Eles não precisam sair do imóvel
enquanto se discute a questão de fundo. Agora, se o juiz tivesse decidido contra eles,
como no campo petitório eles não têm nada, teriam que sair imediatamente do
imóvel.
Então o que a propriedade tem que a posse não tem?
- O modo de aquisição. O registro de imóveis, o usucapião, a herança.
Exemplo: um terreno, do qual a pessoa tem 40 anos de posse, nunca teve escritura,
mas já é proprietário por usucapião. Pode se comportar como proprietário, apesar de
não ter escritura registrada no registro de imóveis.
- Em geral, posse e propriedade andam juntas.
Exemplo: do meu relógio, sou possuidor e proprietário. Agora, se houver um litígio,
podemos estar questionando tanto a propriedade quanto a posse.
OBS! No campo possessório eu não discuto a propriedade – o juiz só quer saber como
entrou no imóvel há quanto tempo e que poderes está exteriorizando.
Exemplo: Fulano possui este imóvel porque adquiriu de tal forma, entrou na posse
mediante contrato, etc., descreve o imóvel e diz quais os atos de posse que tem
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exercido (fez cerca, plantou árvores frutíferas). Isso que tem que dizer na petição
porque a posse é um fato – não precisa juntar escritura, por exemplo.
A posse decorre pura e simplesmente do exercício de fato de um direito real.
3. Separação entre Posse e Detenção
- Savigny, com 20 anos, escreveu o tratado da posse. Foi nas fontes e nos autores da
época e fez um diagnóstico sobre o que era posse para os romanos. Concluiu que a
posse para eles era composta, era a soma de dois elementos: animus e corpus.
O corpus é o poder sobre a coisa.
Exemplo: eu tenho um terreno, estou lá instalado, cercado, o vizinho
quer passar com uma tropa de gado. Ele me pede licença, eu deixo
passar. Eu tenho o poder sobre a coisa.
E o animus é o elemento volitivo, a intenção de dono. Eu não só estou
mandando na coisa como tenho a intenção de dono.
- Então Savigny diz que não basta o animus isolado: eu quero ser possuidor, mas na
verdade não sou, não tenho poder sobre a coisa. Ou então só tenho poder e não tenho
o animus.
Exemplo: o jardineiro tem o poder, manda na coisa, mas só tem o corpus; o animus
quem tem é o verdadeiro possuidor.
- Então é necessário somar os dois elementos para haver posse.
- Ihering tinha sido aluno de Savigny e nos seus estudos teve uma idéia chocante à
época: desautorizou Savigny e disse que a sua teoria era subjetiva porque buscava a
distinção entre posse e detenção no plano subjetivo. Propôs, então, uma teoria
objetiva, ao contrário da de Savigny.
Para Ihering, todo poder sobre a coisa é posse e só será detenção aquilo que a
lei dissesse.
- O código italiano faz referência à hospitalidade.
Exemplo: a mulher expulsou o marido de casa. Então você o recebe em sua casa, lhe
dá um quarto, uma cama, um pijama, comida. Ele não tem posse disso tudo – é mera
detenção.
Exemplo: na fábrica o torneiro mecânico tem todas aquelas ferramentas em detenção
porque a lei enquadra-o dessa forma.
É a lei que diz e não a vontade da pessoa.
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- O problema está naqueles três casos:
Depositário – o direito romano outorgava uma proteção possessória ao
depositário;
Credor Pignoratício – recebe a coisa em garantia, não tem animus domni (quer
executar a dívida se não for pago);
Contratos Precários – terrenos que os romanos ricos tinham (os patrícios) nos
quais colocavam os capatazes para trabalhar pra eles e estes tinham proteção
possessória.
- Ihering, então, definiu dois possuidores: o direto e o indireto.
Exemplo: a família que vai morar numa das casas de um senhor, que não cobra por
isso, tem posse direta, enquanto o senhor bom que cedeu a chácara é o possuidor
indireto.
- Nós adotamos a teoria de Ihering.
- A DETENÇÃO são aquelas situações que a lei prevê como casos de detenção, na visão
de Ihering. Para Savigny, são casos em que não há animus domni e se houver
possibilidade de ação possessória para aquele caso é uma exceção legal.
- No código italiano, português, espanhol, francês, o inquilino é detentor, mas tem
proteção possessória. Possuidor mesmo é o locador; o locatário é o detentor.
OBS! O possuidor indireto não tem ação possessória contra o possuidor direto porque
foi ele que colocou o cara ali. Eles têm posse justa. Por isso que primeiro precisa
romper esse contrato, mandar uma carta dizendo que não quer mais e dar um prazo
para o cara sair, e aí sim recuperar.
- O jardineiro não tem ação possessória porque é detentor, mas já o inquilino é
detentor e tem ação possessória. A maioria dos códigos hoje segue a teoria de Savigny.
O brasileiro, o alemão, seguem a teoria de Ihering.
4. Regras Básicas da Posse
a) A posse deve ser separada da propriedade, pois ambas têm campos distintos de
tutela.
b) Posse é a regra e detenção é a exceção (Ihering).
- Todo ato de poder sobre a coisa, até prova em contrário, é posse, e essa prova
contrário é baseada em algum artigo do Código Civil.
c) O caráter da posse não poder ser alterado unilateralmente.
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- O caráter da posse a gente vê no momento em que ela nasce, se instala.
Exemplo: comprou um imóvel e se instalou nele – posse a título de propriedade e é
derivada porque recebeu de alguém.
Exemplo: você pescou um peixe no rio – é posse a título de ocupação. De uma coisa
que não pertencia a ninguém, por ocupação, você se tornou proprietário.
Exemplo: você recebeu de herança um imóvel – então esse caráter é de sua posse.
- Não pode ser alterado unilateralmente porque se não eu alugo um imóvel pro meu
camarada e uma semana depois ele está querendo usucapir.
d) A ação possessória é de cognição parcial, cuida do fato apenas, a posse,
deixando a questão de fundo para a cognição petitória.
- Na ação possessória o juiz não quer saber quem é o proprietário, quem pagou ou
não. Só quer saber a origem da posse.
- O advogado que insiste na propriedade está “malhando em ferro frio”.
e) A posse tem natureza dúplice
Art. 922 CPC: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em
sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”
- Caráter dúplice porque o pretor recebia as duas partes e tanto podia conceder a
posse pra um quanto pra outro. Então isso significa que se o réu da ação possessória
entender que a posse é dele pode, na contestação, dizer ao juiz que ele é o possuidor e
que, portanto, a posse é sua.
- Então o juiz vai julgar procedente ou a petição inicial ou a contestação. Ou seja, não
precisa reconvir; na própria resposta faz.
f) Quem nunca teve posse não tem direito à ação possessória.
- Vai reintegrar no que uma coisa que nunca existiu?
- Agora, a pessoa que vendeu, quando vendeu não tinha mais posse há muito tempo –
então entra direto com ação reivindicatória, com base no título.
g) Só se tem posse onde se possa ter propriedade.
- Então não existe ação possessória em bem público, porque nunca vai ser adquirido
por usucapião
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h) Só as coisas que podem ser adquiridas por usucapião podem ser objeto de
posse.
- Há uma exceção no código italiano: se um imóvel estiver sendo discutido, por
exemplo, por dois andarilhos que moram embaixo da ponte a autoridade não ta nem
aí. O direito italiano permite que o juiz, na ausência da autoridade pública, decida
aquela posse como se fosse particular, por exceção.
- A nossa doutrina permite isso.
i) Duas pessoas não podem possuidor in solidum (sozinhos) ao mesmo tempo.
- A execução da sentença da ação possessória é apenas um mandado. Não há uma
ação de execução. Ele apenas expede um mandado de reintegração ou interdito
proibitório.
OBS! Os interditos são três:
De manutenção: quando você está no imóvel, continua nele, mas está sendo
perturbado (o fulano vai lá e tira frutos das árvores da sua propriedade. O juiz
vai mandar o cara parar e toda vez que permanecer colhendo os frutos, paga
multa).
Se perdeu a posse, o interdito é de reintegração de posse (é o caso de esbulho,
o juiz vai mandar devolver).
Interdito proibitório (é uma ação possessória preventiva. O fulano vive
ameaçando invadir o meu imóvel e construir porque ele diz que o imóvel é
dele. Mas na última semana descarregou brita, terra. Entra com interdito
proibitório, o juiz dá uma liminar e fixa multa diária se o cara invadir. É
preventivo contra a perturbação ou a perda da coisa).
5. Classificação
a) Justa/ Injusta – vários objetivos da posse
- É a classificação principal.
- O pretor estabeleceu vícios objetivos da posse para concluir que a existência de
qualquer desses vícios ou de mais de um deles classifica a posse como injusta. É o que
consta no art. 1200 CC.
Art. 1200 CC: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”
- Vi - Clam - Pre
- Relativos - Temporários
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- Então quando duas partes entram no litígio possessório, o juiz vai decidir a favor
daquele que tem posse justa, que é aquela que não sofre de nenhum desses vícios
objetivos da posse.
VIOLÊNCIA
- Pode ser uma violência física, por exemplo, entrar no imóvel cortando o arame da
cerca, expulsando à mão armada o possuidor para se apossar do imóvel.
- Pode ser também uma violência moral – uma grave ameaça, por exemplo, ou então
insinuar um mal injusto e grave no futuro.
- De qualquer forma, seja violência física ou moral, será sempre o vício objetivo da
violência.
Vi = violentamente.
Clam = clandestinamente.
Pre = precariedade.
- Macula a posse com o vício objetivo da violência. Portanto será uma posse injusta.
CLANDESTINIDADE
- É quando a pessoa se apossa da coisa que está na posse de outrem de forma
clandestina, às ocultas.
Exemplo: a pessoa tem a posse de uma coisa e é vigilante – está sempre cuidando.
Num final de semana, a pessoa viajou e, enquanto estava ausente, seu imóvel foi
invadido. Aí, quando voltar, tem que ver o que vai acontecer porque há outro artigo
que diz que não induzem em posse os atos violentos ou clandestinos quando não
cessar a clandestinidade. Então se a coisa ficou 4 dias com o invasor, ele não perdeu a
posse porque a clandestinidade não cessou ainda.
- Outra situação é quando o possuidor não se ausenta momentaneamente, mas
abandona.
Exemplo: o cara foi fazer doutorado na França e deixou suas coisas abandonadas – não
cuidou. E aí, se esse imóvel é invadido, não se pode dizer que foi clandestinamente,
tendo em vista que estava abandonado e, em sendo assim, a pessoa que passa a
utilizar a coisa publicamente passa a ser respeitada como se fosse um possuidor
qualquer.
PRECARIEDADE
- É o terceiro vício. É o exemplo da família que está no imóvel como comodatário,
numa boa. Passados cinco anos, se eles quiserem requerer usucapião, posso dizer que
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a posse deles é viciada pela precariedade, isto é, com abuso de confiança, porque
receberam o bem a título de comodato e agora querem transformá-la em animus
domni.
- Então precariedade é abuso de confiança; é quando alguém que recebeu a posse em
um titulo inferior quer transformá-la, unilateralmente, em um título superior.
VIOLÊNCIA X PRECARIEDADE
- Agora, há uma quarta situação que é um conflito entre a precariedade e a violência.
- A precariedade é só uma alegação, ou seja, a situação continua normal. Como o
inquilino vai querer usucapir o bem? Ele não pode, pois se alegar vai ser impedido pelo
vício da precariedade.
Exemplo: está a família, que recebeu o imóvel em comodato. O possuidor vai olhar o
imóvel e simplesmente os expulsa, dizendo que o dono é ele. A partir desse momento
não se pode mais falar em precariedade – precisa falar em violência.
OBS! Esses vícios objetivos são relativos e temporários!
TEMPORÁRIOS
- Porque, cessada a violência ou a clandestinidade, a posse se instala, viciada, injusta,
mas é posse.
Exemplo: ‘A’ tem um imóvel nos ingleses. No final de semana, ‘A’ foi passar um feriado
num hotel fazenda e nesse meio tempo veio um camarada do oeste catarinense e
invadiu o imóvel. ‘A’ voltou na segunda feira, soube da história e ao adentrar na sua
casa viu o camarada no imóvel. O art. 1210, § 1º CC diz que o possuidor, constatando
que alguém ocupou a sua posse, pode se defender diretamente, inclusive usando da
força física, desde que o faça logo.
Art. 1210, § 1º CC: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá
manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os
atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.”
Ele já chegou a casa, pegou seus amigos e foi lá tirar satisfação. Houve uma defesa
direta da posse. Não houve interrupção da posse porque, enquanto não cessar a
clandestinidade, é mera detenção.
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- Mas pode acontecer que ‘A’ tenha chegado, visto as pessoas dentro de sua casa,
tomado conhecimento da situação, dado as costas e ido procurar um advogado. A
partir deste momento ele perdeu a posse porque cessou a violência, a clandestinidade,
e está no imóvel, num estado de fato novo, um novo possuidor. No momento em que
se conformou, não fez a defesa logo, pelo código civil, ele perdeu a posse. Porém, este
invasor tem a posse injusta.
Art. 1224 CC: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”
- A violência e a clandestinidade são vícios temporários. Agora, a precariedade é
quando a pessoa quer alegar uma posse maior do que realmente tem. Ou seja, cessa a
violência e clandestinidade, a posse se instala. A partir deste momento dispara o
relógio do antidireito. Tem um ano e um dia para, com ação judicial, tentar recuperar a
posse – o possuidor anterior tem todo direito de se restabelecer na posse.
- Até ano e dia a gente diz que a ação tem FORÇA NOVA, ou seja, art. 920 e seguintes
do CPC: o direito de propor uma ação possessória com rito especial, que prevê a
concessão de liminar para o autor da ação.
Então o juiz pode reintegrar na posse o autor da ação, ou seja, aquele que foi
desapossado.
- No momento em que houve a invasão, a pessoa já perdeu a chance de fazer a defesa
direta. Neste prazo, deve propor a ação tendo direito à liminar.
Exemplo: vamos supor que a pessoa não fez no prazo; há uma terceira oportunidade:
até a usucapião, ainda tem direito a entrar com ação ordinária de posse, ação com
FORÇA VELHA, porque é de rito ordinário e sem direito à liminar. Só vai entrar na
posse quando o juiz reintegrar e a ação transitar em julgado. Então só sai no final da
ação.
- E se ainda assim o cara não se mexer e deixar chegar até o final do prazo do
usucapião para o caso, ele não perde somente a posse, mas também a propriedade.
Isso porque o legislador quer que cada um cuide do que é seu; se a pessoa perde
tantas oportunidades, o outro adquire a propriedade.
- Os vícios são relativos e temporários. A posse viciada se instala, mas é posse e é
viciada; ela só se redime mesmo no usucapião.
IMPORTANTE! Esse prazo de um ano e um dia conta a partir do esbulho.
Se o dono volta, é do dia que ele vai lá e vê.
Se for uma posse abandonada, é desde o momento que o cara invadiu.
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Exemplo: vamos supor que o cara do oeste vendeu pro Maravilha. Então chegou ao
imóvel e encontrou o Chapecó, do oeste, que lhe oferece uma cessão de posse.
Chapecó vende e faz um excelente negócio. Então o Maravilha está de boa-fé e
comprou uma encrenca, porque não sabe da existência do verdadeiro possuidor que
foi desapossado. Está lidando apenas com o possuidor injusto.
‘A’ quer mover contra Maravilha uma ação possessória e aí o Maravilha diz que os
vícios são relativos, ou seja, só podem ser alegados contra quem realmente os
cometeu. Maravilha não cometeu contra ‘A’ nenhuma violência, clandestinidade,
precariedade. Então a posse do Maravilha em relação a ‘A’, PIlati, é justa.
Art. 1212 CC: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de
indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o
era.”
- Possuidor não, ex-possuidor; deveria ser ‘desapossado’.
- Se o Maravilha sabia do esbulho, cabe ação possessória contra ele, do Pilati
diretamente. Agora, se ignorava o esbulho, Pilati não tem contra ele ação possessória;
então vai entrar com ação reivindicatória, vai entrar no campo petitório.
O advogado do Pilati deveria entrar direto com uma ação reivindicatória contra
o Maravilha porque a posse dele contra o Pilati já não é posse injusta.
- Se eu tenho uma propriedade e eu vendo, fazemos uma escritura pública e fazemos
registro no registro de imóveis. A cessão de posse significa nós vertemos para um
documento, você me paga e eu transfiro o fato da posse e o tempo de posse que eu
tinha antes.
Quando você compra de uma outra pessoa, vai chamar isso de acessio possessionis,
ou seja, é a soma da posse.
Exemplo: eu compro a posse de alguém que tem cinco anos de posse. Quem vendeu
pra essa pessoa tinha ficado dois anos na posse. Então eu que acabei de comprar já
tenho 7 anos de posse. Acessio possessionis significa soma da posse.
- Se o Chapecó tinha 4 anos de posse e Maravilha fica mais um ano, já dá 5 anos e ele
já vai poder reivindicar a propriedade por usucapião.
Agora, sucessio possessionis é quando a posse se transfere pela morte. É a sucessão
hereditária.
- A ação reivindicatória não prescreve nunca. O problema é que você pode perder por
usucapião. Por isso deve permanecer atento.
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Exemplo: um camarada comprou um imóvel por contrato particular, pagou tudo
direitinho e tinha direito à escritura no final, mas ele não fez nada. Passaram-se trinta
anos. A OAB entendeu que ele tinha que entrar com ação reivindicatória. Mas não!
Tinha que chamar o cara pra fazer a escritura e se ele não fizesse, entrava com ação de
adjudicação compulsória.
RELATIVOS
- Os vícios só podem ser alegados contra quem praticou por quem sofreu. Não é
oponível a terceiro de boa-fé.
Exemplo: vamos imaginar que Pilati não fez a defesa direta, contratou advogado que
ainda não entrou com ação. Chapecó vendeu pro Maravilha, terceiro de boa fé. Pilati
resolve contratar outro advogado que diz que não pode mover ação possessória
porque não houve violência. Vai entrar com reivindicatória, que exige um documento
pra comprovar sua propriedade. Mas ele não tinha; tinha apenas a propriedade. Então
perdeu a propriedade?
- Numa situação dessa, um pretor chamado Publício criou uma ação chamada AÇÃO
PUBLICIANA, que seria a ação a socorrer Pilati neste caso. Eu posso adquirir um imóvel
de várias maneiras, não necessariamente por escritura pública e registro.
- Quando adquirido por usucapião, é pelos anos de posse que eu tive. No momento em
que eu tenho a posse com todos os requisitos no prazo legal previsto, eu sou
proprietário por usucapião. Então Pilati é proprietário porque tem 40 anos de posse e
só não tem o registro oficial da propriedade.
- Então essa ação publiciana surgiu assim: só podia ser proprietário em Roma das casas
quem fosse romano. Aí vinha um peregrino, rico, chegava em Roma e comprava uma
bela casa. Nela se instalava. De repente um romano daqueles entrava com ação
reivindicatória contra ele dizendo que ele não era cidadão romano, não tinha realizado
a solenidade de aquisição daquele bem, então quem tinha o direito de propriedade –
estava reivindicando a coisa.
- Assim como a posse é uma situação provisória, também existe uma defesa provisória
da propriedade. Publício criou essa ação. Outorgava a cidadania romana ad hoc só para
receber a propriedade; depois decretava o usucapião e, portanto, o peregrino passava
a ter uma propriedade protegida pela justiça, não oficial, garantida pelo titular da
jurisdição, que era o pretor. Então não tinha propriedade oficial, mas defendida pela
justiça.
- Propriedade publiciana é uma ação ordinária de proprietário para recuperar a
propriedade e, no momento em que a coisa é devolvida ao proprietário, Pilati vai
entrar com ação de usucapião e levar ao registro.
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Exemplo: o camarada tem 40 anos de posse. Se ele entrar com ação possessória contra
Maravilha, ele perde. Então vai reivindicar a propriedade. Não tem registro oficial, mas
tem 40 anos de posse que lhe conferem a propriedade. Então existe essa ação
publiciana. Aí sim vai entrar com ação de usucapião para ter o título pra levar ao
registro de imóveis e ser proprietário.
b) De boa fé/ Má fé (arts. 1201 a 1203 CC) – vícios subjetivos
- A posse de boa fé é a posse de quem ignora o vício.
Exemplo: Maravilha adquiriu a posse ignorando que estava adquirindo uma posse
complicada, comprometida por um vício.
Art. 1201 CC: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo
que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título
tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei
expressamente não admite esta presunção.”
Exemplo: o camarada comprou um bem de um menor, mas não sabia disso – afinal, o
sujeito não aparentava ter menos de 18 anos. Se ele adquiriu a propriedade ou não,
isso é outra história. Agora, se ele está de boa fé, é evidente. Neste caso, trata-se de
obstáculo que impede a aquisição da coisa.
- Existem alguns casos em que esta boa fé é presumida, por exemplo, quando não há
violência, precariedade ou clandestinidade ou quando há um título de aquisição
qualquer.
Exemplo: o ato de caridade do possuidor que colocou a família em seu imóvel. Então
presume-se a boa fé deles.
Art. 1202 CC: “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o
momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora
que possui indevidamente.”
Exemplo: se o Maravilha comprou e pagou o que valia, ele vai continuar no imóvel,
sempre como possuidor de boa fé, mesmo que depois ele fique sabendo o que o
Chapecó fez. Porque o caráter da posse é definido no momento em que adquire a
posse.
- Depois da contestação, se a contestação e as provas mostraram que a posse foi mal
havida, ele perderia essa condição de possuidor de boa fé. A boa fé vai até o final,
quando sua aquisição foi assim.
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- Agora, quando se perde a posse de boa fé durante?
Exemplo: a família que entra no imóvel. A boa fé vai até o final: então eles têm direito
aos frutos da propriedade, sem precisar indenizá-los, mas vamos dizer que o amigo
generoso ganhou ação contra eles e o oficial de justiça vai com o mandado pra mandar
eles saírem. O oficial de justiça pergunta ao pai onde mora a família, que o informa de
maneira errada. Usou de um ardil pra colher os frutos ainda pendentes – que não
poderia mais! Em relação a esses frutos ele tem má fé.
Art. 1203 CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo
caráter com que foi adquirida.”
- A boa fé e a má fé vão ser importantes em duas situações:
1º) Como o Maravilha é um terceiro de boa fé, não cabe contra ele ação possessória –
apenas reivindicatória;
2º) Por outro lado, o possuidor de boa fé tem tratamento diferenciado em relação aos
frutos, benfeitorias e deterioração da coisa – se a coisa perecer, por ordem natural ou
de desastre enquanto estava no imóvel não precisa indenizar. Agora, o de má fé
indeniza todos os frutos que colheu e não quis colher; todas as benfeitorias ele perde –
só recebe indenização pelas necessárias. Ou seja, o tratamento do direito para o
possuidor de má fé é rigoroso.
c) Direta/ Indireta (art. 1197 CC)
Art. 1197 CC: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta,
de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o indireto.”
- Isso quer dizer que se você tem uma coisa na sua posse e você aluga, você passou a
posse direta pro seu inquilino – que está no imóvel – e você fica com a posse indireta.
- Então posse direta ou indireta é quando há um desdobramento voluntário da posse:
a pessoa aluga, ou dá em comodato. Por isso o artigo fala em temporário, porque no
dia que terminar, o possuidor indireto volta a ser possuidor pleno e extingue-se a
posse direta.
OBS! Posse direta ou indireta não se confunde com composse! Porque no primeiro
caso, um está com a coisa e o outro, mesmo sendo possuidor, tem uma posse indireta.
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Agora, no caso da composse, todos os compossuidores são possuidores ao mesmo
tempo, estejam ou não na posse do imóvel.
- A posse é o que está definido no art. 1196 CC, mas há certas situações em que a
pessoa só tem posse indireta – inquilino, comodatário. Savigny chama essas pessoas
de detentores. Para ele, o comodatário, o inquilino, o usufrutuário são detentores,
porque possuidor é aquele que os colocou ali. Mas nós adotamos a teoria de Ihering.
Art. 1196 CC: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
- No art. 1196 o código define posse e no art. 1197 trata da posse direta e indireta. Fez
isso porque chamamos de possuidor o usufrutuário, o arrendatário, que outros
códigos chamam de detentor, baseados em Savigny.
- Pode acontecer que Pilati se demita da posse voluntariamente (fez um contrato – de
direito pessoal ou real).
Exemplo: aluga pra um camarada de Criciúma. Aí ele passa a ter a posse indireta e o
Criciúma, posse direta. Então o criciúma vai ser o comodatário dele, ou o inquilino, ou
vai ser o usufrutuário.
- No campo do direito real há o usufrutuário e o proprietário. No campo do direito
pessoal há a posse: possuidor direto ou indireto.
- Às vezes no penhor, que é um direito real de garantia, o devedor vai ser possuidor
pleno, mas a sua propriedade é limitada; tem um domínio restrito porque falta uma
parte do direito dele de propriedade, que transferiu para o banco em garantia.
- O art. 1997 diz que o Criciúma pode até ter ação possessória contra o Pilati, mas este
não pode ter contra ele. Se eu, Pilati, for incomodar, ele poderá entrar com ação
possessória contra mim para eu parar de perturbar.
- Ihering que criou essa história de posse direta ou indireta. Para Savigny, o possuidor é
o Pilati e o Criciúma é detentor. O Pilati tem ação possessória contra o resto do
mundo, mas não contra o Criciúma.
- Claro que, dependendo do contrato que eu fizer com Criciúma, vai ter uma ação
específica para tirar o cara: se for aluguel, ação de despejo; se for contrato de
arrendamento de imóvel rural, reintegração de posse. Ou seja, aí as ações vão variar.
Mas o foco aqui é o direito das coisas, então interessa é a situação jurídica: possuidor
direto e indireto.
OBS! Antes de dar em comodato pra outro, o indivíduo tinha posse plena. Então posse
direta e indireta só existem juntas!
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- A faxineira é detentora – ela não tem posse. Ser detentor não é esbulho. Agora, se
quiser transformar a detenção em posse, já é posse precária, que leva à ação de
reintegração de posse.
d) Própria/ Imprópria
- Posse própria é a posse de quem tem a coisa com animus domni, com ânimo de
proprietário.
Exemplo: você comprou um apartamento, pagou e mora nele – você tem posse
própria. Aí você aluga pra uma pessoa – que tem posse imprópria – e a sua faxineira
tem detenção, assim como o jardineiro.
O inquilino tem posse imprópria.
- Então Pontes de Miranda disse que imprópria é a posse que alguém adquire de outro
que a tem como própria. Ou seja, se eu tenho posse própria e eu alugo, eu tenho
posse própria e a pessoa que alugou tem posse imprópria.
- Então praticamente todo possuidor direto tem posse imprópria porque nunca vai
chegar ao usucapião da coisa – carece de animus domni; quem a tem é o proprietário
ou o possuidor que aspira ser o proprietário.
Exemplo: o Chapecó tem posse própria porque não entrou como um inquilino,
comodatário do Pilati. É um invasor que lhe tomou a posse, instalou uma posse nova.
Pilati passa a ser ex-possuidor. Então de repente pode ser proprietário e ex possuidor.
Maravilha alugou do Chapecó sem saber: ele tem posse justa, de boa fé, direta,
imprópria – porque não tem animus domni.
Exemplo: digamos que eu coloquei o meu pai de usufrutário de um imóvel. Então a
posse do meu pai é justa, de boa fé, direta, imprópria, porque não tem animus domni.
e) Originária/ Derivada
- Posse originária é aquela que não é adquirida de ninguém.
Exemplo: as coisas abandonadas. Então quando você se apossa de uma coisa
abandonada, você tem posse originária.
CUIDADO! Res nullius é diferente de res derelicta. A primeira se refere a coisas que
não são de ninguém (um peixe no rio); a segunda, por sua vez, são aquelas coisas
abandonadas.
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- Então a posse originária é de coisas que não pertencem a ninguém ou então de coisas
abandonadas. Essas pessoas, quando pegarem essas coisas terão posse originária.
- No caso do usucapião a posse também é originária porque o Chapecó tomou a posse
violentamente. Então inaugurou uma posse nova, viciada de má fé, mas eu não reagi. E
aí ele tem posse originária.
Por isso que a ação de usucapião tem natureza declaratória, ou seja, a
sentença do juiz é apenas para oficializar no registro de imóveis e a partir daí a
pessoa poder dispor normalmente – não é constitutiva.
- O fato de a pessoa já ter o prazo de usucapião já a torna proprietária. Não é a
sentença do juiz que outorga a propriedade, mas declara que já há uma propriedade
que pode ser levada ao registro de imóveis.
- Agora, o apartamento que você comprou e pagou você tem posse derivada e própria.
Quando você compra de alguém, há um vínculo jurídico entre o comprador e o
vendedor perante toda a comunidade.
Exemplo: se eu pego uma coisa móvel abandonada e entro na posse dela, eu tenho
desde logo propriedade e posse. Do imóvel eu só tenho posse e só vou adquirir a
propriedade por usucapião.
- A posse imprópria é só na condição de derivada porque o inquilino, o comodatário,
vai adquirir de alguém, afinal, a posse direta não pode existir sozinha. Já a posse
própria pode ser tanto originária quanto derivada.
f) Ad interdicto/ Ad usucapionem
- Ad interdicto, ou seja, a posse para os interditos, olhada unicamente sob o prisma da
proteção possessória.
Exemplo: a família que chega no imóvel só tem posse direta – é uma posse para
proteção por ação possessória, interdital. Agora o generoso, que os colocou lá, é
possuidor indireto, ele tem posse ad interdictum contra todo o resto do mundo,
menos contra a família. Por outro lado tem posse ad usucapionem.
O nosso amigo generoso tem essa última posse, mas em outro sentido: entram com
ação contra ele, provando haver titulo no registro de imóveis contra ele, mais antigo
que o dele, e querem reivindicar seu imóvel. Ele vai alegar então usucapião, porque
tem posse própria, portanto tem posse ad usucapionem. A família da criança e do
cachorro simplesmente vai ter que sair, não tem essa proteção, a não ser que o
generoso os proteja.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 29
g) Com ação de força nova/ Força velha
- Diz-se que a ação tem FORÇA NOVA (art. 920 e seguintes do CPC) quando o sujeito
tem o direito de propor uma ação possessória com rito especial, que prevê a
concessão de liminar para o autor da ação.
- Passado esse um ano e um dia, para que a ação seja de força nova, há outra
oportunidade: até a usucapião, ainda tem direito a entrar com ação ordinária de
posse, ação com FORÇA VELHA, porque é de rito ordinário e sem direito à liminar. Só
vai entrar na posse, portanto, quando o juiz reintegrar e a ação transitar em julgado
h) Posse comum/ Posse trabalho (arts. 1238 a 1242)
- A posse usada para a moradia da família, ou então a posse com investimentos no
imóvel, ou seja, atividade econômica – por exemplo, tirar o próprio sustento do imóvel
fazer grandes obras no imóvel.
- A posse do trabalho é a posse utilizada socialmente – para moradia ou trabalhando a
posse profissionalmente.
i) Posse a título singular/ Composse
- Posse singular é a posse de uma só pessoa. A posse que eu tenho sozinho do meu
terreno, do meu automóvel.
- Agora, se estiver ma posse minha e dos meus irmãos, é a composse, que tem um
regime diferente quando os compossuidores brigam entre si e brigam contra terceiros.
- A recente lei que trata da usucapião entre os casais tem uma inadequabilidade
técnica. O cara que sai de casa possui composse com a mulher – e não esta tem posse
direta.
6. Aquisição da Posse (arts. 1204 a 1209)
Art. 1204 CC: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o
exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.”
- O prof. acrescentaria ao final “[...] ou outro direito real”.
- Você pode adquirir a posse pessoalmente.
Exemplo: foi lá, comprou uma TV e trouxe pra casa.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 30
- Pode adquirir também por uma pessoa que você autorize.
Exemplo: outorgou procuração pro camarada comprar no seu nome. No momento em
que ele pegou as chaves, já está na posse.
- A aquisição, quando é por pessoa não autorizada, depende de ratificação.
Exemplo: você está viajando, foi pra argentina passar as férias e chegou uma geladeira
em sua casa. O vizinho que está com a chave, coloca a geladeira dentro da casa, assina
a nota e à noite rouba a geladeira. Você nunca pediu a geladeira, a nota não está no
nome dele – entregaram a geladeira no local errado. A geladeira pereceu para quem
entregou; eu não sou obrigado a pagar a geladeira.
- A partir de quando a coisa entra na minha posse? A posse hoje é espiritualizada.
7. Perda da Posse (arts. 1223 a 1224 CC)
Art. 1223 CC: “Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.”
- Cessou o meu poder no imóvel porque o Chapecó invadiu – perdi a posse – a partir
do momento em que cessou a violência ou a clandestinidade.
Art. 1224 CC: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”
- A perda da posse também tem um envolvimento que é o constituto possessório: é
uma forma de perder a posse no sentido de perder apenas o status melhor e passar
para um inferior.
Exemplo: você é o dono dessa sala, mora nela, vende mas continua como inquilino.
Aparentemente continua tudo igual: você está na sua casa ainda, não como possuidor
de posse própria, mas imprópria.
Isso se chama constituto possessório, que é uma espécie de uma cláusula
contratual que mantém ainda o possuidor no imóvel a um título inferior.
- Na escritura publica está: clausula constituti (do constituto). Então o constituto
possessório recebe esse nome na escritura pública.
- O contrário do constituto possessório é a traditio brevi manu – a tradição de mão
breve. É quando o camarada é inquilino e virou dono.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 31
8. Efeitos da Posse (Arts. 1210 – 1222 CC)
- O principal efeito da posse é a tutela interdital. Interdito possessório é apenas o
interdictum, ou seja, dito entre duas pessoas; é apenas uma ordem provisória do juiz
para manter o status quo, aquela aparência, situação de fato que se encontrou quando
foi proposta a ação possessória.
- O pretor recebia as partes e antes de encaminhar ao juiz dava uma ordem entre as
partes. Então a norma com relação a quem vai ficar com a coisa enquanto não
sobrevier a sentença de fundo é o interdictum – dito entre as partes.
- O efeito principal da posse é esse direito à tutela interdital, aos interditos
possessórios. Agora, existem outros efeitos que não são privilégio da posse, mas
também do proprietário.
a) Tutela
Exemplo: ‘A’ era possuidor que foi desapossado por ‘B’ que vai colocar ‘C’ no imóvel.
Uma vez perdida a posse, dispara o relógio.
-----------------------------------------------------------------------------
- ‘A’ pode perder a posse de duas maneiras: uma contra a vontade – como exemplo
acima – e outra quando se demite voluntariamente e aí ele vai ter posse indireta e o
outro tem posse direta.
Dependendo do motivo pelo qual ele tem uma posse direta, vai ser uma ação
para retirá-lo – por exemplo, o inquilino.
- ‘A’ pode ser um desapossado à força – como é o caso do ‘B’ que tirou o ‘A’. A pessoa
que está no imóvel é o possuidor direto.
Exemplo: você dá o automóvel em garantia ao banco, alienação fiduciária, para
conseguir um financiamento. O possuidor direto é você e o banco está com a posse
indireta a título de crédito, ou seja, em função de uma garantia. Você que era o
proprietário, como alienou a propriedade ao banco, volta do banco como possuidor
Defesa direta (art. 1210, § 1º CC) Interditos
Manutenção Turbação Reintegração Esbulho Interdito Proibitório Grave ameaça
Art. 1210 CC c/c
Arts. 920 a 933 CPC
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 32
direto. Quando há essa situação é porque existe entre os dois ou um contrato ou um
direito real.
- Eu resolvo alugar. É direito pessoal – porque é mero contrato.
- A tutela da posse se faz em defesa direta ou pelos interditos.
DEFESA DIRETA
Art. 1210, § 1º CC: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver
justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá
manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os
atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.”
Exemplo: ‘A’ foi pra são Paulo uns dias, quando retornou foi lá na sua posse pra ver
como estavam as coisas, e encontrou o ‘B’. O legislador autoriza o ‘A’ a fazer a defesa
direta da posse, nos termos do § 1º do art. 1210 CC.
- O possuidor turbado – que tem direito à manutenção de posse – ou esbulhado – tem
direito à reintegração de posse – pode se restabelecer desde logo pela sua própria
força, desde que não exagere.
Exemplo: estou dentro do meu terreno e tem um cara tirando lenha. Eu digo que é
propriedade particular e não permito que tire lenha. Peço pro cara se retirar. Fiz a
defesa direta da posse.
Exemplo: cheguei de são Paulo, fui lá na casa e me deparei com outro cara morando lá.
O período que o cara ficou no imóvel, eu não perdi a posse e quando cheguei fiz a
defesa direta. Podia até ter feito com violência. Não perdeu a posse nesse tempo
porque não tinha conhecimento e não foi descuido – era uma casa de praia; está
usando, tendo a posse de maneira usual, como um proprietário se comporta. Quando
ele chegou, fez a defesa direta, então não induz em posse os atos de mera permissão
ou tolerância.
Art. 1208 CC: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
OBS! Se houver excesso de violência na defesa direta, responde pelo excesso.
- Quem tem posse injusta perde sempre ação possessória perante aquele que tem a
posse, contra o qual cometeu a violência da turbação ou esbulho.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 33
- Pode ser que o A constate a situação e vira as costas. Nesse momento ele perde a
posse e vira um ex-possuidor. O código continua chamando o A de possuidor, mas ele
vira ex-possuidor, só que ele tem direitos ainda de recuperar. Se o A até ano e dia
propor a ação, ele tem direito a liminar e o rito é do 920 do CPC.
- Agora, se o A ficou ano e dia sem propor a ação, quando ele for propor a ação, já não
tem direito a liminar – ou seja, a ação dele não vai mais ser pelo art. 920 CPC, mas vai
ser ação ordinária de posse. A conseqüência é que só vai ser reintegrado na posse
quando da sentença transitada em julgado da ação possessória. A ação, então, diz-se
que é de força velha, sem direito a liminar.
Art. 920 CPC: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.”
- Depois de ano e dia ‘B’ já cria raiz. Só sai do imóvel ao final da ação possessória. Por
isso é muito importante saber de quando começa a contar esse prazo de um ano e um
dia.
- Havida a agressão, nos interditos possessórios, tem que reagir antes de ano e dia.
INTERDITOS
- São de manutenção, de reintegração e proibitório.
O de manutenção é no caso de turbação – que é um molestamento da posse; são
perturbações da posse sem que haja perda da posse.
Exemplo: eu tenho o meu imóvel e o cara está lá tirando lenha. Outro dia está tirando
casca de árvore pra vender. Outro dia está caçando, outro dia está pescando. Vive
entrando no imóvel, ou seja, ele está turbando a minha posse. Eu posso, até antes de
um ano e um dia da turbação, entrar com ação e o juiz deferir uma liminar para cessar
a turbação.
Exemplo: o camarada há cinco anos entrava no meu terreno e tirava lenha, etc., depois
parou. Passados dois anos, insistiu. Depois parou. Há uma semana voltou a fazê-lo. De
onde começa a contar o prazo? É como se fosse crime continuado – então conta da
semana passada. Mas eu posso colocar na balança também indenização referente aos
cinco anos, aos dois anos.
Então o ano e dia da turbação conta como se fosse do último ato de turbação –
como um crime continuado.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 34
Agora, se houve esbulho – se houve perda da posse – o interdito cabível é o de
reintegração de posse, ação de recuperação da posse.
O ano e dia conta a partir do momento em que cessou a violência e a
clandestinidade.
OBS! Esbulho X Precariedade
Exemplo: a família da criança e do cachorro está no imóvel, tem posse direta –
portanto tem posse justa. Já ‘B’ invadiu violentamente e expulsou ‘A’ do imóvel, contra
a vontade dele. Mas a família tem um comodato – então sua posse é justa. Chega um
dia que o possuidor que os colocou lá não quer mais que eles permaneçam – então ele
notifica, comunica por escrito que eles têm que sair porque eles têm posse justa e ele
precisa rescindir o contrato que lhes coloca ali com posse justa.
A posse justa é a posse com esbulho.
Então manda uma carta, dando um prazo de 60 dias pra saírem do imóvel, sob pena de
se tornarem esbulhadores e ensejarem uma ação de reintegração de posse. Então a
posse da família está contaminada pela violência, por se manterem após os 60 dias lá
sem o consentimento da outra partes. E aí a rescisão do contrato e o decurso do prazo
que foi dado leva ao esbulho.
- O caso da precariedade é quando tudo está transcorrendo normal, a família já está há
5 anos no imóvel e entram com ação de usucapião – mas o comodatário não pode
usucapir porque tem posse imprópria, sem animus domni, e querem transformá-la
unilateralmente em posse própria.
- Então a família cometerá esbulho se, notificada pra sair, não sai no prazo – é violência
contra o possuidor indireto, que vai entrar com ação de reintegração de posse contra
ele. Agora, a posse precária é quando eles querem dar um título superior à posse que
tinham.
Já o interdito proibitório é naqueles casos em que houve a grave ameaça.
Art. 933 CPC: “Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na seção anterior.”
OBS! “Justo receio” não é uma paranóia do camarada. Mas perante ameaças graves
concretas.
- Os portugueses chamavam de embargos à primeira.
Exemplo: o camarada recebia uma grave ameaça – o cara disse que ia bater nele na
frente de toda a comunidade na saída da igreja em determinado dia. Então o juiz
concedia uma liminar dizendo que se o cara realmente consumasse a ameaça, haveria
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 35
uma indenização à vítima. Tinha o objetivo de proteger tanto a posse quanto a própria
pessoa.
- O procedimento está nos arts. 920 e seguintes do CPC.
- ‘A’, em princípio, só tem ação contra ‘C’ se provar que ‘C’ sabia do esbulho do ‘B’ e
agiu em conluio.
- Na grave ameaça ainda não houve turbação, não houve esbulho, mas ele está se
preparando para tal. É uma ameaça grave, iminente, mas a agressão ainda não
começou.
- Os interditos são na sua essência mandamentais: uma ordenança do juiz.
- ‘A’ pode também deixar de lado a discussão possessória e entrar com a petitória. O
preço que ele paga é abrir mão de receber o imóvel de volta de cara. E quando no caso
do ‘C’, de boa fé, que comprou de ‘B’ ignorando o vício, entra direto com a petitória,
quando se vão discutir os títulos.
b) Fruto (art. 1214 a 1216 CC)
- Sempre, em qualquer situação, o possuidor tem vantagem. Quem está na posse do
bem tem mais vantagem que quem não está.
- No caso do ‘C’, a boa fé é determinante para a vitória dele.
Art. 1214 CC: “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e
custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.”
Art. 1.215 CC: “Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e
percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por
dia.”
Art. 1.216 CC: “O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e
percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o
momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e
custeio.”
Exemplo: digamos que ‘A’ perdeu a posse pro ‘B’ que vendeu pro ‘C’. Não tem ação
possessória contra ‘C’ porque este está de boa fé. Então só resta entrar com ação
reivindicatória. Mas ele não tem título de propriedade, tão somente 30 anos de posse.
O que fazer? Existe uma ação que é a publiciana, que é uma ação pretoriana, ou seja,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 36
que apenas a justiça protege essa propriedade sem que ela seja ainda oficial. Como
essa sentença de usucapião é meramente declaratória, ‘A’ já é proprietário; então o
judiciário outorga uma proteção por uma ação publiciana, uma ação ordinária que vai
tirar o ‘C’ porque ‘A’ é proprietário, e depois entra com a possessória.
- Você ganhou a ação publiciana. Aí se você quiser a sua propriedade registrada, entra
com ação de usucapião.
- ‘C’ estava no imóvel, comprou de ‘B’ de boa fé. ‘A’ moveu ação reivindicatória que foi
julgada procedente e vai retomar o imóvel. Como ficam os frutos (civis, naturais,
industriais)? Esse possuidor que está sendo retirado do imóvel estava de boa fé ou de
má fé?
Supondo que ele estivesse de BOA FÉ. Então o possuidor de boa fé, que está sendo
desalojado do imóvel ou que foi obrigado a devolver o bem móvel, é tratado como
proprietário (é como se o proprietário estivesse ali durante todo o tempo).
Ele não é obrigado a devolver os frutos que consumiu ou percebeu no período
e também não é obrigado a indenizar os quer não quis consumir. Agora, é
obrigado a deixar os frutos pendentes.
- Ou então ‘C’ tinha alugado o imóvel. Só recebe o aluguel até o dia e o momento em
que foi instado a sair pelo oficial de justiça. Já aos do dia seguinte não tem direito.
- Devolve os frutos colhidos por antecipação.
Exemplo: digamos que ele tenha no imóvel um pomar. Ele já vendeu a safra de maçãs
que nem nasceram ainda, ou seja, com o dinheiro que já recebeu vai cuidar das maçãs,
podar, adubar, contratar mão-de-obra para, ao final, na hora da colheita, entregar.
Então a esses frutos colhidos por antecipação ele não tem direito.
- Pode-se perder a boa fé posteriormente, desde que ele tenha começado a se
comportar como possuidor de má fé em razão de situações como essas de frutos
pendentes, por exemplo.
- O possuidor de boa fé pode perdê-la depois da contestação. Mas a regra é que o
caráter da posse é inalterável até o final – então quem adquiriu posse justa de boa fé
vai mantê-la até o final. Não é porque soube do vício ao final que a sua posse vai se
transformar em má fé.
Por outro lado, se o possuidor estava de MÁ FÉ, é obrigado a indenizar todos os
frutos que consumiu ou percebeu durante todo o período que permaneceu, além
daqueles que ele não quis consumir.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 37
O possuidor de má fé só tem direito à indenização de investimentos de custeio
dos frutos: ele cuidou das maçãs, macieiras, contratou mão de obra, fez as
podas.
c) Perda ou Deterioração da Coisa (arts. 1217 a 1218 CC)
Art. 1.217 CC: “O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração
da coisa, a que não der causa.”
Art. 1.218 CC: “O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da
coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado,
estando ela na posse do reivindicante.”
Exemplo: eu sou o possuidor de má fé e estou com bois indevidamente. Estão na
iminência de mover uma ação contra mim por isso. Veio uma enchente; eu só vou me
eximir de indenizar os bois se provar que teriam perecido os animais se estivessem
com um possuidor de boa fé, ainda que seja por força maior.
Se os bens perecem nas mãos do possuidor de BOA FÉ sem culpa dele é como se
tivessem perecido para o dono.
Exemplo: eu tenho, de boa fé, a junta de bois que morreu na enchente, ou com uma
peste geral. Eu não preciso indenizar.
d) Benfeitorias (arts. 1219 a 1222 CC)
- Podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias.
Art. 1.219 CC: “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas,
a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o
direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.”
Art. 1.220 CC: “Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem
o de levantar as voluptuárias.”
Art. 1.221 CC: “As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 38
Art. 1.222 CC: “O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao
possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo;
ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.”
Exemplo: ‘C’ ficou no imóvel, mantendo o que tinha encontrado antes, morando e
fazendo benfeitorias. A casa foi destelhada em virtude de um ciclone.
Colocou telhas – benfeitoria necessária.
Acrescentou um chiqueiro – benfeitoria útil.
O legislador diz que as benfeitorias necessárias e úteis devem ser indenizadas ao
possuidor de BOA FÉ, com retenção. Ou seja, enquanto não lhe forem pagas, ele não
sai do imóvel.
- As voluptuárias, diz o código que, se não forem pagas, pode removê-las, desde que
com isso não prejudique a coisa.
O possuidor de MÁ FÉ: as voluptuárias, nem pensar. As úteis, também. E as
necessárias sim, mas sem direito à retenção.
OBS! O valor é o valor atual da coisa.
- O possuidor sempre está numa situação mais favorável.
23.08.11
Ações Possessórias (arts. 920 CPC e seguintes)
1. Ação de Manutenção da Posse – Turbação
2. Ação de Reintegração de Posse – Esbulho
3. Rito processual
4. Interdito Proibitório – art. 932 CPC
5. Exceção de Domínio – art. 923 CPC
6. Outras ações que protegem o possuidor
a) Embargos de Terceiro (Senhor e Possuidor – art. 1406 CC)
b) Dano infecto (art. 1280, 1277 CC)
c) Nunciação de obra nova (art. 934 CPC)
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 39
-----------------------------------------------------------------------------
- Se quiser discutir logo a propriedade, entra com ação petitória. Dependendo da
situação concreta, pode escolher entrar com a possessória ou logo com a
reivindicatória.
1. Ação de Manutenção da Posse – Turbação
Turbação é quando o possuidor molestado não chega a perder a posse; ele é apenas
incomodado, perturbado na sua posse.
2. Ação de Reintegração de Posse – Esbulho
- Quando há perda da posse.
3. Rito Processual
Art. 927 CPC: “Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o
esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a
continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da
posse, na ação de reintegração.”
- Nós sabemos, pelo conceito, que a posse é um fato e, portanto, tem que se provar
como fato – tem que ser muito bem narrada.
Inciso I: “a sua posse;”
- Em primeiro lugar você vai descrever o objeto da posse – um terreno urbano, um
terreno rural, vários bois. Depois, deve informar, narrar o caráter da posse, que se
define quando ela nasce, quando ela surge.
Exemplo: a família da criança e do cachorro tem posse a título de comodato; esse é o
caráter da sua posse. É uma posse justa, de boa fé, mas, sobretudo, uma posse que
decorre do negócio jurídico chamado comodato.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 40
Exemplo: Se uma pessoa, filha única, tem um pai rico e o pai morre. Ela entra na posse
dos bens do pai pela herança – então esse é o caráter da sua posse. A posse passa pra
ela por força de lei.
Exemplo: você comprou e pagou o terreno, e nele foi morar. Possui como proprietário
numa aquisição própria, justa, derivada, justa, de boa fé.
- A habilidade de narrar os fatos na ação possessória, por excelência, é 90% de seu
êxito.
Inciso II: “a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;”
Exemplo: ‘C’ chegou de boa fé e tudo que ele tinha pagou pro ‘B’ por esse terreno. E
agora ‘A’, que foi desapossado por ‘B’, está ameaçando invadir o imóvel. ‘A’ agrediu a
posse de ‘C’. Então, na petição inicial, vai descrever o terreno, dizer que adquiriu a
posse de uma pessoa idônea, querida, vai contar toda a história, dizer que mora, que
planta ali. Com isso ele está se garantindo para no final da ação ter uma série de
benefícios decorrentes do contexto que ele está delineando.
Inciso III: “a data da turbação ou do esbulho;”
- É importante saber a data em função do prazo de um ano e um dia, do tempo para
alegar usucapião.
Inciso IV: “a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a
perda da posse, na ação de reintegração.”
- Se for o caso de uma turbação continuada, importante lembrar que o prazo conta a
partir da data da última perturbação.
Art. 921 CPC: “É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I -
condenação em perdas e danos; II - cominação de pena para caso de nova
turbação ou esbulho; III - desfazimento de construção ou plantação feita em
detrimento de sua posse.”
- Quando se propõe a ação, você tem que pedir a procedência da ação de manutenção
ou de reintegração. Mas há outros pedidos que deve fazer.
Inciso I: “condenação em perdas e danos;”
- Se não pedir condenação em perdas e danos, o juiz não vai poder condenar – será um
julgamento ultra petita.
Exemplo: ‘A’ propõe ação contra ‘B’ e ‘B’ invadiu o terreno, cortou a cerca. ‘A’, então,
requer perdas e danos.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 41
Inciso II: “cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;”
- Essa pena é um requerimento corriqueiro das ações possessórias.
Inciso III: “desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse.”
Exemplo: quando ‘A’ propôs ação contra ‘B’, este já tinha feito uma roça. Então ‘A’ vai
pedir pra tirar.
- Deve-se considerar que uma ação pode demorar 5, 10, 20 anos, o que pode exigir
que os herdeiros continuem tocando o processo. É importante fazer o requerimento
contido neste inciso a fim de evitar que aquela cerca velha, aquele galpão, não sejam
motivo para a pessoa alegar que a posse lhe foi transmitida. O requerimento já vai
estar demonstrando que aquilo foi agressão.
Art. 920 CPC: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.”
Exemplo: ‘B’ tomou o imóvel de ‘A’ e ‘A’ propôs uma manutenção de posse. Isso não
vai lhe prejudicar se o juiz verificar que o caso é de reintegração.
- Essa regra não vale para o interdito proibitório, em parte (art. 932 CPC).
Art. 932 CPC: “O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou
esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu
determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.”
Exemplo: ‘C’ está morando no móvel que comprou de ‘B’, que é o esbulhador de ‘A’.
Agora ‘A’ está ameaçando invadir. Aí ‘C’ entra com interdito proibitório para impedir
que o ‘A’ consume a turbação ou o esbulho.
Agora, imagine que ‘C’ contratou um advogado que diz que vai entrar com um
interdito proibitório. Mas ele não propôs a ação. Nesse ínterim, consuma-se o esbulho:
‘A’ invade o terreno. Dois meses depois, o advogado propõe a ação – depois que o
esbulho já estava consumado.
Aí a jurisprudência do Brasil entendeu que, neste caso, há carência de ação
porque não havia mais grave ameaça, já havia esbulho quando ele propôs a
ação.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 42
Mas situação diferente é quando o advogado entrou na segunda-feira com o
interdito proibitório e na terça consuma-se o esbulho. Então converte-se o interdito
proibitório em esbulho (o que não pode é ao contrário).
- Portanto, o 920 CPC é o artigo da fungibilidade das ações, dado esse desconto em
função do interdito proibitório que é proposto depois da consumação do esbulho.
Art. 928 CPC: “Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá,
sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de
reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for
designada. Parágrafo único - Contra as pessoas jurídicas de direito público não
será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos
respectivos representantes judiciais.”
- Se o juiz conceder essa liminar inaudita altera parte, se ele se convenceu que devia
conceder a liminar de manutenção ou reintegração, o manda reintegrar na posse ou
manter na posse o autor, que tem 5 dias a partir da ciência disso pra promover a
citação do réu. E B já vai contestar a ação fora do imóvel.
- Agora, pode ser que o juiz não tenha se convencido. Aí ele ordena a justificação
prévia da posse, o que significa que o autor deve arrolar algumas testemunhas –
basicamente três – para serem ouvidas unilateralmente a fim de se convencer sobre a
concessão da liminar ou não. E aí o réu será citado para comparecer a esta audiência
de justificação prévia marcada pelo juiz.
- A partir daí o rito é ordinário.
Art. 929 CPC: “Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir
mandado de manutenção ou de reintegração.
Art. 930 CPC: “Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de
reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do
réu para contestar a ação. Parágrafo único - Quando for ordenada a
justificação prévia (Art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação
do despacho que deferir ou não a medida liminar.”
Art. 931 CPC: “Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 43
Art. 922 CPC: “É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em
sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”
Exemplo: quem propôs a ação foi A, contra C, que vai contestar a ação.
- O art. 922 CPC diz que o réu não precisa contestar e depois apresentar uma
reconvenção; na ação possessória, a reconvenção está dentro da resposta.
- Daí advém o caráter dúplice da posse, ou seja, o juiz pode conceder a posse tanto ao
autor quanto ao réu. Então a contestação do réu é uma verdadeira petição inicial e o
juiz ao final vai julgar procedente ou a inicial ou a contestação (e aí ele pode confirmar
ou revogar a liminar).
4. Interdito Proibitório – art. 932 CPC
Art. 932 CPC: “O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser
molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou
esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu
determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.”
- Uma situação é quando A se demite voluntariamente da posse. Então ele está
brigando com o possuidor direto. Ou então é o possuidor direto que está brigando
contra o possuidor indireto. Mas às vezes ele perde a posse pro invasor. A não é
possuidor indireto frente ao invasor – ele é um desapossado. Então o artigo traz um
erro técnico.
- Pede ao juiz que lhe dê a liminar fixando uma pena.
5. Exceção de Domínio (art. 923 CPC)
Art. 923 CPC: “Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor
como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.
- Se eu estou discutindo ação possessória, não posso entrar com ação reivindicatória; o
juiz até pode receber, mas vai sustar.
- Agora, a exceção de domínio, entretanto, foi criada por Teixeira de Freitas e é uma
novidade do direito brasileiro.
Súmula 487 STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o
domínio, se com base neste for ela disputada.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 44
- Exceção de domínio: numa ação possessória, nem o autor conseguiu provar sua
posse, nem o réu. Aí o juiz deveria arquivar o processo – não decidiu o mérito porque
nenhuma das partes provou posse. Ao invés de fazer isso, Teixeira de Freitas sugeriu
que se as duas partes provaram o domínio e nenhuma das duas provou a posse, o juiz
deveria dar pra quem evidentemente, pelos documentos, detém o domínio (no
sentido de propriedade).
- A exceção é em último caso, quando realmente não foi provada a posse por nenhuma
das partes e ficou provado com evidência que a propriedade pertence cristalinamente
a um dos lados (e aí o juiz deve conceder a posse a quem efetivamente tem o
domínio).
Art. 1210, § 2º CC: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a
alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”
6. Outras Ações que Protegem o Possuidor
a) Embargos de Terceiro (Senhor e Possuidor – art. 1406 CC)
Art. 1406 CC: “O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer
lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.”
Exemplo: você tem um terreno adquirido por contrato. Ainda não registrou. Quando
vê, o vendedor está devendo, e alguém penhora o imóvel. Então entra com embargos
de terceiro possuidor. Tanto protege a propriedade quanto a simples posse.
b) Dano infecto (art. 1280, 1277 CC)
- Ou seja, o “dano ainda não feito”. Você pode pedir caução de dano, isto é, pedir que
o juiz ordene que a parte tome providências para o dano não se consumar e inclusive
preste caução.
Art. 1280 CC: “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do
prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem
como que lhe preste caução pelo dano iminente.”
Art. 1277 CC: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer
cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que
o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único.
Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 45
localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em
zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.”
Exemplo: um prédio ao lado de uma casa, que está quase caindo. Então entra com
ação de dano infecto. Isso é ação de vizinho contra vizinho
c) Nunciação de obra nova (art. 934 CPC)
- É uma ação que tem direito a liminar e é praticamente uma ação cominatória, ou
seja, ela exige que o construtor, o dono da construção pare a obra e tome
determinadas providências para proteger o direito do vizinho.
Art. 934 CPC: “Compete esta ação: I - ao proprietário ou possuidor, a fim de
impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o
prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II - ao condômino, para
impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração
da coisa comum; III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa
em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.”
Exemplo: o vizinho faz uma obra ao lado e prejudica o seu imóvel: provoca vazamento
de água, racha as paredes.
29.08.11
Propriedade (CF – Arts. 5, XXII a XXVI, 170, II e III, 182-184 / CC – Arts. 1228-1313 CC)
1. Histórico
2. Conceito
3. Objeto
4. Princípios
5. Extensão e conteúdo
a) No plano extrínseco
b) No plano intrínseco
6. Classificação
- A posse se protege pela sua autonomia baseada no jus possessionis, que dá direito à
ação possessória. A posse e a propriedade até certo ponto são iguais; mas, para ter
propriedade, precisa ter um modo de aquisição.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 46
- A pessoa que além da posse tem propriedade significa que ela tem um modo de
aquisição. Por exemplo, quem tem propriedade registrada no registro de imóveis –
este é o modo de aquisição. Mas pode adquirir por usucapião, pelo casamento, por
exemplo.
- E o modo de aquisição nos coloca no campo do jus possidendi, em que há as ações
petitórias.
Posse ?
Propriedade Modo de aquisição
Jus possessionis Jus possidendi
Ações possessórias Ações petitórias
- A posse é o reflexo de todo e qualquer exercício de poder sobre qualquer direito real.
1. Histórico
- A propriedade é o instituto basilar da civilização e é o instituto central do
ordenamento jurídico. Mas, na verdade, a propriedade é uma construção histórica,
uma realidade histórica e, como tal, ela se transforma através do tempo.
A propriedade dos romanos ou da antiguidade não tem nada a ver com a
propriedade medieval, que nada tem também com a propriedade moderna.
- O grande passo que Napoleão deu com as codificações foi emancipar a propriedade.
A partir do Código de Napoleão de 1804, todas as pessoas podem ser proprietárias –
antes quem era servo não podia; apenas quem nascia senhor.
- Aí se vê que o direito de propriedade não existe isoladamente; ele tem sempre uma
estrutura jurídica, uma base política que lhe conforma, que lhe dá o perfil em cada
momento histórico.
A religião que nós professamos também sofre influências da propriedade e
varia com o tempo.
- A constituição política de Roma gerou a propriedade romana, que é uma propriedade
de família. O romano não se apresenta como sujeito de direitos e deveres como se tem
hoje; a propriedade era do grupo familiar, do qual o pater familias era o
representante.
Hoje é muito comum os autores dizerem que a propriedade não é mais
individualista, como no direito romano. É uma bobagem dizer isso porque a
propriedade romana era absolutamente diferente.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 47
- Os bens, em Roma, não tinham a padronização jurídica de hoje. As coisas não tinham
o valor de troca que têm hoje. Tomar uma coisa de alguém era mais um desaforo do
que o valor da coisa em si. Por isso que grande parte das ações terminava não na
indenização, mas na busca e apreensão. Então Roma não lidava com direito real.
- A realidade, a partir da constituição de 1988, é das propriedades constitucionais. É
essa visão de propriedades especiais que aparece com o direito constitucional pós-
moderno.
- A propriedade imóvel que está no código civil não existe, ela é metafísica. É uma
propriedade ou urbana ou rural, que são propriedades constitucionais, não tratadas
pelo código civil. E aí cada uma tem sua legislação especial.
- No Brasil então vamos ter dois momentos: antes e depois da constituição de 1988,
quando surgem as propriedades especiais constitucionais.
Qual é a raiz da propriedade especial?
- Está no art. 1º, § único CF. Antes, dizia-se que todo poder emana do povo, que o
exerce através de seus representantes – isso é a vertente constitucional da
propriedade moderna. Mas a constituição atual diz:
Art. 1º, § único CF: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
- Ao dizer isso, ela está inaugurando a função social (que é só para as propriedades
especiais).
OBS! A posse dos índios se chama indigenato, porque a propriedade indígena é
diferente, é especial.
- Historicamente, a propriedade é dinâmica e ela é a expressão de toda uma estrutura.
Tem que ter sempre uma versão política, filosófica, econômica. Por isso o conceito de
paradigma hoje é muito importante; ele, como método, faz do direito romano uma
coisa completa, bem como do nosso direito. E aí nos questionamos: o que aconteceu
com o sujeito, com os bens? A partir dessa comparação é possível traçar um panorama
da pós-modernidade.
Sugestão de leitura: O método, Edgar Morin – volume 4
- A propriedade dos códigos é diferente da propriedade constitucional moderna, mas
as duas convivem. Então a democracia direta e a indireta vão se completar na pós-
modernidade.
- A propriedade dos códigos dá uma vantagem muito grande ao indivíduo porque
concede, pelos bens, a liberdade ao indivíduo. Ela criou uma situação jurídica, um
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 48
direito e permite a este proprietário fazer com a coisa tudo que ela possibilita, ou seja,
retirar todos os proveitos que ela oferece. Então o proprietário está em tempo real.
2. Conceito
- Não é o conceito de todas as propriedades que existem, mas da propriedade do
código, que é um conjunto de regras comuns a todas as propriedades. Mas cada uma
delas tem raiz constitucional, legislação especial e uma agência que a regula.
- Orlando Gomes define a propriedade somando três conceitos:
a) Sintético
- A propriedade é a submissão de uma coisa a um titular em todas as suas relações, ou
seja, em todos os benefícios, em todas as comodidades, vantagens, serviços,
prestações que a coisa pode fornecer.
- Este é o conceito também de direito real, que é a submissão de uma coisa direta e
imediata a um titular.
Exemplo: a cadeira. Em todas as suas relações ela pode ser objeto de posse,
propriedade, garantia, uso, aluguel.
b) Analítico
- É o conceito do artigo 1228 CC. A propriedade é o direito de usar, gozar, dispor e
reivindicar.
Art. 1228 CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.”
- Usar é retirar as vantagens da coisa no seu uso habitual. Gozar é fruir, ou seja, retirar
rendimento da coisa (alugar o apartamento).
OBS! Quem tem usufruto tem uso e gozo. Falta-lhe o poder de disposição.
Dispor: é poder vender, onerar (hipotecar, por exemplo), mudar a destinação
econômica, destruir a coisa, reformar, enfim. Tudo que muda a situação
jurídica da coisa em determinado momento.
Exemplo: a sua usufrutuária quer transformar o imóvel de agricultura em um hotel
fazenda – quer mudar a finalidade da coisa, então precisa da autorização do
proprietário.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 49
- E como isso é exercido erga omnes, o proprietário tem o direito de reivindicar de
quem injustamente a detenha.
Exemplo: você contratou um caseiro para, por cinco anos, cuidar da sua casa. Então
não pode desprezar o contrato e colocá-lo na rua. Ele possui justamente.
- “Quem injustamente a detenha” é porque ou é invasor ou porque não tem mais um
negócio jurídico que o mantenha ali de forma justa.
c) Descritivo
- A propriedade é um direito:
Complexo, porque é um feixe de faculdades, de poderes elementares: usar,
gozar, dispor e reivindicar
Absoluto, no sentido de que quem decide o que fazer com a coisa é o
proprietário – e não o governo e nem a lei.
Perpétuo, porque quando alguém adquire uma propriedade, ela não se esgota
pelo uso; enquanto durar a coisa, dura a propriedade.
- Mas não existem só propriedades perpétuas; por exceção, existem propriedades
resolúveis.
Exemplo: você pega o seu automóvel, vai ao banco pegar dinheiro emprestado e dá o
carro em alienação fiduciária em garantia – transfere a propriedade do carro ao banco,
mas ele continua na sua posse. Quando você tiver pagado a última prestação, você
libera o automóvel. Enquanto isso, o proprietário é o banco (proprietário resolúvel).
- O fideicomisso também é uma propriedade temporária.
Exemplo: tem um senhor muito rico, sem netos, que está fazendo testamento. Ele
pode colocar uma cláusula dizendo que está doando todos os seus bens para seu filho
fulano e sua mulher. Agora, se ele tiver um filho, eventualmente, eles são
fideicomissários: ou seja, os bens vão ficar com o filho e a nora até a criança completar
21 anos, quando então todo o patrimônio vai passar pro neto. Os pais são donos
temporariamente. Quando o bebê completar 21 anos, volta todo o patrimônio ao
menino.
Exclusivo, ou seja, o proprietário não é obrigado a abrigar ninguém na
propriedade. E aí o direito de sequela completa este atributo da propriedade –
de buscar a coisa onde estiver.
A propriedade é um direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo pelo qual uma
coisa é submetida a um titular com as limitações da lei.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 50
- Então a lei estabelece algumas limitações para a propriedade, algumas de direito
público e outras de direito privado.
Exemplo: não posso ligar um aparelho de som alto às 3 da manhã porque vou
prejudicar os vizinhos.
Exemplo: os limites das construções: tantos andares, recuo, área verde, etc.
OBS! Toda a propriedade pode ser desapropriada pelo poder público.
3. Objeto
- Para a propriedade comum são sempre bens corpóreos. E toda vez que há uma
exceção a isso, é em situações extremas.
Bem corpóreo é aquele que tem valor econômico e pode ser tocado.
- Os tribunais têm permitido posse e usucapião de linha telefônica. É serviço, é
incorpóreo.
4. Princípio
a) Corporiedade: as relações jurídicas do direito das coisas são travadas
em torno de coisas corpóreas.
b) Individualização: todo objeto de propriedade é uma coisa certa e
determinada.
Exemplo: você está reivindicando um semovente – não é um qualquer, mas aquele
semovente, muito bem identificado. Ele não pode ser substituído, como bem fungível,
por outro.
c) Acessoriedade: o direito de propriedade incide também sobre os frutos
da coisa, ou seja, sobre os seus acessórios. Quem é dono do principal, é
dono do acessório.
5. Extensão e conteúdo
- A extensão é a propriedade vista sob o aspecto objetivo, ou seja, o plano extrínseco.
No plano intrínseco está o conteúdo, o que você pode fazer com a coisa.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 51
a) No plano extrínseco
- Uma coisa móvel, como um pincel atômico, é fácil de determinar. O problema é com
os bens imóveis, cuja divisão nem sempre é muito clara. Mas cada imóvel tem sua
autonomia, sua identidade jurídica e deve ser individualizado.
- Então neste plano devem-se separar as propriedades umas das outras e ver até onde
vão os direitos do proprietário. Com os vizinhos, por exemplo, surgem algumas
limitações, que são as do direito de vizinhança.
Até onde vai o direito do proprietário pra cima e pra baixo?
- No direito medieval, dizia-se que a propriedade ia pra cima até o céu e pra baixo até
o inferno. Hoje não é assim. O art. 1229 CC diz que a propriedade vai até onde vai o
interesse do proprietário.
Art. 1229 CC: “A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo
o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma
altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-
las.”
b) No plano intrínseco
- Neste plano estão os poderes que a propriedade implica, ou seja, os poderes
elementares, as faculdades: usar, gozar, dispor e reivindicar.
- As limitações quanto às fontes podem ser legais, jurídicas e voluntárias, quando a
própria pessoa do proprietário coloca limites (como a impenhorabilidade,
inalienabilidade)
- Há também limitações que atingem o bem todo ou apenas parte dele. E há também
limitações no direito público (as normas de construção) e no interesse privado (o
código civil, por exemplo, com relação às normas de vizinhança).
Art. 1228 CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem
ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
intenção de prejudicar outrem. § 3º O proprietário pode ser privado da coisa,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 52
nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse
social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º O
proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente,
o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a
sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”
- § 1º: função social, que completa a função econômica.
- § 2º: o cara era vizinho do aeroporto. Pra evitar que os aviões passassem, construiu
uma torre enorme. É o espírito de emulação.
- § 3º: são as limitações.
Art. 1230 CC: “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos
arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O
proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego
imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação
industrial, obedecido o disposto em lei especial.”
- O § único do art. 1230 CC ressalta que pode usar para uso pessoal, mas não para fins
industriais, para vender.
- O art. 176 CF diz que tudo que tiver valor minerário, histórico, no sub-solo, pertence
à união.
Art. 176 CF: “As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida
ao concessionário a propriedade do produto da lavra.”
Art. 1231 CC: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário.”
- Deveria acrescentar “absoluta” ao artigo, qualificando a propriedade. O legislador foi
politicamente correto, na opinião do prof.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 53
Art. 1232 CC: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando
separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial,
couberem a outrem.”
- O acessório segue o principal.
6. Classificação da Propriedade
a) COMUM (Código Civil)
- Para enquadrar um situação jurídica completa, deve-se prestar atenção se a
propriedade é regulada por uma legislação especial ou pelo Código Civil, de forma
comum.
Exemplo: quando se compra uma mineradora, não é a mesma coisa de se comprar um
apartamento para morar.
i. Móvel/ imóvel
- Para o Código Civil, uma das grandes divisões da propriedade é em bens móveis e
imóveis. Os móveis estão previstos nos artigos 82 e 86 CC, enquanto os artigos 79, 81
CC tratam dos bens imóveis.
Art. 82 CC: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação
econômico-social.”
Art. 86 CC: “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição
imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados
à alienação.”
Art. 79 CC: “São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.”
Art. 81 CC: “Não perdem o caráter de imóveis: I - as edificações que, separadas do
solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os
materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.”
- A partir do art. 1228 CC, nós temos o tratamento de maneira especial da propriedade
imóvel. Ela tem uma disciplina jurídica diferente da propriedade móvel. No imóvel, a
aquisição se dá pelo registro de escritura pública em registro de imóveis, enquanto
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 54
que na propriedade móvel é com a tradição. Aquele que ocupa imóvel abandonado
não é, ipso factu, dono do imóvel. Ao contrário, um pincel abandonado pode ser
adquirido por quem o encontrar.
Art. 1228 CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem
ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa,
nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse
social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O
proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco
anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente,
o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a
sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”
ii. Plena/ restrita
- Sobre o apartamento onde eu moro, eu tenho propriedade plena porque não está
hipotecado, não está em usufruto pra ninguém. Ou seja, todo o feixe de poderes,
todas as faculdades estão na mão do proprietário.
- Agora, se eu quiser fazer uma reforma e dou o apartamento em garantia do
empréstimo pra fazer a reforma, a partir daí o meu domínio ou propriedade são
restritos, uma vez onerados com direito real a outra pessoa.
Exemplo: se eu conceder um direito de passagem no meu terreno a outra pessoa,
tenho propriedade restrita porque está onerado com a servidão.
Exemplo: eu tenho uma casa e dou em usufruto ao meu pai – eu sou o nu proprietário,
porque é um imóvel que está gravado com usufruto.
- Quando termina o direito real – por exemplo, o usufruto em favor do meu pai – eu
volto a ter propriedade plena.
- Quando eu alugo pra alguém eu tenho posse indireta e o meu inquilino direta. No
momento em que termina o contrato, eu volto a ter posse plena.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 55
iii. Corpórea/ incorpórea
- A propriedade intelectual é uma propriedade incorpórea porque não tem por objeto
uma coisa tangível. É uma criação do espírito – como, por exemplo, uma poesia, uma
obra de literatura, uma canção, uma peça musical.
iv. Privada/ Pública (DL 9760/46; L 9676/98; L. 1481/07)
- A privada está no patrimônio dos particulares. A propriedade pública tem disciplina
própria.
- Então toda a propriedade dominical da união é regulada pelo Decreto Lei 9.760/46.
Mas em 1998, essa Lei 9.636 modificou em parte este decreto, atualizando-o. Por fim,
a Lei 11.481/07 também trata da propriedade da União, com diretrizes.
- Essa é a legislação dos bens dominicais da união: o que ela pode vender, como ela
utiliza, como ela coloca nas mãos dos particulares determinados bens – sempre com
autorização legislativa ou, no mínimo, com licitação.
- Por outro lado, todo estado-membro tem uma lei que regula o seu patrimônio
dominical. O município não, mas tem disposições na lei orgânica sobre o patrimônio
imóvel do município.
OBS! Bens dominicais são os bens imóveis.
v. Perpétua/ Resolúvel (art. 1359-1360 CC)
Art. 1359 CC: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo
advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos
na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode
reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.”
- Trata da propriedade perpétua propriamente dita. Se a propriedade for resolúvel,
deve estar no título.
Exemplo: o sujeito que falece deixando um filho e uma nora, sem netos. Se desejar,
pode deixar um testamento dizendo que todos os bens ficarão para o casal, mas se
nascer um neto dentro do período X, este, ao completar 21 anos, será dono de todo o
patrimônio. Ou seja, ele está dizendo que os pais do bebê serão proprietários
resolúveis, que no fideicomisso são chamados de proprietários fiduciários.
- Digamos que o bebe realmente nasceu. Na herança os pais vão receber normalmente
todo o patrimônio como herdeiros universais e dele vão ser donos até que o menino
complete 21 anos. Vamos supor que o casal venda um terreno a uma empresa quando
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 56
o bebe tem 2 anos. Isso acaba sendo vantajoso à empresa – normalmente sai mais
barato e dependendo da idade do menino, vai durar ainda um bom tempo.
Quando se cumprir a condição ou o termo, toda a propriedade se extingue com todos
os ônus reais. Por exemplo, acaba a hipoteca junto à propriedade que se extingue.
- Fideicomisso é um instituto do direito sucessório em que o autor da herança deixa a
herança gravada como propriedade temporária nas mãos de um herdeiro imediato pra
que passe a outro herdeiro depois como propriedade definitiva, perpétua.
Art. 1360 CC: “Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o
possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será
considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a
resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a
própria coisa ou o seu valor.”
- A pessoa recebe a propriedade como se fosse perpétua – sem nenhuma cláusula,
nenhum problema. E aí acontece que a propriedade vem a ser temporária por um
acidente de percurso.
Exemplo: os pais fizeram doação em vida de todo o patrimônio aos filhos, reservando
seu usufruto. Aí a filha resolve matar os pais para haver desde logo a propriedade
plena – não se contenta só com a nua propriedade. Então esta situação jurídica se
chama de donatário ingrato – é aquele que mata o doador. Neste caso, o irmão pode
entrar com ação requerendo a anulação da doação pra ela (e aí ele vai receber a parte
da irmã).
- A consequência jurídica é que se antes da ação do menino ela vendeu, a pessoa que
comprou é dona, e nada tem a ver com o assunto. Ela, que matou os pais, é a herdeira
reponente – vai ter que devolver ao irmão a parte do patrimônio que recebeu bem
como o dinheiro da venda.
PROPRIEDADE APARENTE
Exemplo: um senhor tem só um parente: um sobrinho. É riquíssimo. Deixa toda a sua
herança ao sobrinho. O sobrinho recebe todo o patrimônio e aí aumenta a herança,
vende algumas coisas, doa outras. De repente chega a notícia de que uma moça tem
uma criança que é filha do falecido. Conseguem provar isso. Então há aqui o
proprietário aparente – que é o sobrinho – e o proprietário verdadeiro – que é o filho.
O que fazer no final das contas? Tanto o que vendeu quanto os que compraram
estavam de boa fé – houve um erro irresistível. A solução, portanto, é pegar o
patrimônio: o que vendeu valeu porque não havia cláusula nenhuma, agora o
proprietário aparente devolve o dinheiro; a doação gratuita devolve também.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 57
- A propriedade aparente é um erro irresistível de toda a comunidade: dos envolvidos
e do resto. Havendo boa fé, a solução é esta: o que foi vendido vale, bem como o que
foi oneroso e o que não foi oneroso devolve. E aquilo que foi vendido onerosamente o
proprietário aparente devolve o dinheiro.
b) ESPECIAL: Constitucional, Lei especial, Órgão especial
- As propriedades constitucionais, como o nome diz, são aquelas que têm raízes na
Constituição. Elas se pautam por normas que fogem ao figurino da propriedade
comum, do Código Civil.
- Existe uma coisa incoerente. A propriedade do Código Civil, em relação aos imóveis,
não existe, pois são características gerais, que se aplicam a todas as propriedades. Isso
porque as propriedades imóveis têm função social, de acordo com a Constituição
Federal.
- As propriedades móveis, por sua vez, serão regidas pelas regras do Código Civil
mesmo. Um relógio, uma caneta não tem função social, então são regidos pelo CC.
- A propriedade especial tem Lei Especial, geralmente tem um órgão responsável, uma
agência reguladora (FUNAI, INCRA).
- A propriedade especial acaba por apresentar diferenças em relação ao figurino geral
da propriedade comum. Algumas são propriedades de direito real, outras são de
titularidade.
i. Particulares
URBANA
- Nós temos dois critérios para separar a propriedade urbana da rural.
De acordo com o critério da destinação, propriedade urbana é a usada pra moradia,
comércio e indústria, enquanto a rural é para a pecuária, agricultura, extrativismo,
pesquisas.
Agora, o Código Tributário Nacional diz que urbano é o que está na área urbana e
rural, na área rural. Um paga IPTU e o outro paga IPR.
Exemplo: se nós todos fundarmos uma vila num terreno rural e fizermos ali nossas
casinhas, o estatuto da cidade permite que nós requeiramos uma usucapião coletiva –
mas isso é só pra imóvel urbano; se a ocupação fosse em imóvel rural não poderia.
Mas, pela destinação, poderia, porque o imóvel foi convertido em urbano em
razão das pessoas.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 58
- A propriedade urbana está prevista nos artigos 182 e 183 CF, além de no Estatuto da
Cidade – Lei 10.257/01. Também o plano diretor da cidade vai tratar da propriedade
urbana, sem contar que dá a lei de parcelamento do solo, lei das incorporações.
- A propriedade urbana é registrada no registro de imóveis e, além disso, tem o
número da matrícula do imóvel e o número do cadastro perante a prefeitura.
RURAL
- Também é uma propriedade particular especial, sendo, portanto, objeto de lei
especial. Está prevista nos artigos 184 a 191 CF.
- A lei que trata da propriedade rural é a 4.504/64, conhecida como o Estatuto da
Terra. Sofreu muitas alterações, mas ainda continua em vigor. Depois surgiu a Lei
8.629/93, que trata da reforma agrária e também distingue propriedade urbana de
rural. Há, ainda, a Lei 9.985/00.
- A propriedade rural tem duas características no registro: é registrada no registro de
imóveis e tem também um cadastro no INCRA: o CIR – Cadastro de Imóvel Rural.
- Pela Lei 10.267/01, trata-se do registro dos imóveis rurais. Instituiu uma situação
muito interessante: o cadastro rural está sob a guarda do INCRA e há o registro de
imóveis. Mas, se modificar o registro de imóveis, modifica o cadastro do INCRA e vice-
versa.
INTELECTUAL
- Tem dois gomos: a propriedade industrial (Lei 9.279/96) e o direito autoral (Lei
9.610/98). A primeira protege a idéia, as marcas. Já o direito autoral protege, por
exemplo, o software.
- Então a propriedade intelectual incide sobre as criações do espírito, numa das duas
formas.
OBS! O registro no direito autoral é meramente declaratório e não constitutivo do
direito de propriedade intelectual.
ii. Público-privado
Exemplo: a Petrobrás é uma empresa pública que explora bens da União – as jazidas
de petróleo. Já a Belgo-mineira é uma empresa privada que explora minérios que
pertencem a todos os brasileiros, ou seja, é um nicho de propriedade que foge
totalmente do nicho da propriedade corpórea. Ela é sui generis.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 59
- Porém, segundo a função social da empresa – art. 173 CF – a sociedade brasileira tem
direito de participação não econômica, mas nas deliberações.
Art. 173 CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização
pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços,
compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a
constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de
desempenho e a responsabilidade dos administradores. *...+”
- A exploração de florestas públicas – têm lei própria –, de jazidas, água subterrânea.
- O § único do art. 1º da Constituição Federal é o berço de tudo. Quando a constituição
coloca que essas empresas têm função social e participação da sociedade, está dizendo
que elas devem ter um regime diferenciado.
iii. Propriedade étnica
Indígenas
Quilombolas
Resex (Reserva extrativista)
Outros
- A propriedade étnica é uma propriedade diferente porque associa ao território uma
cultura, um grupo étnico, uma tradição.
- Uma coisa é a administração que o índio faz do território dele, diferente de nós.
Outra coisa são os remanescentes de quilombos: todas as terras identificadas como
tendo sido ocupadas no regime de quilombos são uma propriedade especial.
- E quem define o que fazer – usar gozar dispor – da propriedade quilombola está na
esfera dos quilombolas. É a cultura deles que define. E aí a Fundação Palmares foi
estabelecida justamente para aglutinar, assessorar e em cada caso concreto formalizar
a propriedade quilombola.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 60
- As reservas extrativistas, a Lei 11.326/06 e a Lei 11.977 (que instituiu o projeto Minha
Casa Minha Vida) são bem importantes neste aspecto.
- Dominialidade cívica: grandes áreas que são da municipalidade, mas que são
ocupadas por toda a comunidade. É um condomínio de todos, mas é indivisível.
iv. Propriedade extrapatrimonial
- A partir do art. 1º, § único CF, existem alguns bens que pela sua própria natureza
pertencem a toda a coletividade – é o caso do meio ambiente.
- Se for um mero caso de polícia, vai ser sempre desrespeitado. Vai ser protegido
quando o direito der ao ambiente, patrimônio histórico, artístico, o mesmo status que
dá a uma propriedade particular.
05.09.11
Aquisição pelo Registro do Título (Art. 1245-1247 CC; Lei 6.015/73; Lei 8.935/94; Lei 11.977/09)
1. Registro: histórico – grandes sistemas
a) Romano
b) Francês
c) Alemão
d) Brasileiro
2. Noção conceitual
3. Escritura X Registro
a) Escritura: tabelionato
b) Registro – Lei 6.015
4. Procedimento de registro
5. Situações de dúvida
6. Retificação
7. Registro Torrens
- Registro de títulos é quando você adquire inter vivos de alguém. Agora, pode adquirir
também por usucapião (você simplesmente toma), por herança (que está na parte de
sucessões do código), ou até mesmo pelo casamento.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 61
- Os imóveis, hoje, são como as pessoas que quando nascem são registradas no
registro civil. Lá recebem nome, são qualificadas e tudo o que acontecer dali em diante
no estado da pessoa vai estar lá registrado.
- Da mesma forma os imóveis têm um registro. O registro inaugural do imóvel é a
matrícula. No dia que ele surge como uma nova unidade imobiliária, ele vai para o
registro sendo matriculado.
Essa matrícula vai descrever como é o imóvel e quem é o dono. Metragem,
limites com quem, se pagou imposto.
- A pessoa vendeu: registra-se. O novo proprietário resolve fazer usufruto para seu pai:
registra-se também. Resolveu hipotecar no banco: da mesma forma.
- A ordem de ocorrência das coisas é muito importante porque caso eu não pague o
financiamento, por exemplo, o banco fica com o imóvel mas o pai não precisa sair,
porque o usufruto foi registrado antes.
- Na verdade o tratamento do registro de imóveis é dado pela Lei 6.015. Depois, a Lei
8.955 trata dos registradores e da sua ética. A Lei 11.977/09, por sua vez, é a lei do
programa Minha Casa Minha Vida e ela introduziu o registro eletrônico pra ser
realizado no prazo de 5 (cinco) anos.
- Há uma grande incongruência no tratamento desse assunto no ordenamento jurídico
brasileiro. O código civil só trata da aquisição do imóvel de forma inter vivos, mas, na
verdade, o registro tem muitas outras funções.
- No código italiano, o registro de imóveis é tratado como um dos instrumentos de
tutela dos direitos. Foi criado para ter segurança jurídica.
Exemplo: eu vou comprar um imóvel de você. Eu preciso saber realmente se você é
dono, se tem hipoteca. Então o registro existe para você saber qual é a situação do
imóvel que você está comprando.
- Uma coisa é a lei estabelecer que eu adquiro o direito real no momento em que eu
adquiro no registro de imóveis. E outra situação são as demais funções do registro.
1. Registro: Histórico Grandes Sistemas
- Existem três grandes sistemas registrais de imóveis e o Brasil fez uma espécie de
síntese – é um sistema eclético.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 62
a) Romano
- Os romanos viam um sistema dicotômico. Toda compra tinha duas esferas de
preocupação: uma entre os dois (vendedor e comprador) e a outra em dar ciência à
coletividade daquilo que foi vendido.
- Eles perceberam que, para haver maior segurança jurídica, era necessário que alguns
tipos de negócios jurídicos fossem comunicados a toda a sociedade romana, a toda
coletividade, pra prevenir as pessoas de boa fé.
- A aquisição romana, portanto é dicotômica.
1º) Num primeiro momento é uma compra e venda, um negócio entre as partes que
precisa ter a coisa, o preço e o acordo de vontades. Estando presentes estes três
elementos, ela é perfeita e acabada.
2º) Agora, ela não transfere automaticamente o direito de propriedade porque é
necessário um processo de publicação desse negócio. Então, por isso que ela era
obrigatória quanto aos efeitos e consensual quanto à formação.
- Obrigatória significa: eu compro de você e você me vende; eu assumo o dever de te
pagar e você assume o dever de transmitir perante a comunidade, a propriedade. Se
um dos dois falhar, perdas e danos. Não é que é nulo o contrato – ele é inadimplido.
Exemplo: o camarada vendeu o terreno sem a assinatura da esposa. O outro pagou
(cumpriu sua parte), mas na hora de fazer a escritura, a esposa do vendedor se recusa
a assinar. Muitos disseram que o contrato ela nulo porque não tinha outorga uxória.
Não! O contrato se resolve em perdas e danos porque não foi adimplido – não
foi lavrada a escritura pública.
- Os romanos tinham duas alternativas de solenidade para publicar ao povo: uma era a
mancipatio e a outra era a injure cessio.
A mancipatio se dava da seguinte forma: compareciam em praça pública o
comprador e do vendedor e havia um cara que segurava a balança dos negócios. O
comprador chegava e tirava uma moeda – representando o dinheiro para a compra –
batia na balança pra demonstrar que a moeda era verdadeira e dizia que era
proprietário pelo direito quiritário (dos romanos) da casa. E o outro lado consentia.
Agora, isso era feito perante cinco testemunhas, que eram pessoas que representavam
as cinco classes de Roma criadas durante o governo de Sérvio Túlio.
A injure cessio era uma solenidade semelhante, perante o juiz, o Estado. O
comprador se declarava proprietário pelo direito quiritário e a outra parte se calava e
o magistrado declarava a transferência.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 63
- Não havia livros, mas os atos eram públicos de forma que todos ficavam sabendo da
situação do imóvel naquele momento.
- Isso servia para a aquisição dos bens de produção: os terrenos, os escravos. Agora, se
eu fosse comprar de um romano uma galinha, simplesmente eu entregaria o dinheiro
pra ele e ele me entregaria a ave.
No momento que ele me entregou a galinha, houve a tradição – então a
galinha já é minha.
Se ele foi buscar a galinha e não me entrega, se resolve em perdas e danos.
- Então nos casos de bens de menor valor, era a entrega da coisa e o acordo de
vontades, simplesmente.
b) Francês
- Essas solenidades romanas já tinham desaparecido em função da extensão da
cidadania romana a todos. Então passou a ser pela simples tradição.
- Os tabeliães franceses começaram a colocar a tradição na escritura.
Exemplo: dois sujeitos estavam negociando, a fazenda estava longe com os animais e o
cara não ia lá receber; eles colocavam na escritura, no contrato, que já havia se dado a
tradição.
- Com o Código de Napoleão, entendeu-se que o simples contrato transmitia a
propriedade.
- O problema é que as pessoas vendiam mais de uma vez a mesma coisa porque eles
tiraram aquilo que mais preocupava os romanos: a publicidade, o efeito erga omnes
que lhes conferia segurança jurídica.
- Em seguida, em 1808, os franceses sancionaram um novo Código de Processo Civil
em que foi colocado um dispositivo para resolver o problema. A solução encontrada
pelos franceses foi que o simples contrato transfere a propriedade, mas, no caso de
dupla venda, vale o registro do que registrar em primeiro lugar.
- Então a transferência da propriedade não se dá pelo registro, mas pelo contrato.
Agora, se você quiser dispor do imóvel ou evitar que o cara venda duas vezes, deve
levar ao registro.
- O registro na França é declaratório e não constitutivo, seja: a) para evitar vender duas
vezes; b) para vender, dispor da coisa. Registra para hipotecar no banco.
- Esse também é o sistema espanhol.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 64
c) Alemão
- Os alemães fundaram o registro de imóveis.
- Três pequenos estados da Alemanha antes da unificação, antes da guerra contra a
França (Hamburgo, Saxônio e Lubeca) fizeram um cadastro de todos os imóveis. Toda a
base territorial foi medida, identificada e colocada em um livro.
- Depois substituíram a mancipatio e a injure cessio pelo registro no livro. Então, para
adquirir propriedade lá, tinha que fazer um negócio com o vendedor, assinar com
testemunhas – fazer escritura – e depois ir ao registro de imóveis. Chegando lá, o
oficial de registro (que era o correspondente ao magistrado romano) ia pedir uma
segunda assinatura no livro ou no documento pra ir pro livro. Aí transfere
definitivamente, de forma constitutiva, a propriedade – o direito real – ao adquirente.
- Aí o efeito é juri et de juri, ou seja, não admite prova em contrário. Foi feito no
direito e na forma do direito, então não admite prova em contrário.
d) Brasileiro
- O sistema brasileiro é juris tantum – admite prova em contrário porque o juiz poderá
numa ação anular o registro.
- Foi feito na época de Teixeira de Freitas, em 1867, a partir da lei de hipotecas. O
sistema criado por esta lei era o seguinte: as partes entram em entendimento, pagam
o preço e vão fazer a escritura, perante um tabelião.
- Os artigos 107, 108 e 109 do Código Civil dizem que os imóveis acima de certo valor
só se transferem por escritura pública. A escritura pública é um contrato solene que é
feito em cartório por um tabelião de notas. Assinado o documento pelas partes, ele é
levado ao registro de imóveis – não precisa uma segunda assinatura porque só o
registro já um acordo de vontades.
- Registrado aquele documento, ele tem efeito constitutivo, ou seja, ele transfere a
propriedade (não é meramente declaratório), não precisa uma nova assinatura e
admite prova em contrário.
Desde as ordenações de Portugal, admite prova em contrário, porque se o
registro não corresponde à realidade, há meios de anulá-lo.
Exemplo: uma pessoa comprou 5 mil pinheiros de uma fazenda. Marcou os pinheiros
que comprou; os demais pertenciam ao fazendeiro. Registrou em outro registro que
não o do imóvel porque se assim tivessem feito, o registro diria que a terra era do
fazendeiro e os pinheiros do que comprou. Daí apareceu na cidade um picareta, que
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 65
fez amizade com o filho do fazendeiro e começaram a conversar para comprar os
pinheiros, daí eles registraram no registro. O que comprou antes entrou com uma ação
de sequestro, pois ele tinha a posse. Só restava ao madeireiro anular o registro.
- Se fosse na Alemanha, adeus pinheiro. Mas, no sistema brasileiro, se o registro é juris
tantum, em que se pode anular a segunda venda, ele vai recuperar os pinheiros. Ele
deve provar que o picareta sabia da venda, deve-se provar a má-fé.
Exemplo: morreu o pai aí o filho recebe todo o patrimônio por herança. Ele vai receber
do juiz no inventário um formal de partilha. Este formal de partilha que ele vai registrar
só tem efeito declaratório, como no sistema francês, porque a aquisição já se deu pela
morte do de cujus.
- Também se eu adquiro por acessão, o registro será declaratório. Na usucapião a
mesma coisa: eu invadi um terreno fiquei lá um tempo para usucapir; a sentença do
juiz para registrar na matrícula é apenas declaratória.
- O registro de imóveis tem outras finalidades muito mais amplas. Ele atende outros
livros do Código Civil.
2. Noção Conceitual
- Os registros servem para dar a segurança jurídica. A finalidade do sistema público de
registro é dar publicidade a certos atos por sua repercussão jurídica. São só certos atos
(não é todo e qualquer ato), então também não é todo e qualquer documento que vai
para registro (só aqueles que a lei diz).
- O fundamento é a segurança jurídica em função dessa presunção de legitimidade que
decorre do registro, até prova em contrário.
Em alguns casos a eficácia é constitutiva; em outras é meramente declaratória.
- Utilidade como prova: se você for entrar com ação reivindicatória, vai lá no registro
pegar uma certidão para juntar no processo.
- O registro de imóveis também divulga, noticia os direitos, bem como eventuais riscos
sobre ele.
Exemplo: uma penhora. Eu entrei com ação de indenização contra um camarada e aí
eu peço pra constar na escritura do imóvel a citação – para que os interessados em
comprar a propriedade estejam cientes do processo contra ele.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 66
- O registro de imóveis tem alguns princípios. São eles:
FÉ PÚBLICA: o que está no registro, o que está na escritura feita pelo tabelião lá ou
pelo oficial de registro aqui, presume-se verdadeiro, até que alguém prove que não
corresponde aos fatos.
SEGURANÇA JURÍDICA: o registro garante o que está inscrito.
PRIORIDADE: se o usufruto estivesse depois da hipoteca, o meu pai sairia do imóvel;
mas como o usufruto está antes da hipoteca, quem arrematar o imóvel na hipoteca,
não vai poder tirar o meu pai de cima. Para o arrematante entrar na posse plena do
imóvel vai ter que esperar acabar o usufruto.
ESPECIALIDADE: todo o imóvel no registro de imóveis precisa estar bem descrito.
Em último caso o juiz vai decidir. Mas vai estar claro o imóvel descrito, a situação dele,
o cadastro na prefeitura, no INCRA, quanto mede, quem é o dono, seu estado civil,
CPF, etc.. Então a especialidade é subjetiva (o dono) e objetiva (o imóvel).
CONTINUIDADE
TIPICIDADE: o registro e seu procedimento são previstos em lei.
3. Escritura X Registro
Exemplo: vendi meu automóvel. Eu dou baixa no registro do DETRAN e tenho que ir ao
cartório de títulos e documentos pra comunicar a todos que o carro não é mais meu.
Exemplo: peguei dinheiro emprestado na Caixa Econômica e vou registrar no cartório
de títulos e documentos que deixei lá o meu relógio empenhado, garantindo o
financiamento.
a) Escritura (tabelião)
- A escritura, que é feita pelo tabelião, para você vender, hipotecar, dar um imóvel em
usufruto, pode ser feita em qualquer tabelionato do Brasil e inclusive pode ser feita no
exterior, no consulado brasileiro.
- Então você quer vender um terreno aqui em Florianópolis e está em Belém do Pará.
Faz escritura lá e depois manda para registrar aqui.
Feita a escritura, assinada, onde registrará? No registro de imóveis da
circunscrição.
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Exemplo: então, se você quiser saber onde registrar um terreno do interior da ilha de
Santa Catarina, a lei de organização judiciária de Santa Catarina vai dizer que o registro
de imóveis de Florianópolis tem três ofícios: centro, interior da ilha e continente.
Dependendo disso vai levar a escritura pra registrar no respectivo registro do imóvel.
OBS! O registro de imóveis é um só e na circunscrição do imóvel.
- A Lei 7.433/85 dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas.
Assim também destacam-se os artigos 107, 108 e 109 CC.
Art. 107 CC: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”
Art. 108 CC: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”
Art. 109 CC: “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato.”
b) Registro (Lei 6.015/73)
Art. 173 da Lei 6.015/73: “Haverá, no registro de imóveis, os seguintes livros: I -
Livro n. 1 - Protocolo; II - Livro n. 2 - Registro Geral; III - Livro n. 3 - Registro
Auxiliar; IV - Livro n. 4 - Indicador Real; V - Livro n. 5 - Indicador Pessoal.
Parágrafo único. Observado o disposto no parágrafo 2º do Art. 3º desta Lei, os
Livros ns. 2, 3, 4 e 5 poderão ser substituídos por fichas.”
I. Livro n.1 – Protocolo
- O primeiro livro é chamado de Protocolo. Você vem com a escritura e chega para
fazer o registro. Vão receber o documento e vão te dar um recibo de protocolo. O
pedido vai ser protocolado.
- O livro do protocolo te assegura preferência, porque traz o dia e a hora. Às vezes um
está chegando com a escritura de usufruto e outro de hipoteca, referentes ao mesmo
imóvel e aí a ordem vai ser de extrema importância.
Art. 174 da Lei 6.015/73: “O livro n. 1 - Protocolo - servirá para apontamento de
todos os títulos apresentados diariamente, ressalvado o disposto no parágrafo
único do Art. 12 desta Lei.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 68
Art. 12 da Lei 6.015/73: “Nenhuma exigência fiscal, ou dívida, obstará a
apresentação de um título e o seu lançamento do Protocolo com o respectivo
número de ordem, nos casos em que da precedência decorra prioridade de
direitos para o apresentante. Parágrafo único. Independem de apontamento no
Protocolo os títulos apresentados apenas para exame e cálculo dos respectivos
emolumentos.”
Art. 175 da Lei 6.015/73: “São requisitos da escrituração do Livro nº 1 -
Protocolo: I - o número de ordem, que seguirá indefinidamente nos livros da
mesma espécie; II - a data da apresentação; III - o nome do apresentante; IV - a
natureza formal do título; V - os atos que formalizar resumidamente
mencionados.”
II. Livro n. 2 – Registro Geral
- O Livro II é o Registro Geral. Aqui você registra matrícula, registro e averbação.
- A matrícula é o registro inaugural. Depois eu registro hipoteca, compra e venda,
citação, direito real de superfície, ou seja, os documentos relacionados no art. 167, I da
Lei 6.015/73, e no inciso II todos os casos de averbação.
Art. 176, caput, da Lei 6.015/73: “O livro n. 2 - Registro Geral - será destinado à
matrícula dos "imóveis e ao registro ou averbação " dos atos relacionados no
Art. 167 e não atribuídos ao Livro n. 3.”
III. Livro n. 3 – Registro Auxiliar
- O terceiro é o livro denominado Registro Auxiliar. Registra coisas que são pertinentes
a mais de um imóvel.
- Por exemplo, a convenção do condomínio. Um pacto antenupcial pra casar em
comunhão universal de bens.
Art. 177 da Lei 6.015/73: “O livro n. 3 - Registro Auxiliar - será destinado ao
registro dos atos que, sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição
legal, não digam respeito diretamente a imóvel matriculado.”
Art. 178 da Lei 6.015/73: “Registrar-se-ão no Livro n. 3 - Registro Auxiliar: I - a
emissão de debêntures sem prejuízo do registro eventual e definitivo, na
matrícula do imóvel, da hipoteca, anticrese ou penhor que abonarem
especialmente tais emissões, firmando-se pela ordem do registro a prioridade
entre as séries de obrigações emitidas pela sociedade; II - as cédulas de crédito
rural e de crédito industrial, sem prejuízo d registro da hipoteca cedular; III - as
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convenções de condomínio; IV - o penhor de máquinas e de aparelhos utilizados
na indústria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou
sem eles; V - as convenções antenupciais; VI - os contratos de penhor rural; VII -
os títulos que, a requerimento do interessado, forem registrados no seu inteiro
teor, sem prejuízo do ato praticado no Livro n. 2.”
IV. Livro n. 4 – Indicador Real
- Indicador Real é um livro em que o oficial faz uma relação de todos os imóveis que
tem no cartório. De repente você quer saber de quem é a casa que fica na rua tal,
numero tal, e aí ele acha a matrícula e identifica que é de fulano e a situação é tal.
Art. 179 da Lei 6.015/73: “O livro n. 4 - Indicador Real - será o repositório de
todos imóveis que figurarem nos demais livros, devendo conter sua
identificação, referência aos números de ordem dos outros livros e anotações
necessárias. § 1º Se não for utilizado o sistema de fichas, o Livro n. 4 conterá,
ainda, o n. de ordem, que seguirá indefinidamente, nos livros da mesma
espécie. § 2º Adotado o sistema previsto no parágrafo precedente, os oficiais
deverão ter, para auxiliar a consulta, um livro-índice ou fichas pelas ruas,
quando se tratar de imóveis urbanos, e pelos nomes e situações, quando
rurais.”
V. Livro n. 5 – Indicador Pessoal
- Por exemplo, se você quer saber quais os imóveis que uma determinada pessoa tem
numa cidade.
Art. 180 da Lei 6.015/73: “O livro nº 5 - Indicador Pessoal - dividido
alfabeticamente, será o repositório dos nomes de todas as pessoas que,
individual ou coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente,
figurarem nos demais livros, fazendo-se referência aos respectivos números de
ordem. Parágrafo único. Se não for utilizado o sistema de fichas, o Livro n. 5
conterá, ainda, o número de ordem de cada letra do alfabeto, que seguirá,
indefinidamente, nos livros da mesma espécie. Os oficiais poderão adotar, para
auxiliar as buscas, um livro-índice ou fichas em ordem alfabética.”
4. Procedimento de Registro
- Entra com o protocolo, espera um tempo e vê depois se registraram.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 70
5. Situações de Dúvida
- Suscitar dúvida significa dizer que o oficial de registro vai dizer as razões pelas quais
não registra e vai abrir vista pra você. Você contesta, vai pro juiz, o juiz manda pro MP
e depois decide.
6. Retificação
- Agora, se o imóvel tiver um defeito pra retificar, existem alguns defeitos que ele pode
corrigir na hora.
Exemplo: trocar o nome do pai pelo nome do avô.
Exemplo: tem muita gente pagando IPTU a mais. Então contrata um engenheiro que
vai lá medir, pega assinaturas dos vizinhos e vai ao registro dar baixa para retificar.
Exemplo: eu quero hipotecar o meu imóvel, mas eles não querem porque é muito
pequeno. Aí pode ir lá e retificar.
OBS! Não é só retificar o registro de imóveis – dá pra retificar a escritura também.
7. Registro Torrens
Art. 277 da Lei 6.015/73: “Requerida a inscrição de imóvel rural no Registro
Torrens, o oficial protocolará e autuará o requerimento e documentos que o
instruírem e verificará se o pedido se acha em termos de ser despachado.”
Exemplo: você tem um imóvel rural no Mato Grosso do Sul e quer turbinar a matrícula,
mostrar que o seu imóvel corresponde à verdade. Então requer Registro Torrens.
- Propõe a ação, marca com o engenheiro habilitado inscrito no CREA, faz o mapa,
arrola testemunhas que atestem que comprou, pagou, junta todos os documentos
pertinentes e entra com ação.
- O juiz ouve o MP, cita por edital os vizinhos e quem estiver interessado e aí, ao final,
depois de ouvidos todos, o juiz pode julgar procedente o pedido e decretar o Registro
Torrens, ou seja, ele autoriza que se acrescente na matrícula a informação de que o
imóvel passou pelo crivo de uma ação própria para testar a veracidade do que ali
está – para dizer que aquela matrícula corresponde a um imóvel tal, com tais
características, tal localização, etc.
- E aí vai sempre mostrar qualquer certidão de registro de que este é um imóvel que
tem Registro Torrens.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 71
OBS! Isso é só pra imóveis rurais e foi uma criação de Richard Torrens que na Austrália
criou esse sistema, encomendado, na época, pelo rei, no intuito de dar certeza da
propriedade.
Ele passa a limpo a matrícula, ou seja, comprova que é correta.
06.09.11
Usucapião (art. 1238 CC; Lei 10.257/01; Lei 6.969/81)
1. Conceito
2. Requisitos
3. Classificação
a) Comum
i. Extraordinária – art. 1238: em 15 e 10 anos (posse trabalho)
ii. Ordinária – art. 1242: em 10 e 5 anos (posse trabalho) – com
justo título e boa-fé
b) Especial
i. Urbana
ii. Rural
iii. Coletiva urbana
iv. Concessão de uso especial para fins de moradia (MP 2220/01 e
Lei 11481/07)
c) Outros
4. Procedimentos
5. Como defesa
Súmula 237 STF
Estatuto da cidade art. 13 e Lei 6969/81 art. 7º
6. Efeitos
- Quando você compra de alguém um imóvel, faz uma escritura em um tabelião, em
um escrivão de paz do interior e traz para o registro. Se não tinha registro antes,
inaugura a matrícula.
- Se era uma área de posse que nunca teve registro antes – aí a sentença do juiz é que
vem para o registro, e não a escritura. Com a carta de sentença, portanto, inaugura a
matrícula.
- Agora, se já havia matrícula do proprietário e o imóvel foi perdido por usucapião, isso
vai constar no registro.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 72
A usucapião é um modo de aquisição tanto quanto o registro de título nas
aquisições inter vivos derivadas. É quando eu tomo de alguém – ou seja, é uma
aquisição originária.
- A palavra vem de usu capire (através do uso, tomar). Então tomar, pegar pelo uso.
- A partir do art. 1238, começa o código a falar desse segundo modo de aquisição. O
estatuto da cidade também trata da aquisição por usucapião, bem como a Lei 6.969
trata da usucapião rural especial. A Constituição e o Código Civil também fazem
referência aos dois.
- O comum é a usucapião padrão do Código Civil. As usucapiões especiais são todas
diferentes nos prazos, requisitos, procedimentos. Então pelo mesmo motivo que se
divide a propriedade em comum e especial, classifica-se assim também a usucapião.
1. Conceito
Silvio Rodrigues diz que usucapião é o modo originário de aquisição do domínio ou
propriedade, através da posse mansa e pacífica (portanto pública) por determinado
espaço de tempo fixado na lei.
- “Aquisição do domínio” e outros direitos reais porque eu posso adquirir por
usucapião superfície, usufruto, uso, dentre outros. Então o conceito é incompleto
dando a impressão de que só serve para adquirir a propriedade.
- “Através da posse mansa e pacífica”: na verdade é uma posse com animus domni, ou
seja, aquela em que a pessoa tem a intenção de dono.
Mansa e pacífica significa que é uma posse pública e não contestada, que não
tem oposição.
Exemplo: um camarada roubou uma pasta e escondeu em casa. Então ele não tem
uma posse mansa e pacífica. Se ele andasse na rua com a pasta sem problemas,
publicamente, aí sim se poderia dizer que é uma posse mansa e pacífica.
Exemplo: o camarada que compra um caminhão que sabe ser fruto de roubo e o
esconde, altera o chassi, só mantém a estrutura. Ele não tem posse mansa e pacífica
porque não se comporta como se proprietário fosse. Comporta-se como se fosse um
ladrão.
- Por isso é importante saber desses detalhes quando numa ação em que se discute a
posse.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 73
- O espaço de tempo determinado na lei varia conforme o tipo de usucapião que está
pretendendo.
Silício de Lisboa diz que usucapião é a forma de aquisição de algum direito real pelo
decurso do tempo.
- “Algum direito real”: está querendo dizer que pode ser a propriedade ou outro.
- Não é a “forma”, mas o modo de aquisição! É importante distinguir forma e modo.
A escritura pública que eu trago pra registrar no registro de imóveis é a forma,
o contrato é a forma.
Agora, modo de aquisição é aquele que dá publicidade, ou seja, aqueles modos
que a lei estabelece, prevê como instrumentos, caminhos, tipos de aquisição.
- Adquirir pelo registro de títulos é o modo de aquisição inter vivos derivada; por
herança, é derivada mortis causa; por usucapião, é um modo originário de aquisição,
assim como a acessão, que se dá por um fato da natureza ou então por um acidente
voluntário, mas de boa-fé.
- Então todos os modos de aquisição são caminhos, tipos de aquisição.
- Por isso que a sentença de usucapião é declaratória: você já é proprietário. Quando
você leva ao registro de imóveis a sentença do juiz pra passar ao seu nome, isso dá
apenas publicidade à sua aquisição pra você poder dispor – hipotecar, dar em
usufruto, poder vender de novo como propriedade.
- Até porque, pelo simples fato de preencher os requisitos, você já é proprietário. Por
isso que você tem direito à ação publiciana, que á uma ação de alguém que já é
proprietário por usucapião, mas ainda não tem registro de imóveis. De repente, se
você perde a posse e não mais pode entrar com ação possessória, entra com ação de
proprietário, com rito ordinário, que é a ação publiciana, reivindicando sua
propriedade. Depois de registrado, aí sim poderá entrar com ação reivindicatória.
2. Requisitos
a) Pessoais
- Nem todas as pessoas podem usucapir.
Exemplos: o juiz da causa não pode usucapir os bens do processo.
Um condômino não pode usucapir contra outro condômino.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 74
Até esses dias o cônjuge não podia usucapir contra outro cônjuge – agora saiu
uma lei que permite em determinados casos.
O tutor não pode usucapir, durante a tutela, contra o tutelado.
Da mesma forma o curador, quanto ao curatelado.
b) Reais
- São requisitos pertinentes às coisas. Então nem todas as coisas são suscetíveis de
usucapião.
Exemplo: os bens públicos não são passíveis de usucapião. Este objeto está sob a
regência do direito público, da Constituição e do direito administrativo, não sendo,
portanto, suscetível de usucapião.
c) Formais
- Os requisitos formais são comuns e especiais.
COMUNS: toda a usucapião deve ter posse e tempo.
- A posse deve ser qualificada com animus domni; deve ser mansa, pacífica,
ininterrupta (porque você pode se defender da usucapião interrompendo o prazo:
pode mover uma ação pedindo pro juiz interromper o prazo pra usucapião – aí ele
começa a contar de novo).
- E o tempo deve ser contínuo, ininterrupto.
ESPECIAIS: é o justo título cumulado com a boa-fé.
- O título já é justo em si. Agora, para ele operar a vantagem de reduzir o prazo de 15
para 10 anos, vai ter que ser cumulado com a boa-fé.
- Esses requisitos especiais podem dar margem à usucapião ordinária. Se além do justo
título e da boa-fé ele tiver posse e trabalho – ou seja, ele mora no imóvel, faz
investimentos de caráter social no imóvel – ele reduz mais 5 anos.
3. Classificação
a) Comum
- A extraordinária e a ordinária têm o mesmo procedimento, que é o do art. 941 CPC.
Art. 941 CPC: “Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe
declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 75
- Se falhar qualquer outra usucapião especial, resta sempre a comum.
EXTRAORDINÁRIA
- É alguém que não tem justo título, não tem boa-fé, é um invasor.
Exemplo: fui pra São Paulo e o camarada invadiu meu imóvel. Se eu não tomar
providências, ele, em 15 anos, vai adquirir por usucapião o meu imóvel. Pode ser um
imóvel enorme ou pequeno, em meio rural ou urbano. Não interessa a área, desde
que ela tenha mais de 250 m² se for urbana e 50 hectares se for rural.
- Agora, se a pessoa que invadiu o imóvel de má-fé trabalhar nesta terra ou usá-la para
a sua moradia, vai adquirir em 10 anos (5 anos a menos)
Art. 1238 CC: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de
título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a
qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”
- A ordinária existia anteriormente e a extraordinária foi criada depois, estendendo a
usucapião a quem está de má-fé.
- § único: o camarada é um invasor, mas tem a casa dele, a roça dele, a família dele lá.
Isso se chama posse trabalho e vai diminuir em 5 anos o prazo da usucapião.
ORDINÁRIA
- É aquele caso do homônimo.
Art. 1242 CC: “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo
único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo
cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e
econômico.”
- § único: nos dois casos, ele vai propor usucapião pelo procedimento do art. 941 CPC
e seguintes.
- O justo título decorre de uma aquisição onerosa.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 76
b) Especiais
i. Urbana – art. 1240 CC, art. 183 CF e Lei 10.257/01
- São 5 anos de posse, área de até 250 m². Não precisa ter justo título nem boa-fé.
- Se alguma pessoa ocupar por 5 anos um terreno construído ou não, urbano, de até
250 m², vai usucapir em 5 anos desde que não tenha outra propriedade urbana ou
rural.
Art. 1240 CC: “Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título
de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo
antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”
Art. 183 CF: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º -
O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não
será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º - Os imóveis
públicos não serão adquiridos por usucapião.”
Art. 9º da Lei 10.257/01: “Aquele que possuir como sua área ou edificação
urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro
imóvel urbano ou rural. § 1o O título de domínio será conferido ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2o O direito de que
trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a
posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura
da sucessão.”
- Se eu já obtive uma usucapião e depois vendi o imóvel, não posso mais usucapir,
justamente porque a usucapião tem um fim social; se o camarada está especulando,
foge à ideia inicial do instituto.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 77
ii. Rural – art. 1239 CC, art. 191 CF, Lei 6.969/81
- 5 anos, área até 50 hectares, ou seja, 50.000 m².
Art. 1239 CC: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em
zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.”
- Esse artigo corresponde também à constituição, legislação especial e todos aqueles
requisitos: obtenção do benefício apenas uma vez, etc.
Art. 191 CF: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em
zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade. Parágrafo único - Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.”
OBS! De repente você tem uma posse dessas, preenchendo todos os requisitos para
usucapir em 5 anos. Aí você vende para uma pessoa de bens – ela não vai poder
usucapir no mesmo tempo que eu poderia, contando os meus anos de posse, já que
ele não preenche os requisitos por ter outras propriedades. Então ele pode requerer a
usucapião não nas mesmas condições que eu, mas pela usucapião comum ordinária.
- A usucapião comum é em último caso – só se não fizer jus às outras.
iii. Coletiva Urbana – Art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01)
- Várias pessoas estão ocupando um imóvel urbano – eles podem usucapir
coletivamente com, no máximo, 250 m² para cada um.
Art. 10 da Lei 10.257/01: “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta
metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia,
por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem
usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de
outro imóvel urbano ou rural. § 1o O possuidor pode, para o fim de contar o
prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor,
contanto que ambas sejam contínuas. § 2o A usucapião especial coletiva de
imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de
título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3o Na sentença, o juiz
atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 78
dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre
os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4o O condomínio
especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo
deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no
caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5o
As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão
tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também
os demais, discordantes ou ausentes.”
- Se um deles vai ter uma fração maior, todos os outros vão ter que reconhecer.
Art. 11 da Lei 10.257/01: “Na pendência da ação de usucapião especial urbana,
ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que
venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.”
- Se alguém alegar usucapião, já tem que decidir ali.
Quem pode propor usucapião?
Art. 12 da Lei 10.257/01: “São partes legítimas para a propositura da ação de
usucapião especial urbana: I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio
originário ou superveniente; II – os possuidores, em estado de composse; III –
como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente
autorizada pelos representados. § 1o Na ação de usucapião especial urbana é
obrigatória a intervenção do Ministério Público. § 2o O autor terá os benefícios
da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de
registro de imóveis.”
- A Lei 8.629/93, que trata da reforma agrária, e outras leis nessa linha, anteriores e
posteriores, fazem a seguinte distinção entre imóvel urbano e rural:
urbano é aquele utilizado para moradia, comércio e indústria;
rural é aquele destinado à agricultura, pecuária, extrativismo e outros casos.
- Agora, o CTN e outras leis, falam em outro critério:
urbano é o que está na zona urbana – paga IPTU;
e rural é o que está na área rural – paga IPTR.
O que prevalece? Depende do caso.
Exemplo: um grupo grande de famílias fez um verdadeiro loteamento irregular na área
rural. A usucapião coletiva é só na área urbana; porém, neste caso, mesmo estando
em área rural, vai ser considerada urbana por destinação. Aí entra com ação de
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 79
usucapião coletiva. Não está entrando com ação para adquirir um módulo rural, mas
uma propriedade pequena, já que a quota parte de cada um não pode exceder 250 m².
- Nos terrenos rurais existe um módulo rural, que é um tamanho mínimo.
- Toda sentença que envolva terreno agrário, o juiz deve, ao sentenciar, ordenar a
comunicação ao cadastro do INCRA – para dar baixa. Há legislação especial pra isso.
iv. Concessão de Uso Especial para Fim de Moradia
- Está prevista na MP 2.220/01 e na Lei 11.481/07.
Art. 1º da MP 2.220/01: “Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como
seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e
cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana,
utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de
uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde
que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel
urbano ou rural. § 1o A concessão de uso especial para fins de moradia será
conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil. § 2o O direito de que trata este artigo não
será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez. § 3o Para os
efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de
seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da
sucessão.”
- As pessoas que têm ocupado por cinco anos ininterruptos, para sua moradia, imóvel
público, de qualquer natureza, mesmo que seja área de preservação, têm direito a
requerer administrativamente o direito de uso perpétuo. Vai poder vender o direito,
vai poder deixar de herança.
- Depois de 5 anos de posse de pessoas pobres que não tem outra propriedade e não
foram beneficiadas anteriormente pela usucapião, tem direito ao uso do imóvel, de
forma perpétua, ainda que o imóvel continua sendo público.
Exemplo: um casal tem 15 filhos sendo que um deles mora com os pais. Estes morrem;
o direito vai ser desse filho que morava com eles e não dos outros. Isso se chama
sucessão anômala, que não vai pela vocação hereditária do Código Civil (é legislação
específica).
- Essa concessão de uso especial para fim de moradia também pode ser coletiva, desde
que esteja na área urbana.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 80
- Interessante hoje é que o art. 1227 CC relaciona todos os direitos reais e também
essa concessão de uso especial para fim de moradia como um direito real.
Art. 1227 CC: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por
atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos
neste Código.”
- Essa lei também permite a hipoteca desses direitos. Então esse casal que só tem esse
direito em terra pública pode hipotecá-lo este direito para comprar uma casa, por
exemplo. O que vai acontecer é que quem pode arrematar é quem preenche os
mesmos requisitos.
c) Outros
- Art. 1228, §§ 4º e 5º CC que prevêem a desapropriação judicial, que é um misto de
desapropriação com usucapião
Art. 1228 CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha. [...] § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por
mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo
juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo
antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o
preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos
possuidores.”
Exemplo: o caso de uma ação reivindicatória de uma área ocupada por muitas pessoas.
Eles têm 5 anos de posse e não têm direito a nenhuma das usucapião especiais – só à
ordinária. E aí perdem a ação reivindicatória. O código diz que eles podem requerer ao
juiz e ele pode dizer que os réus perdem a ação, mas poderão, se pagarem tanto, ou
de repente oferecerem outro imóvel, pagar o vencedor da ação reivindicatória e
continuar no imóvel. Então o vencedor da ação não vai receber o imóvel, mas o
dinheiro que corresponde ou algo em troca.
Se a pessoa demorou tanto tempo para reagir, não seria assim tão absurdo.
Outro caso é usucapião de linha telefônica.
Súmula 193 STJ: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por
usucapião.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 81
A Lei 11.977, ação do projeto Minha Casa Minha Vida, prevê o registro de posse e
usucapião em 5 anos de áreas até 250 m² urbana e na rural também prevê a
possibilidade de registro de posse prévia à usucapião. Então é uma situação anômala.
4. Procedimentos
- A usucapião COMUM é requerida pelos artigos 941 e seguintes do CPC. Agora, as
ESPECIAS se requerem pelo Estatuto da Cidade (art. 14 da Lei 10.257/01).
Art. 14 da Lei 10.257/01: “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel
urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”
- Além disso, a Lei 6.969/81 também prevê o rito sumário para a usucapião especial
rural.
- Agora, a concessão de uso especial para fim de moradia não é judicial, mas
administrativa.
Exemplo: aqueles pobres, que ocuparam, por cinco anos, uma área pública, vão
requerer diretamente na prefeitura, se o imóvel for municipal; se for estadual, perante
o órgão estadual; e se for federal perante a autoridade federal – mas que é
praticamente impossível.
- Mas se o requerimento administrativo demorar ou for negado a eles, aí poderão
propor ação de usucapião pelo rito sumário.
5. Como Defesa
- Se for usucapião COMUM, é a súmula 237 do STF, ou seja, o juiz pode, acatando a
exceção, encerrar o processo.
Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser argüido em defesa.”
Exemplo: move uma ação possessória contra mim e eu alego usucapião comum. O juiz
vê que é o caso o juiz extingue o processo.
- Agora, se a alegação for de usucapião ESPECIAL, o art. 13 do Estatuto da Cidade e o
art. 7º da Lei 6.969,/81 dizem que o juiz vai parar tudo e vai decidir a usucapião
especial, inclusive de preferência a qualquer ação possessória ou petitória.
Art. 13 da Lei 10.257/01: “A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser
invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como
título para registro no cartório de registro de imóveis.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 82
Art. 7º da Lei 6.969/81: “A usucapião especial poderá ser invocada como
matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para
transcrição no Registro de Imóveis.”
6. Efeitos
- Uma vez decretada a usucapião, o vencedor da ação se torna proprietário e não
precisa indenizar mais nada pra outra parte.
- Agora, se ele está ali como possuidor de má fé, possuidor violento ou clandestino,
caso entrem com ação contra ele, se ele perder vai ter que indenizar os frutos, perdas
e danos, etc.. Mas, se ele chegou até o último dia de usucapião e não foi exigido, não
deve indenizar mais nada.
IMPORTANTE! Se havia uma hipoteca do antigo proprietário, a hipoteca cai junto
porque o acessório segue o principal.
Como se conta o prazo de usucapião?
Dia por dia, até completar o prazo – não se conta por ano.
- A sentença é declaratória e retroage até o primeiro dia de posse.
- Se o adquirente por usucapião quiser renunciar a esta propriedade, os credores, se
forem prejudicados, têm o direito de não aceitar a renúncia.
Exemplo: eu usucapi o terreno semana passada. A outra parte vem com um
documento para eu renunciar à usucapião. Ocorre que eu tenho muitas dívidas. Neste
caso, os meus credores podem se opor, obstar esta renúncia, sob pena de eu fraudá-
los.
12.09.11
Acessão Aquisição da Propriedade Imóvel
(art. 1248 CC)
1. Conceito
2. Modalidades
3. Fundamento
4. Natureza jurídica
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 83
5. Acessão natural
a) Ilha
b) Aluvião
c) Avulsão
d) Abandono de Álveo
6. Acessão artificial
a) Construções
b) Plantações
7. Invasão da Construção (art. 1258 – 1259 CC)
- Podemos adquirir a propriedade imóvel pela via derivada – inter vivos – que é a
escritura pública, e o registro que é o modo de aquisição.
- A acessão vem do latim e significa uma coisa que cai sobre outra principal e se
incorpora a ela definitivamente. Então os romanos fizeram uma grande discussão: faz
um condomínio – porque uma coisa pertence a um e outra pertence a outro; porém, a
sugestão mais correta foi admitir que surge uma coisa móvel.
Então o dono do principal passa a ser o dono do todo e se for o caso indeniza a
coisa que pereceu.
- É muito comum, na acepção lata, o aumento da coisa.
Exemplo: eu tenho dez vacas de leite; se elas vêm com cria, os terneiros são meus. Isso
não deixa de ser uma acessão, por produção interna da coisa (que é natural a toda
propriedade). O mesmo ocorre com as árvores que crescem e dão frutos.
- Agora, às vezes ocorre o aumento da coisa por força externa. E aí se trata de união de
duas coisas pertencentes ao mesmo dono – é a acessão contínua.
- Então quando o aumento da coisa se dá por força interna, isso é do próprio
proprietário – inerente à propriedade. Agora, quando a coisa aumenta por força
externa natural ou artificial, dá-se a acessão, modo de aquisição, que é nosso objeto
de estudo agora.
1. Conceito
- O artigo 1325 do Código Português diz que se dá a acessão quando, com a coisa que é
propriedade de alguém, se une e incorpora outra que lhe não pertencia.
Exemplo: eu tenho a minha geladeira. Coloco nela um ímã. Eu não sou proprietário do
ímã.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 84
Exemplo: imagine que um terreno tenha uma ponta. Com a enchente houve uma
mudança no rio de forma que aquela parte ficou para o outro terreno. Então deixou de
fazer parte do seu terreno e se uniu a outro terreno – isso é um caso de acessão.
Imagine o quão complicado seria estabelecer um condomínio entre os dois terrenos.
Então os romanos entenderam que esses 20 m² passariam a pertencer ao outro.
- Dois bens pertencentes a proprietários diversos de repente se unem e incorporam
um ao outro.
Exemplo: eu comprei e paguei um bloco de mármore para fazer um mausoléu. Vai lá
um artista e o leva pra casa e faz uma estátua. A estátua que ele fez vale mais que a
matéria-prima. Então esta se extinguiu como bem jurídico porque formou-se um bem
muito mais valioso, que será tratado como principal.
2. Modalidades
- Na propriedade imóvel existem várias situações de acessão: de imóvel em imóvel, de
móvel em imóvel.
- O que determina o regime jurídico de um objeto, de uma coisa é o principal e não o
acessório. Então, no caso, por exemplo, da construção, da plantação em terreno
alheio, acabam se incorporando ao terreno que é o principal.
3. Fundamento
- O fundamento é de ordem prática e jurídica.
Prática porque é muito melhor, ao invés de estabelecer um condomínio, definir
um único proprietário, atribuir a propriedade a um único dono, que é o
principal.
Juridicamente, o bem de menor valor extingue-se, e há um aumento da coisa
principal – que pode ser de volume, de comprimento, vai depender do tipo de
acessão.
4. Natureza Jurídica
- É um modo de aquisição de propriedade. Agora, há divergências sobre se essa
aquisição é originária ou derivada. O prof. entende, como os autores italianos, que é
uma aquisição originária.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 85
- Não interessa quem seja o dono da coisa acessória e quem seja da principal. Uniu-se,
pertence ao dono da principal.
- E o registro que se vai fazer é declaratório.
Exemplo: o terreno do vizinho, em um abalo sísmico, teve um pedaço anexado por
outro terreno. Quando eu for retificar o registro, vou fazê-lo por acessão; e se eu estou
pagando indenização, é apenas para não caracterizar enriquecimento sem causa (a
indenização é acessória).
- Mesmo que o cara não concorde, o juiz vai adjudicar pra mim; ou o oficial de registro
vai fazer a retificação pra mim.
OBS! O principal é o que determina a função econômica.
- O fato de eu ter que indenizar a outra parte não torna a aquisição derivada.
Exemplo: eu tenho um lote em Itapirubá. Não cuidei e cresceu mato. Vou lá para
construir uma casa, mas como as chuvas prejudicaram a demarcação, eu construo fora
do meu lote, ainda que de boa-fé. O que é o principal: a casa ou o terreno? O que se
vai considerar? O que vale mais.
- A regra é que o principal é o solo e tudo que se constrói sobre ele entende-se
propriedade do terreno. Mas a casa, neste caso passa a ser o principal – o cara que
construiu a casa vai ser o proprietário do terreno, vai ter que indenizá-lo. A casa em si
nesta situação é acessão. Agora, se fizer reforma na casa, aumentá-la, isso é
benfeitoria.
- Não se confunde acessão com benfeitoria!
5. Acessão Natural
a) Aquisição de ilhas
Art. 1249 CC: “As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares
pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras
seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na
proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes
iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo
lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 86
continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se
constituíram.”
- A Constituição diz que se, nos rios públicos, navegáveis ou naqueles que separam
países, se formar uma ilha, esta não vai ser regida pelo direito das coisas.
Exemplo: forma-se uma ilha num rio particular. Quem é o proprietário? Traça-se uma
linha imaginária no meio do rio e aí vê-se as partes que estão para cada proprietário.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
b) Aluvião
Art. 1250 CC: “Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por
depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio
das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem
indenização. Parágrafo único. O terreno aluvial, que se formar em frente de
prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da
testada de cada um sobre a antiga margem.”
- É o depósito lento de detritos, de areia, de terra na margem do rio, fazendo com que
o terreno fronteiro aumente de tamanho.
- É uma aquisição sem indenização.
c) Avulsão
- Avulsão é o caso da enchente, ou do abalo sísmico. É quando, por obra da natureza,
violentamente um terreno se incorpora ao outro.
Art. 1251 CC: “Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade
do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um
ano, ninguém houver reclamado. Parágrafo único. Recusando-se ao
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 87
pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra
deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.”
- Acontecido o episódio, o terreno se torna automaticamente propriedade do
beneficiado.
- O outro, para evitar o enriquecimento sem causa, pode pedir indenização. Mas não é
isso que vai torná-lo proprietário.
Exemplo: ocorreu um caso de avulsão. E aí o proprietário beneficiado, dono da
principal, foi levando na conversa: dizendo que não se preocupasse porque ele
pagaria. Um ano e seis meses depois a pessoa entrou com ação cobrando. Qual a
solução? Recorrendo-se ao art. 1251 CC, vê-se que o prazo é de um ano. A pessoa
reclamou, mas nada oficialmente. Quando envolve imóvel, qualquer compromisso tem
que ser por escrito. Só então será exigível (a decadência só se interrompe se houver
por escrito). Então decaiu o seu direito de reclamar.
- Ele pode aquiescer; e se não der? O outro vai ficar como dono, sem indenização.
d) Abandono de Álveo
- Álveo no sentido de leito do rio.
Exemplo: um rio que sempre passou entre dois terrenos um dia muda de curso e
abandona o leito, deixando um espaço entre aqueles dois terrenos. Pelo direito das
coisas, faz-se a mesma coisa que no caso da ilha: traça-se uma linha imaginária, e será
propriedade de cada um a área mais perto do seu terreno.
- Deve, então, ir ao registro de imóveis para retificar o terreno. Pega a assinatura dos
confrontantes, um engenheiro faz um levantamento, diagnosticando o caso do abando
de álveo, e então faz a retificação. Se ninguém reclamou, tudo bem. Agora, se houve
contestação, os autos são remetidos ao juiz.
6. Acessão Artificial ou Industrial
- É aquela provocada pelo homem, de boa-fé ou de má-fé.
Art. 1253 CC: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-
se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.”
- A regra geral é de que todo o dono de terreno é dono do que está sobre o imóvel por
acessão, até prova em contrário (isso impõe o ônus da prova a quem alega a
propriedade).
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 88
Art. 1254 CC: “Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com
sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica
obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu
de má-fé.”
Exemplo: eu fui à agropecuária comprar semente. E há uma semente melhor que as
outras, eu a compro por engano, pagando menos do que realmente valia. Semeei de
boa-fé e os caras depois vieram atrás por causa da semente – eu só vou pagar o valor
da semente, justamente pela inexistência de má-fé. Agora, vamos supor que eu tenha
agido de má-fé para conseguir a semente. Provado isso, vai ter que pagar as sementes
além das perdas e danos.
Art. 1255 CC: “Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde,
em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu
de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a
plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé,
plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da
indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.”
Exemplo: o cara construiu a casa no lote errado. Foi de boa-fé ou não? Se for de má-fé,
derruba ou então a pessoa perde para mim a construção. Se está de boa-fé e a casa
valer o valor do terreno ou menos, o dono do terreno fica com a casa e a indeniza
quem a construiu. Agora, se a casa construída valer consideravelmente mais que o
terreno, o dono da casa passa a ser o dono do terreno e ao antigo dono deste só
caberá indenização.
OBS! Pode-se alegar a acessão como defesa, assim como o usucapião.
Art. 1256 CC: “Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as
sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.
Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de
construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.”
- Se de ambas as partes houve má-fé, é como se ambos estivessem de boa-fé.
- § único: O cara viu construir a casa e não fez nada. Presume-se sua má fé.
7. Invasão de Construção
Art. 1258 CC: “Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo
alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 89
de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção
exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o
valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo
único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o
construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em
proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem
grave prejuízo para a construção.”
Art. 1259 CC: “Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio
exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo
invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão
acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área
remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando
as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.”
Exemplo: eu estou construindo um prédio, mas invadi um pouco do terreno do lado.
a) Invadiu menos que a vigésima parte do outro terreno.
- A construção em cima vale mais que o terreno invadido? Vale mais. O construtor
estava de boa-fé? Sim. Então ele indeniza a área que invadiu e a depreciação do
terreno que sobrou – tendo diminuído a área do terreno, ele vai ter prejuízos (então
deve indenizar).
- Se for de má-fé, multiplica-se o cálculo acima por 10.
b) Se a invasão for mais que a vigésima parte.
- O legislador diz que, se for de boa-fé, indeniza a área que invadiu se a construção
vale mais que a área invadida, além do prejuízo que causou na área remanescente e
ainda devolve o que ganhou com a invasão. Todo o lucro que teve especificamente
com a invasão, devolve. Indeniza em valores líquidos.
Exemplo: a invasão permitiu um apartamento a mais – ele vai ser contabilizado,
portanto, na indenização.
- Agora, se for de má-fé, o legislador manda derrubar o prédio na área invadida.
IMPORTANTE! Se você é advogado do construtor de má-fé, pode alegar que o sujeito,
proprietário do terreno, esteve ausente por tanto tempo que se deve presumir a má-fé
deste. Se conseguir provar que o indivíduo, proprietário do terreno, podia ter
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 90
impugnado e não o fez, ambos vão estar de má-fé. Neste caso, entender-se-á que
ambos estavam de boa-fé e volta-se à hipótese anterior.
13.09.11
Perda da Propriedade Imóvel (Arts. 1275 – 1276 CC)
1. Alienação
2. Renúncia
3. Abandono
4. Perecimento da coisa
5. Desapropriação
a. Desapropriação indireta
b. Confisco da propriedade em caso de plantas psicotrópicas -
Art. 1275 CC: “Além das causas consideradas neste Código, perde-se a
propriedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por
perecimento da coisa; V - por desapropriação. Parágrafo único. Nos casos dos
incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao
registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.”
- “além das causas consideradas neste código”: está se referindo a usucapião e acessão
e incluindo também a perda da propriedade imóvel pela morte, por exemplo.
- A propriedade, pela sua própria condição jurídica, surge para ser perpétua. Na
verdade, ela não surge juridicamente com a previsão de extinção, de perda, mas nós
sabemos que a vida é transitória. Logo, o código prevê situações terminativas para a
propriedade, e o domínio destes modos terminativos é muito importante, porque às
vezes é a solução que se tem no caso concreto.
Interesse público – DC 3365/41
Interesse social – L. 4132/62
Interesse social para fins de Reforma
Agrária – L. 8629/93 e LC 76/93
Pagamento em TDA (Títulos
da Dívida Agrária)
Benfeitorias necessárias e
úteis em dinheiro
Não se aplica à pequena e
média propriedade rural e à
propriedade produtiva (que
cumpre a função social)
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 91
1. Alienação
- Pode-se perder a propriedade de livre e espontânea vontade pela alienação.
- Alienar é transmitir para outra pessoa – em latim, alius quer dizer outro. E isso pode
se dar de forma onerosa ou gratuita.
- A alienação, que é voluntária, é feita de pessoa a pessoa, é derivada e exige escritura
pública em se tratando de imóveis, que é um contrato solene.
A escritura pública é feita num tabelionato. Depois é levada ao registro de
imóveis para aí então ter eficácia real.
- Você transfere a propriedade para outra pessoa.
Art. 1275, I CC: “Além das causas consideradas neste Código, perde-se a
propriedade: I - por alienação;”
2. Renúncia
- É um ato unilateral em que o proprietário declara expressamente o interesse de abrir
mão em favor de terceiro – mas essa manifestação expressa é por escritura pública.
Não precisa da aceitação da outra pessoa e depende de registro.
- Então, é a mesma coisa que alienação mutatis mutandi: pode renunciar por escritura
pública sendo esta depois levada ao registro de imóvel.
OBS! Eu não posso renunciar à propriedade se houver credores. Eles podem impugnar
a minha renúncia.
Exemplo: o sujeito era casado e tinha um comércio muito forte na vila. Tinha muitos
campos, mas que tinham valor e qualidade baixos à época. Ele nunca se preocupou em
pagar imposto e de repente um dia a receita federal resolver lançar em dívida ativa e
cobrar todos os impostos atrasados, com juros, correção e multas. Ele ia falir já que
seus bens não cobriam a dívida. O advogado sugeriu renunciar aos campos em favor
do credor do imposto. Se o imposto devido era maior que o valor dos campos, azar da
fazenda pública.
- Então o imposto do terreno, do apartamento, é uma obrigação propter rem – quem
deve é a coisa.
Exemplo: o cara tinha uma Brasília que valia 5 mil reais e tinha 25 mil reais de multa. A
solução é ele renunciar à Brasília para a autoridade credora das multas e impostos
atrasados. Ali morre a dívida porque quem deve é o automóvel – a dívida acompanha a
coisa.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 92
Exemplo: três irmãos. Os pais morreram e deixaram uma casa na qual o irmão morava.
Não pagavam luz, água, impostos. As outras duas irmãs queriam vender a casa e ele
não queria; queriam doar ao irmão, ele não queria. Trata-se de um condomínio.
Portanto, a saída seria fazer uma carta para o irmão e para o município dizendo que no
dia tal iam no tabelião tal renunciar à propriedade.
3. Abandono
- Os dois primeiros casos dependem de escritura pública – manifestação de vontade
expressa. Já o abandono é tácito.
- São pessoas que somem do dia pra noite e não aparecem mais, ou mesmo o
abandono de imóveis, inclusive. O município deve ter um serviço jurídico para cuidar
dessas coisas.
- Em último caso, esses bens vão reverter para o poder público de acordo com as
políticas públicas.
- É um ato unilateral voluntário. É necessário que haja o abandono com intenção.
Então não é a pessoa simplesmente ausentar-se um tempo para que o município tome
conta. Precisa haver algum comprovante, prova, certeza de que a pessoa realmente
abandonou voluntariamente e não quer mais retornar.
- O abandono é um ato antissocial; conspira contra a segurança, contra o nosso dia-a-
dia.
- Um imóvel pode ser abandonado voluntariamente por uma pessoa. Se alguém
ocupou este imóvel, esta pessoa vai adquiri-lo por usucapião – não há nenhum
problema.
- Se não houver ocupação, se é IMÓVEL URBANO, na zona urbana, o município deve
arrecadar. Ele baixa um edital declarando o imóvel vago e espera três anos; se o dono
não aparecer, fica com o imóvel. Se neste ínterim o dono aparecer, o poder municipal
entrega o imóvel pra ele. Se não, entra para o patrimônio dominical do município que
vai destinar o imóvel a alguma finalidade qualquer, de interesse social, com certeza.
- Se for IMÓVEL RURAL e não foi ocupado por ninguém – está abandonado – a
autoridade federal deve baixar um edital e três anos depois passar a propriedade do
imóvel definitivamente para o poder público federal. E aí o INCRA vai lhe dar
finalidade, de acordo com as políticas públicas.
Art. 1276 CC: “O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção
de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de
outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 93
propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas
circunscrições. § 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas
circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos
depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 2º Presumir-se-
á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os
atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.”
- Estabelece normas bem específicas.
- § 2º: o fato de o imóvel estar devendo imposto ou devendo calçamento da rua, isso e
levar a autoridade a uma presunção do abandono.
- O imóvel abandonado volta ao patrimônio social ou por ocupação de particulares ou
vai integrar o patrimônio dominical do poder público.
- O abandono não precisa de escritura pública; tem solução por usucapião ou pelo
edital e a conversão para o poder público ao final.
OBS! A autoridade pública vai chegar ao registro com o direito administrativo. Se o
imóvel tiver matrícula, vai constar que é terreno público; se não, vai ser aberta ujma
matrícula em nome do Estado, por exemplo.
4. Perecimento da Coisa
- A propriedade vai se extinguir se perecer o objeto.
Exemplo: o objeto vai para um lugar inacessível – não há como recuperar. Ou então foi
destruído pelo fogo ou por acidente qualquer. Pode também perder sua função – uma
caixa de fósforo molhada.
- Às vezes é voluntário; às vezes é em função de caso fortuito ou força maior.
5. Desapropriação
- A desapropriação é uma limitação da propriedade em que o proprietário perde
compulsoriamente a coisa – contra a sua vontade.
Art. 5, XXIV CF: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição;”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 94
- Ao enunciar a propriedade como um direito individual fundamental, também
estabelece a limitação. Não só prevê a função social como também prevê a
possibilidade de desapropriação, seja no interesse público ou particular.
INTERESSE PÚBLICO
Exemplo: o prefeito quer construir um hospital. Faz a desapropriação em dinheiro pelo
valor real da coisa. Faz um processo, o prefeito decreta e declara de interesse público
aquele terreno e publicado este decreto, o órgão competente do município vai entrar
com ação de desapropriação.
Digamos que o INCRA é o interessado. O presidente baixa o decreto, declara de
interesse público e o INCRA entra com ação de desapropriação.
- Eu não posso discutir a desapropriação. Apenas o valor da indenização.
- Declarado o interesse público, posteriormente sobrevindo a ação com a imissão na
posse, eles depositam o dinheiro.
INTERESSE SOCIAL
- Em 1962, o governo da época baixou a Lei 4.132/62 que é a desapropriação por
interesse social.
Exemplo: há muita gente sem teto no município. Então o prefeito pode desapropriar
uma área para construir ali um bloco de apartamentos para pessoas de baixa renda. O
executivo estava autorizado, por esta lei, a tomar esse tipo de providência.
A questão é desapropriar o imóvel das pessoas para fazer política, populismo.
Então a lei nunca foi muito aplicada.
INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA
- Depois surgiu o interesse social para fins de reforma agrária.
- O procedimento é sumário pela Lei Complementar n. 76/93. Ela tem por objeto
imóveis rurais, desde que não cumpram sua função social.
- São insuscetíveis a pequena e média propriedade rural. A pequena é a que tem de 1 a
4 módulos rurais; a média, de 4 a 15. Além disso, a grande propriedade produtiva
também não pode ser desapropriada com este fim.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 95
- O pagamento em dinheiro é só para as benfeitorias úteis e necessárias; os demais são
em títulos da dívida agrária.
- O Presidente da República, recebendo o projeto do INCRA de desapropriação, baixa
um decreto tornando de interesse social para fins de reforma agrária aquela área.
Depois o INCRA entra com ação de desapropriação, cadastra todos que estão em cima
do imóvel, paga em TDAs todos os proprietários e aí, com o cadastro de pessoas que se
inscreveram pra estas áreas, o Estatuto da Terra prevê a hierarquia de quem pode se
assentar. São, principalmente, famílias com muitos filhos, que não têm terra, não têm
emprego pra trabalhar. Estas pessoas pagam de forma bem suave por estes imóveis.
- No direito romano havia uma norma que dizia que se você comprou um objeto que
estava aviltado do preço, não poderia vender pelo preço real ao poder público. Então
se ele comprou este título do mercado por 5% do valor real, só assim poderá vender.
- O TDA (Título da Dívida Agrária) é regulado pelo Decreto n. 578/92 e pelo 433/92.
Prevêem que estes títulos são atualizados pelo valor real e não pela inflação. Então é
claro que o interessado vai optar pelo valor da inflação ou pelo valor real.
Art. 186 CF: “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III
- observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV -
exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”
- Diz quando a propriedade imóvel rural cumpre sua função social.
Exemplo: você recebeu os títulos. Por dois anos não pode cobrar nada. Depois disso,
vence o primeiro título, o capital e os juros e os juros de todos os demais. E assim
sucessivamente.
OBS! Também pode ocorrer a desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária em imóvel urbano. Mas é em último caso – é mais difícil.
Exemplo: você tem um terreno. Aí a prefeitura, na forma do plano diretor municipal,
quer que você construa e você não quer. Eles aumentam o imposto como punição. Até
que resolvem desapropriar e pagam em títulos pela dívida municipal que deve ser
aprovado pelo Senado Federal.
Art. 182 CF: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 96
bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara
Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o
instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º -
A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As
desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização
em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I -
parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com
pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e
os juros legais.”
Art. 183 CF: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º -
O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º - Esse direito não
será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º - Os imóveis
públicos não serão adquiridos por usucapião.”
a) Desapropriação Indireta
Exemplo: em Balneário Camboriú, a prefeitura municipal desapropriou uma série de
imóveis para fazer uma avenida. Um terreno daqueles ficou completamente fora do
uso porque ali havia um viaduto e não havia como utilizar o terreno para moradia. O
cara entrou com ação de desapropriação indireta.
- “Já que você comeu a metade do pacote, agora coma o resto”. Ou seja, às vezes só
desapropria uma parte do terreno ou um dos terrenos vizinhos. Eu posso mover uma
ação judicial obrigando o poder público a desapropriar o imóvel de uma vez, visto que
já sofri desvalorização.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 97
b) Confisco da propriedade em caso de plantas psicotrópicas
- Há outra situação que é o confisco do imóvel pura e simplesmente sem indenização,
que é quando a polícia localiza plantação de plantas psicotrópicas no imóvel.
Art. 243 CF: “As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e
especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único.
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício
de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de
viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle,
prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.”
- Muitas vezes o poder público, dentro dos próprios órgãos da procuradoria, não tem
uma seção destinada a cuidar desses assuntos e definir uma política.
- O plano diretor é uma grande audiência pública em que estão presentes todos os
setores da sociedade para negociar.
Multipropriedade Imobiliária
Exemplo: eu entro num negócio de um grupo hoteleiro. Então eu sou condômino do
hotel, mas recebo, por exemplo, 15 dias por ano de direito a férias no hotel. Quando
eu saio já entra outro condômino. Se eu quiser vender pra alguém esses 15 dias eu
posso. Então isso se chama multipropriedade imobiliária.
- Em alguns países como Portugal, há legislação específica sobre isso e mais
direcionamento como se fosse uma empresa – é sócio da empresa. O Brasil vai na linha
de dizer que é um condomínio.
- Há uma escritura e um regime de condomínio para a utilização dos imóveis. É
condômino, mas só tem o gozo do bem em certo período do ano (o gozo é repartido).
- O resto do ano estou pagando condomínio, participando das assembléias e a
vantagem são esses 15 dias.
É um condomínio especial.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 98
19.09.11
Aquisição e Perda da Propriedade Móvel (Art. 82 a 92 CC)
1. Introdução
2. Usucapião
a) Extraordinária (art. 1261 CC)
b) Ordinária (art. 1260 CC)
3. Ocupação (art. 1263 CC) objeto coisa sem dono
a) Descoberta (art. 1263 CC): achádego de 5% ou mais (art. 1234 e
parágrafos)
b) Código Penal (art. 169, § único, II)
4. Achado de tesouro (art. 1264 a 1266 CC): depósito antigo de coisas precisas
sem memória do dono – art. 169, § único, I CP
5. Tradição (art. 1267 a 1268 CC)
a) Requisitos
b) Classificação
6. Especificação (art. 1269 a 1271 CC)
7. Confusão, Comistão e Adjunção
1. Introdução
Art. 82 CC: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação
econômico-social.”
- Define o que é móvel. Por exemplo, um animal
- Às vezes um determinado bem sozinho é um bem jurídico, mas que pode se
incorporar a outro – por exemplo, uma telha. Engloba também a energia elétrica, por
exemplo.
OBS! A linha telefônica é um bem móvel, assim como o aparelho de telefone. Mas
como é um serviço, é um bem incorpóreo, portanto insuscetível de posse. Ainda assim
os tribunais têm admitido que se faça usucapião da linha telefônica.
Res nullius: coisa que não
pertence a ninguém (por
exemplo, o peixe do rio)
Res derelicta (por exemplo, um
livro jogado no lixo)
Real
Simbólica
Ficta ou consensual
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 99
- O código diz “principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente”.
Roberto Ruggiero diz que o principal é o que determina a função econômica do todo, e
acessório aquele cuja existência supõe a do principal.
Art. 92 CC: “Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.”
- Esses conceitos de bens fungíveis, infungíveis, consumíveis, inconsumíveis, singulares
e coletivos, etc., precisam ser relembrados.
Art. 85 CC: “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade.”
Art. 86 CC: “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição
imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados
à alienação.”
2. Usucapião
a) Extraordinária
Art. 1261 CC: “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá
usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”
Exemplo: se você tem uma coisa móvel por 5 anos, independentemente de título e de
boa-fé, terá usucapião. Por exemplo, um automóvel – essa posse por mais de 5 anos
lhe outorga a propriedade por usucapião.
b) Ordinária
Art. 1260 CC: “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e
incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a
propriedade.”
Exemplo: comprei um objeto de um amigo meu, uma pessoa honesta, confiável. Ele
me vendeu uma bicicleta, eu paguei, firmamos um contrato de compra e venda. Então
eu tenho justo título e boa-fé. Mais tarde vem a polícia atrás do bem dizendo que a
bicicleta foi roubada e que eu comprei de uma pessoa que era receptadora. Eu
comprei onerosamente, recebi pela tradição, eu vou usucapir em função disso por 3
anos. Essa usucapião em 3 anos confirma a minha aquisição de modo que o
reivindicante já terá perdido a propriedade pra mim.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 100
Agora, se eu sabia do problema e comprei mesmo assim, ficando 5 anos com a
coisa, utilizando-a publicamente, confirmo a aquisição (neste período maior).
OBS! A alienação fiduciária estabelece um regime para a coisa em que a pessoa que
está na posse direta não vai adquirir nunca por usucapião em função da origem, que é
a alienação fiduciária. E por outro lado, se a pessoa vende este objeto mesmo estando
em alienação fiduciária, o faz de forma informal, sem registrar, porque o banco, a
qualquer momento em que atrase as prestações, pode usar do seu direito real de
garantia e determinar a busca e apreensão do bem.
3. Ocupação
- Se uma pessoa abandona um imóvel e alguém entra na posse deste imóvel, só vai
adquirir por usucapião. Agora, no caso dos móveis não. Você pode adquirir
imediatamente a coisa abandonada pela ocupação.
Art. 1263 CC: “Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a
propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.”
- O objeto são as coisas sem dono: ou res nullius (é o caso do peixe no rio – já é dono
desde logo) ou res derelicta (coisa abandona – é dono desde logo).
Exemplo: você pegou um livro no lixo. Viu abandonado, res derelicta, é dono desde
logo por ocupação. Tempos depois a polícia bate na sua porta requerendo a televisão,
dizendo que era fruto de furto – res furtiva.
Como a coisa estava no lixo e, portanto, tinha feição de coisa abandonada, isso
é justo título. Como estava de boa-fé usucapiu em três anos, de modo que vai
requerer de volta o livro, tão logo a polícia faça os devidos registros.
- Às vezes a usucapião não é modo de aquisição, mas serve para confirmar uma
propriedade. Por exemplo, tem uma propriedade por muitos anos; tem o registro,
tudo certinho, mas que é reforçado pela usucapião, que é um modo de aquisição mais
seguro que o registro do título.
- Se uma pessoa está há tanto tempo cuidando da coisa e ela está sob controle, retira o
direito do proprietário anterior, que não zelou por sua propriedade.
a) Descoberta
- É a coisa perdida que é encontrada. Na ocupação é a coisa abandonada que é
apropriada.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 101
Art. 1233 CC: “Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor. Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor
fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à
autoridade competente.”
- No código anterior, descoberta chamava-se invenção no sentido de achar uma coisa
perdida. Vem do latim invenire, eu acho, eu descubro.
Exemplo: você encontrar um livro no lixo é uma coisa. Você encontrar uma jóia na rua
que vale R$ 10 mil reais é outra coisa. Encontrar uma fruta no chão da floresta é uma
coisa. Agora, encontrar um anel de brilhantes no meio da floresta, alguém perdeu –
porque não é o normal da coisa.
- A ocupação se distingue da descoberta porque esta são coisas perdidas que o dono
tem direito a reaver.
Exemplo: alguém que acha um bracelete de ouro na estrada. Levou ao juiz. O juiz baixa
edital chamando o dono.
Art. 1170 CPC: “Aquele que achar coisa alheia perdida, não Ihe conhecendo o
dono ou legítimo possuidor, a entregará à autoridade judiciária ou policial, que
a arrecadará, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando a sua
descrição e as declarações do inventor. Parágrafo único. A coisa, com o auto,
será logo remetida ao juiz competente, quando a entrega tiver sido feita à
autoridade policial ou a outro juiz.”
Art. 1.171 CPC: “Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas
vezes, no órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou
legítimo possuidor a reclame. § 1o O edital conterá a descrição da coisa e as
circunstâncias em que foi encontrada. § 2o Tratando-se de coisa de pequeno
valor, o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum.”
1ª Hipótese: Digamos que o dono apareça. O juiz vai fixar uma recompensa para a
pessoa que achou, no importe de, no mínimo, 5%. É o que se chama achádego.
Art. 1.172 CPC: “Comparecendo o dono ou o legítimo possuidor dentro do prazo
do edital e provando o seu direito, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público e
o representante da Fazenda Pública, mandará entregar-lhe a coisa.”
2ª Hipótese: Digamos que o dono apareça e diga que é seu, mas se recuse a pagar 5%.
Aí resolve abandonar a coisa. O juiz, então, entrega o objeto achado ao descobridor. E
aí ele adquire por ocupação porque houve abandono – res derelicta.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 102
3ª Hipótese: Não apareceu o dono. O município é intimado, comparece, a coisa é
vendida e da venda se tira o achádego fixado pelo juiz e o resto vai para os cofres do
município.
Art. 1175 CPC: “O procedimento estabelecido neste Capítulo aplica-se aos
objetos deixados nos hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, não sendo
reclamados dentro de 1 (um) mês.”
- Procedimento para a venda dessas coisas abandonadas.
Exemplo: consertou uma televisão e o dono nunca mais apareceu. Pode fazer uma
venda e retirar a sua despesa.
- O município também pode abandonar. Aí entrega-se ao descobridor.
b) Código Penal (art. 169, § único, II CP)
- Quem acha alguma coisa é obrigado a procurar o dono e se não achá-lo, procura a
autoridade. Porque, se simplesmente se apoderar, vai cometer o crime do art. 169, §
único, II CP.
Art. 169, § único, II CP: “Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por
erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou
multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: I - quem acha tesouro em
prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o
proprietário do prédio (Apropriação de tesouro); II - quem acha coisa alheia
perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao
dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro
no prazo de 15 (quinze) dias (Apropriação de coisa achada).”
4. Achado de Tesouro
- Tesouro é o achado antigo de coisas preciosas sem memória do dono: moedas
antigas, jóias preciosas.
- Houve muitos casos em que a ordem dos jesuítas compareceu no procedimento e
impugnou trazendo registros, provas de que aqueles objetos encontrados a eles
pertenciam. Aí vão recompensar quem achou.
Art. 1264 CC: “O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não
haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que
achar o tesouro casualmente.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 103
- O tesouro é considerado acessão do imóvel em que ele está – ou seja, pertence ao
dono do imóvel, incorpora-se ao imóvel.
- Situações:
Se o próprio dono do imóvel encontrou o tesouro – é todo dele.
O dono suspeitou que havia um tesouro em seu terreno e contratou uma
equipe pra procurar. A equipe acha, mas o tesouro é todo do dono, devendo
este pagar à equipe o combinado no contrato.
Encontra acidentalmente. Neste caso o dono do terreno é obrigado a entregar
metade do tesouro ao descobridor.
Exemplo: a lâmina do trator encontrou uma velha arca e espalhou moedas de ouro no
chão. O tratorista, portanto, tem direito à metade do tesouro encontrado.
Exemplo: tinham sido escondidos dentro da parede, em um passado longínquo,
objetos de ouro de grande valor. E aí o camarada foi dar uma marretada na parede e
encontrou-os de forma acidental – tem direito à metade.
- Agora, pode acontecer que alguém invada o terreno alheio para procurar tesouro. Aí
não só não tem direito como também estará cometendo um crime.
Art. 169, § único, I CP: “Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder
por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um
ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: I - quem acha
tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que
tem direito o proprietário do prédio; (Apropriação de tesouro)”
5. Tradição
- É o principal modo de aquisição das coisas móveis. É um modo de aquisição derivado.
Exemplo: um camarada chegou numa loja para comprar um rádio que custava R$
700,00. Pagou, mas deixou o rádio ali para pegar depois porque ainda ia fazer umas
compras. Depois, outro cara foi na loja e quis comprar o mesmo rádio, a prazo (o
vendedor ia ganhar mais em função dos juros). Feito o negócio, este último pegou o
rádio e levou pra casa. Quem é o proprietário?
Art. 1267 CC: “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando
o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao
adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de
terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do
negócio jurídico.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 104
- Quanto à primeira pessoa, não houve a tradição, apenas o negócio jurídico – não
houve a transmissão do direito real. O segundo fez o contrato e levou. Então como fica
a situação do primeiro comprador? Resolve-se em perdas e danos.
- O que poderia salvar o camarada que comprou o rádio em primeiro lugar? Dizer que
houve má-fé do segundo que levou o rádio, em conluio com a loja. Assim como o
registro de imóveis não faz prova juri et júris, a tradição também admite prova em
contrário.
- Para ele conseguir receber a coisa, teria que anular a segunda venda. Uma venda a
non domino porque a coisa já estava vendida.
- “quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em
poder de terceiro;”: comprei, paguei o rádio e deixei na loja. Vendo pro meu amigo o
mesmo rádio e digo pra ele pegar o rádio com a loja. Subentende-se, portanto, a
tradição.
- Esse é o contrário do constituto possessório. Dispensa-se, subentende-se a tradição
porque ela será meramente consensual.
Art. 1268 CC: “Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a
propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao
adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. §
1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade,
considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a
tradição. § 2o Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título
um negócio jurídico nulo.”
Exemplo: um casal que comprou um fusca velho enquanto eram noivos. Casaram,
pegaram o fusca e foram para a lua de mel. Quando voltaram, a polícia estava
esperando-os, visto que o automóvel que compraram era roubado (era, res furtiva). Há
alguma defesa pro casal? Se eles compraram numa loja, ou no leilão judicial, eles são
donos desde logo, e o resto se resolve em perdas e danos – isso se estiverem de boa-
fé.
- No direito italiano, qualquer coisa que tenha sido roubada ou perdida, se ela circular
de mão em mão, o primeiro que adquirir de boa fé é o dono, e o resto se resolve em
perdas e danos. O interesse é em dar segurança jurídica às aquisições.
- O direito alemão dá outro tratamento aos bens móveis: se alguma coisa for roubada
de mim eu tenho direito à ação reivindicatória: vou buscá-la onde estiver em função
do direito de sequela. Mas ele estabelece um porém: se a coisa saiu da tua mão
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 105
espontaneamente, não foi perdida, nem roubada, vá procurar sua confiança onde você
depositou.
Exemplo: emprestei um chapéu a meu amigo e ele vendeu – o negócio vale.
- O brasileiro ficou no meio termo. Mas quando a coisa é adquirida do comércio, vale
essa segurança jurídica que advém das coisas compradas publicamente.
a) Requisitos
- Capacidade das partes; acordo de vontades; imissão do accipiens (o adquirente)
b) Classificação
i. Real
- Quando realmente há a entrega da coisa.
ii. Simbólica
- Quando um objeto representa a coisa.
Exemplo: você está lá em Paris com o seu amigo e compra o automóvel dele. Ele lhe
entrega a chave. Está feita a tradição
iii. Ficta ou Consensual
- É o constituto possessório, porque a loja que possuía como proprietária passa a
possuir como mera depositária do bem.
- A dispensa de tradição é quando a pessoa possuía a coisa em título inferior e passa a
um título superior. A pessoa já está na posse da coisa, então dispensa-se a tradição
porque ela foi meramente consensual – só mudou no plano subjetivo.
6. Especificação
- Uma pessoa pode pegar uma matéria-prima qualquer e transformá-la numa coisa
nova muito mais valiosa. Se cada uma pertencer a um é um caso típico de
especificação.
Exemplo: vou fazer um mausoléu. Levei o mármore todo ao cemitério e há um escultor
na cidade que foi lá, pegou meu mármore, que vale R$ 5.000,00 e fez uma estátua que
vale US$ 200.000,00.
- Houve duas correntes no direito romano para resolver o problema.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 106
A primeira suscitou o condomínio.
A outra entendeu que foi criada uma coisa nova – a matéria-prima
desapareceu com o bem jurídico.
- Se foi feita de boa fé, o escultor só vai indenizar a matéria prima; se fez de má fé
indeniza a matéria prima e perdas e danos.
- Então você pode cobrar inclusive o dano moral; o vexame público porque de repente
aquilo que era para ser um mausoléu do seu avô virou uma estátua de Afrodite.
- Isso pode acontecer no dia a dia com muita tranquilidade.
- Agora, e se a transformação não foi para um valor maior e suscetível de retornar?
Isso não é especificação.
Exemplo: algo feito com massinha de modelar.
7. Confusão, Comistão e Adjunção
- São situações que acontecem com móveis pertencentes a diferentes donos.
Exemplo: há duas cargas de água mineral: uma Santa Rita e outra Imperatriz. Um
funcionário misturou as duas.
Se um dos dois for considerado principal, o dono do principal será do acessório
e vai indenizar a parte do outro – se for de boa fé só a matéria-prima; se for de
má fé, a matéria-prima e as perdas e danos.
Exemplo: a gasolina admite um percentual de álcool. O teu álcool foi misturado com a
gasolina do fulano. Confusão é a mistura de líquidos pertencentes a diferentes donos.
O percentual de álcool é menor então, de repente, se a gasolina for considerada o
principal, o dono do álcool vai perdê-lo para o dono da gasolina.
- No caso da comistão, é a mistura de coisas secas: duas cargas de laranja, de feijão a
granel. Como um não pode ser considerado principal com relação a outro, temos um
condomínio e aí cada um entra com uma fração correspondente.
- Adjunção é quando duas coisas grudam uma na outra e não dá mais para separar.
Por exemplo, a coleção e o selo, ou então papel de parede.
Exemplo: fulano tem um filho muito esperto e começou a fazer uma coleção de selos.
Para o código anterior, o principal é a coleção e o acessório é o selo. O objeto
consideravelmente mais valioso vai determinar a propriedade. Como o selo do amigo
vale 500 reais e a coleção não vale nada, então o dono do selo valioso vai ser o dono
da coleção do menino.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 107
Exemplo: o amigo há muito tempo procurava um emprego. Agora está vendendo papel
de parede. O menininho pega o papel de parede e cola na parede. O dono da casa
passa a ser o dono do papel de parede e como não houve má fé indeniza-se o papel de
parede.
20.09.11
Direito de Vizinhança (art. 1277 a 1313 CC)
1. Conceito
2. Princípio dominante: conciliação dos interesses
3. Natureza jurídica
4. Categorias estratégicas
5. Classificação
a) Onerosos
b) Gratuitos
6. Soluções
7. Teorias
8. Seções do Código Civil
a) Uso anormal (art. 1277 CC)
b) Árvores limítrofes (art. 1282 CC)
c) Passagem forçada (art. 1285 CC)
d) Cabos e tubulações (art. 1286 CC)
e) Águas (art. 1288 CC)
f) Limites e tapagem (art. 1297 CC)
g) Direito de construir (art. 1299 CC)
1. Conceito
- Direito de vizinhança é o conjunto de regras para decidir os conflitos entre vizinhos.
Os autores têm alguns conceitos:
Orlando Gomes diz que são limitações impostas ao direito de propriedade tendo em
vista os conflitos que podem resultar da proximidade dos prédios.
Então só tem conflito de vizinhança quem tem posse ou propriedade. E dessa
proximidade dos prédios advêm conflitos.
Vizinho
Interferência
Saúde, sossego, segurança
Conflito de vizinhança
Manda tolerar
Cessar
Obras
Indenização
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 108
Exemplo: o vizinho faz barulho; emite fumaça; coloca no terreno dele um esterco para
a horta que causa mau cheiro à vizinhança; faz um açude do lado dele que inunda a
vizinhança.
- O direito de vizinhança se baseia no interesse social de harmonizar esses particulares.
São restrições motivadas em interesses particulares oriundas da solidariedade social.
- A vizinhança é uma variável muito importante na propriedade.
- O direito de vizinhança contém princípios, regras, e está no capítulo V, dentro da
propriedade. Possui interface com vários outros ramos do direito, como, por exemplo,
com a Lei das Contravenções Penais – perturbação do sossego, por exemplo.
Exemplo: você mantém uma horta com adubo, com material que prejudica a
vizinhança. Então isso é um problema de saúde publica – é um problema que desafia o
poder de polícia da saúde. Pode recorrer à autoridade sanitária, à polícia, ao MP, ao
delegado de polícia, porque são áreas autônomas entre si; agora, às vezes ninguém faz
nada e a última alternativa é reagir como vizinho pelo direito de vizinhança.
Exemplo: um terreno baldio que abriga marginais, animais, etc.. As autoridades não
tomam providências; em último caso você entra com ação pelo direito de vizinhança.
- O juiz pode dizer que não procede – mandar tolerar; pode mandar cessar; pode
mandar fazer obras – um isolamento acústico; ou então indenização.
Exemplo: um colégio tem muitos alunos e eles estacionam os carros nas quadras ao
redor de forma que os proprietários não têm onde estacionar. Eles podem entrar com
ação a partir do direito de vizinhança.
- A atividade até pode ser lícita, mas com relação aos vizinhos vai além do normal, é
abusiva. É um uso anormal da propriedade.
2. Princípio Dominante
- O princípio dominante é a conciliação dos interesses entre os vizinhos. Faz-se isso
impondo-se reciprocamente limitações, sacrifícios que devem ser suportados em
benefício da harmonia social.
Exemplo: bater de marreta na parede para consertar algo no apartamento. O vizinho
deve ser minimamente tolerante, tendo em vista a situação.
Exemplo: suportar um aniversário em que as pessoas conversam mais alto, cantam
parabéns, etc.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 109
- Essa conciliação de interesses se inspira na lealdade e na boa-fé. Há uma equidade: o
que o vizinho exigir de mim, eu posso exigir dele; e o que o juiz exigir de mim, deverá
exigir também dos vizinhos.
A pior coisa que pode existir entre vizinhos é má-fé, a deslealdade.
- Os problemas de vizinhança mudam historicamente, mas a sua solução, o tratamento
jurídico, permanecem os mesmos.
Exemplo: o meu sobrinho adolescente tinha um aparelho de som que incomodava
muita gente na vizinhança.
3. Natureza Jurídica
- São limitações ao direito da propriedade que são estabelecidos na coordenação dos
interesses privados.
- As limitações de direito público estão no ramo do direito administrativo, no Código
Penal, nas questões de polícia. Como também tem interface o direito de vizinhança
com outros ramos do direito civil, mas possui também especificidades. Às vezes a
última alternativa é propor uma ação com base no direito de vizinhança.
- Alguns códigos do mundo não enquadram desta forma. Os franceses e os italianos
tratam os direitos de vizinhança como servidões legais, principalmente os casos de
servidão forçada, aquedutos forçados.
4. Categorias Estratégicas
- Existem algumas categorias estratégicas que esclarecem o direito de vizinhança.
- “coordenação dos interesses privados”: se destaca ou se contrapõe à supremacia do
poder público. Os privados não estão subordinados uns aos outros – há uma
coordenação.
- Outra coisa importante é que o direito de vizinhança não tem nada a ver com
responsabilidade civil. Por exemplo, o dano moral, na visão do prof., não se coaduna
com o direito de vizinhança. Até pode acontecer, mas o direito de vizinhança, na
harmonização dos interesses entre os vizinhos, a princípio, não se compadece do dano
moral. Isso pela própria natureza do instituo que busca harmonizar os interesses e não
buscar a indenização.
- Importante destacar que a jurisprudência vê,m admitindo a cumulação dos pedidos.
Na verdade eles têm fontes completamente diferentes.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 110
- Diz Orlando Gomes que direito de vizinhança não deve ser uma fonte de obrigações
no sentido técnico; às vezes se usa indenização no direito de vizinhança, mas para
compor a situação, que é diferente de uma responsabilidade civil.
- VIZINHO não é só o apartamento na frente, a casa ao lado da sua; é todo aquele que
está a uma distância que pode ser incomodado por você por uma interferência na sua
SAÚDE, SOSSEGO, SEGURANÇA.
- INTERFERÊNCIA é qualquer coisa que é produzida num imóvel e que repercute, tem
efeito no outro.
Exemplo: eu tenho uma cancha de esportes no meu prédio e resolvo jogar futebol 2 h
da manhã. Para os vizinhos é uma tragédia. Então é uma interferência.
- Os romanos chamavam de imissão e nós assim denominávamos até o código
anterior. Poderíamos continuar usando o termo, mas passamos para interferência
porque realmente é uma coisa que molesta, que perturba, que incomoda.
- Ninguém tem o direito de ter na sua propriedade uma imissão de barulho acima dos
10 decibéis tolerados para perturbar seu sossego.
- Outra questão importante é a da segurança.
Exemplo: o prédio do lado da minha casa que compromete a estrutura da casa. Então
está interferindo na minha segurança.
Exemplo: o camarada sabe que está se aproximando o Reveillon e guarda toneladas de
bombas dentro de casa e um empregado que fuma.
5. Classificação
a) Onerosos
- Seria a passagem forçada, aqueduto forçado. É isso que os europeus chamam de
servidão legal.
b) Gratuitos
- Fazer barulho é um direito de vizinhança gratuito.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 111
6. Soluções
MANDAR TOLERAR
Exemplo: o vizinho invoca porque fiz um jantar de aniversário no apartamento. Isso ele
deve tolerar porque, afinal, quando ele fizer o aniversário dele será a mesma coisa.
Exemplo: um casal de idosos que invocava porque o pessoal do apartamento de cima
andava. Não tem o que fazer. O juiz mandou que tolerassem.
- As construtoras, de maneira geral, ganham muito dinheiro com o prédio gastando o
mínimo. Elas é que deveriam fazer um isolamento acústico adequado.
- Toda garagem de prédio deve comportar um carro entrando e outro saindo ao
mesmo tempo, para não parar o trânsito e afetar a qualidade de vida de todos ao
redor.
MANDAR CESSAR
Exemplo: quem chega de madrugada, liga a TV, o rádio, frita ovo. O juiz vai mandar
cessar. E aí é uma ordem que ele dá. Ele pode fixar uma multa para qualquer
reincidência ou nova ocorrência.
DETERMINAR OBRAS
Exemplo: vizinhos que agridem o meio ambiente. O juiz pode ordenar a execução de
obras que corrijam a situação. Muitas vezes o problema ambiental também afeta o
direito de vizinhança e aí até mesmo o MP pode ser competente para propor uma ação
dessas.
INDENIZAÇÃO
- A legislação não bate diretamente em cima, mas é uma construção da doutrina, da
jurisprudência.
Exemplo: fulano tinha uma casa que conseguia alugar R$ 2.000,00 por mês. Aí um belo
dia o vizinho colocou um estabelecimento comercial ao seu lado e agora não conseguia
mais alugar nem por R$ 1.000,00, em função da vizinhança. Vai conversar com o
vizinho ele tem alvará, está dentro das leis municipais, dentro do seu direito de
construir. É um uso anormal, porém, porque sendo um uso jurídico permitido ele vai
além do uso normal de qualquer propriedade porque diminui o valor do prédio
vizinho; ele afeta de uma maneira que não tem como consertar. E aí só tem uma saída
para equilibrar o direito do vizinho que é a indenização.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 112
- Há certas atividades que por serem anormais ao extremo, se todos os vizinhos agirem
com base no direito de vizinhança, ele não pode permanecer ali porque não tem como
suportar todo o conflito que ele causou.
7. Teorias
Art. 1228, § 2º CC: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem.”
- Trata da TEORIA DOS ATOS DE EMULAÇÃO que são aqueles que o proprietário realiza
no seu imóvel não no seu interesse, mas com o objetivo único de incomodar o vizinho,
causar-lhe dano.
Exemplo: o cara que pintou a parede de fora da casa de rosa choque para irritar seu
vizinho.
TEORIA DA PRÉ-OCUPAÇÃO
- Aquele que se instala em primeiro lugar, quando sobrevier um conflito de vizinhança
decorrente da sua atividade, o juiz deve dar-lhe uma preferência. Mas claro que isso
não é algo absoluto; é apenas um parâmetro a mais para decidir.
- Em cima dessa teoria existe uma jurisprudência firme no Brasil no seguinte sentido: o
camarada foi comprar uma casa pra morar no distrito industrial. Depois que está lá,
pagou preço menor pela casa em função do local e depois quer que todo o distrito
industrial respeite a moradia dele. Mas ele já sabia antes daquela situação e já se
beneficiou – já comprou mais barato por causa disso.
- Mas claro que isso não é absoluto porque se ele for morar numa casa lá, mas do lado
dele tem uma sirene acima dos decibéis que o ministério da saúde recomenda, pode
relativizar – foge à regra geral.
TEORIA DO USO NECESSÁRIO
- É uma teoria aproximada, sempre uma tese a mais de argumento para equacionar o
problema da vizinhança. É uma teoria muito parecida com a do uso normal.
TEORIA DO USO ANORMAL DA PROPRIEDADE
- A teoria do uso anormal da propriedade significa dizer que perante um vizinho o
fulano tem um uso lícito, jurídico, mas abusivo. Então o anormal, o necessário, o
abusivo, está no sentido de que é uma propriedade que extrapola o seu âmbito para
interferir no vizinho.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 113
- Então ele vai ter alvará, tudo certinho, é jurídico, permitido por lei, mas perante os
vizinhos é um uso anormal e aí tem que reequilibrar os interesses.
- Então existem várias teorias e todas são aproximativas; dão argumentos mas não
decisivas, absolutas – nem poderiam ser.
8. Seções
a) Uso Anormal
Art. 1277: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer
cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que
o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único.
Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a
localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em
zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.”
- O inquilino tem alguns direitos de vizinhança contra o seu vizinho. Mas a ação
demarcatória, por exemplo, é só pelo proprietário.
- Estabelece os princípios que regulam todas as outras. No código anterior chama-se
uso nocivo da propriedade; hoje entende-se mais adequada a expressão “anormal”.
- “fazer cessar as interferências”: barulho, mal cheiro, fumaça.
- § único: estabelece os critérios para equacionar estes problemas.
“natureza da utilização”: uma coisa é você ter uma utilização para moradia; a
outra é para comércio, para indústria, para o ensino.
“localização do prédio”: no centro da cidade, numa área rural, num distrito
industrial.
“atendimento às normas”: zona industrial, zona habitacional.
“limites ordinários de tolerância”: isso estabelece uma equidade. Como se
comportam os moradores desta região? Qual é o limite ordinário? Às vezes a
pessoa se condiciona a ser tolerante com determinada coisa. Varia de lugar pra
lugar, de região pra região, de época pra época.
- Os dispositivos seguintes são também muito importantes nestas regras gerais.
Art. 1278 CC: “O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece
quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 114
proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização
cabal.”
- Quando for interesse público, tem que tolerar. Mas aí a indenização é cabal.
Art. 1279 CC: “Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as
interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando
estas se tornarem possíveis.”
Exemplo: eu entrei com ação e o juiz julgou improcedente – não tinha como resolver o
problema de vizinhança. Eu perdi a ação, mas com um ano depois aparece uma
tecnologia que permite resolver o problema. Então pode-se relativizar a coisa julgada.
Art. 1280 CC: “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do
prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem
como que lhe preste caução pelo dano iminente.”
Exemplo: um prédio ao lado, velho, ameaça cair em cima do meu imóvel. Eu posso
entrar com ação de dano infecto, ou seja, não feito, ainda não produzido. Há também
ação de caução do dano – perde caução para o dano que iminentemente está para
acontecer.
Art. 1281 CC: “O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém
tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor
delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual.”
- Aqui cabe ação de nunciação de obra nova. Uma obra nova ao lado está me
prejudicando; posso entrar com ação, pedir uma liminar judicial para parar, para exigir
providências.
b) Árvore Limítrofes
Art. 1282 CC: “A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se
pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.”
- Se ela é marco de divisa, é propriedade comum de ambos.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 115
- Agora, se a árvore está no terreno do meu vizinho e deixa cair folhas secas, frutos
podres no meu terreno, ou mesmo as raízes que racham as minhas calçadas, eu tenho
o direito de cortar as raízes, cortar os ramos.
Art. 1.283 CC: “As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do
prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do
terreno invadido.”
Exemplo: um pé de goiaba do vizinho que está levando os ramos para o seu lado. Você
pode cortar aqueles ramos.
- E os frutos? Se os galhos da árvore estão do teu lado com os frutos grudados, os
frutos pertencem ao dono da árvore. Agora, se cair no meu terreno, os frutos são
meus. Se cair em terreno público, os frutos são do dono da árvore, ainda que caiam no
chão.
Art. 1.284 CC: “Os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono
do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.”
c) Passagem Forçada
- É a passagem que um vizinho pode exigir do outro quando o prédio está encravado –
que é aquele que não tem acesso à via pública, a porto ou fonte.
Art. 1.285 CC: “O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou
porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho
a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário. § 1o
Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se
prestar à passagem. § 2o Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que
uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário
da outra deve tolerar a passagem. § 3o Aplica-se o disposto no parágrafo
antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de
imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar
uma outra.”
- A passagem forçada o vizinho é obrigado a conceder mediante uma indenização, que
não é uma desapropriação, não é uma servidão, mas apenas uma contraprestação pelo
incômodo de permitir que o vizinho passe pelo seu terreno.
Então o valor da indenização vai ser pela extensão do incômodo.
- Se você está propondo uma ação dessa de passagem forçada, não adianta dizer que o
imóvel é valioso, grande, ou não, justamente porque o que define é o tamanho do
incômodo.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 116
- Servidão de passagem é outra coisa: você quer comprar do vizinho um atalho para
chegar ao seu terreno, para não ter que passar pela rua pública. Então o seu imóvel
está sendo beneficiado com uma servidão de passagem – você comprou uma
passagem. Vai registrar no teu imóvel.
- Agora se eu vendi um imóvel e fazendo isso me encravei na parte que sobrou, vou ter
que pedir passagem para aquele que comprou de mim e não pra o vizinho.
§ 2º: traz uma redação dúbia, mas não resta a menor dúvida de que quem causou o
encravamento é que deve responder por ele e não um terceiro inocente que nada tem
a ver com o assunto.
- O plano diretor estabelece um tamanho mínimo de lote. Mas há loteamentos com
lotes tão grandes que é possível dividir em dois.
- Pode pedir passagem pro cara que comprou a outra parte do lote. O código diz
aquele que mais se adaptar – o que for mais fácil. Mas é um caso de auto-
encravamento, ele que se encravou. O que comprou é obrigado a aceitar a passagem e
vai ter direito à indenização.
§ 3º: sempre tem que tomar cuidado com o auto-encravamento – quem se encrava
responde por isso.
- Então passagem forçada não se confunde com servidão de passagem – um está no
direito de vizinhança enquanto outro está no direito real de gozo de coisa alheia.
d) Cabos e Tubulações
Art. 1286 CC: “Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à
desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a
Meu terreno
Terreno do
meu vizinho
Rua
Vendi esta parte
a terceiro
Fiquei com esta parte
(auto-encravamento)
Rua
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 117
passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos
subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários
vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.
Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja
feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja
removida, à sua custa, para outro local do imóvel.”
- Os cabos e tubulações são subterrâneos para a passagem de fios, água, gás. A
indenização é sempre pelo incômodo que causa e deve ser sempre no lugar mais
favorável porque o vizinho já está no prejuízo.
- Se for no interesse público só cabe indenização cabal – não tem como refutar.
- Dá-se a preferência pela passagem subterrânea.
OBS! O fio de luz aéreo, principalmente de alta tensão, é cancerígeno, prejudicial à
saúde.
e) Águas
Art. 1288 CC: “O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as
águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que
embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior
não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio
superior.”
- Água de chuva, água de fonte e água subterrânea.
- Água de chuva: assim como as águas fluentes, correntes, você é obrigado a aceitar a
água que vem de cima e tem o direito de soltar pra baixo. Ninguém tem direito de
contaminar essas águas e nem de desviá-las e captá-las causando prejuízos ao vizinho.
Exemplo: o vizinho aterrou seu terreno pra construir um prédio. Na primeira chuva,
abriu uma cratera no meu terreno, porque a água não tinha pra onde escoar. Posso
pedir indenização.
- Também não pode esgotar a água que passa pelo seu terreno. Se um dia você se
apoderar de toda a água o vizinho pode entrar com reintegração de posse da água.
- Quanto à abertura de poços, há uma lei federal que regula os recursos hídricos no
Brasil, qual seja, a Lei 9.433. Para você hoje fazer um poço no seu terreno é preciso
autorização estadual e federal porque, embora a água subterrânea seja propriedade
do estado membro, precisa de autorização da união (art. 22, IV CF).
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 118
Art. 22, IV CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: *...+ IV - águas,
energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;”
- Mas você também não pode esgotar o poço vizinho já pré-existente, poluí-lo –
colocar algo no teu solo que vá contaminar a água do vizinho.
f) Limites e Tapagem
Art. 1297 CC: “O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de
qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu
confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar
rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. § 1o Os
intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas
de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em
contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes
obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em
partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. § 2o As sebes
vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só
podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. § 3o
A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de
pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a
necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as
despesas.”
- Todo proprietário tem direito de extremar com o vizinho; se não houver acordo,
entra com ação demarcatória.
- O direito de tapagem é o direito de fazer cercas, muros, nas divisas.
- Se você comunicar o vizinho com antecedência e fizer uma licitação pra ver qual o
melhor preço, ele vai pagar a metade – ou então você faz e depois cobra dele. Agora,
se você unilateralmente fizer, não vai poder cobrar dele.
- Tapume comum é o normal para separar animais de grande porte. Agora se precisar
de tapume especial para cercar patos, galinhas, que passam pro outro imóvel, paga o
tapume sozinho. Agora, se o vizinho for precisar também deste tapume especial posso
cobrar dele.
Então esses tapumes são mais nos imóveis rurais.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 119
- Nos imóveis urbanos o muro é comum dos dois e se eu quiser construir um muro vou
comunicar o vizinho e ele vai pagar a metade. Agora se eu fizer sozinho, vou pagar
sozinho e ele não pode nem encostar nada no meu muro.
- Se um dos vizinhos quiser elevar mais o muro, ele é que deve pagar.
g) Direito de Construir
Art. 1299 CC: “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que
lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.”
- Toda pessoa proprietária tem o direito de levantar qualquer construção no seu
interesse, obedecidas as normas municipais no seu terreno. E o vizinho não tem
nenhuma interferência.
Exemplo: usucapião de paisagem. Isso não existe. Cada um tem o direito de construir
no seu terreno.
- Se eu não quiser que eles construam, eu posso comprar uma servidão de vista: se eu
te pagar 40 mil reais tu só podes construir dois andares. Topas? De repente o cara
aceita.
- O proprietário pode construir o que quiser no seu lado, desde que respeite os
regulamentos (Estatuto da Cidade, Plano Diretor, regras do direito de vizinhança, etc.).
Não devo construir meu imóvel de forma que despeje as águas no imóvel do vizinho –
estilicidio. Eu posso comprar uma servidão de estilicidio.
- Outro aspecto do direito de construir é a janela indiscreta. Não posso construir uma
janela a menos de metro e meio do imóvel vizinho, devido à privacidade.
Art. 1.301 CC: “É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a
menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1o As janelas cuja visão não incida
sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas
a menos de setenta e cinco centímetros. § 2o As disposições deste artigo não
abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros
de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de
altura de cada piso.”
- Na cidade, eu posso construir até em cima da divisa e posso assentar meio tijolo no
lado do vizinho, porque se entende que o muro é dos dois. Já no meio rural, eu só
posso construir a 3 metros de distância, então, não tem que se falar em janela
indiscreta. A janela indiscreta é só para imóveis urbanos.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 120
- Se tiver uma janela incomodando, o vizinho pode entrar com ação de nunciação de
obra nova, para tirar a janela, colocar em outro lugar.
Art. 1.302 CC: “O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da
obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu
prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao
disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das
águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho. Parágrafo único. Em se
tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e
disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou
contramuro, ainda que lhes vede a claridade.”
Art. 1.303 CC: “Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos
de três metros do terreno vizinho.”
Art. 1.304 CC: “Nas cidades, vilas e povoados cuja edificação estiver adstrita a
alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede
divisória do prédio contíguo, se ela suportar a nova construção; mas terá de
embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do chão correspondentes.”
Art. 1.305 CC: “O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede
divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a
haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a
largura e a profundidade do alicerce. Parágrafo único. Se a parede divisória
pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo
outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo
risco a que expõe a construção anterior.”
Art. 1.306 CC: “O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da
espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e
avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não
pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras
semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado
oposto.”
- Se alguém construiu uma janela indiscreta eu tenho ano e dia para reclamar. Se a
janela for de menos de metro e meio e não tirar a intimidade, não tem problema – por
exemplo, ela dá para a horta do vizinho, ou tiver um paredão, não tem problema.
Utiliza-se o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo a
jurisprudência.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 121
- Na zona rural é obrigado a deixar um vão de 3 metros e a divisa. Aí os dois ficam a
uma distância de 6 metros.
- Existe também o direito de travejar, madeirar, ou seja, encostar qualquer coisa na
parede do vizinho – uma edícula, um puxado. Mas aí têm algumas exigências.
- “Parede meia” significa que o vizinho pode usar metade da parede que não é dele
desde que consulte, indenize e não coloque determinadas coisas, por exemplo, uma
fornalha, uma churrasqueira. Às vezes, não pode colocar a mesma coisa que tem do
outro lado, por exemplo, uma biblioteca – a parede não vai aguentar. Ou certas
atividades, o laboratório de pesquisas radioativas, por exemplo.
- Quando for construir na cidade, pode assentar meio tijolo. Na zona rural também
pode. Agora, se for uma parede divisória e eu quiser utilizar, pode-se também exigir
uma caução do vizinho que está encostando.
Art. 1.307 CC: “Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se
necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as
despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir
meação também na parte aumentada.”
Art. 1.308 CC: “Não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos
ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou
interferências prejudiciais ao vizinho. Parágrafo único. A disposição anterior
não abrange as chaminés ordinárias e os fogões de cozinha.”
Art. 1.309 CC: “São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para
uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.”
- Se o vizinho tem o poço em primeiro lugar, não posso secar, contaminar, etc. Se de
repente a Prefeitura quiser colocar um cemitério perto do poço? A indenização é
cabal, o Município vai ter que indenizar.
Art. 1.310 CC: “Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem
ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades
normais.”
- Há a ação de nunciação de obra nova. Agora, a pena mesmo é a de demolição e
perdas e danos, no caso de uma janela indiscreta, por exemplo.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 122
Art. 1.311 CC: “Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço
suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que
comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as
obras acautelatórias. Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem
direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido
realizadas as obras acautelatórias.”
Art. 1.312 CC: “Todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é
obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos.”
Art. 1.313 CC: “O proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o
vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para: I - dele temporariamente
usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza
de sua casa ou do muro divisório; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive
animais que aí se encontrem casualmente. § 1o O disposto neste artigo aplica-
se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos
higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva. § 2o Na hipótese do
inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser
impedida a sua entrada no imóvel. § 3o Se do exercício do direito assegurado
neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.”
- Tenho direito de entrar para pegar coisas minhas que foram para lá, uma bola, meu
gato, mas claro, avisando, pedindo licença.
26.09.11
Propriedade
1. Tutela Jurídica
a) Interditos (se for também possuidor)
b) Exceções
c) Ações petitórias
i. Reivindicatória
ii. Imissão de posse
iii. Negatória
iv. Reipersecutórias
v. Outras
d) Ações de vizinhança
2. Propriedade aparente
3. Responsabilidade do proprietário
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 123
1. Tutela Jurídica
a) Interditos (se for também possuidor)
- Se você é proprietário e, além disso, é possuidor, vai ter sempre disponíveis os
interditos possessórios. O vizinho está com determinada atividade me perturbando,
vou considerar a posse e uma turbação no meu imóvel.
b) Exceções
- Posso alegar usucapião, acessão como defesa.
c) Ações petitórias
- Opõem-se às ações possessórias. Nas petitórias visa-se a proteção da propriedade.
i. Reivindicatória:
- Exigir pela força judicial a reintegração da coisa. Ou seja, vai-se exercer o direito de
sequela atrás do que lhe pertence.
- Pode ser de todo o imóvel, pode acontecer que ele tenha tomado parte do imóvel e,
na verdade, ele invadiu uma área. Posso entrar com uma ação demarcatória cumulada
com a reivindicatória.
- Esta é uma ação em que se deve provar que é proprietário, descrever o imóvel, que
tipo de imóvel é, o número de matrícula. Muitas vezes pode-se cumular com perda e
danos.
ii. Imissão de posse:
- Você comprou, pagou e o cara não entrega. Aquele que é proprietário, mas o
vendedor não quer entregar.
iii. Negatória:
- A ação negatória é a que o proprietário tem para impedir que se estabeleçam ou
ampliem direitos sobre a coisa dele.
Exemplo: você deu em direito de vizinhança uma passagem forçada de um metro e
meio de largura. O cara está querendo ampliar para dois. Pode entrar com ação
possessória dizendo que ele está turbando, mas pode entrar com a negatória também.
- Ou então, deu um direito real de moradia par alguém (real de habitação), o cara está
colocando um barro, entra com ação negatória.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 124
iv. Reipersecutórias:
- São ações que perseguem a coisa.
Exemplo: colocou um inquilino, e ele não quer sair, entra com a ação de despejo.
v. Outras:
- A saúde pública ordenou o fechamento da loja, então, entra-se com mandado de
segurança.
- Pode entrar com ação declaratória, quando estão duvidando que a propriedade é
sua.
- Existem as ações penais.
Exemplo: o vizinho invadiu para buscar a bola, mas eu entendo que é invasão de
domicílio, mas claro, nesse caso seria um exagero.
d) Ações de vizinhança
- A vizinhança tem uma série de ações que protegem o proprietário e o possuidor.
Ação de dano infecto, ação de caução de dano quando um imóvel velho ameaça cair.
Ação de não fazer contra o vizinho, ou uma cominatória. A própria ação negatória
pode ser usada contra o vizinho, pois ele está diminuindo o valor do imóvel.
2. Propriedade Aparente
Exemplo: eu comprei uma propriedade de alguém que não era o dono. Se eu comprei
e paguei, eu já sou dono desde logo, se for o caso de propriedade aparente.
Exemplo: um senhor idoso tem um sobrinho, que assume toda a herança. Passados
dois anos aparece um jovem com uma ação dizendo que é filho do velho e realmente
era. O sobrinho era o proprietário aparente.
- Quais os requisitos da propriedade aparente? Um erro invencível (ninguém ia saber
que o outro era filho); boa-fé e venda onerosa. Aquilo que foi doado volta, anula. O
que foi vendido onerosamente vai ser indenizado.
- O terceiro que adquiriu não vai adquirir por usucapião, por causa da boa-fé, do erro
invencível e da aquisição onerosa; ele já é dono desde logo.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 125
3. Responsabilidade do Proprietário
- Você é dono de um automóvel que causou um dano a um bem de outra pessoa. Você
indeniza porque é o dono do automóvel. Quando há uma atividade empresarial, a
responsabilidade é objetiva.
Exemplo: a indústria do cigarro. Todos sabem que faz mal, mas ela divulga; ela não
pode ser imune, pois ela explora uma atividade econômica.
27.09.11
Condomínio
1. Conceito, histórico, teorias
a) Teoria da propriedade integral
b) Teoria das propriedades plurimas parciais
2. Classificação
a) Código Civil
i. Condomínio voluntário, convencional ou contratual
ii. Condomínio necessário
b) Condomínio especial – edilício
3. Condomínio voluntário ou convencional ou contratual
a) Direitos e deveres
b) Administração/ aluguel
c) Extinção
4. Condomínio necessário
1. Conceito, Histórico, Teorias
- A própria palavra está dizendo “com domínio” e não “com posse”; é uma mesma
propriedade com vários titulares.
CONCEITO
Para Clóvis Bevilaqua, condomínio é o direito de propriedade exercido por mais de
uma pessoa, conjuntamente, sobre uma coisa, cabendo a cada uma o mesmo poder
jurídico idealmente na totalidade e nas mínimas partes da coisa.
Para Caio Mário da Silva Pereira, é o exercício do direito dominial por mais de um
dono simultaneamente.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 126
Para Orlando Gomes, é o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas
pessoas.
- Há indivisão do objeto e dos sujeitos. Quando o condomínio se desentende com
terceiros, qualquer um deles que esteja nos autos é como se todos estivessem. Depois
pode cobrar honorários, despesas de cada um dos outros de acordo com sua fração.
- Em relação aos titulares do direito chama-se comunhão. Então condomínio é quando
você olha todos juntos numa propriedade só. Mas entre os condôminos é uma
comunhão, porque há uma comunhão de interesses.
TEORIAS
- Existem duas teorias para definir a natureza do condomínio:
a) Teoria da propriedade integral: ou seja, todos têm direito sobre toda coisa.
b) Teoria das propriedades plurimas parciais: todos têm direito sobre a coisa
toda e cada um tem uma fração.
HISTÓRICO
- Historicamente, existem duas espécies de condomínio: o romano e o germânico.
- O condomínio romano é o condomínio suscetível de extinção a qualquer momento
por qualquer condômino – é o condomínio voluntário.
Os romanos entendem que o condomínio é um mal necessário que pode ser
extinto a qualquer momento.
- Os alemães exerciam outro tipo de condomínio na sua experiência social, que era o
condomínio da mão comum.
A mão comum é um condomínio que não se extingue.
Exemplo: o condômino adquire uma parte e entra no condomínio; se ele não estiver
satisfeito e quiser sair, que trate de vender a sua parte.
OBS! A maioria das propriedades especiais tem um quê de condomínio; por exemplo, a
propriedade quilombola. Um sujeito que quer ir embora de lá. Ele vai, porque na
verdade é um tipo de propriedade que não é prioritariamente um bem econômico; é
extrapatrimonial, uma propriedade étnica, um local para exercer costumes de uma
etnia. O condomínio é uma espécie de corporação, de instituição que nada tem a ver
com cada um individualmente.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 127
- O romano conhecia também a corporação – como, por exemplo, o município. Na
sociedade não; se somos quatro na sociedade e um morreu ou saiu, extingue-se o
condomínio e aí tem que fazer outro contrato de novo com os três que sobraram e o
sucessor do de cujus.
2. Classificação
a) Código Civil
- Existem, pelo Código Civil, três espécies de condomínio: voluntário, necessário e
edilício.
i. Voluntário/ Convencional/ Contratual
Exemplo: nós compramos um terreno em sociedade. Então somos três irmãos,
compramos um imóvel – é um condomínio voluntário. Ele também se chama
convencional ou contratual.
- Geralmente este condomínio voluntário nasce do contrato, mas pode ter uma outra
origem.
Exemplo: recebemos um imóvel de herança, ficou na partilha pros três, terminou a
partilha daí em diante é regime voluntário.
- Também pode decorrer da lei no caso de comistão.
Exemplo: duas cargas de frutas se misturaram. Vira um condomínio: cada um tem uma
fração ideal daquilo que entrou na mistura.
Exemplo: digamos que são cinco condôminos num imóvel. Quatro deles estão fora.
Aquele que tem 10% do imóvel está no imóvel. Esse imóvel comporta 100 vacas por
vez. Então esse que tem 10% compra os terneiros, engorda e no final vende. E aí vem
os outros quatro e está feita a confusão, porque acham que eles também têm direito.
Aliás, como faz mais de 5 anos que os quatro não aparecem, argumenta o de 10% que
poderia usucapir o terreno, inclusive.
Qual é a solução para o caso? Para o direito presume-se que aquele que está
no imóvel é o administrador dos outros. Não vai correr prazo de usucapião que
nem pode acontecer entre os condôminos.
- O direito entende que quem esteve administrando o imóvel neste período foi o 10%.
Chegaram os outros condôminos e o que o advogado deles pode fazer? Entrar com
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 128
ação de prestação de contas ou então pedir extrajudicialmente que o outro preste
contas.
- Então vão ser colocadas, de um lado, as despesas: quanto gastou pra comprar os
terneiros, quanto gastou com comida e cuidados, quanto custa o trabalho dele – para
cuidar dos bois – quanto custa a ração, os remédios, vacinas, a operação de venda dos
bois, transporte, etc. E do outro lado vai ser colocada a arrecadação. Feita a diferença,
terão o que sobrou líquido – frutos.
Vamos supor que tenha dado 100 mil reais de frutos líquidos. Cada um vai
receber um valor proporcional à sua fração no condomínio. Cada fração paga
da sua parte a despesa e recebe os frutos. O de 10% não pode reclamar
porque todo o seu trabalho foi remunerado (o trabalho dele é incluído nas
despesas).
- Não é ação possessória, reivindicatória, nada. É simplesmente uma ação de prestação
de contas porque o código presume que aquele que está no imóvel é o administrador.
Este é um condomínio voluntário.
- Na verdade todos têm o direito de usar a coisa toda, mas na hora de repartir os
frutos e as despesas, é pela fração.
- Mas vamos supor que eles resolveram se vão administrar ou se vão alugar. Aí vão
para uma assembléia e para uma votação. O voto é pelas frações – e não pelo número
de cabeças. Então por exemplo se o de 30% e o de 25% resolverem que querem alugar,
não adianta os outros três reclamarem porque perderam na assembléia. Não é pelo
número de pessoas, mas pelos quinhões.
- Também qualquer um dos condôminos a qualquer tempo pode pedir a divisão ou a
venda da coisa.
- Ele quer terminar o condomínio. Ele comunica aos outros que quer dividir a coisa,
mas deve-se observar se a coisa é divisível, se ela comporta isso. Se for 100 milhões de
hectares, daí dá para dividir de acordo com a fração, mas se for um módulo rural, não
dá, porque é uma área mínima.
Se for para vender, tem duas alternativas: os outros comprarem a parte do que está
vendendo ou vender a coisa toda. Qual o critério para saber quem tem preferência?
1) O primeiro critério é quem tem no imóvel benfeitorias mais valiosas – porque aí é a
função social da propriedade. Quem utilizou mais o imóvel, fez benfeitorias mais
valiosas que outras, não importa o tamanho da fração, terá preferência de comprar a
parte dos outros.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 129
O que tem 10% criou as vacas, fez estrebaria, entre outros, mesmo tendo
fração menor, terá preferência.
- Agora, se ninguém tiver benfeitorias maiores, o critério vai ser o da fração.
2) O segundo critério é a fração maior. Então a fração exerce várias funções.
- Todos os condôminos têm direito à coisa toda, agora cada um tem uma fração que é
o parâmetro para rateio de despesas, dos frutos, para voto – nos casos de deliberação
do condomínio – e para receber a sua parte na divisão – a parte imóvel se for divisível
e a parte móvel se for em dinheiro, se for indivisível.
- Também pode ser que um dos condôminos não queira pagar a despesa. Pode
executá-lo e penhorar a parte dele para cobrar dos outros. Ou então aquele que cobrir
a despesa dele, vai ficar com a fração dele.
- Os condôminos também podem estabelecer uma indivisibilidade entre eles durante
certo período. Vai ser uma cláusula dizendo que “durante 5 anos ninguém pede
divisão”. Ou então, o pai faz a doação para os filhos e coloca uma cláusula dizendo que
eles não podem dividir, mas a duração máxima dessa cláusula é de 5 anos, podendo
ser prorrogada pelos condôminos. Os filhos podem requerer ao juiz que se levante
essa cláusula porque a situação concreta mudou, daí o juiz vai decidir.
OBS! Se o pai deixou essa cláusula os filhos podem requerer ao juiz se não for o caso
que estava previsto na cabeça do pai ou então se houver necessidade.
- Então, regra geral, esse é o condomínio voluntário: ele pode vir de um contrato, da lei
– no caso da comistão – pode vir de um caso fortuito qualquer – por exemplo, num
regime de comunhão de bens no casamento.
ii. Necessário
- É justamente o regime jurídico dos vizinhos que repartem muro, parede, marcos
necessários.
Exemplo: se você vai construir um muro, tem que notificar antes o vizinho e
apresentar uma pesquisa mostrando quanto vai sair. O vizinho, estando ciente, você
pode fazer o muro. Se ele não pagar, você pode cobrar dele judicialmente.
- Agora, se você faz o muro sem comunicar o muro é só seu porque você não vai poder
cobrar do vizinho metade do valor do muro. Há um regime entre os vizinhos para
partilhar essas coisas.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 130
- Também o direito prevê, principalmente em outros países, condomínios como o
compasto – ovelhas pastando juntas.
b) Especial
i. Edilício
- É o condomínio especial, de prédios que tem convenção, síndico, assembléia.
c) Outra classificação
i. Pro diviso
- O condomínio existe de direito: está no registro de imóveis que o imóvel pertence a
quatro pessoas e é dividido de tal forma. Essas frações são presumidas sempre iguais.
Se não for, deve estar escrito no documento, assim como na usucapião urbana
especial coletiva (presume-se que as frações sejam iguais). Se uma tiver uma fração
maior, todos os outros devem ter concordado.
Exemplo: vamos supor que existe o condomínio de direito, mas no local já dividiram.
Isso se chama condomínio pro diviso. Se um perturbar a posse do outro, o outro pode
se defender com ação possessória, porque é um condomínio pro diviso.
- Se o juiz entender que a divisão deve ser refeita, pode fazê-lo. Se ele mudar o critério
de divisão de repente dá acesso à estrada a todos e a água a todos. A posse
momentânea não vai ser necessariamente a decisão do juiz que vai querer fazer uma
divisão mais equânime, resguardando o direito de todos.
ii. Pro indiviso
- É aquele condomínio indiviso de fato e de direito. Está no registro de imóveis que o
imóvel é de 4 condôminos e também de fato todos produzem juntos, pertence a
todos.
É o exemplo das vacas.
3. Condomínio Voluntário ou Convencional ou Contratual
Exemplo: somos três irmãos e compramos um imóvel. Esse é um condomínio
voluntário. Ele geralmente nasce do contrato, mas pode ter outra origem, por
exemplo, veio da herança, ficou na partilha para os três e aí ficou como condomínio.
Pode decorrer da lei também, por exemplo, a comistão. Veio uma carga de frutas que
se misturaram, ficou em condomínio.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 131
- É uma única propriedade que tem vários proprietários, vários condôminos.
- Os autores que fazem distinção entre propriedade e domínio teriam que dizer
compropriedade e não condomínio.
- Esse condomínio pode surgir de uma compra comum, pode decorrer da lei
(comistão), pode ocorrer no caso fortuito (sucessão por morte ou comunhão no
casamento).
- O condomínio voluntário pode vir do contrato, da lei – no caso de comistão. Pode vir
de um caso fortuito, como a sucessão por morte, a comunhão no casamento.
- Certas situações de condomínio não são regidas pelo direito das coisas – por
exemplo, a sociedade conjugal. O direito das coisas nesses casos é aplicado
subsidiariamente. Feito o inventário, na sucessão, vem para o direito das coisas.
a) Direitos e deveres
Art. 1314 CC: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa
comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos
outros.”
Esses condôminos do exemplo acima, todos têm direito de acesso ao terreno, de
plantar, criar animais. E nenhum deles pode exercer uma atividade que atrapalhe as
dos demais.
- Agora, se é um terreno para agricultura e pecuária e um dos condôminos quer
construir um hotel fazenda, os outros podem obstar, entrando com ação de nunciação
de obra nova para parar a construção do hotel que foge à sua destinação.
Exemplo: vem um condômino com o jipe derrubando coisas no terreno; ele responde
pelos danos que causou, ou então, pega e atira nos animais.
- As ações que envolvem condôminos estão previstas no artigo 275, II, b do CPC e na
Lei 9.099/95, no artigo 3º, inciso II.
Art. 275, II, b CPC: “Observar-se-á o procedimento sumário: II - nas causas,
qualquer que seja o valor: b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias
devidas ao condomínio;”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 132
Art. 3º, II da Lei 9.099/95: “O Juizado Especial Cível tem competência para
conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade,
assim consideradas: [...] II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de
Processo Civil;”
- Nas ações entre os condôminos, qualquer um tem o direito de vender a sua parte
desde que respeite os direitos dos demais.
Exemplo: quero vender. Tenho que dar conhecimento aos condôminos por escrito de
que quero vender para que eles me apresentarem propostas. Se não houver interesse
aí posso oferecer para outros.
- O prazo é de 6 meses para o condômino usar a preferência. Agora, a jurisprudência
entendeu que essa preclusão pode ser consumativa.
Exemplo: eu sou condômino e tenho interesse, não me avisaram que iam vender, mas
no dia que o juiz fez o pregão eu estava lá. Fui pra casa e 5 meses depois eu entro com
ação querendo cobrir a proposta: o juiz diz que não tem direito nenhum porque teve a
oportunidade de manifestar sua preferência e não reagiu.
- Então esse prazo de 6 meses para ele anular venda feita sem comunicação é desde
que ele não tenha tido conhecimento mesmo. Aí pode depositar o dinheiro e cobrir a
proposta.
- Agora, no caso de hipoteca:
Exemplo: acordo um dia e hipotequei a minha fração. Se eu não pagar o empréstimo e
for executada a hipoteca da minha fração, na ação de execução os demais condôminos
devem ser comunicados para exercerem a preferência, e inclusive cobrirem qualquer
proposta de terceiro no leilão.
- Agora, se era um condomínio pro diviso e eu hipotequei a minha fração, aqui o juiz
não reconheceu e colocou a minha fração em outro ponto do terreno, terá ocorrido
que a hipoteca é inexistente, porque o direito real é sobre coisa certa e determinada. A
conseqüência é que o banco é um credor quirografário (não tem garantia nenhuma) e
não hipotecário.
Se a hipoteca não localizou a fração, aí não tem problema. O que não pode
acontecer é determinar, deixar localizada e depois se assentar em outro lugar –
caso em que a hipoteca é inexistente.
Se gravar parte que depois não lhe toque na divisão, a hipoteca reputar-se-á
inexistente.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 133
Todo condômino tem a faculdade de reivindicar de terceiro coisa comum, sem
anuência dos demais.
- Isso o legislador fez para beneficiar os condôminos. Qualquer um deles pode entrar
com ação que represente os demais, sem anuência deles. Posteriormente ele vai
cobrar os honorários e despesas.
- Tanto pode reivindicar sozinho o imóvel todo, quanto pedir a posse, da composse do
condomínio. Se for um condomínio pro diviso e o outro não se defende, isso pode
acontecer.
Todos têm direito de defender a posse contra outrem na qualidade de
compossuidor.
- Tanto pode reivindicar sozinho o imóvel todo como pode pedir a posse, a
reintegração de posse, da composse do condomínio.
- Defendendo os outros eu estou me defendendo.
Art. 1315 CC: “O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer
para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que
estiver sujeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos
condôminos.”
Art. 1316 CC: “Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e
dívidas, renunciando à parte ideal. § 1o Se os demais condôminos assumem as
despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de
quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. § 2o Se não há
condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.”
- Todos devem concorrer para as despesas comuns. Se o condômino se recusar a pagar
a sua parte das despesas, penhora a sua parte; ele pode renunciar ao seu quinhão para
se livrar da despesa, por exemplo.
Exemplo: irmão no imóvel que não pagava condomínio, não pagava nada. As irmãs
notificaram-no que havia dívida de imposto, fizeram escritura e comunicaram à
prefeitura que se ele não pagasse, estavam renunciando o bem em favor do município.
Art. 1318 CC: “As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da
comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva
contra os demais.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 134
- O credor tem o direito de cobrar unicamente daquele que se comprometeu.
Exemplo: um deles foi ao comércio comprou grama, etc.; a loja pode cobrar dele e não
dos outros.
Art. 1317: “Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos,
sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular
solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu
quinhão na coisa comum.”
Exemplo: o vizinho da frente, seu avô tinha morrido e tinha deixado para ele e pros
primos deles um terreno num município. No centro do município estava o lote e esse
menino, filho de comerciante, era bem de vida enquanto os primos eram todos
pobres. O imóvel foi invadido. O advogado entrou com ação reivindicatória e transitou
em julgado. Depois, queria cobrar do menino os honorários em sua integralidade. O
advogado poderia cobrar de cada um de acordo com sua fração. Agora se o menino
pagasse tudo, não ia ter moral para cobrar dos primos pobres. Então a saída era pagar
só a parte dele.
Art. 1319 CC: “Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu
da coisa e pelo dano que lhe causou.”
Art. 1326 CC: “Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário
estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção
dos quinhões.”
Exemplo: vem um condômino conduzindo um jipe de pneu careca no condomínio em
dia de chuva. Derrapa e mata animais. Vai responder pelo que causou perante os
outros.
Art. 1314 CC: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de
terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa
comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos
outros.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 135
b) Administração/ Aluguel
- Isso se faz uma assembléia e se decide pelas frações. 50% das frações mais um 1 já
faz maioria e deve ser maioria absoluta em relação às frações e não às pessoas.
Art. 1.323 CC: “Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum,
escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo
alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é.”
Art. 1325 CC: “A maioria será calculada pelo valor dos quinhões. § 1o As
deliberações serão obrigatórias, sendo tomadas por maioria absoluta. § 2o Não
sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de
qualquer condômino, ouvidos os outros. § 3o Havendo dúvida quanto ao valor
do quinhão, será este avaliado judicialmente.”
Exemplo: um cara entrou com ação para cobrar do outro que ficou no imóvel e não
pagou as dívidas. O STJ julgou improcedente a ação porque não é caso de aluguel.
Deveria propor ação de prestação de contas para ver receitas e despesas do
condomínio para depois acertar.
c) Extinção
- Extinção do condomínio se dá pela divisão se a coisa for divisível, que pode ser de
comum acordo ou judicial.
- Pode fazer uma escritura pública de divisão. Cada um vai ter a matrícula de sua
fração: cada unidade vai ser um imóvel distinto depois da divisão.
- Agora, se a coisa for indivisível: uma Brasília, um lápis, um imóvel que só tenha um
módulo rural, aí se vende a coisa.
- Se um condômino quiser ficar com a coisa, deve ver se ele tem preferência,
observados os critérios. Se ainda assim empatar, vão ter que vender para terceiros e se
ainda assim um dos condôminos quiser cobrir a proposta do terceiro, vai poder
participar do leilão.
4. Condomínio Necessário
- É o regime jurídico dos vizinhos que repartem muros, cercas, paredes, valas. Se for
construir um muro, deve notificar o vizinho que vai construir e em seguida apresentar
o orçamento. O vizinho vai ficar ciente e aí se faz o muro. Se ele não pagar metade
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 136
pode-se cobrar judicialmente. Agora, se você faz o muro sem comunicar o vizinho, o
muro vai ser só seu, não pode cobrar do vizinho.
Art. 1.327 CC: “O condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas
regula-se pelo disposto neste Código (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307).”
Art. 1.328 CC: “O proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com
paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação
na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que
atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. 1.297).”
- Há um regime entre os vizinhos para partilhar essas coisas e esse é o tal do
condomínio necessário.
Art. 1.329 CC: “Não convindo os dois no preço da obra, será este arbitrado por
peritos, a expensas de ambos os confinantes.”
Art. 1.330 CC: “Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que
pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na
parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.”
03.10.2011
Condomínio Edilício (Artigo 1331 CC e seguintes)
1. Conceito
2. Histórico: Decreto 5.481/88; Lei 4.591/64; Art. 1331 e seguintes CC
3. Elementos
4. Instituição (1332 – 1334, § 1º e 178, III LRP)
5. Convenções – art. 1334 c/c art. 1332
6. Direitos e deveres – arts. 1335 e 1336 CC
7. Penalidades – arts. 1336 e 1337 CC
8. Obras – art. 1341 CC
9. Seguro – art. 1346 e 1348, IX CC
10. Administração – art. 1347 CC
11. Síndico e Conselho Fiscal – art. 1348 a 1350 CC
12. Assembléia – art. 1350 a 1355 CC
13. Extinção – art. 1357 e 1358 CC
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 137
Exemplo: um pai italiano constrói um prédio pelo regime de condomínio voluntário, só
no nome dele e ali tem 8 apartamentos. Coloca um filho em cada apartamento. Estão
no regime de condomínio tradicional. Isso significa que se um quiser alugar seu
apartamento, vai ter que fazer uma assembléia e consultar todos os outros porque, se
a maioria votar contra, ele não pode alugar. Se ele quiser vender, vai ter que oferecer
pros outros, enfim. Pelo sistema edilício cada unidade é autônoma. Então ele pode
vender pra quem quiser sem que os outros tomem conhecimento.
1. Conceito
- É também denominado propriedade horizontal ou condomínio horizontal,
propriedade edilícia, que é um regime especial de propriedade previsto no art. 1331
CC.
Art. 1331 CC: “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade
exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1o As partes
suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios,
salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações
ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva,
podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. § 2o O
solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água,
esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais
partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em
comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou
divididos. § 3o A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma
fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma
decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio. § 4o
Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro
público. § 5o O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária
da escritura de constituição do condomínio.
- Cada um tem uma propriedade autônoma, mas pertence a todos aquilo que é
comum: as paredes externas, a porta de saída, o elevador, as escadas. Então não é um
condomínio da parte autônoma; é com as partes comuns. E isso estabelece um sistema
diferenciado de propriedade.
- Na verdade, é uma propriedade que se administra com condomínio sem
personalidade jurídica, meramente formal. Ele é um condomínio processual.
Art. 12, IX CPC: “Serão representados em juízo, ativa e passivamente: *...+IX - o
condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 138
- Um condomínio sem personalidade jurídica não representa os condôminos quando a
discussão concerne ao estatuto da propriedade em si. É um condomínio administrador
do dia-a-dia do prédio; é uma figura anômala.
- É um regime de propriedade me que convivem partes autônomas, comuns, tendo
cada um uma fração ideal, e nessas condições um condomínio administrativo, formal,
processual, que lida com o dia-a-dia do prédio.
2. Histórico
- Foi introduzido com o Decreto 5.481/88.
- Depois, a Lei 4594 trouxe dois assuntos importantes:
a) Incorporação: é um procedimento para construir prédios em regime edilício
(unidades autônomas para serem vendidas no mercado antes mesmo de
começar a construir; da própria venda prévia das u8nidades tira o dinheiro para
construir).
b) Uma segunda parte desta lei tratava do condomínio edilício, que era um
regime que é da convenção, ou seja, uma regra que regula o dia-a-dia deste
condomínio com síndico, assembléia, conselho fiscal, com um estatuto do
prédio. Nesta época denominava-se propriedade horizontal, condomínio em
edificações.
- Posteriormente, o Código Civil de 2002 chamou para si o condomínio edilício – as
incorporações continuam regidas pela lei supramencionada. Então a partir do art. 1331
CC, há o condomínio edilício; porém, não apenas! Aplicam-se também os artigos que
tratam do assunto na Lei 4.591/64 e não foram modificados.
3. Elementos
- O condomínio edilício é especial porque funciona a partir de três elementos:
unidades autônomas, partes comuns, fração Ideal.
- O regime edilício é a propriedade em edificação em que há partes de propriedade
exclusiva convivendo com partes de propriedade comum.
a) Unidades Autônomas
Art. 1331, § 1º CC: “As partes suscetíveis de utilização independente, tais como
apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 139
as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a
propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus
proprietários.”
Exemplo: apartamento de moradia – é uma unidade autônoma. Cada apartamento é
uma propriedade independe das outras. Não precisa da anuência de ninguém para
alugar, vender.
- Escritórios, salas comerciais, abrigos para veículos (a garagem pode ter sua própria
matrícula, autônoma), também são exemplos de unidades autônomas dentro de
condomínios trazidos pela lei.
Exemplo: um condomínio em que cada condômino tem um chalé e partilha
restaurante, cancha de bocha, praça esportiva, auditório. Ou seja, unidades
autônomas e partes comuns; o chalé é a parte autônoma. Isso também existe em
loteamentos pré-definidos.
b) Partes Comuns
Art. 1331, § 2º CC: “O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de
distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração
centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público,
são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados
separadamente, ou divididos.”
- “não podendo ser apropriados ou vendidos separadamente”: quem invade deve
pagar multa, indenização, porque isso atenta contra o próprio instituto.
c) Fração Ideal
Art. 1331, § 3º CC: “A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável,
uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em
forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.”
Exemplo: você tem um apartamento com 130 m² – a área útil. Digamos que você tenha
mais 10 m² das propriedades comuns e a sua fração ideal é o que esses 140 m²
representam em relação ao resto do condomínio. Essa fração ideal é o peso do voto
nas convenções de condomínio, é o parâmetro que vai pagar de despesas comuns do
condomínio.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 140
4. Instituição
- Normalmente o condomínio edilício é estabelecido automaticamente no momento
da incorporação.
Exemplo: quer construir um prédio pra vender unidades autônomas no mercado. Você
aprova na prefeitura – que concede o alvará de licença – recebe o número de
incorporação e já vai vender o prédio. Esse regime de incorporação embute dentre
todos os documentos apresentados na prefeitura para exame, a minuta do
condomínio. Quem faz essa missão é o incorporador, o empresário, que elabora esse
documento que vai ser o estatuto do prédio. Então, neste caso, claro que vai ser
instituído o condomínio pelo próprio regime da construção.
Art. 1332 CC: “Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou
testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar
daquele ato, além do disposto em lei especial: I - a discriminação e
individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das
outras e das partes comuns; II - a determinação da fração ideal atribuída a cada
unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades
se destinam.”
Exemplo: vamos supor que o pai queira fazer um testamento deixando o prédio aos
seus filhos, de forma que recebam em condomínio edilício. Então terá que obedecer às
disposições dos incisos: vai ter que descrever que são oito unidades, sendo partes
comuns o terreno, as escadas, elevador; a fração ideal das partes comuns; e o fim a
que se destinam as unidades como garagem, área de lazer.
Uma vez estabelecida a destinação, só pode ser mudada por unanimidade. O
direito estabelece isso justamente para proteger as minorias das maiorias.
- Propriedade faxinalense: não tem uma norma própria no direito brasileiro. Então se
existir uma propriedade faxinalense – vários proprietários rurais com unidades
autônomas e áreas de pastagem comuns.
- Instituição do condomínio é o ato pelo qual você toma decisão, mas é materializada
numa convenção.
Art. 1334 CC: “Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os
interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: I - a quota
proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para
atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II - sua forma
de administração; III - a competência das assembléias, forma de sua
convocação e quorum exigido para as deliberações; IV - as sanções a que estão
sujeitos os condôminos, ou possuidores; V - o regimento interno. § 1o A
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convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
§ 2o São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de
direitos relativos às unidades autônomas.”
- Traz outras coisas que não podem faltar ao fazer a convenção definitiva, que é o
estatuto do prédio.
Inciso I: Pode estabelecer, por exemplo, que os apartamentos do térreo não vão pagar
as despesas relativas ao elevador e às escadas. Agora isso precisa estar expresso na
convenção porque a regra geral é que as despesas são partilhadas de acordo com as
frações ideais.
Inciso II: síndico, conselho fiscal, assembléias.
Inciso III: dependendo da deliberação, vai ter quórum qualificado ou não. Tudo a
convenção vai dizer.
Inciso IV: a Lei 4.591 era falha neste aspecto; agora o código já traz expressamente
que se a convenção não dispuser nada, o regime será o seguinte. Então cobriu os casos
em que a convenção é omissa.
Inciso V: o regimento interno está para a convenção do condomínio como o decreto
está para a lei, ou seja, a lei do prédio é a convenção. Agora, ela pode incluir também o
regime interno – ou então pode ser um instrumento separado, como se fosse um
decreto, regulamentando a convenção.
5. Convenção
Art. 1334, § 1º CC: “A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por
instrumento particular.”
- Na incorporação, o instrumento da convenção já vem junto, a minuta já vem junto.
Agora, no exemplo do pai que faz um condomínio para os filhos, deve levar ao registro
de imóveis no Livro III, segundo o art. 178, III LRP.
Art. 178, III da Lei 6.015/73: “Registrar-se-ão no Livro nº 3 - Registro Auxiliar:
[...] III - as convenções de condomínio;”
- Então a convenção pode ser por escritura pública ou particular e depois será levada
ao registro de imóveis.
Art. 1333 CC: “A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser
subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 142
desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para
quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Parágrafo único. Para ser
oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no
Cartório de Registro de Imóveis.”
- A convenção que institui o condomínio edilício precisa ser subscrita por 2/3 dos
condôminos. Depois de registrada, vale para todos que morarem no prédio, tiverem
posse ou detenção do prédio, bem como todas as pessoas que lidam com o prédio.
Se houver qualquer problema, será responsabilizado aquele que convidou a
pessoa estranha a entrar no prédio.
- A convenção é um ato-regra, é uma espécie de estatuto; é mais que um contrato
entre os condôminos; tem efeito erga omnes. Mesmo que não tenha 2/3 das
assinaturas, já vale entre os condôminos; a exigência de subscrição é para o registro.
Art. 1334, § 2º: “São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo,
salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de
direitos relativos às unidades autônomas.”
- O comprador, mesmo que seja por contrato particular sem ser registrado, já tem
responsabilidades para com o prédio. Todo adquirente do prédio, ainda que não tenha
direito real, já responde.
- As dívidas do apartamento são propter rem, ou seja, quem deve é a coisa. Então
deve-se pedir ao síndico do prédio, antes de comprar um apartamento, uma certidão
de que aquele apartamento está em dia com o condomínio.
6. Direitos e Deveres
DIREITOS
Art. 1335 CC: “São direitos do condômino: I - usar, fruir e livremente dispor das
suas unidades; II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e
contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; III - votar nas
deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.”
Inciso I: se eu quiser alugar, deixar fechado, colocar um usufrutuário, é problema meu.
O vizinho não tem nada a ver com isso. Agora, se fosse no condomínio normal, no
exemplo do pai que faz o condomínio com os filhos, não funcionaria desta forma.
Inciso II: eu posso utilizar as partes comuns livremente, não interesse se o
apartamento é maior ou menor, se está devendo as prestações do apartamento ou até
mesmo o condomínio.
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Inciso III: se não paga o condomínio não tem direito a voto.
DEVERES
Art. 1336 CC: “São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do
condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário
na convenção; II - não realizar obras que comprometam a segurança da
edificação; III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias
externas; IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e
não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos
possuidores, ou aos bons costumes. § 1o O condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo
previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o
débito. § 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos
nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção,
não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições
mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não
havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no
mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.”
Inciso I: “salvo disposição em contrário na convenção”: o dono da padaria embaixo do
prédio não pagava elevador – porque não utilizava mesmo. Isso não pode ser alterado
por um síndico em uma assembléia ordinária; a convenção só se modifica com um
quórum qualificado de 2/3 das frações, tanto para iniciar a discussão e na hora da
votação é preciso haver 2/3 a favor da mudança. Então a convenção se altera, pelo art.
1351 CC, com 2/3 das frações presentes e a favor.
Inciso IV: uma mulher que faz do seu apartamento uma loja; compromete a segurança
do prédio porque provoca a circulação de pessoas que não moram ali.
7. Penalidades
- O Código atual, modificando a Lei 4.591, corrigiu a seguinte lacuna: antes, se a
convenção não previsse penalidades, o condomínio tinha que entrar com ação
cominatória para que o juiz fixasse as penas. Hoje não; está tudo previsto.
Art. 1336, § 1º CC: “O condômino que não pagar a sua contribuição ficará
sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um
por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 144
- Trata do não pagamento de contribuição, do condômino inadimplente, que atrasa
eventualmente o pagamento do condomínio.
- Entre os condôminos deve haver colaboração, deve haver harmonia.
Art. 1336, § 2º CC: “O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres
estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou
na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas
contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se
apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por
dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da
multa.”
Art. 1337 CC: “O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente
com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três
quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa
correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as
despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração,
independentemente das perdas e danos que se apurem. Parágrafo único. O
condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social,
gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou
possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo
do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior
deliberação da assembléia.”
Caput: já trata daquele que reiteradamente atrasa o condomínio.
- “dos condôminos restantes”: leia-se das frações.
§ único: aquele que por sua conduta antissocial se incompatibiliza com o prédio,
tornando-se uma pessoa insuportável.
Exemplo: havia um prédio em são Paulo e veio um cara do rio de janeiro e queria ali
construir sua fábrica. Começou a comprar os apartamentos até que três condôminos
disseram que não venderiam. O carioca saiu pela rua e convidou todos os mendigos da
redondeza para morar no prédio de graça. Quando ele fez isso, tornou insuportável a
continuação dos antigos moradores no prédio. Evidentemente é o caso do condômino
antissocial em relação aos outros, com poder, porque a essas alturas já é o síndico.
Enquadra-se na previsão do art. 1337, § único.
- O § 2º do art. 1228 CC trata daquele proprietário que usa aquilo que é seu não no seu
benefício; mas toma decisões e providencias só para contrariar, incomodar o vizinho.
Como é o caso daquele cara que pintou a parede da sua casa ao lado do vizinho de
rosa choque, só para incomodar.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 145
Art. 1228, § 2º CC: “§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem.”
- Então no exemplo acima, temos que olhar o art. 1337, § único, que deve ser
combinado com esse § 2º do art. 1228 que é o espírito de emulação. O quórum para
aplicar a multa ao condômino faltoso é formado pelos restantes – ele não conta para o
quórum. De repente ele pode começar a perder apartamentos em função dos altos
valores que terá de pagar a título de multa.
- Portanto é um dispositivo do código que desestimula essa conduta antissocial do
condômino.
Art. 1336 CC: “São deveres do condômino: I - Contribuir para as despesas do
condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário
na convenção; II - não realizar obras que comprometam a segurança da
edificação; III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias
externas; IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e
não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos
possuidores, ou aos bons costumes. § 1o O condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo
previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o
débito. § 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos
nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção,
não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições
mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não
havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no
mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.”
- As hipóteses são: a) atraso normal; b) muda a fachada, pratica o exercício da unidade
em desacordo com a finalidade prevista na convenção; c) o que reiteradamente atrasa;
d) condômino antissocial.
8. Obras
- Antes do Código Civil de 2002, o síndico tinha alguns amigos e fazia do prédio a área
de lazer deles. Fazia todo o condomínio pagar as obras, mas quem usufruía era ele e
seus amigos.
- Hoje o código dividiu as obras em três espécies: as voluptuárias, as úteis e as
necessárias.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 146
a) Voluptuárias: o quórum é de 2/3 das frações (não dos condôminos,
como fala o código)
b) Úteis: o quórum é a maioria das frações (por exemplo, uma
churrasqueira do prédio)
c) Necessárias
- Se um condômino fizer uma obra espontaneamente voluptuária, o código diz
expressamente que ele não tem direito de cobrar.
Exemplo: o dono da cobertura não pagava o condomínio, atrasava sempre só para
prejudicar o prédio. E aí depois ele era um sujeito poderoso e andava no prédio
descobrindo coisas erradas e mandava consertar. Superfaturava e pegava as notas
como forma de pagar o condomínio.
- Então hoje o código diz que se fizer isso espontaneamente, é um ato de solidariedade
com o prédio e não tem direito de cobrar.
Art. 1341 CC: “A realização de obras no condomínio depende: I - se
voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da
maioria dos condôminos. § 1o As obras ou reparações necessárias podem ser
realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de
omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino. § 2o Se as obras ou
reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas,
determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa
delas dará ciência à assembléia, que deverá ser convocada imediatamente. § 3o
Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em
despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da
assembléia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou
impedimento deste, por qualquer dos condôminos. § 4o O condômino que
realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que
efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de
outra natureza, embora de interesse comum.”
§ 1º: o síndico pode fazer as obras sem consultar ninguém (por exemplo, a rachadura
em função das chuvas).
Exemplo: o síndico está desaparecido com a enchente, ou de repente está em coma no
hospital. Aí qualquer condômino pode tomar providencias para as obras necessárias.
Você rompe com toda a hierarquia em função da necessidade.
§ 2º: A obra é necessária, é cara e urgente. Toma providências e convoca a assembléia.
§ 3º: se forem necessárias, caras, mas não urgentes, primeiro deve-se convocar a
assembléia.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 147
§ 4º: aquele que anda fazendo obras, mesmo que sejam de interesse comum,
simplesmente não será reembolsado.
Art. 1342 CC: “A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já
existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da
aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas
construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por
qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.”
Exemplo: o camarada não consegue entrar com um automóvel sem risco de estragar o
carro em função da saliência que ficou de alguma obra de reparação. Isso deve ser
verificado.
Art. 1343 CC: “A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro
edifício, destinado a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação
da unanimidade dos condôminos.”
- Sobrelevação é construir mais um andar, mais um apartamento, ou então a
construção de outro prédio ainda no solo do condomínio.
Art. 1344 CC: “Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas
da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias
inferiores.”
- Agora, pode ser que o terraço seja comum.
Art. 1345 CC: “O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante,
em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.”
- Você, na hora da escritura, desconta ou então faz pagar. Deve exigir uma negativa de
débito. Porque se não, como é uma obrigação propter rem, o dono da coisa responde.
9. Seguro
Art. 1346 CC: “É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de
incêndio ou destruição, total ou parcial.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 148
- Se o prédio tem seguro, os condôminos estão mais tranqüilos em relação aos
infortúnios.
- No sistema anterior, se o condomínio não tivesse feito o seguro, cabia uma multa que
seria revertida ao município. Como isso nunca foi feito, o código civil mudou o
tratamento. O seguro deve ser feito e caso não haja, a responsabilidade pode ser do
síndico.
Art. 1348, IX CC: “Compete ao síndico: *...+ IX - realizar o seguro da edificação.”
10. Administração
- A administração do prédio, ou seja, a segurança, a representação do condomínio em
juízo, a contratação de pessoal, são problemas administrativos que correm por conta
de uma pessoa responsável que é o síndico.
Art. 1347 CC: “A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser
condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos,
o qual poderá renovar-se.”
11. Síndico e Conselho Fiscal
- O síndico é uma pessoa eleita de dois em dois anos, permite-se a recondução, e não é
necessariamente um condômino. Pode haver um conselho fiscal – que fiscaliza as
contas, dá parecer, é ouvido em determinadas decisões e obrigatoriamente é formado
por condôminos.
Art. 1348 CC: “Compete ao síndico: I - convocar a assembléia dos condôminos; II
- representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora
dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; III - dar imediato
conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial ou
administrativo, de interesse do condomínio; IV - cumprir e fazer cumprir a
convenção, o regimento interno e as determinações da assembléia; V -
diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação
dos serviços que interessem aos possuidores; VI - elaborar o orçamento da
receita e da despesa relativa a cada ano; VII - cobrar dos condôminos as suas
contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII - prestar contas
à assembléia, anualmente e quando exigidas; IX - realizar o seguro da
edificação. § 1o Poderá a assembléia investir outra pessoa, em lugar do síndico,
em poderes de representação. § 2o O síndico pode transferir a outrem, total ou
parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 149
mediante aprovação da assembléia, salvo disposição em contrário da
convenção.”
Inciso I: se o síndico não fizer a convocação, os condôminos podem fazê-lo.
Inciso II: claro que não são os interesses das unidades em si, mas os interesses da
administração do prédio.
Exemplo: se o vizinho entrar com uma ação contra o prédio por invasão da construção
quem vai responder são os condôminos e não o síndico.
O síndico não tem competência de defender as propriedades do prédio.
- O condomínio não tem personalidade jurídica. É apenas uma estrutura. Então tem
que entrar com ação contra os condôminos que vão responder com o seu patrimônio.
Mas aplica-se aqui aquela disposição do condomínio comum: todos os condôminos
devem ser citados, mas se um deles comparece ao processo, presume-se que já vai
estar defendendo o interesse de todos. É um litisconsórcio ativo necessário.
Inciso IV: é ele que operacionaliza, que dá efetividade, que executa. A assembléia
aplicou uma multa – é o síndico que vai cobrar.
Inciso VI: na assembléia ordinária será aprovado o orçamento de receita e despesa do
prédio e a eleição do síndico e do conselho fiscal.
§ 1º: o síndico está doente, está hospitalizado, está em lugar incerto ou não sabido;
então a assembléia pode designar outro síndico ad hoc, com poderes de
representação.
§ 2º: isso é muito importante para o caso de acompanhar uma ação judicial, por
exemplo.
Art. 1349 CC: “A assembléia, especialmente convocada para o fim estabelecido
no § 2o do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas,
ou não administrar convenientemente o condomínio.”
Art. 1350 CC: “Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembléia dos
condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento
das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e
eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno. § 1o Se o
síndico não convocar a assembléia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
§ 2o Se a assembléia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer
condômino.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 150
12. Assembléia
- É o grande instrumento do condomínio; é o grande órgão deliberativo.
- Existe a assembléia ordinária e a extraordinária. A ORDINÁRIA se reúne uma vez por
ano para fazer eleição do síndico e do conselho fiscal – se for ano de eleição – e vai
fazer o planejamento das receitas e despesas. Já a EXTRAORDINÁRIA serve para tratar
da mudança de janelas, fazer reforma, pintura. Isso tudo são assembléias
extraordinárias.
Art. 1350 CC: “Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembléia dos
condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento
das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e
eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno. § 1o Se o
síndico não convocar a assembléia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.
§ 2o Se a assembléia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer
condômino.”
Art. 1351 CC: “Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos
condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou
da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos
condôminos.”
- Você só instala a assembleia se 2/3 das frações aptas a votar estiver presente. Depois
precisa haver 2/3 de votos a favor para aprovar alguma coisa.
Art. 1352 CC: “Salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da
assembléia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos
condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.
Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas
outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa
da convenção de constituição do condomínio.”
- Se não compareceu a metade, parte-se para a segunda convocação.
Art. 1353 CC: “Em segunda convocação, a assembléia poderá deliberar por
maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial.”
Art. 1.354 CC: “A assembléia não poderá deliberar se todos os condôminos não
forem convocados para a reunião.”
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Art. 1.355 CC: “Assembléias extraordinárias poderão ser convocadas pelo
síndico ou por um quarto dos condôminos.”
- O importante é o direito de voz, mais que o direito de voto.
O inquilino pode participar das assembléias e tem direito a voto naqueles assuntos que
lhes dizem respeito; agora, por exemplo, pintar o prédio já escapa de sua alçada (já é
uma obra necessária, que diz respeito ao próprio prédio em geral e, portanto,
extrapola). Segundo a lei do inquilinato, ele vota sobre as obrigações, despesas que ele
suporta.
- Então se você está presidindo uma assembleia primeiro precisa ver se todo mundo foi
convocado. Depois, para verificar o quórum, deve-se ver se todos estão em dia com
suas despesas; quem não estiver não tem direito de voto nem de voz.
- Em seguida há uma pauta, que será colocada em discussão – questionar se há
interesse de alterar a pauta, incluir algum assunto. Então todas as votações é preciso
verificar se há quórum correspondente. Se ninguém pedir contagem, toca em frente a
assembleia sem problemas.
13. Extinção
- Se o prédio for arrasado ou comprometido por acidente – como uma enchente –
deve-se deliberar se vão reconstruir o prédio ou demoli-lo de vez.
Art. 1357 CC: “Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou
ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução,
ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais. § 1o
Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das
despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante
avaliação judicial. § 2o Realizada a venda, em que se preferirá, em condições
iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os
condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias.”
- Aí é voto por fração e por maioria.
- Foi decidido que vai ser reconstruído, mas um condômino não quer reconstruir.
Neste caso, se ele quiser vender a sua parte, os outros têm preferência para comprar.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 152
Art. 1358 CC: “Se ocorrer desapropriação, a indenização será repartida na
proporção a que se refere o § 2o do artigo antecedente.”
- Se for desapropriado apenas um apartamento do prédio, por exemplo, para a
instalação da polícia federal. Ora, não há como os vizinhos conviverem com isso; vai
tirar toda a privacidade do prédio, de forma que é preciso desapropriar todo o prédio.
- Com relação ao aluguel de garagens:
Art. 1338 CC: “Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos,
preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e,
entre todos, os possuidores.”
17.10.11
Parcelamento do Solo (DL 58/37; Lei 6.766/79; Lei 9.785/99; Lei 10.257/01; Lei 11.977/09; Art. 182 CF)
1. Noção geral de parcelamento
2. Loteamento
a) Urbano
b) Rural – DL 58/37; Lei 4.504/64; art. 61, § 2º CC
3. Desmembramento
4. Reloteamento/ Regularização fundiária
5. Desdobra de lote
6. Procedimento de aprovações de loteamento
7. Procedimento de desmembramento
1. Noção Geral de Parcelamento
- Parcelamento do solo é gênero. Todo imóvel tem uma matrícula; o imóvel é
identificado com uma pessoa. Agora, se você quiser transformar este imóvel em novas
unidades imobiliárias você faz o parcelamento, ou seja, você vai repartir, pulverizar,
dividir em vários imóveis.
- As modalidades são: loteamento, desmembramento e desdobro de lote.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 153
LOTEAMENTO
Exemplo: a universidade toda era uma fazenda, uma espécie de chácara enorme. E
claro que era um imóvel fechado, com alguma casa em cima. Se essa pessoa quisesse
lotear a área e não doar para a universidade, teria que fazer várias quadras, ruas e
dividir em lotes cada quadra. Ou seja, ia ter que criar ruas do zero. Quando você
reparte a área criando ruas novas ou ampliando as já existentes, é loteamento.
DESMEMBRAMENTO
Exemplo: uma rua e outra rua. No meio, 800 m de terreno de uma pessoa só. Ele
colocou um lote olhando para uma rua e outro olhando pra outra. 20 lotes, no mínimo,
e isso é o que se chama desmembramento. Desmembramento é uma quantia maior
que se desdobra em uma área menor. Devem ser no mínimo 20 lotes.
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DESDOBRO
Exemplo: você tem numa cidade, um lote de 600 m². Vou ao registro e desdobro o
meu lote em dois; cancelo a minha matrícula anterior e faço duas novas matrículas. Ou
então reduzo a área do meu imóvel sem cancelar a matrícula e crio outra matrícula.
- Posso também, de acordo com a lei de registros públicos, fazer unificação de
matrículas.
Exemplo: você foi contratado por um cliente para propor ação reivindicatória. Ele tem
uma área de 2 milhões de m². Mas ele adquiriu 100 mil de um, 300 mil de outro, e por
aí vai. Então pega tudo isso e unifica a matrícula no registro de imóveis. Isso até facilita
o processo, de forma que o magistrado pode entender o fato mais rapidamente.
- Houve uma época, até 1937, que não havia legislação federal; então a legislação era
local.
- Waldemar Ferreira copiou o sistema uruguaio, mas o projeto nem chegou a ser
discutido porque Getúlio fechou o congresso. Mas o decreto lei dizia que para você
fazer o parcelamento de um imóvel urbano ou rural vai ter que provar que é o dono,
outorga uxória, certidão atualizada, enfim, uma lista de documentos.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 154
- Em 1979 foi baixada a lei 6.766 tratando do parcelamento do solo urbano. E o
estatuto da terra, lei 4.504/64 no art. 61, § 2º falava do loteamento rural – colônias de
terras.
- O parcelamento rural continuou pelo decreto lei 58.
- Em 1999, essa lei 9.785 atualizou a 6.766 sensivelmente, inclusive definindo o que era
lote. Posteriormente veio o estatuto da cidade em 2001, trazendo uma série de
novidades. E recentemente a Lei Minha Casa Minha Vida, que trata da regularização de
loteamentos, assentamentos urbanos e rurais.
- O art. 182 CF, por sua vez, trata da política urbana, das regras gerais de parcelamento
do solo urbano.
Art. 182 CF: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara
Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o
instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º -
A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As
desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização
em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I -
parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade
predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com
pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e
os juros legais.”
Art. 1º CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 155
- Um dos objetivos da república é construir uma sociedade livre, justa e igualitária,
garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalização, reduzir a
desigualdade social, regional, dentre outros.
- A política urbana é executada pelo poder municipal. O governo federal traça
diretrizes gerais, orientadoras, mas é no plano local que ela é cumprida e o seu
objetivo é o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade,
além do bem-estar da sociedade.
- O plano diretor aprovado na câmara municipal é obrigatório a todas as cidades com
mais de 20 mil habitantes. Tem todas as suas diretrizes no estatuto da cidade. E o
plano diretor, que é estabelecido com a participação da população, define a função
social da cidade, o que significa que a população tem a possibilidade de ter o controle
econômico do desenvolvimento de sua cidade.
- E com isso nós estamos voltando ao direito romano. No plano local, são as pessoas
que decidem o que fazer nas cidades. Então é a autonomia local que decide o dia a dia
de cada cidade.
- A propriedade urbana cumpre a sua dimensão coletiva na forma do plano diretor.
Você não faz nenhum loteamento na cidade se o plano diretor não autorizar. Ele traz
as áreas em que se pode parcelar e aquelas nas quais isso não é possível.
2. Loteamento
a) Urbano
- O loteamento urbano tem uma unidade que é o lote urbano.
Art. 2º da Lei 6.766/79: “O parcelamento do solo urbano poderá ser feito
mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta
Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes. § 1º - Considera-se
loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou
prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. § 2º - considera-
se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação,
com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na
abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento,
modificação ou ampliação dos já existentes. § 3o (VETADO) § 4o Considera-se
lote o terreno servido de infra-estrutura básica cujas dimensões atendam aos
índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em
que se situe. § 5o A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída
pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 156
pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia
elétrica pública e domiciliar e vias de circulação. § 6o A infra-estrutura básica
dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de
interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, de: I - vias de circulação; II -
escoamento das águas pluviais; III - rede para o abastecimento de água
potável; e IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica
domiciliar.”
§ 4º: diz o que é um lote urbano: “terreno servido de infra-estrutura básica”.
- Então um lote não é simplesmente um quadrado de terra. Ele inclui uma infra-
estrutura básica que é responsabilidade do município em grande parte e do loteador
também.
- O estatuto da cidade verte para o plano diretor todos os instrumentos para repartir
as vantagens e os ônus da cidade.
- A lei federal diz que o lote deve ter no mínimo 125 m² e 5 m de frente. Agora,
evidentemente que em cada loteamento, em cada município, o projeto é que dirá qual
o tamanho do lote.
- A infra-estrutura é simplificada quando se trata de Zonas Habitacionais de Interesse
Social. ZEIS, por sua vez, são as áreas problemáticas para a ocupação e para
parcelamento do solo, afinal, para regularização, que devem ser previstas pelo plano
diretor. Este declara determinada área como especial para ocupação de pessoas de
baixa renda. Então desenvolvem todo um projeto junto ao governo federal para
financiamentos, por exemplo.
Art. 3o da Lei 6.766/79: “Somente será admitido o parcelamento do solo para
fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização
específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal.
Parágrafo único - Não será permitido o parcelamento do solo: I - em terrenos
alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para
assegurar o escoamento das águas; Il - em terrenos que tenham sido aterrados
com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados; III
- em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo
se atendidas exigências específicas das autoridades competentes; IV - em
terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação; V - em
áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições
sanitárias suportáveis, até a sua correção.”
- Então o loteamento urbano possui requisitos prévios e o plano diretor é que diz quais
áreas podem ser loteadas.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 157
b) Rural – DL 58/37; Lei 4.504/64, art. 61, § 2º
- DL 58/37 dispõe sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em
prestações.
Art. 1º do DL 58/37: “Os proprietários ou co-proprietários de terras rurais ou
terrenos urbanos, que pretendam vendê-los, divididos em lotes e por oferta
pública, mediante pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e
periódicas, são obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no cartório do
registro de imóveis da circunscrição respectiva: I - um memorial por eles
assinado ou por procuradores com poderes especiais, contendo: a)
denominação, área, limites, situação e outros característicos do imóvel; b)
relação cronológica dos títulos de domínio, desde 30 anos, com indicação da
natureza e data de cada um, e do número e data das transcrições, ou cópia
autêntica dos títulos e prova de que se acham devidamente transcritos; c) plano
de loteamento, de que conste o programa de desenvolvimento urbano, ou de
aproveitamento industrial ou agrícola; nesta última hipótese, informações
sobre a qualidade das terras, águas, servidões ativas e passivas, estradas e
caminhos, distância de sede do município e das estações de transporte de
acesso mais fácil; II - planta do imóvel, assinada também pelo engenheiro que
haja efetuado a mediação e o loteamento e com todos os requisitos técnicos e
legais; indicadas a situação, as dimensões e a numeração dos lotes, as
dimensões e a nomenclatura das vias de comunicação e espaços livres, as
construções e benfeitorias, e as vias públicas de comunicação; III - exemplar de
caderneta ou do contrato-tipo de compromisso de venda dos lotes; IV - certidão
negativa de impostos e de ônus reais; V - certidão dos documentos referidos na
letra b do nº I.”
- Lei 4.504/64 Dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências.
Art. 61 da Lei 4.504/64: “§ 2º O proprietário de terras próprias para a lavoura
ou pecuária, interessados em loteá-las para fins de urbanização ou formação de
sítios de recreio, deverá submeter o respectivo projeto à prévia aprovação e
fiscalização do órgão competente do Ministério da Agricultura ou do Instituto
Brasileiro de Reforma Agrária, conforme o caso. § 3º A fim de possibilitar o
cadastro, o controle e a fiscalização dos loteamentos rurais, os Cartórios de
Registro de Imóveis são obrigados a comunicar aos órgãos competentes,
referidos no parágrafo anterior, os registros efetuados nas respectivas
circunscrições, nos termos da legislação em vigor, informando o nome do
proprietário, a denominação do imóvel e sua localização, bem como a área, o
número de lotes, e a data do registro nos citados órgãos.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 158
3. Desmembramento
- É muito parecido com o loteamento, mas no seu procedimento tem algumas
diferenças.
4. Reloteamento/ Regularização fundiária
- O reloteamento é depois que o loteamento já existe você corrigir. Ou então um
loteamento completamente irregular.
- Então o MP entra com ação civil pública contra todos os órgãos que tem interesse,
interface ou dever para regularizar a situação. Isso é reloteamento, previsto na lei
6.766/79.
Art. 44 da Lei 6.766/79: “O Município, o Distrito Federal e o Estado poderão
expropriar áreas urbanas ou de expansão urbana para reloteamento,
demolição, reconstrução e incorporação, ressalvada a preferência dos
expropriados para a aquisição de novas unidades.”
5. Desdobra de Lote
- Vou ao registro e desdobro o meu lote em dois; cancelo a minha matrícula anterior e
faço duas novas matrículas. Ou então reduzo a área do meu imóvel sem cancelar a
matrícula e crio outra matrícula.
6. Procedimento de aprovações de loteamento
- A partir do art. 4º estão os requisitos mínimos do loteamento. Se você for fazer um
pequeno loteamento, a prefeitura vai exigir menos. Se for grande, vai querer uma
praça, uma área para escola, ou seja, vai ser proporcional ao tamanho do
investimento, do loteamento, as exigências da prefeitura.
Art. 4º da Lei 6.766/79: “Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos
seguintes requisitos: I - as áreas destinadas a sistemas de circulação, a
implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres
de uso público, serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo
plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. (NR)
II - os lotes terão área mínima de 125 m² (cento e vinte e cinco metros
quadrados) e frente mínima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislação
estadual ou municipal determinar maiores exigências, ou quando o loteamento
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 159
se destinar a urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de
interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes; III -
ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das
rodovias, ferrovias e dutos, será obrigatória a reserva de uma faixa non
aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da
legislação específica; IV - as vias de loteamento deverão articular-se com as vias
adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia
local. § 1º A legislação municipal definirá, para cada zona em que se dívida o
território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de
parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas
mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento. (NR)
§ 2º - Consideram-se comunitários os equipamentos públicos de educação,
cultura, saúde, lazer e similares.”
Art. 5º da Lei 6.766/79: “O Poder Público competente poderá
complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non
aedificandi destinada a equipamentos urbanos. Parágrafo único. Consideram-
se urbanos os equipamentos públicos de abastecimento de água, serviços de
esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás
canalizado.”
Art. 6º da Lei 6.766/79: “Antes da elaboração do projeto de loteamento, o
interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal
quando for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes,
do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento
urbano e comunitário, apresentando, para este fim, requerimento e planta do
imóvel contendo, pelo menos: I - as divisas da gleba a ser loteada; II - as curvas
de nível a distância adequada, quando exigidas por lei estadual ou municipal; III
- a localização dos cursos d'água, bosques e construções existentes; IV - a
indicação dos arruamentos contíguos a todo o perímetro, a localização das vias
de comunicação, das áreas livres, dos equipamentos urbanos e comunitários,
existentes no local ou em suas adjacências, com as respectivas distâncias da
área a ser loteada; V - o tipo de uso predominante a que o loteamento se
destina; VI - as características, dimensões e localização das zonas de uso
contíguas.”
- Antes de você entrar com o projeto definitivo, fazer o requerimento, deve fazer uma
consulta prévia, isso se for cidade com mais de 50 mil habitantes.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 160
- Depois, essa lei é anterior ao estatuto da cidade que hoje prevê diretrizes rígidas para
o plano diretor que normalmente já conterá tais informações. Então você tendo tais
informações vai entrar com o requerimento apresentando o projeto.
Art. 7º da Lei 6.766/79: “A Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando
for o caso, indicará, nas plantas apresentadas junto com o requerimento, de
acordo com as diretrizes de planejamento estadual e municipal: I - as ruas ou
estradas existentes ou projetadas, que compõem o sistema viário da cidade e
do Município relacionadas com o loteamento pretendido e a serem respeitadas;
II - o traçado básico do sistema viário principal; III - a localização aproximada
dos terrenos destinados a equipamento urbano e comunitário e das áreas livres
de uso público; IV - as faixas sanitárias do terreno necessárias ao escoamento
das águas pluviais e as faixas não edificáveis; V - a zona ou zonas de uso
predominante da área, com indicação dos usos compatíveis. Parágrafo único.
As diretrizes expedidas vigorarão pelo prazo máximo de quatro anos. (NR)”
Art. 8º da Lei 6.766/79: “Os Municípios com menos de cinqüenta mil habitantes
e aqueles cujo plano diretor contiver diretrizes de urbanização para a zona em
que se situe o parcelamento poderão dispensar, por lei, a fase de fixação de
diretrizes previstas nos arts. 6º e 7º desta Lei. (NR)”
Art. 9º da Lei 6.766/79: “Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando
houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de
execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à
Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado
de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de
Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e
do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do art.
18. § 1º - Os desenhos conterão pelo menos: I - a subdivisão das quadras em
lotes, com as respectivas dimensões e numeração; II - o sistema de vias com a
respectiva hierarquia; III - as dimensões lineares e angulares do projeto, com
raios, cordas, arcos, ponto de tangência e ângulos centrais das vias; IV - os
perfis longitudinais, e transversais de todas as vias de circulação e praças; V - a
indicação dos marcos de alinhamento e nivelamento localizados nos ângulos de
curvas e vias projetadas; VI - a indicação em planta e perfis de todas as linhas
de escoamento das águas pluviais. § 2º - O memorial descritivo deverá conter,
obrigatoriamente, pelo menos: I - a descrição sucinta do loteamento, com as
suas características e a fixação da zona ou zonas de uso predominante; II - as
condições urbanísticas do loteamento e as limitações que incidem sobre os lotes
e suas construções, além daquelas constantes das diretrizes fixadas; III - a
indicação das áreas públicas que passarão ao domínio do Município no ato de
registro do loteamento; IV - a enumeração dos equipamentos urbanos,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 161
comunitários e dos serviços públicos ou de utilidade pública, já existentes no
loteamento e adjacências. § 3º Caso se constate, a qualquer tempo, que a
certidão da matrícula apresentada como atual não tem mais correspondência
com os registros e averbações cartorárias do tempo da sua apresentação, além
das conseqüências penais cabíveis, serão consideradas insubsistentes tanto as
diretrizes expedidas anteriormente, quanto as aprovações conseqüentes.”
- Eu tenho que desenhar toda a quadra, lote por lote, identificar cada um, um projeto
completo com memorial descritivo, a destinação das áreas, com toda a infra-estrutura,
acompanhado por mapas.
- Os lotes são oferecidos aos interessados, numa venda pública, e eles compram os
lotes. Quando o sujeito termina de pagar o imóvel, vai ao registro de imóveis que
inaugura a matrícula que já estava prevista.
- Aprovado na prefeitura já tenho a licença do loteamento. Algumas coisas aquele que
faz o loteamento deve fazer e outras incumbem à prefeitura.
- Antes de apresentar o projeto há pré-requisitos. Quando você faz o requerimento de
aprovação de um loteamento, grande parte da área que você está loteando passa para
o poder público e esta área vai depender da densidade do loteamento, da extensão da
área.
- Também os lotes têm tamanho mínimo de 125 m² e 5 m de frente. Mas isso é o
mínimo dos mínimos porque geralmente os municípios fazem lotes maiores.
- Também é necessário um recuo, há uma área não edificável nas margens dos rios e
também das lagoas, lagos, uma faixa em que não se permite a ocupação.
- Além disso, as vias do loteamento devem ser articuladas com o sistema viário
principal e o loteamento deve harmonizar-se com a topografia. Também a legislação
municipal deve dizer os índices de construções e a destinação de cada zona – onde
pode fazer loteamento para moradia, comércio, etc..
- Equipamentos urbanos são os destinados à água potável, gás canalizado, esgoto.
- Há uma consulta prévia ao município nas cidades com mais de 50 mil habitantes para
ver a intenção do órgão público, a localidade, a região onde vai se colocar o
loteamento, onde vai se fazer o parcelamento, se tem ruas projetadas, para que o
projeto já seja apresentado adequado a essa perspectiva de crescimento da cidade.
- O memorial descritivo também acompanha o projeto e vai apresentar uma série de
informações importantíssimas do loteamento.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 162
Exemplo: alguém vai construir um prédio e de repente ele para um prédio. Como se
resolve? No caso do loteamento, pode-se imaginar que o loteador abandona o
loteamento, não termina de construir. Como se faz para tocar pra frente?
- O nosso amigo apresentou o projeto do loteamento com todos os requisitos, e aí a
prefeitura, o município vai tramitar burocraticamente este projeto e lá vão se
manifestar os engenheiros, os arquitetos, advogados, enfim. É aprovado. Comunica-se
ao loteador e aí ele leva ao registro de imóveis. No registro de imóveis esse
loteamento vai ser registrado no RG2. Para fazer esse registro ele deve levar uma lista
de documentos: deve provar que é proprietário da área, que não tem reclamatória
trabalhista contra ele – e se tem, qual a dimensão dela – não pode estar devendo para
a previdência, nem impostos federais, estaduais, municipais, se tem alguma ação que
pode levá-lo à falência, se tem protestos contra ele, as negativas da justiça federal,
estadual.
- Junto com esses documentos e todo aquele memorial descritivo, desenhos, mapas,
mapa de escoamento de água, etc., junta também a minuta do compromisso de
compra e venda com o qual vai vender cada lote desse. Então vai vender com o
mesmo tipo de contrato.
- Chega para o oficial. Ele olha todos os documentos e baixa edital dizendo para todos
que vai sair um loteamento assim assado e deixa os documentos à disposição. Se
alguém impugnar, vai ter que analisar; caso contrário, transcorrido o prazo, não
havendo nenhuma impugnação, registra. No momento que registra comunica ao
município.
Art. 19 da Lei 6.766/79: “Examinada a documentação e encontrada em ordem,
o oficial do registro de imóveis encaminhará comunicação à Prefeitura e fará
publicar, em resumo e com pequeno desenho de localização da área, edital do
pedido de registro em 3 (três) dias consecutivos, podendo este ser impugnado
no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da última publicação. § 1º -
Findo o prazo sem impugnação, será feito imediatamente o registro. Se houver
impugnação de terceiros, o oficial do registro de imóveis intimará o requerente
e a Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, para que
sobre ela se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de arquivamento
do processo. Com tais manifestações o processo será enviado ao juiz
competente para decisão. § 2º - Ouvido o Ministério Público no prazo de 5
(cinco) dias, o juiz decidirá de plano ou após instrução sumária, devendo
remeter ao interessado as vias ordinárias caso a matéria exija maior indagação.
§ 3º - Nas capitais, a publicação do edital se fará no Diário Oficial do Estado e
num dos jornais de circulação diária. Nos demais Municípios, a publicação se
fará apenas num dos jornais locais, se houver, ou, não havendo, em jornal da
região. § 4º - O oficial do registro de imóveis que efetuar o registro em
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 163
desacordo com as exigências desta Lei ficará sujeito a multa equivalente a 10
(dez) vezes os emolumentos regimentais fixados para o registro, na época em
que for aplicada a penalidade pelo juiz corregedor do cartório, sem prejuízo das
sanções penais e administrativas cabíveis. § 5º - Registrado o loteamento, o
oficial de registro comunicará, por certidão, o seu registro à Prefeitura.”
- Pode comprar o lote por documento público ou particular – normalmente é
particular. Fica pagando o lote. Quando terminar de pagar, o lote sai de dentro do
loteamento e vai constituir uma matrícula à parte. E aí começa a vida autônoma do
lote com a sua respectiva matrícula.
Art. 20 da Lei 6.766/79: “O registro do loteamento será feito, por extrato, no
livro próprio. Parágrafo único. No Registro de Imóveis far-se-á o registro do
loteamento, com uma indicação para cada lote, a averbação das alterações, a
abertura de ruas e praças e as áreas destinadas a espaços livres ou a
equipamentos urbanos.”
- Se você comprar o lote, ainda está pagando e quer registrar para impedir que seja
vendido duas vezes o faz no registro do loteamento.
- Antes de acontecer a matrícula eu vou dizer que ele é loteado – compromisso de
compra e venda de imóvel loteado. Dali pra frente ele é não loteado.
- O loteado tem uma proteção do direito maior que o não loteado. Loteado é
enquanto tudo que acontecer no contrato, o tratamento que ele recebe juridicamente
enquanto ele está dentro do loteamento (na barriga da mãe). Quando saiu do
loteamento com a matrícula dele, independente, é não loteado, porque quando este
comprador vender para outro ele já o faz como não loteado e aí a garantia ao
comprador é menor.
- Esse tipo de negócio pode ser um negócio especial, como a incorporação – está
comprando apartamentos num prédio que foi lançado agora. É um tipo de negócio que
se vendem unidades por contrato particular para pessoas que querem moradia. Então
o legislador protege mais de perto essas pessoas; quer impedir que o loteador ou
incorporador saiam aplicando golpes, vendendo duas vezes ou hipotecando.
Exemplo: o cara corre no banco, hipoteca tudo e a pessoa compra, acaba de pagar, e
então descobre que o imóvel tem uma hipoteca. É sacanagem.
- Então sempre que o negócio está acontecendo dentro do loteamento ou de uma
incorporação tem que dobrar atenção porque a jurisprudência protege este
adquirente particular.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 164
7. Procedimento de Desmembramento
- É o parcelamento que não implica novas ruas ou ampliação das ruas já existentes.
- Não precisa fazer consulta prévia. Aprovado o projeto, que é mais simplificado, o
desmembramento não é registrado no RG2 como o loteamento. Ele é averbado à
margem da matrícula da área que está sendo parcelada.
Exemplo: o loteador tinha que abrir as ruas, implantar o sistema de esgoto, tudo
conforme prometeu perante a prefeitura no processo. E agora vendeu as primeiras
quadras e no fundo que tinha que ter mais mão de obra ele se mandou. Como age o
adquirente de lote prejudicado desta forma? Ele deve parar de pagar o loteador,
interpelar a prefeitura e notificar o município. A partir daí, paga para o município –
este é interpelado para que assuma o loteamento.
Se o loteador abandonar o loteamento quem deve assumir é o município,
portanto. Como a polícia da ocupação do espaço urbano cabe ao município, ele
deve responder por isso.
18.10.11
Compromisso de Compra e Venda
1. Histórico e noção geral
2. Compromisso de compra e venda de
a) Loteados
b) Não loteados
3. Contrato preliminar (art. 27 da Lei 6.766/79)
4. Promessa de venda do art. 1417 CC
5. Evolução da legislação
6. Evolução da jurisprudência (súmulas 76, 84, 308, 239 STJ)
7. Aspectos controvertidos da jurisprudência
a) Resolução por inadimplemento
b) Adjudicação compulsória
c) Arrependimento
d) Cláusula penal
e) Outros aspectos
f) Art. 27 da Lei 6.766/79
g) Embargos de terceiro (art. 1046 CPC)
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 165
1. Histórico e Noção Geral
- Até 1937, não havia uma legislação federal que coordenasse, que estabelecesse
diretrizes para a ocupação do solo nos municípios. As cidades começaram a crescer e
começaram a surgir loteamentos clandestinos.
- Em não havendo a legislação federal, decorriam daí muitos problemas.
* FALTA DE SERIEDADE NA OFERTA: pessoas que faziam loteamentos sobre áreas que
não eram dele.
* CONTRATO PRELIMINAR/ ARREPENDIMENTO: outro problema é que a venda desses
lotes era feita com base no art. 1056 do código civil de 1916, ou seja, era o contrato
preliminar. No direito brasileiro, há a escritura e o registro. Nem sempre o vendedor
vai querer escriturar porque ainda não recebeu o dinheiro; então nesse tipo de venda
massiva de lotes vendidos à prestação, lançou-se mão do contrato preliminar, um dos
instrumentos de contrato do código civil de 1916.
- O problema é que nesse sistema o contrato preliminar era apenas uma avença que
previa um futuro contrato principal que seria a escritura. Então era apenas uma
intenção de venda. O loteador vendia o lote por este contrato e ficava recebendo as
prestações.
- Então era um loteamento longe, o lote vendido por uma mixaria, para uma pessoa
pobre. Recebeu já 36 prestações, agora é hora de outorgar a escritura. Nesse meio
tempo, o lote que valia 1000 reais agora vale 35 mil reais. O vendedor se arrepende do
negócio, paga a multa e o comprador recebe o dinheiro de volta e tem que devolver o
lote. Essa era uma das grandes iniqüidades dessa situação em que o código civil não
tinha um instrumento adequado para dar segurança jurídica ao adquirente do lote.
* RECURSA À ESCRITURA PÚBLICA: não só o arrependimento era uma dificuldade.
Outra era o fato de o vendedor se negar a outorgar escritura pública. Então não havia
como obrigá-lo a outorgar. Pelo inadimplemento resolvia-se em perdas e danos
porque o juiz não tinha como se sub-rogar.
* VENDER DUAS VEZES: como o registro de imóveis estava em aberto no nome do
vendedor e o comprador tinha um contrato particular, o vendedor vendia, escriturava
pra terceiro e o comprador ficava a ver navios.
* CLÁUSULA PENAL: era outro problema.
- Era tudo contra o comprador; cumpria-se o CC à risca. Então os instrumentos
jurídicos da época eram inadequados para a realidade social da época.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 166
- Waldemar ferreira viu no Uruguai uma figura e fez um projeto copiando, adaptando
ao direito brasileiro. Nesse ínterim, sobreveio o estado novo, golpe de estado, fecha o
congresso. Getúlio Vargas salvou o projeto transformando-o no Decreto Lei 58/37. Ele
estabeleceu, em primeiro lugar, SERIEDADE DE OFERTA. Ou seja, para você fazer um
loteamento vai ter que provar que é o dono, juntar toda uma documentação. Então já
foi a primeira solução – evitar loteamentos clandestinos (aquele que não tem
requerimento nem nada) e irregulares (começou regular e acabou se tornando
irregular por não cumprimento do próprio projeto).
- Outra vedação era ao contrato inadequado. E aí criou-se o compromisso de compra e
venda. Agora o contrato principal não é mais a escritura, mas o particular. Então
apaga-se o contrato preliminar e escreva-se aqui COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. Ou seja, é um contrato típico criado por este decreto para a compra e venda
de imóveis a prazo, quando você não parte direto para a escritura. Pagas as prestações
avençadas, aí sim faz-se a escritura.
- Então o compromisso de compra e venda era o instrumento da venda e a escritura
pública passou a ser um ato de execução do contrato. Então já não é mais da essência
porque a manifestação da vontade, a venda foi feita antes.
- Se o vendedor é solteiro e firmou compromisso de compra e venda para vender o
lote e depois ele casa e a esposa não quer assinar junto o contrato, não importa
porque ele assinou antes – a escritura é mero ato de execução.
- Por fim, criou-se a AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA, que é uma ação petitória
porque é como se fosse uma ação de imissão de posse.
Exemplo: o vendedor se recusou a fazer a escritura então quem vai fazer isso é o juiz
no lugar dele – o que vai para a escritura é uma carta de sentença. A ação resolve o
problema do vendedor que não quer assinar a escritura.
- Permanecia um problema ainda: enquanto o fulano comprou e está pagando as
prestações, no registro está no nome do vendedor – então ele pode vender, hipotecar.
Então o legislador colocou no decreto um direito real que o cc chama de direitos do
promitente do comprador (art. 1417 CC).
Art. 1417 CC: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real
à aquisição do imóvel.”
- Que direitos ele tem? Antes de pagar, ou antes de terminar os pagamentos, tem o
direito de pegar esse contrato e levar ao registro de imóveis para trancar o poder de
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 167
disposição do loteador – para não poder vender, hipotecar, não poder fazer mais nada
no nome dele.
- Há possibilidade de você levar o contrato particular da aquisição do lote ao registro
de imóveis – é registro mesmo e não averbação.
- E aquela história de o fulano atrasar uma prestação e perder tudo? Aí o legislador
obrigou à interpelação prévia – constituição em mora do adquirente ou do promitente
comprador. A lei chamou as partes de promitente vendedor e promissário comprador.
Exemplo: comprei loteamento estou pagando. Parei de pagar; o loteador tem que me
notificar por ex rito – ou por títulos e documentos, por AR, ou pelo próprio registro de
imóveis, carta com livro de protocolo – ou seja, uma notificação por escrito de que se
ele não pagar as prestações em atraso dentro de 30 dias, o contrato será resolvido por
inadimplemento em mora, será rescindido e serão aplicadas a ele as penas do
contrato. Então tem 30 dias para realizar o pagamento – se não fizer isso vai perder.
Basta que ele pague os débitos em atraso para que o contrato se restabeleça
normalmente.
- A cláusula penal que antes era leonina, agora, para os loteados, a lei estabeleceu um
percentual menor; e hoje, com o CDC passou para 2%. Se atrasou prestações e vai
purgar a mora, você purga a mora pagando 2% do valor por ter atrasado a prestação.
OBS! A interpelação é mutua, porque as vezes é ao contrário: o comprador que não
quer escriturar. Aí eu interpelo para constituí-lo em mora e entrar com ação de
adjudicação compulsória depois.
- O STF e Cia interpretaram uma lei de cunho social como essa de que forma? Disseram
que o legislador criou um novo direito real. Esse direito real me habilita a ter uma série
de direitos. Para o loteado, se você registrou o compromisso de compra e venda no
previamente, pode receber todos os favores da lei. Se você não registrou, aí caiu na
vala comum – é tratado como se fosse não loteado.
- Outro argumento que ele suscita é que se trata de compromisso de compra e venda
de imóveis à prazo. Se for pagar a vista não se encaixa no DL.
- Daí em diante a evolução da lei e da jurisprudência foi genial, principalmente quando
da interpretação do STJ, que foi muito ágil socialmente.
Esse decreto foi depois substituído pela lei 6.766.
OBS! O compromisso de compra e venda é irretratável, ou seja, não admite
arrependimento.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 168
2. Compromisso de Compra e Venda
a) Loteados
- Enquanto o lote ainda não teve inaugurada sua matrícula, ele está dentro do registro
do loteamento ou então averbado embaixo da matrícula do desmembramento.
- Uma vez vendido o lote, escriturado e recebendo matrícula, então ele passa a ser
considerado não loteado. Mas também um terreno que nunca foi loteado vai ser
vendido com esse contrato de compra e venda de não loteados.
- Além da legislação especial, automaticamente se orienta pelo CDC porque é a oferta
de imóveis ao público em geral.
b) Não loteados
- Às vezes pode estar sendo oferecido numa relação consumerista e às vezes não.
- Antes nós tínhamos o art. 1.088 CC/16 que previa, antes da escritura, um contrato
preliminar, ou seja, ele era apenas um esboço, uma intenção de contratar. Isso
significa que se avençava um futuro contrato que seria o contrato principal (no nosso
caso, a escritura).
- Agora, depois do decreto 58 e da Lei 6.766/79, esse contrato passou a ser típico.
Como o contrato para nós não é translativo da propriedade – não adquire a
propriedade pelo contrato, mas pela escritura pública no registro de imóveis – esse
contrato é irretratável e a escritura não é do ato de substância.
Se a pessoa não escriturar, cabe contra ela uma ação de adjudicação
compulsória – a sentença do juiz substitui.
- Criou também essa legislação um direito real sui generis que é a possibilidade de
antes ou durante o pagamento das prestações registrar o contrato no registro de
imóveis para dar conhecimento erga omnes de que você comprou e está pagando
(impossibilitar que ele venda a terceiros).
3. Contrato Preliminar (art. 27 da Lei 6.766/79)
Art. 27 da Lei 6.766/79: “Se aquele que se obrigou a concluir contrato de
promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá
notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação
no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré
contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-
padrão. § 1º - Para fins deste artigo, terão o mesmo valor de pré-contrato a
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 169
promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer outro
instrumento, do qual conste a manifestação da vontade das partes, a indicação
do lote, o preço e modo de pagamento, e a promessa de contratar. § 2º - O
registro de que trata este artigo não será procedido se a parte que o requereu
não comprovar haver cumprido a sua prestação, nem a oferecer na forma
devida, salvo se ainda não exigível. § 3º - Havendo impugnação daquele que se
comprometeu a concluir o contrato, observar-se-á o disposto nos artigos 639 e
640 do Código de Processo Civil.”
4. Promessa de venda do art. 1417 CC
- É um contrato regido pelo direito comum e não por toda a legislação especial da lei
6.766 como os contratos anteriores.
Art. 1417 CC: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada
no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real
à aquisição do imóvel.”
Art. 1418 CC: “O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do
promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a
outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.”
Exemplo: você compra um quadro de um pintor famoso, paga 4 milhões de dólares.
Paga em apartamento, lotes, ações. Não tem nada a ver com o direito constitucional
de moradia, portanto aplica-se o direito comum, ou seja, o comprador vai ter menos
garantias do que teria no regime especial do decreto-lei 58 e da lei 6.766/79.
OBS! Imóveis incorporados: enquanto o imóvel está, o tempo do projeto de
incorporação, registrado, pode até ter sido vendido, mas ele ainda não tem matrícula –
ou seja, está registrado dentro do projeto geral. Ele nasce quando há o habite-se, o
fulano paga o seu apartamento, a sua sala comercial, lavra a escritura e leva ao
registro.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 170
5. Evolução da Legislação
- Foi o Decreto-Lei 58, que inaugurou esse tipo contrato. Depois, a Lei 649/49 estendeu
os favores dessa legislação aos imóveis pagos à vista, porque a jurisprudência da época
fez uma interpretação de que os imóveis comprados à vista não se beneficiariam dessa
legislação que se referia aos vendidos à prazo.
- Houve dúvida também com relação à interpelação. Também o decreto-lei 645/49
resolveu este assunto.
- Veio também a lei das incorporações, lei paralela a essa do parcelamento do solo
porque são áreas que tem uma tangência muito grande.
- O CPC introduziu o procedimento sumaríssimo para a ação de adjudicação
compulsória.
- Depois a lei dos registros públicos também tratou no registro especificamente do
registro de compra e venda.
- Por fim a lei 6.766/79, que é a lei atual, que sofreu várias modificações sendo a
principal delas a lei 9.785 e depois o estatuto da cidade, o CDC, são legislações que
tem a ver diretamente com a evolução da legislação do parcelamento do solo desde o
DL 58.
- A Lei do projeto Minha Casa Minha Vida inclusive, trata da regularização de
loteamentos e de projetos de compra e venda de imóveis urbanos. Além disso,
modificou o registro de imóveis: daqui a uns dois anos vai entrar em vigor o registro
eletrônico.
- Antes da CF 88 o STF era muito conservador. Deu um tratamento muito rigoroso para
o comprador. Mas depois com a CF 88, foi criado o STJ, baixado o CDC e incluíram-se
os direitos sociais em pauta. A situação do adquirente de imóveis, tanto de um lote, de
um apartamento, de uma sala comercial, de um condomínio fechado, mudou
bastante; houve uma proteção a esse tipo de consumidor em função dos direitos
sociais.
6. Evolução da Jurisprudência (súmulas 76, 84, 308, 239 STJ)
Súmula 76 do STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.”
- A súmula 76 exige a prévia interpelação para qualquer resolução por inadimplemento
de qualquer contrato. Então essa súmula terminou com a jurisprudência do STF que
dispensava a interpelação em alguns casos.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 171
- O prof. entende que no caso dos artigos 1417 e 1418 CC não é necessária a
interpelação, a menos que o contrato o diga.
Súmula 84 STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em
alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel,
ainda que desprovido do registro.”
Exemplo: se você comprou um lote num loteamento e está pagando. Não registrou o
contrato no registro de imóveis, então está no nome do vendedor. Daí pode resultar
que alguém que tem um crédito contra esse vendedor penhore um lote que foi
vendido pra você.
- A súmula permite que você estando na posse do lote e provando o compromisso de
compra e venda, peça ao juiz que libere o lote da constrição judicial.
- O problema é que esses registros acabam sendo tão caros que às vezes a pessoa
prefere arriscar.
Súmula 239 STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”
- Para ajuizar ação de adjudicação compulsória não é necessário registrar previamente
o contrato. Isso em função daquela interpretação do direito real de aquisição – que era
o que valia perante o STF.
- Vou ter que registrar o meu contrato de compra e venda para exigir dele a escritura?
Não tem cabimento.
Súmula 308 STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
- Se eu sou um loteador, tenho aí meu loteamento, estou precisando de um dinheiro
corro ao banco e dou em garantia os lotes. Aí vendo os lotes. Mas o banco não pode
ignorar que aquele loteamento tem lotes que estão sendo vendidos a terceiros,
consumidores. Então não pode hipotecar sob pena de perder.
Exemplo: eu tenho uma chácara na entrada da cidade hipotecada para o banco e eu
quero lotear. Mas não posso lotear porque não paguei ao banco. Então eu já faço o
loteamento hipotecado; portanto, vai constar do projeto, do compromisso de compra
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 172
e venda, que está hipotecado para o banco tal. Você quer comprar um lote lá. Se você
pagar 99 das 100 prestações, o imóvel continua tão hipotecado quanto antes (o
pagamento parcial não libera da hipoteca). No momento da aquisição você tira da
confusão o seu lote e paga a hipoteca ao banco.
Supondo que a hipoteca seja de 200 mil reais: 30 pro banco e 170 mil pro
loteador.
- Então é diferente quando a hipoteca é feita posteriormente pelo loteador. Agora,
quando o loteamento já nasceu hipotecado, é desta forma.
- Essas quatro súmulas do STJ encaminharam uma posição de cunho social muito maior
para esse tipo de contrato, de aquisição.
7. Aspectos Controvertidos da Jurisprudência
a) Resolução por inadimplemento
- O compromisso de compra e venda de imóveis loteados é irretratável e o dos não
loteados geralmente também o é. Porém, será irretratável se o comprador comprar,
pagar todas as prestações direitinho, e ao final chegar ao direito real. Mas se atrasar as
prestações, estará inadimplente.
O Decreto Lei 58 lhe deu a garantia de ser interpelado previamente e receber
um prazo para quitar as prestações atrasadas.
- Se for um compromisso de compra e venda de imóvel loteado, ou seja, aquele que
ainda não tem matrícula, age-se mediante interpelação. Existem várias maneiras de ser
fazer interpelação; uma delas é a judicial (art. 867 CPC).
Art. 867 CPC: “Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a
conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de
modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao
juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.”
- Interpela o sujeito para constituí-lo em mora caso não pague as prestações em atraso
no prazo de 30 dias. É claro que no meu requerimento ao juiz eu vou ter que descrever
o contrato, juntá-lo, dizer quantas prestações estão atrasadas, qual o valor de cada
uma delas e qual o valor devido com juros, correção monetária.
- O oficial de justiça junta aos autos o comprovante da interpelação. O juiz a homologa.
Depois entra com ação de resolução por inadimplemento cumulada com reintegração
na posse.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 173
- Se for um imóvel não loteado também é indispensável a interpelação (súmula 76
STJ), mas o prazo para purgar a mora é de apenas 15 dias.
Súmula 76 STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.”
Exemplo: era um imóvel loteado, mas o comprador na interpelação concedeu 15 dias
de prazo para purgar a mora e não 30. Aí a jurisprudência diz que tem que ver quando
entrou com ação. Se deu os 15 dias e levou 60 para entrar com ação a interpelação,
vale. Agora se deu 15 dias ao invés de 30 e entrou com a ação em 20 dias, não vale a
interpelação. Deve ver a data do protocolo da inicial.
- Mas há entendimentos de que se concedeu prazo menor, independentemente de
quando entrou com a ação, a interpelação não vale.
- E se o problema estiver na quantidade de prestações atrasadas?
Exemplo: são três prestações atrasadas e eu interpelo para receber cinco. Se
realmente atrasou apenas três, vai lá e consigna; as demais, contesta. Se não fizer isso,
vai ter que pagar, uma vez que já está constituído em mora.
OBS! A falta de outorga uxória no contrato não anula o contrato. O compromisso de
compra e venda é formalmente perfeito porque é consensual quanto à formação e
obrigatório quanto aos efeitos. Se vendeu o lote sem a assinatura da esposa, o
contrato vale, mas se esta depois se negar a lavrar a escritura resolve-se em perdas e
danos por inadimplemento.
b) Adjudicação Compulsória
Exemplo: o loteador ou então o proprietário do lote vende, recebe o dinheiro e depois
não quer escriturar. Aí o que você faz? Depende.
- Se se tratar de um imóvel loteado, art. 26, § 6º da lei 6.766/79.
Art. 26 da Lei 6.766/79: “Os compromissos de compra e venda, as cessões ou
promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por
instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso
VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: I - nome, registro
civil, cadastro fiscal no Ministério da Fazenda, nacionalidade, estado civil e
residência dos contratantes; II - denominação e situação do loteamento,
número e data da inscrição; III - descrição do lote ou dos lotes que forem objeto
de compromissos, confrontações, área e outras características; IV - preço,
prazo, forma e local de pagamento bem como a importância do sinal; V - taxa
de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as prestações vencidas e
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 174
não pagas, bem como a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento)
do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3
(três) meses; VI - indicação sobre a quem incumbe o pagamento dos impostos e
taxas incidentes sobre o lote compromissado; VII - declaração das restrições
urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.
§ 1º - O contrato deverá ser firmado em três vias ou extraído em três traslados,
sendo um para cada parte e o terceiro para arquivo no registro imobiliário,
após o registro e anotações devidas. § 2º - Quando o contrato houver sido
firmado por procurador de qualquer das partes, será obrigatório o
arquivamento da procuração no Registro Imobiliário. § 3º - Admite-se, nos
parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente
imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades
delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui,
para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a
disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. § 4º A cessão da posse
referida no § 3º, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito
contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de
financiamentos habitacionais. § 5º Com o registro da sentença que, em
processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida no §
3º converter-se-á em propriedade e a sua cessão, em compromisso de compra e
venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas
cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão
averbadas na matrícula relativa ao lote. § 6º Os compromissos de compra e
venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro
da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova
de quitação.”
- Ou seja, você comprou um lote num loteamento e o seu compromisso de compra e
venda é sobre um imóvel loteado. Você vai pagando as prestações e guardando os
recibos. Ao terminar de pagar, pega o contrato, reúne todos os recibos das prestações
e vai ao registro de imóveis. O oficial vai inaugurar a matrícula em teu nome com o
compromisso de compra e venda e os comprovantes de pagamento.
- Agora, se for um não loteado.
Exemplo: eu terminei de pagar e não encontro o cara ou então ele diz que não quer
fazer a escritura. Então eu interpelo o meu vendedor para outorgar a escritura – aí eu
o constituo em mora. Se entrar com adjudicação compulsória direto, ele pode alegar
que ele nunca se negou a escriturar. Diz que vai comparecer no dia tal no tabelião tal
para lavrar a escritura.
Hoje a ação de adjudicação compulsória só existe praticamente para imóveis
não loteados.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 175
c) Arrependimento
- Os loteados são irretratáveis – se houver uma cláusula de arrependimento ela é tida
como inexistente.
Art. 25 da Lei 6.766/79: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda,
cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação
compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.”
- Os não loteados não tão assim tão simples. Pode ter a cláusula de arrependimento
que tiver porque até admite arrependimento, mas sob condições:
i- não se admite se o camarada já pagou mais da metade das prestações (o
contrato já está praticamente cumprido);
ii- se houver uma cláusula genérica de arrependimento e não diz até quando se
arrepende, deve se arrepender na primeira prestação;
iii- o contrato deve dizer até que prestação pode se arrepender desde que não
indique uma prestação além da metade do valor.
Exemplo: o contrato diz que são 36 prestações de 10 reais e o vendedor pode se
arrepender até a terceira prestação. Tem um impacto mínimo no contrato, então
nessas condições admite arrependimento.
- O comprador pode se arrepender. Permite ao juiz reter 25% das prestações pagas a
título de indenização.
Exemplo: comprei um AP pelo BNH e não consigo pagar. Eu posso renunciar à minha
propriedade e também à minha aquisição. Mas aí o vendedor não fica com todas as
prestações. O judiciário tem fixado em torno de 25%. Ou seja, uma parte das
prestações pagas será retida pelo vendedor a título de indenização pelo
arrependimento.
d) Cláusula Penal
- Hoje, para os loteados é 2%. Se você atrasar quatro prestações vai pagar 2% de multa
por cada prestação atrasada, sem prejuízo dos juros, é claro.
- Nos não loteados é o valor do contrato. Hoje são os artigos 413 e 414 CC.
Art. 413 CC: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negócio.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 176
Art. 414 CC: “Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta
um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente
do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra
aquele que deu causa à aplicação da pena.”
Exemplo: você comprou um lote por 10 mil reais. A cláusula penal será 10 mil reais.
- Segundo o CPC vigente, o juiz ainda poderá diminuir ou aumentar essa multa para
que esteja dentro de uma equidade.
- A Lei 6.766/79 fala em 10% de cláusula penal. Mas depois dela veio o CDC e fala que
na compra e venda a prazo a clausula penal é de 2%.
e) Outros aspectos
- O compromisso de compra e venda, portanto, apesar do consentimento ser antes e a
escritura ser um ato de execução, não significa que já seja o dono. Só o será quando
pagar a última prestação.
Exemplo: vamos imaginar que o promitente vendedor depois da venda do lote
hipoteque o lote para o banco. Hoje temos a súmula 308 que neste caso vai invalidar
essa hipoteca.
Súmula 308 STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem
eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
- Agora, vamos considerar que você precisa entrar com ação de imissão na posse
contra o vendedor do lote. Você ainda não é dono, porque afinal só será após o
pagamento da última prestação. Será que tem direito à imissão na posse? A
jurisprudência entende que sim porque o vendedor não ignora que você comprou. A
base dessa ação é o compromisso de compra e venda.
- Agora se quiser entrar com reivindicatória contra terceiro, um invasor que está no
imóvel, registra o compromisso de compra e venda antes.
Exemplo: digamos que o fulano firmou compromisso de compra e venda solteiro e
antes de firmar a escritura casou e se separou uma semana depois. Não é necessária a
assinatura da esposa porque o consentimento foi emitido antes. Então quando casou
já tinha o lote transferido e a escritura é apenas um ato de execução.
Exemplo: a pessoa firmou compromisso de compra e venda, sofreu um acidente e está
em coma no hospital há dois anos. O fulano pagou as prestações e agora ele quer a
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 177
escritura. Se fosse antigamente, resolvia-se em perdas e danos porque o camarada não
podia assinar; hoje não: o representante legal dele é que vai assinar. Se ele se recusar,
entra com ação de adjudicação compulsória e o juiz vai adjudicar o imóvel pra mim.
- Se a pessoa falecer, os herdeiros não vão poder negar a escritura nem alegar a
ignorância.
f) Art. 27 da Lei 6.766/79
Art. 27 da Lei 6.766/79: “Se aquele que se obrigou a concluir contrato de
promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá
notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de impugnação
no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré
contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-
padrão. § 1º - Para fins deste artigo, terão o mesmo valor de pré-contrato a
promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer outro
instrumento, do qual conste a manifestação da vontade das partes, a indicação
do lote, o preço e modo de pagamento, e a promessa de contratar. § 2º - O
registro de que trata este artigo não será procedido se a parte que o requereu
não comprovar haver cumprido a sua prestação, nem a oferecer na forma
devida, salvo se ainda não exigível. § 3º - Havendo impugnação daquele que se
comprometeu a concluir o contrato, observar-se-á o disposto nos artigos 639 e
640 do Código de Processo Civil.”
Exemplo: você foi no escritório do loteador e não firmou compromisso de compra e
venda. Só deu uma entrada, um sinal de arras e eles te deram um recibo. Identificaram
um lote e dizem que vão firmar um compromisso de compra e venda contigo semana
que vem. Você volta lá e eles querem te enrolar. Aí você pode ir ao oficial do registro
de imóveis, entregar o sinal de arras e requerer que chame o loteador para que venha
outorgar o compromisso de compra e venda ou então dizer porque não outorga. Se
não o oficial vai pegar o compromisso de compra e venda padrão e registrar esse
contrato junto ao comprovante de pagamento das arras, no registro de imóveis.
- Transforma-se contrato preliminar em compromisso de compra e venda.
Exemplo: uma moça comprou um lote num loteamento, registrou no registro de
imóveis, pagou duas prestações e sumiu. Agora você, advogado da imobiliária, do
loteador, está com este problema: não recebe as prestações e há muita gente
querendo comprar o lote. No registro de imóveis notificam a pessoa; se não houver
êxito, notificam por edital, dando o prazo de 30 dias para purgar a mora sob pena de,
se ela não aparecer, cancelamento do registro e venda do lote para outra pessoa.
Daquelas prestações pagas será deduzida a multa e as demais exigências contratuais.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 178
O que sobrar, líquido e certo da pessoa desaparecida, consigna-se em uma conta
rentável até a pessoa voltar.
g) Embargos de terceiro – art. 1046 CPC
Art. 1046 CPC: “Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho
na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de
penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,
arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou
restituídos por meio de embargos. § 1o Os embargos podem ser de terceiro
senhor e possuidor, ou apenas possuidor. § 2o Equipara-se a terceiro a parte
que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou
pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão
judicial. § 3o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse
de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.”
- É a possibilidade, portanto, que tem o compromissário comprador quando ele não
registrou o contrato de compromisso de compra e venda, está pagando as prestações
e de repente o seu lote é penhorado por um credor do devedor. Então ele para a
execução, e o juiz neste caso ouvindo a outra parte vai ver: se a outra parte contestar e
forem julgados procedentes os embargos, o contestante vai pagar honorários
advocatícios e custas; se o autor da penhora reconhecer a procedência e não pagar,
quem vai pagar custas e honorários é o dono do lote.
- Compromisso de compra e venda é um contrato no qual você compra uma unidade
imobiliária de um loteamento ou parcelamento de solo.
25.10.11
Incorporações (Lei 4.591/64 e 10.931/04)
1. Noção conceitual
2. Incorporados e seus objetos (art. 31-D)
3. Patrimônio de afetação (art. 31-A)
4. Comissão dos representantes (art. 31-C)
5. Procedimento e registro (documentos – art. 32)
6. Infrações (arts. 43, VI e 63)
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 179
7. Construções
a) Empreitada – art. 55
b) Administração – art. 58
- No parcelamento do solo é uma área menor que se reparte e desaparece formando
novas unidades autônomas. Na incorporação é um terreno que recebe um prédio.
Então o terreno deixa de existir como tal; passa a ser um acessório e o principal são as
unidades autônomas que se constroem nesse prédio em regime edilício.
Onde havia uma única matrícula surgem, no lugar, 40 novas unidades
imobiliárias em regime edilício.
1. Noção Conceitual
- A incorporação é uma atividade empresarial que consiste em construir um prédio
pelo regime edilício para vender as unidades desde o lançamento. Ou seja, há um
procedimento para conseguir alvará na prefeitura, uma série de documentos em que
se designam as áreas comum, se estabelece uma fração ideal para cada unidade, o
processo é autorizado e a provado pela prefeitura e vai ao registro de imóveis. A partir
daí já pode vender as unidades antes mesmo de construir o prédio.
- O patrimônio de afetação é um regime de segurança de entrega das unidades. A lei
10.931 estabeleceu um regime de segurança para que o prédio realmente seja
construído com o dinheiro que ele arrecada e depois sejam entregues as unidades.
- Há uma comissão de representantes, composta por três adquirentes de três
unidades. Se houver menos unidades adquiridas, será composta por dois ou mesmo
apenas um. Há um procedimento de obtenção perante o município, a prefeitura e
depois registrado no registro de imóveis.
- A construção pode ser ou por regime de empreitada ou administração e a lei prevê
infrações civis e penais, crimes e contravenções para quem constrói e lança prédios em
regime de incorporação sem cautela, sem preencher as formalidades legais.
O regime jurídico lei 4591/64 previa também o condomínio edilício que se
mudou para o código civil. Mas o que não foi modificado pelo código civil
continua sendo aplicado.
- Memorial descritivo do condomínio: no requerimento enviado à prefeitura foi neste
documento descrito como é o prédio que vão construir – assinado, é claro, por um
engenheiro. Edifício tal, localização, proprietário (construtora, incorporadora tal).
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 180
- O incorporador pode ser a construtora ou não – pode ser que contrate uma
construtora para construir.
- Depois, descrição do condomínio: quais as partes serão comuns, quantos
apartamentos, vagas de garagem serão construídas, etc., e qual parte cabe a cada um.
- A lei 4.591, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações
imobiliárias, traz a definição de incorporadora.
Art. 29 da Lei 4.591/64: “Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica,
comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou
efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais
frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas
ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas
para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a
incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo
prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Parágrafo único.
Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio
de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de
cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou
pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de
construção, respondendo o alienante como incorporador.”
- O incorporador é o responsável pela incorporação. Enfim, é uma atividade autorizada
por um processo especial gerir ou construir um prédio para vender em regime edilício.
2. Incorporador e suas Obrigações
- Pode ser incorporador um corretor de imóveis, uma construtora e o dono do terreno.
O corretor tem que ter CRECI; a construtora também deve ser regular e o proprietário
terá que provar que é proprietário do imóvel.
- Quais são as responsabilidades e os deveres do incorporador?
Art. 31-D da Lei 4.591/64: “Incumbe ao incorporador: I - promover todos os atos
necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação,
inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II - manter apartados os bens e
direitos objeto de cada incorporação; III - diligenciar a captação dos recursos
necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de
preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV - entregar à Comissão
de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da
obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos
financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 181
firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações
sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V -
manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em
conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI - entregar à Comissão
de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a
cada patrimônio de afetação; VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do
art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação
da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer
outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII - manter
escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação
tributária.”
Inciso II: O que está dentro da incorporação não se confunde com o patrimônio do
construtor ou do incorporador.
Inciso IV: vai prestando contas de que está construindo no prazo, não está colocando a
mão no dinheiro além do que tem direito.
Inciso V: administra a conta, acompanha o projeto, os prazos.
- O incorporador é o administrador, é responsável, responde pela incorporação, etc.
3. Patrimônio de Afetação
- O patrimônio de afetação nada mais é que uma conta especial de um prédio que vai
ser fiscalizada. Tudo que sai dali tem que prestar contas para a comissão de
representantes.
Art. 31-A da Lei 4.591/64: “A critério do incorporador, a incorporação poderá
ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto
de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela
vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e
constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação
correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos
adquirentes. § 1o O patrimônio de afetação não se comunica com os demais
bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros
patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e
obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2o O incorporador responde
pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3o Os bens e direitos
integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia
real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à
consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 182
aos respectivos adquirentes. § 4o No caso de cessão, plena ou fiduciária, de
direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias
componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar
o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6o. § 5o As quotas de
construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas
pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido
assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6o do art. 35. § 6o Os
recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados
para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7o O
reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando
da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações
ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela
alienação. § 8o Excluem-se do patrimônio de afetação: I - os recursos
financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art.
44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os
recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver;
e II - o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada
unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada
sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9o No
caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8o, poderão ser constituídos
patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I - subconjuntos
de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8o,
alínea "a"); e II - edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8o , alínea "b"). § 10.
A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o § 9o deverá
estar declarada no memorial de incorporação. § 11. Nas incorporações objeto
de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a
anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme
vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. § 12. A contratação de
financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão,
para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias
integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de
direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não
implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou
responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor,
permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos
deveres que lhes são imputáveis.”
- O incorporador pode adotar o patrimônio de afetação ou não; é uma opção que ele
tem. Agora, se eu vou comprar um apartamento numa incorporação, numa
construção, eu vou querer saber o regime jurídico. Eu quero ver qual o contrato de
compromisso de compra e venda que eles estão fazendo e quero saber se eles têm
patrimônio de afetação.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 183
- Todo o empreendimento vai garantir a entrega final das unidades. Mas tudo que
receber de pagamento das unidades vai direto para a garantia, para o patrimônio de
afetação (é um caixa que é fiscalizado por todos os órgãos; dessa conta só pode ser
retirada quantidade que não afete a garantia).
§ 1º: esse dinheiro está a salvo de outras obrigações que ele pode ter na vida:
obrigação alimentícia, por exemplo. E se ele por qualquer motivo lesar este
patrimônio, responderá com os seus bens.
§ 2º: se ele oferecer estes créditos do patrimônio de afetação em garantia para buscar
antecipar o dinheiro da construção pode fazê-lo, mas devidamente autorizado e
dentro de uma clareza que não prejudique a construção.
Qual é a vantagem que um incorporador leva em se algemar nesse negócio?
- É que aí vai pagar menos imposto, vai ter um incentivo fiscal. Além disso, paga em
bloco; ele não precisa pagar perante cada credor fiscal. Deposita tudo num mesmo
lugar e é distribuído para os respectivos credores federais, estaduais, municipais.
4. Comissão de Representantes
Art. 31-C da Lei 4.591/64: “A Comissão de Representantes e a instituição
financiadora da construção poderão nomear, às suas expensas, pessoa física ou
jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação. § 1o A
nomeação a que se refere o caput não transfere para o nomeante qualquer
responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou
por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador
ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das
unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente
vinculados à incorporação. § 2o A pessoa que, em decorrência do exercício da
fiscalização de que trata o caput deste artigo, obtiver acesso às informações
comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio
afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações. §
3o A pessoa nomeada pela instituição financiadora deverá fornecer cópia de seu
relatório ou parecer à Comissão de Representantes, a requerimento desta, não
constituindo esse fornecimento quebra de sigilo de que trata o § 2o deste
artigo.”
- A comissão de representantes é composta por três adquirentes de unidades e são
encarregados de fiscalizar a construção: o incorporador, o patrimônio de afetação e,
além disso, manter alguns contatos como por exemplo com a instituição financeira da
construção.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 184
- Então a comissão de representantes em interesse fiscal. E a instituição financeira que
emprestou o dinheiro também.
- A comissão de representantes é eleita pelos demais condôminos.
- No momento em que há habite-se e há um condomínio provisório, já começa a
funcionar um condomínio edilício de administração – não só de construção. Já começa
a administrar a rotina do prédio.
- A comissão de representantes só existe em função da construção do prédio e termina
quando findar a construção.
- Caso só tenha vendido uma, duas unidades, a comissão será formada por um, dois
integrantes, respectivamente, até que haja novas aquisições.
- No caso de a construção ser interrompida ou então o incorporador falir, a comissão
assume. É diferente do loteamento porque se der problema, por exemplo, o loteador
abandona o loteamento, deixa-o irregular, quem deve assumir é a prefeitura, o
município.
5. Procedimento
- Aprova perante o município e depois leva ao registro de imóveis os documentos para
registro.
- Em primeiro lugar, deve provar a propriedade do imóvel. O incorporador deve ser o
dono ou então deve ter sido autorizado pelo dono.
- Deve apresentar também todas as certidões negativas de protestos, por exemplo, o
projeto de construção, as negativas da previdência social, da receita, a variação do
custo global da obra, a minuta da futura convenção (não são depois os condôminos
que vão deliberar; a convenção do condomínio já vem junto com o projeto e o
contrato de compromisso de compra e venda com o qual as unidades serão vendidas),
enfim, uma série de documentos.
OBS! Contrato de imóvel não incorporado é aquele firmado depois que o imóvel tem a
matrícula, já fora do processo de incorporação.
- Aí o oficial de registro de imóveis tem 15 dias para fazer exigências, mandar juntar
alguma coisa, para então fornecer a certidão do registro de incorporação que vai ter
um número que vai ser utilizado nos anúncios, vai ser coloca naquela placa da
construção.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 185
IMPORTANTE! Se sair uma propaganda no jornal tem que constar o número da
incorporação conseguido no registro de imóveis.
Art. 32 da Lei 4.591/64: “Art. 32. O incorporador somente poderá negociar
sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de
Registro de Imóveis, os seguintes documentos: a) título de propriedade de
terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de
cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse
do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais
e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;
b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto
de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel,
aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de
propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de
certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente
aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações,
discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de
unidade a respectiva metragem de área construída; f) certidão negativa de
débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o
terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g)
memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a
que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da
obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do
inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54,
discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade,
devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i)
discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a
elas corresponderão; j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá
a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a
parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento
público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em
que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade
financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais
de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o
número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda
dos mesmos. § 1º A documentação referida neste artigo, após o exame do
Oficial de Registro de Imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se o
competente registro. § 2o Os contratos de compra e venda, promessa de venda,
cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma
vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a
adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive
na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 186
- A validade do registro é por cento e oitenta dias. Então em 180 dias tem que começar
a construção porque se não começar, se deixar passar o prazo, caduca o alvará e aí
tem que requerer de novo.
Art. 33 da Lei 4.591/64: “O registro da incorporação será válido pelo prazo de
120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador
só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se
refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo.”
Art. 12 da Lei 4.864/65: “Fica elevado para 180 (cento e oitenta) dias o prazo de
validade de registro da incorporação a que se refere o art. 33 da Lei nº 4.591,
de 16 de dezembro de 1964.”
- Pode também a incorporação – e isso constará de todos os anúncios e do
compromisso de compra e venda – ter um prazo de carência (para começar a
construção) ou então um prazo de desistência de construção (art. 34 da lei combinado
com o art. 32 e o 36).
Art. 34 da Lei 4.591/64: “O incorporador poderá fixar, para efetivação da
incorporação, prazo de carência, dentro do qual lhe é lícito desistir do
empreendimento. § 1º A fixação do prazo de carência será feita pela declaração
a que se refere a alínea "n", do art. 32 onde se fixem as condições que
autorizarão o incorporador a desistir do empreendimento. § 2º Em caso algum
poderá o prazo de carência ultrapassar o termo final do prazo da validade do
registro ou, se for o caso, de sua revalidação. § 3º Os documentos preliminares
de ajuste, se houver, mencionarão, obrigatòriamente, o prazo de carência,
inclusive para efeitos do art. 45. § 4º A desistência da incorporação será
denunciada, por escrito, ao Registro de Imóveis ... (VETADO) ... e comunicada,
por escrito, a cada um dos adquirentes ou candidatos à aquisição, sob pena de
responsabilidade civil e criminal do incorporador. § 5º Será averbada no
registro da incorporação a desistência de que trata o parágrafo anterior
arquivando-se em cartório o respectivo documento. § 6º O prazo de carência é
improrrogável.”
Art. 36 da Lei 4.591/64: “No caso de denúncia de incorporação, nos termos do
art. 34, se o incorporador, até 30 dias a contar da denúncia, não restituir aos
adquirentes as importâncias pagas, estes poderão cobrá-la por via executiva,
reajustado o seu valor a contar da data do recebimento, em função do índice
geral de preços mensalmente publicado pelo Conselho Nacional de Economia,
que reflita as variações no poder aquisitivo da moeda nacional, e acrescido de
juros de 6% ao ano, sobre o total corrigido.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 187
- Se eu quiser desistir já tenho que prever antes e devolver o dinheiro. Como estava
previsto em todas as publicações e também no contrato, os adquirentes das unidades
não poderão reclamar.
6. Infrações
- Se um dos condôminos parar de pagar a sua parte, as suas parcelas, atrasar três
meses e o contrato da incorporação permitir ou prever, a comissão de representantes
poderá interpelar o condômino faltante e dar-lhe 10 dias para purgar a mora sob pena
de tomarem o imóvel dele.
- Caso isso aconteça, podem vender ou para outro condômino ou então para estranhos
– vai depender da assembleia. E aí vê qual o crédito que esse infrator, esse
inadimplente constituído em mora tem, quais os direitos dele, e o líquido das
prestações que pagou devolve para ele.
- Há também a possibilidade de essa unidade ser comprada pelos demais condôminos.
E aí é interessante que o condomínio edilício que não tem personalidade jurídica, mas
meramente formal, vai ser dono dessa unidade – que será de todos os condôminos e
com certeza ficará arrecadando para o condomínio. É complicado porque tem que
administrar, promover reformas, enfim. Mas cada um com suas escolhas.
- A lei prevê uma série de infrações criminais.
Exemplo: eu digo que vai ter piscina e não tem piscina nenhuma.
Art. 65 da Lei 4.591/64: “É crime contra a economia popular promover
incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao
público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a construção do condomínio,
alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.
PENA - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o
maior salário-mínimo legal vigente no País. § 1º lncorrem na mesma pena: I - o
incorporador, o corretor e o construtor, individuais bem como os diretores ou
gerentes de empresa coletiva incorporadora, corretora ou construtora que, em
proposta, contrato, publicidade, prospecto, relatório, parecer, balanço ou
comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou subscritores de
unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição do condomínio,
alienação das frações ideais ou sobre a construção das edificações; II - o
incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou
gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que
usar, ainda que a título de empréstimo, em proveito próprio ou de terceiros,
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 188
bens ou haveres destinados a incorporação contratada por administração, sem
prévia autorização dos interessados. § 2º O julgamento destes crimes será de
competência de Juízo singular, aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº
1.521, de 26 de dezembro de 1951. § 3º Em qualquer fase do procedimento
criminal objeto deste artigo, a prisão do indicado dependerá sempre de
mandado do Juízo referido no § 2º.”
Exemplo: se o jornal, a TV ou o rádio faz propaganda de uma incorporação fraudulenta
ou não divulga o número da incorporação, vai perder boa parte do que recebeu.
Art. 64 da Lei 4.591/84: “Os órgãos de informação e publicidade que
divulgarem publicamente sem os requisitos exigidos pelo § 3º do artigo 32 e
pelos artigos 56 e 62, desta Lei, sujeitar-se-ão à multa em importância
correspondente ao dobro do preço pago pelo anunciante, a qual reverterá em
favor da respectiva Municipalidade.”
7. Construções
a) Empreitada
- Quando a construção é por empreitada, significa que o incorporador contratou uma
construtora pra construir. Se eu comprei uma unidade e estou pagando as prestações,
estou preocupado tão somente em receber a minha unidade ao final.
b) Administração
- No outro regime é diferente porque são os próprios condôminos que estão
administrando o dinheiro. Portanto são feitas assembléias com freqüência, a comissão
de representantes funciona a todo vapor.
31.10.11
Direitos Autorais (Lei 9.610/98; art. 5º, XXVII-XIX CF)
1. Histórico
2. Conceito
3. Legislação
4. Obra
5. Lei 9.610/98: capítulos
6. Tutela/ proteção
7. Programa de Computador – Lei 9.609/98
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8. Cultivares – Lei 9.456/98
9. Direitos morais
10. Direitos patrimoniais (art. 28-45)
11. Domínio público
12. Limitações
13. Direitos conexos
14. Associações/ ECAD
15. Registro
- O direito autoral ganhou uma feição muito própria na modernidade quando passou a
ser um direito subjetivo e hoje tem uma importância fundamental.
1. Histórico
- Na antiguidade quando alguém escrevia um livro e outras pessoas se interessavam a
pessoa ficava faceira, as pessoas copiavam, a obra andava de mão em mão e
significava publicidade àquela obra.
- De um momento em diante, começaram a surgir os interesses de quem reproduzia
essas obras (a imprensa). O direito autoral é muitas vezes proteção do interesse do
empresário, do editor, mas até chegarmos a esse momento passamos por uma fase
intermediária denominada “privilégios”.
- Teixeira de Freitas, com a Consolidação das Leis civis do Brasil, recebeu um privilégio
de Dom Pedro para explorar a obra. Então dependia de uma autorização temporária
do soberano.
- Em 1709 na Inglaterra surgiu o estatuto da rainha Ana: a primeira lei garantindo
direito autoral, garantido como direito de cópia (copy right): pra alguém copiar a
minha obra tinha que pagar.
É uma proteção à cópia. É o sistema da Inglaterra, dos EUA.
- Em 1783 os franceses criaram outro sistema que protegia a obra e não o direito de
cópia. Ou seja, não colocaram o fulcro do direito autoral no direito à cópia, mas
entendendo a obra como uma criação do espírito e, portanto, tendo uma identidade,
uma autonomia jurídica dentro de uma especificidade. Foi uma teoria desenvolvida
depois muito mais pelos alemães.
- Ambos os sistemas vigem até hoje. O sistema brasileiro é este último.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 190
- Outro momento importante em 1883 é uma Conferência em Paris para a proteção da
propriedade industrial, e em 1886, em Berna, para a proteção ao direito autoral.
- Então em 1880 começa o período da primeira globalização porque essas duas
conferências orientam todo o desenvolvimento da propriedade industrial e do direito
autoral no mundo a partir daí.
- São praticamente três momentos diferentes de globalização da propriedade
intelectual e hoje vivemos um momento muito mais rico, intenso.
- Outro aspecto a ser destacado são os grandes órgãos internacionais de proteção aos
direitos autorais: a OMC é a instância de proteção e de decisão, de deliberação em
torno dos conflitos sobre propriedade intelectual e no Brasil temos o INPI, que é uma
autarquia federal que trata do registro dos direitos de propriedade intelectual no
Brasil.
- Hoje a Lei 9.610 é a lei básica de direito autoral no Brasil. Mas há a lei 9.609 também
para a proteção de direitos de programas de computador, além da lei dos cultivares.
Ambas dão um tratamento de direito autoral ao programa de computador e o cultivar
está mais para a proteção como propriedade industrial – é o investimento que se faz
em sementes, em determinados tipos de árvores frutíferas.
2. Conceito
- A PROPRIEDADE INTELECTUAL tem dois gomos: propriedade industrial e direito
autoral. As duas diferem muito entre si.
- A propriedade industrial, que é a Lei 9.279/96, protege marcas, patentes, desenhos
industriais, concorrência desleal; ou seja, protege a idéia.
Exemplo: você com pesquisas descobriu uma nova bicicleta com uma tecnologia
completamente diferente movida por energia solar e você inventou esse novo veículo
que pode ser utilizado para o transporte de massa.
No INB pode registrar. É uma autarquia federal. Daí em diante se alguém quiser
industrializar a sua bicicleta terá que comprar esse direito. a lei garante o
privilégio de explorar essa ideia durante um período.
- A propriedade industrial protege a idéia, que é patenteada, registrada, estabelecendo
uma exclusividade para o autor. Se você inventar e não registrar, quem o fizer será o
detentor do direito.
- O direito autoral está dentro de um gênero que se chama propriedade intelectual.
Ele não protege uma ideia por um registro, por uma patente; é uma proteção
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 191
automática. Isso significa dizer que o direito autoral é sobre as criações do espírito, as
obras, de qualquer forma exteriorizadas em algum suporte (papel, parede, transformar
numa estátua, como o cristo redentor).
- É uma idéia criativa que tem valor estético, tem mérito, enfim, que preenche uma
série de requisitos tais como individualidade, caráter estético, originalidade.
- O direito industrial nasce internacionalmente na convenção de Paris 1883. Na
Convenção de Berna, em 1886, nasce o direito autoral.
3. Legislação
- A legislação básica é a lei 9.610/98. Mas há a Lei 9.609/98 que trata dos programas
de computador e a lei dos cultivares, que é justamente essa proteção internacional dos
melhoristas.
Exemplo: você produz um tipo de semente de milho turbinada que vai acabar com a
fome no mundo. E aí os agricultores acabam assumindo todo um pacote para a
produção da agricultura com financiamento, maquinário, tecnologia.
- Os princípios da propriedade intelectual, do direito autoral, no plano internacional e
no plano nacional estão consagrados nessas leis.
- Berna destaca três princípios: princípio do tratamento nacional; princípio da proteção
automática e princípio da proteção independente. Além disso, há o princípio da nação
mais favorecida.
Princípio do Tratamento Nacional
- Na órbita internacional, o direito autoral tem tratamento nacional. Isso significa que
se o Brasil é signatário da convenção de Berna e a argentina também, isso significa
dizer que o Brasil deve dar aqui o mesmo tratamento nacional também para o
argentino. Então o autor argentino aqui tem a mesma proteção que o brasileiro.
- Prevalece o direito pessoal do autor. Ele desfruta do direito que o país dele
reconhece na linha internacional.
Exemplo: se você for publicar um livro nos EUA, tem a proteção no Brasil e também
nos EUA. Isso decorre dos acordos internacionais. É a reciprocidade.
Art. 2º, § único da Lei 9.610/98: “Os estrangeiros domiciliados no exterior
gozarão da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor
no Brasil. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei aos nacionais ou
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 192
pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas
domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou
equivalentes.”
Princípio da Proteção Automática
Exemplo: você acordou com um poema na cabeça. Resolve escrever.
Automaticamente essa obra é sua – proteção automática.
Exemplo: fiz um livro artesanalmente – já sou proprietário, não preciso registrar,
porque a proteção é automática.
- Fica muito mais fácil pro mundo inteiro entender que o direito autoral tem proteção
instantânea, automática. Basta que exteriorize uma ideia em qualquer suporte que o
direito autoral está protegido.
- Estendeu-se esse tratamento também aos programas de computador. Ele é seu
automaticamente. Embora você vá registrar no INPI não precisa para ser dono e
utilizar.
- Então o que me dá o direito autoral sobre o meu livro, a minha peça musical, teatral?
É o fato de publicar, que significa colocar em qualquer suporte.
Princípio da proteção independente
- O país pode criar proteção ao seu direito autoral numa dimensão que não inclui
outros países. Ou seja, o país pode ir além da proteção prevista nos tratados aplicável
aos seus nacionais.
Exemplo: um apátrida escreveu um livro. É um andarilho, não sabe nem onde nasceu.
Então no país onde ele publicar o livro os direitos autorais são protegidos e
reconhecidos.
Princípio do Tratamento da Nação mais Favorecida
- Esse é um princípio muito importante.
- Nas relações comerciais que envolvem propriedade intelectual, quando um país tem
tratados internacionais de propriedade intelectual com outros países e de repente ele
firma um tratado intelectual com outro país estranho à relação concedendo um
tratamento mais favorável, tal se estende aos demais países com quem ele contratar.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 193
Exemplo: estou no MERCOSUL, eu faço um tratado bilateral com outro país – EUA, por
exemplo – e favoreço mais os EUA que o MERCOSUL nesse assunto. Automaticamente
o MERCOSUL será beneficiado. O mesmo aconteceria ao contrário.
Exemplo: o Mickey tem uma proteção num prazo legal que já se esgotou por todas as
legislações e tratados no mundo. Aí eu no meu país faço um tratamento dando prazo
de validade maior para direitos semelhantes. Aí aqueles que têm direito sobre o
Mickey requerem a extensão desse tratamento favorecido.
Princípio da Compatibilidade da Legislação Interna
- A legislação interna tem que ser compatível com o tratado – não pode contrariar.
Princípio Exaustão e Esgotamento Nacional dos Direitos
- O estado pode conferir uma proteção mais exaustiva – ir além do tratado. É diferente
do tratamento independente interno para determinados bens.
- Há uma dicotomia permanente: interesse do autor e interesse cultural. Por isso que
essa proteção tem termo final. Muitas vezes o direito do autor é um empecilho à
cultura; então como conciliar tais interesses? A lei que protege o direito autoral
também prevê essa possibilidade de o bem cair em domínio público 70 anos depois da
morte dele (é um prazo muito grande na visão do prof.).
Exemplo: os Beatles. Se um deles não tivesse família, os direitos autorais caberiam aos
herdeiros dos demais – é uma sociedade. Caso não fosse assim, imediatamente seus
direitos autorais cairiam em domínio público.
4. Obra
Art. 7º da Lei 9.610/98: “São obras intelectuais protegidas as criações do
espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de
obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões
e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-
musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se
fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais,
tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 194
cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer
processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura,
escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e
outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas
concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de
obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas
de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,
dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização
ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. § 1º Os
programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as
disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis. § 2º A proteção concedida no
inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem
prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou
materiais contidos nas obras. § 3º No domínio das ciências, a proteção recairá
sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico
ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da
propriedade imaterial.”
- O artigo diz o que é protegido como obra.
Exemplo: você escreveu um livro. Se alguém quiser traduzir pro inglês e a obra não
caiu no domínio publico, precisa da sua autorização para comercializar. Agora, se o
autor autorizar e for feita a tradução, ela é direito autoral autônomo e independente
do produtor.
- Por que o Bill Gates não perde o seu império? Justamente em função deste
tratamento. Para fazer outro software com base no dele, precisa de autorização, coisa
que ele não dá; ao contrário, compra a idéia do cara.
Inciso XIII: se você está fazendo uma antologia dos poetas catarinenses, o poeta não
pode impedir que você coloque o poema dele na antologia. Ele não pode impedir
porque é uma obra maior.
Exemplo: numa novela aparece um quadro, de plano de fundo, cujo autor é ainda vivo.
Não pode impedir porque o que está em foco ali é a novela, a história, e não o quadro.
Art. 8º da Lei 9.610/98: “Não são objeto de proteção como direitos autorais de
que trata esta Lei: I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos,
projetos ou conceitos matemáticos como tais; II - os esquemas, planos ou
regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III - os formulários em
branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 195
não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos,
regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V - as informações de
uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os
nomes e títulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das
idéias contidas nas obras.”
- Ou seja, obra é tudo o que consta no art. 7º e mais (é um rol meramente
exemplificativo).
Exemplo: reality show é uma ideia.
- Os simples procedimentos normativos não são suscetíveis de proteção como obra.
Por isso é um abuso a ABNT querer vender suas normas de elaboração de trabalhos
acadêmicos.
Exemplo: imagine um camarada querendo registrar uma fórmula matemática – não
pode!
- Se você quiser reunir as sentenças de usucapião dos juízes de Florianópolis dos
últimos 20 anos pode, sem precisar de autorização. Também as peças dos advogados
não são protegidas pelo direito autoral.
- O professor não pode impedir que o aluno anote a sua exposição. Isso é direito do
estudante, porque é uma limitação a favor da educação. Agora, o aluno não pode é
publicar como se fosse sua, ou mesmo publicar com os devidos créditos sem
autorização do professor.
Art. 9º da Lei 9.610/98: “À cópia de obra de arte plástica feita pelo próprio
autor é assegurada a mesma proteção de que goza o original.”
Exemplo: você recebeu um quadro em garantia. O direito civil autoriza que o credor
coloque o bem penhorado para render para melhor pagar a dívida. Dá pra fazer a
mesma coisa com o quadro? O prof. acredita que não porque é um direito autoral que
depende de autorização expressa do autor.
Art. 10º da Lei 9.610/98: “A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se
original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada
anteriormente por outro autor. Parágrafo único. O título de publicações
periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída do seu último
número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 196
5. Lei 9.610/98 – Capítulos
- Tem origem internacional. O Brasil foi retaliado pelos EUA para aprovar essa lei
(retaliaram o calçado brasileiro para punir o Brasil).
- A lei 9.610/98 tem uma série de capítulos tratando efetivamente da tutela do direito
autoral.
TÍTULO I: Disposições preliminares (traz alguns conceitos)
TÍTULO II: Das obras Intelectuais
Capítulo I – Das obras protegidas
Capítulo II – Da autoria das obras intelectuais
Capítulo III – Do registro das obras intelectuais
TÍTULO III: Dos direitos do autor
Capítulo I – Disposições preliminares
Capítulo II – Dos direitos morais do autor
Capítulo III – Dos direitos patrimoniais do autor e de sua duração
Capítulo IV – Das limitações aos direitos autorais
Capítulo V – Da transferência dos direitos de autor
OBS! O objeto do direito do autor são as obras intelectuais consideradas criações do
espírito. Acórdãos, leis, atos normativos, não são obras.
- Então, no histórico, como o direito autoral entrou no Brasil?
- A lei que criou os cursos jurídicos de São Paulo e Olinda, em 11 de agosto de 1927,
estabeleceu num artigo o direito de os docentes explorarem por 10 anos os manuais
que utilizassem na sua disciplina.
- O código criminal de 1930, posteriormente, introduziu no direito brasileiro o direito
subjetivo do direito autoral, ou seja, qualquer autor tem direito à proteção de suas
obras.
- Agora a lei 9.610 proíbe, por exemplo, tirar cópia integral de obras – permite apenas
de parte.
- O mesmo código penal que trouxe a proteção ao direito autoral no Brasil, colocou um
dispositivo numa dessas modificações do CP, que diz que você não pode tirar cópias
para fins comerciais de livros, CDs, sob pena de configurar crime. Porém, excepciona
que se a pessoa tirar cópia de um cd ou de um livro para uso próprio, isso não é crime.
Art. 184 CP: “Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção,
de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º - Se a violação consistir em
reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por
qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 197
fonograma, sem a autorização expressa do autor, do artista intérprete ou
executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena -
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2º - Na mesma pena do § 1º
incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à
venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou
cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de
autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor
de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou
fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem
os represente. § 3º - Se a violação consistir no oferecimento ao público,
mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que
permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em
um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o
caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma,
ou de quem os represente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa. § 4º - O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de
exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em
conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a
cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado
do copista, sem intuito de lucro direito ou indireto.”
- O direito autoral tem uma proteção própria; não é uma proteção do direito comum,
do direito civil. Posteriormente, outra lei sobreviveu até 98 quando foi substituída pela
lei 9.610/98.
OBS! DIREITO DE AUTOR X DIREITOS CONEXOS
- A expressão “direito autoral” quer dizer “direito de autor” e os direitos que lhe são
conexos.
Exemplo: Tom fez a música e Vinícius fez a letra. E aí Fagner interpreta. Dos dois
primeiros é direito de autor; o intérprete tem direito conexo.
- Então há uma grande diferença entre o direito de autor e os direitos que lhe são
conexos porque o direito de autor dura toda a vida deste e após sua morte dura mais
70 anos na mão dos herdeiros (que começa a contar a partir do dia 1º de janeiro do
ano subsequente à sua morte).
Exemplo: se o autor morrer no dia 2 de janeiro, só vai começar a contar esse prazo de
70 anos a partir do dia 1º de janeiro do ano subsequente.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 198
- Os direitos conexos duram 70 anos a partir da fixação.
- Os direitos de autor têm uma dimensão moral e uma dimensão patrimonial e
possuem também limitações, expressas na lei.
Exemplo: o autor se arrependeu da obra. Já vendeu, o seu livro já está nas livrarias, e aí
ele acha que o seu livro é pecaminoso e quer recolher tudo. Você não pode impedi-lo
de fazer desde que ele indenize.
- O direito à autoria é inclusive irrenunciável!
Exemplo: um dos irmãos é um compositor famoso e o outro é um anônimo qualquer.
O anônimo compõe uma letra de uma música que é muito melhor do que o cara faz.
Mas se ele lançar em seu nome não vai fazer nenhum sucesso. Então o compositor
famoso compra a música do anônimo e lança no seu próprio nome. Depois de um
tempo o anônimo aparece e diz que é o autor da música. E aí, o que acontece?
Se ele contar que faz esse tipo de negócio, se desmoraliza como compositor.
Então lhe resta não admitir.
6. Tutela/ Proteção
- A tutela é a favor do autor, evidentemente.
- AUTOR é qualquer pessoa que se identifique como tal, por exemplo, pelo nome, pela
abreviatura, pelo pseudônimo. É aquele que dá a conhecer uma obra – pelo menos
assim se presume até prova em contrário.
- O registro é fundamentalmente importante para a propriedade industrial e não para
o direito autoral.
OBS! Não é só manifestação impressa, mas qualquer manifestação.
Art. 11 da Lei 9.610/98: “Autor é a pessoa física criadora de obra literária,
artística ou científica. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá
aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei.”
- O autor pode ser pessoa física ou jurídica, mas será preferencialmente pessoa física (a
pessoa jurídica geralmente vai ser titular dos direitos conexos).
- A proteção do direito autoral pode ser feita pelo autor ou então ele pode lançar mão
de associações que protegem o direito de autor – como é o caso do ECAD.
A tutela jurídica é bem específica e muito mais ágil e eficaz que a proteção de outros
direitos. Essa proteção é civil e penal. No sistema anterior havia o conselho nacional de
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 199
direito autoral a quem se recorria – tinha o poder de multar a lesão de direito autoral,
conciliava a briga entre autores ou entre autor e editora. Então havia também a
punição administrativa.
- Hoje com a Lei 9.610/98 a proteção é civil e penal. As sanções civis estão no art. 102
da lei. Já as penais encontram-se nos arts. 184-186 e 189. Mas o direito penal tem que
ser utilizado com muita parcimônia sob pena de sobrecarregar o judiciário.
Art. 102 da Lei 9.610/98: “O titular cuja obra seja fraudulentamente
reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a
apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem
prejuízo da indenização cabível.”
Exemplo: vejo no supermercado o meu livro e é outra editora que está publicando. Diz
‘edição do autor’ mas eu não fiz edição nenhuma. O juiz vai mandar prender os
exemplares, suspender a divulgação e fixar indenização cabal.
Art. 184 CP: “Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção,
de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”
Art. 186 CP: “Procede-se mediante: I - queixa, nos crimes previstos no caput do
art. 184; II - ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e
2o do art. 184; III - ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em
desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público; IV - ação penal
pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184.”
Art. 103 da Lei 9.610/98: “Quem editar obra literária, artística ou científica, sem
autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e
pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Parágrafo único. Não se conhecendo
o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o
transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.”
Exemplo: o camarada vendeu 200 exemplares e foi apreendido o resto de uma edição
de 1000 exemplares. Paga os 200, destrói os 800 e me paga uma indenização ainda.
- Agora, digamos que não dá pra saber quantos exemplares foram. Nem eu autor da
ação consigo provar quantos ele vendeu e nem ele consegue provar quantos vendeu.
Aí a lei já preestabelece, prefixa no art. 103 que neste caso de dúvida são 3000
exemplares.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 200
Art. 104 da Lei 9.610/98: “Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir,
distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com
fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro
direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com
o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como
contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.”
- Ele pode cobrar de qualquer um da rede.
Exemplo: eu entro contra a livraria – se ela está falindo e funciona num shopping,
posso acionar o condomínio do shopping.
- A responsabilidade é solidária e objetiva.
Art. 105 da Lei 9.610/98: “A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio
ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e
científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação
aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou
interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa
diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis,
independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o
infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e
conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.”
Art. 107 da Lei 9.610/98: “Independentemente da perda dos equipamentos
utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que
resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem: I -
alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos
técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para
evitar ou restringir sua cópia; II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer
maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público
de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia; III -
suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão de
direitos; IV - distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou puser à
disposição do público, sem autorização, obras, interpretações ou execuções,
exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões, sabendo que
a informação sobre a gestão de direitos, sinais codificados e dispositivos
técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 201
Art. 109 da Lei 9.610/98: “A execução pública feita em desacordo com os arts.
68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor
que deveria ser originariamente pago.”
Art. 110 da Lei 9.610/98: “Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e
audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art.
68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários
respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos.”
Exemplo: o SFC alugou o campo para a realização de um show de uma banda. A banda
toca uma música plagiada. O Santos Futebol Clube foi demandado e teve que pagar
indenização.
7. Programa de Computador – Lei 9.609/98
- A lei 9.609/98 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de
computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.
- O que é programa de computador?
Art. 1º da Lei 9.609/98: “Programa de computador é a expressão de um
conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida
em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas
automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-
los funcionar de modo e para fins determinados.”
- A proteção está prevista no art. 2º.
Art. 2º da Lei 9.609/98: “O regime de proteção à propriedade intelectual de
programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. §
1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos
direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar
a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a
alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou
outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra
ou a sua reputação. § 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a
programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º
de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da
sua criação. § 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 202
registro. § 4º Os direitos atribuídos por esta Lei ficam assegurados aos
estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa
conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos
equivalentes. § 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela
legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito
exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito
exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do
programa. § 6º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos em
que o programa em si não seja objeto essencial do aluguel.”
8. Cultivares – Lei 9.456/98
- A lei 9.456/98 institui a Lei de Proteção de Cultivares e dá outras providências.
Art. 2º da Lei 9.456/98: “A proteção dos direitos relativos à propriedade
intelectual referente a cultivar se efetua mediante a concessão de Certificado de
Proteção de Cultivar, considerado bem móvel para todos os efeitos legais e
única forma de proteção de cultivares e de direito que poderá obstar a livre
utilização de plantas ou de suas partes de reprodução ou de multiplicação
vegetativa, no País.”
Art. 3º Considera-se, para os efeitos desta Lei: I - melhorista: a pessoa física que
obtiver cultivar e estabelecer descritores que a diferenciem das demais; II -
descritor: a característica morfológica, fisiológica, bioquímica ou molecular que
seja herdada geneticamente, utilizada na identificação de cultivar; III - margem
mínima: o conjunto mínimo de descritores, a critério do órgão competente,
suficiente para diferenciar uma nova cultivar ou uma cultivar essencialmente
derivada das demais cultivares conhecidas; IV - cultivar: a variedade de
qualquer gênero ou espécie vegetal superior que seja claramente distinguível de
outras cultivares conhecidas por margem mínima de descritores, por sua
denominação própria, que seja homogênea e estável quanto aos descritores
através de gerações sucessivas e seja de espécie passível de uso pelo complexo
agroflorestal, descrita em publicação especializada disponível e acessível ao
público, bem como a linhagem componente de híbridos; V - nova cultivar: a
cultivar que não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses
em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de
comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros países,
com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para espécies de
árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais espécies; VI -
cultivar distinta: a cultivar que se distingue claramente de qualquer outra cuja
existência na data do pedido de proteção seja reconhecida; VII - cultivar
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 203
homogênea: a cultivar que, utilizada em plantio, em escala comercial,
apresente variabilidade mínima quanto aos descritores que a identifiquem,
segundo critérios estabelecidos pelo órgão competente; VIII - cultivar estável: a
cultivar que, reproduzida em escala comercial, mantenha a sua homogeneidade
através de gerações sucessivas; IX - cultivar essencialmente derivada: a
essencialmente derivada de outra cultivar se, cumulativamente, for: [...] X -
linhagens: os materiais genéticos homogêneos, obtidos por algum processo
autogâmico continuado; XI - híbrido: o produto imediato do cruzamento entre
linhagens geneticamente diferentes; [...] XIV - semente: toda e qualquer
estrutura vegetal utilizada na propagação de uma cultivar;”
Art. 4º da Lei 9.456/98: “É passível de proteção a nova cultivar ou a cultivar
essencialmente derivada, de qualquer gênero ou espécie vegetal.”
9. Direitos Morais
Art. 22 da Lei 9.610/98: “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou.”
- O autor é uma pessoa natural, mas às vezes pode até ser uma pessoa jurídica.
OBS! O direito autoral no programa de computador e nos cultivares tem uma
legislação própria justamente por proteger uma empresa.
Art. 23 da Lei 9.610/98: “Os co-autores da obra intelectual exercerão, de
comum acordo, os seus direitos, salvo convenção em contrário.”
Art. 24 da Lei 9.610/98: “São direitos morais do autor: I - o de reivindicar, a
qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de
sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da
obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de
qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua
reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI -
o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização
já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua
reputação e imagem; VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra,
quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 204
meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor,
que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja
causado. § 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a
que se referem os incisos I a IV. § 2º Compete ao Estado a defesa da integridade
e autoria da obra caída em domínio público. § 3º Nos casos dos incisos V e VI,
ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.”
Inciso I: em qualquer lugar pode comparecer e exigir o direito de autor.
Inciso II: propaganda de cigarro que citava um texto do Fernando Pessoa sem fazer
referência. Como Fernando Pessoa já caiu em domínio público o MP podia aplicar
multa por desrespeito ao direito moral do autor.
- Quando cai em domínio público, quem tutela o autor é o estado. Quando morre, são
os herdeiros. Enquanto é vivo, ele mesmo.
Inciso III: não vai ser o estado depois que vai fazer isso. São os herdeiros ou o próprio
autor.
Exemplo: há varias gerações atrás, havia, no tempo em que Florianópolis era uma vila
bem pequena, um jovem foi estudar medicina no RJ e tinha uma namorada em
Florianópolis.do Rio de Janeiro ele escrevia cartas de amor pra ela, que eram
verdadeiras obras primas. O casal fez um juramento que morrendo um dos dois, o
sobrevivente queimava. Ele morreu primeiro e na primeira semana depois do
falecimento dele a velhinha queimou as cartas. Foi uma obra que permaneceu inédita.
Poucos leram.
Inciso IV: isso é um direito moral do autor. Você não pode alterar a obra de ninguém
apesar de não concordar com ela.
Inciso V: pode fazer várias versões da mesma obra.
OBS! Os quatro primeiros incisos transmitem-se aos herdeiros, quais sejam: a)
reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; b) ter seu nome, pseudônimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua
obra; c) conservar a obra inédita; d) assegurar a integridade da obra, opondo-se a
quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam
prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 205
10. Direitos Patrimoniais (arts. 28-45)
Art. 28 da Lei 9.610/98: “Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e
dispor da obra literária, artística ou científica.”
- Toda e qualquer exploração econômica da obra do autor precisa da sua autorização
expressa por escrito.
Exemplo: um autor convidado por telefone para dar uma palestra. Após a palestra, diz
que seu preço é R$ 50 mil reais. São obrigados a pagar porque prevalece a palavra do
autor.
Art. 29 da Lei 9.610/98: “Depende de autorização prévia e expressa do autor a
utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução
parcial ou integral; II - a edição; III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer
outras transformações; IV - a tradução para qualquer idioma; V - a inclusão em
fonograma ou produção audiovisual; VI - a distribuição, quando não intrínseca
ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra
ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar
a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar
previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o
acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em
pagamento pelo usuário; VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária,
artística ou científica, mediante: a) representação, recitação ou declamação; b)
execução musical; c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos; d)
radiodifusão sonora ou televisiva; e) captação de transmissão de radiodifusão
em locais de freqüência coletiva; f) sonorização ambiental; g) a exibição
audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de
satélites artificiais; i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos
de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a inclusão em base de
dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais
formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de
utilização existentes ou que venham a ser inventadas.”
Exemplo: você quer lançar um software, mas que é feito com base no do Bill Gates.
Então a sua criação vai depender da autorização expressa dele. Aí é mais interessante
pra ele comprar a sua ideia a permitir que você coloque o produto no mercado.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 206
Art. 32 da Lei 9.610/98: “Quando uma obra feita em regime de co-autoria não
for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos,
poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar-lhe a
publicação, salvo na coleção de suas obras completas. § 1º Havendo
divergência, os co-autores decidirão por maioria. § 2º Ao co-autor dissidente é
assegurado o direito de não contribuir para as despesas de publicação,
renunciando a sua parte nos lucros, e o de vedar que se inscreva seu nome na
obra. § 3º Cada co-autor pode, individualmente, sem aquiescência dos outros,
registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros.”
Exemplo: três jovens compuseram uma música. Mais tarde um é desembargador,
outro é músico e outro é bispo. O músico quer lançar a música, mas esta vai
desmoralizar os outros dois.
Art. 33 da Lei 9.610/98: “Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao
domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem
permissão do autor. Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão
ser publicados separadamente.”
- Direito de sequência: o camarada vai publicar uma obra, não é famoso, não tem
nome, faz um contrato, recebeu um preço. Começa a vender como Paulo Coelho.
Então esse autor tem direito de sequência assegurado pelo artigo 38. E é um direito
irrenunciável.
- O autor tem direito a 5% sobre as revendas se a obra começar a ter um sucesso que o
contrato não previu.
Art. 39 da Lei 9.610/98: “Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os
rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto
antenupcial em contrário.”
- Os direitos patrimoniais do autor não se comunicam no casamento.
Art. 40 da Lei 9.610/98: “Tratando-se de obra anônima ou pseudônima, caberá
a quem publicá-la o exercício dos direitos patrimoniais do autor. Parágrafo
único. O autor que se der a conhecer assumirá o exercício dos direitos
patrimoniais, ressalvados os direitos adquiridos por terceiros.”
Exemplo: a autoria da música é anônima, mas reservam-se os direitos ao autor.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 207
Art. 43 da Lei 9.610/98: “Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos
patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1° de
janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação. Parágrafo
único. Aplicar-se-á o disposto no art. 41 e seu parágrafo único, sempre que o
autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste
artigo.”
Art. 44 da Lei 9.610/98: “O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre
obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1° de janeiro
do ano subseqüente ao de sua divulgação.”
Exemplo: morreu no dia 2 de janeiro. Como fica de 2 a 31 de dezembro? Será
praticamente 71 anos.
Art. 45 da Lei 9.610/98: “Além das obras em relação às quais decorreu o prazo
de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público: I - as de
autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II - as de autor
desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e
tradicionais.”
- Se ele tinha co-autoria aí passa aos co-autores.
11. Domínio Público
Art. 45 da Lei 9.610/98: “Além das obras em relação às quais decorreu o prazo
de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público: I - as de
autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II - as de autor
desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e
tradicionais.”
12. Limitações
Art. 46 da Lei 9.610/98: “Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a
reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo
informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do
autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou
periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 208
natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos
sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado,
não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d)
de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes
visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o
sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses
destinatários; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para
uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a
citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de
passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na
medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a
origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por
aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem
autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras
literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e
televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração
à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou
equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a
execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins
exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em
qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou
científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução,
em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer
natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a
reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não
prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses dos autores.”
- Você não pode utilizar a obra de um autor sem a sua autorização por escrito, mas há
alguns usos que não precisam de autorização e ele não pode proibir.
Exemplo: você citar um autor no seu TCC. Se você citar mal ele pode reclamar e de
repente pedir indenização (citou o nome da obra e não citou o autor).
- O autor de uma peça de teatro também não pode proibir que a sua peça seja
reproduzida na escola, por exemplo (tem a finalidade do ensino, é uma limitação).
13. Direitos Conexos
- Direitos conexos são os do intérprete e da indústria fonográfica.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 209
- O problema está na duração. Os direitos conexos duram 70 a partir da sua fixação,
publicação, apresentação.
14. Associações - ECAD
- O autor pode defender seu direito autoral através de associações. As associações
todas têm o ECAD que é um órgão particular que arrecada e depois distribui.
Exemplo: você vai fazer um baile. Tem que ter a relação das músicas que vão tocar. O
rádio, a mesma coisa.
15. Registro
- O registro não é obrigatório. Ele só dá publicidade e cada tipo de produção. O ECAD é
feito para arrecadar direitos do músico.
- O art. 19 da lei diz que o registro continua regido pela lei anterior pelo art. 17. A lei
anterior estabeleceu que é conforme a natureza: livro, música, películas
cinematográficas.
Art. 19 da Lei 9.610/98: “É facultado ao autor registrar a sua obra no órgão
público definido no caput e no § 1º do art. 17 da Lei nº 5.988, de 14 de
dezembro de 1973.”
Art. 17 da Lei 5.988/73: “Para segurança de seus direitos, o autor da obra
intelectual poderá registrá-Ia, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional,
na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia. § 1º Se a obra for de natureza que
comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser registrada naquele
com que tiver maior afinidade. § 2º O Poder Executivo, mediante Decreto,
poderá, a qualquer tempo, reorganizar os serviços de registro, conferindo a
outros Órgãos as atribuições a que se refere este artigo.”
- O registro é meramente para a publicidade.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 210
07.11.11
Direitos Reais Sobre Coisas Alheias de Gozo
1. Introdução: direitos reais sobre coisas alheias
a) De gozo
b) De garantia
2. Superfície – art. 1369 CC e art. 21 da Lei 10.257/01
a) Conceito
b) Prazo e extensão
c) Natureza jurídica e constituição
d) Direitos e deveres (art. 1370 a 1374 CC)
e) Extinção
3. Servidão – art. 1378 CC
a) Conceito e nome das partes
b) Natureza jurídica
c) Princípios
d) Classificação
e) Aquisição
f) Enumeração
g) Direitos e deveres (art. 1384 a 1385 CC)
h) Extinção
i) Tutela
j) Servidão por destinação do proprietário
4. Enfiteuse
1. Introdução
- A propriedade comporta desdobramentos em outros direitos que são os chamados
direitos reais sobre coisas alheias. No caso do usufruto deslocam-se o uso e o gozo da
coisa para outro, que é o usufrutuário (tem o uso e o gozo de coisa que não lhe
pertence).
Possessórias
Confessórias
Negatórias
Posse
Propriedade
Direitos reais
sobre coisa
alheia de gozo
Direitos reais
sobre coisa
alheia em
garantia
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 211
- Os direitos reais sobre coisa alheia de gozo são superfície, servidão, enfiteuse,
concessão de uso, concessão de uso especial para fins de moradia, também os direitos
do promissário comprador, dentre outros.
- Propriedade é direito real sobre coisa própria, mas existem também os direitos reais
sobre coisa alheia.
2. Superfície
- Foi introduzido no direito brasileiro pelo código atual. O código de 1916 não previa
tal direito.
- O direito real de superfície, entretanto, voltou ao direito brasileiro daquela antiga
tradição lusitana por dois caminhos: pelo código civil e pelo estatuto da cidade, porque
é um instrumento da urbanística.
Exemplo: a prefeitura precisa de um novo hospital, de uma nova rodoviária. E às vezes
o camarada que tem o imóvel não quer fazer a rodoviária. Pode conceder direito real
de superfície por um tempo, mas a propriedade não deixa de ser do antigo dono.
- É o direito de explorar a superfície com plantação ou construção. As partes são o
proprietário e o superficiário, que é o titular do direito real de superfície. Tem o
direito de construir sobre o imóvel e utilizar-se dessa construção durante um certo
tempo na forma da escritura que firmarem e registrarem no registro de imóveis.
- Ou então uma plantação: eu te compro um direito real de superfície para plantar um
vinhedo no teu terreno e explorar por 30 anos. Findo o prazo, o terreno é teu e o
vinhedo também.
Exemplo: fui condenado pelo IBAMA a fazer uma reposição de floresta nativa. Eu não
quero comprar um terreno pra isso. Posso comprar um direito real de superfície,
registro no registro de imóveis e faço a plantação.
OBS! O direito real de superfície é feito de comum acordo entre as partes. Por isso
difere da acessão, que é um modo de aquisição da propriedade móvel, enquanto a
superfície é um direito real sobre coisa alheia de gozo.
a) Conceito
Art. 1369 CC: “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou
de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública
devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 212
direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão.”
- O artigo define superfície.
Exemplo: há o registro do terreno, com a matrícula e o direito real de superfície será
ali registrado. Significa dizer que as partes fizeram escritura pública e veio a registro;
tem-se um proprietário e um superficiário.
§ único: por exemplo, a rodoviária. Vai ter construção de subsolo também ou não? A
princípio não, a menos que faça parte da própria natureza da construção ou da
plantação.
- O estatuto da cidade, a Lei 10.257, diz, em seu art. 21:
Art. 21 da Lei 10.257/01: “O proprietário urbano poderá conceder a outrem o
direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado,
mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. § 1o O
direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço
aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo,
atendida a legislação urbanística. § 2o A concessão do direito de superfície
poderá ser gratuita ou onerosa. § 3o O superficiário responderá integralmente
pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária,
arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os
encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície,
salvo disposição em contrário do contrato respectivo. § 4o O direito de
superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato
respectivo. § 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a
seus herdeiros.”
OBS! Essa concessão de uso pode ser onerosa ou gratuita – alguém pode ceder
gratuitamente.
b) Prazo e Extensão
- O código civil prevê a superfície por prazo determinado (art. 1369 CC), enquanto o
estatuto da cidade faculta: por prazo determinado ou indeterminado (art. 21, caput,
da Lei 10.257/01).
- Se for rural, aplica-se o código: o prazo será determinado.
- Quanto à extensão, define o estatuto da cidade, no § 1º do art. 21:
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 213
Art. 21, § 1º da Lei 10.257/01: “§ 1º - O direito de superfície abrange o direito
de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma
estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.”
- No código civil, há a seguinte previsão:
Art. 1369, § único CC: “Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza
obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.”
c) Natureza Jurídica e Constituição
- É um direito real sobre coisa alheia de gozo. É para imóveis.
- A constituição, a aquisição, se dá por escritura pública. Mas também é possível
adquirir por usucapião.
Exemplo: você tem um amigo desde a infância. É uma amizade muito verdadeira. O
amigo recebeu uma condenação do IBAMA e tem que fazer uma plantação de floresta
nativa. Você autoriza que ele faça no seu terreno, mas nunca fizeram escritura do
direito real de superfície. De repente um dia está sendo tudo penhorado, e você é
acionado. Pode entrar com embargos para se defender como possuidor. Ele pode
alegar usucapião de superfície porque depois de um certo tempo havendo não um
animus domni no sentido de ser proprietário do terreno, mas referente à superfície.
- Então a superfície, como é direito real sobre coisa alheia de gozo, é suscetível de
usucapião. Mas não vai usucapir o terreno e sim o direito real.
- Na tutela jurídica vai poder se defender com ação possessória ou embargos de
terceiro possuidor ou ainda com ação confessória.
Exemplo: o proprietário do imóvel está incomodando a sua superfície, querendo
reduzir, etc.
Pode entrar com possessória dizendo que ele está invadindo a sua superfície.
Ou então a confessória, que vai ser a ação petitória: está turbando a minha
titularidade de direito real de superfície.
Agora, o proprietário se achar que o superficiário está indo além do limite dele,
pode entrar com ação negatória – exigir que ele fique dentro da titularidade
que ele tem.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 214
d) Direitos e Deveres
Art. 1.370 CC: “A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa,
estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou
parceladamente.”
Exemplo: caso das plantações de pinus na serra. A indústria dá uma entrada, paga um
salário mínimo por mês, para explorar a área.
Art. 1.371 CC: “O superficiário responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre o imóvel.”
Art. 1.372 CC: “O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por
morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser
estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela
transferência.”
§ único: traz a alma da enfiteuse, que é um direito real que não foi extinto mas não
podem ser constituídos novos.
Art. 1.373 CC: “Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições.”
- Esse direito pode se transmitir para terceiros ou herdeiros, inclusive.
Exemplo: tinha 25 anos de direito real de superfície, já explorou 10 e está vendendo 15
anos de rodoviária. O adquirente, novo superficiário, fica mais um ano e falece. Os 14
anos restantes passam aos herdeiros sem nenhum problema.
- Agora, quando houver venda, o proprietário do terreno tem o direito de cobrir a
proposta e excluir o direito real de garantia. E vice-versa: o superficiário também pode
cobrir a proposta caso o proprietário do imóvel queira vender – tem direito de
preferência.
e) Extinção
Art. 1.374 CC: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário
der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 215
Exemplo: o cara quer transformar a rodoviária em hospital – não pode fazer isso. Tem
direito real limitado porque não tem todas as prerrogativas da propriedade. Aqui, por
exemplo, o direito de disposição é do proprietário e não do superficiário. Então ele não
pode mudar a destinação sob pena de extinção da superfície.
Art. 1375 CC: “Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade
plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de
indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”
Exemplo: eu faço um contrato, fazemos uma escritura de direito real de superfície de
20 anos de plantação de eucalipto. Findo o prazo, todos os eucaliptos serão do
proprietário a menos que a escritura e, portanto, o registro, digam que não, que ele
tem prazo para retirar ou ainda será indenizado.
- O proprietário, durante a superfície, tem um domínio restrito, uma propriedade
limitada. Quando se extingue, volta a ter propriedade plena.
Art. 1.376 CC: “No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de
desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor
correspondente ao direito real de cada um.”
Art. 1.377 CC: “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito
público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente
disciplinado em lei especial.”
3. Servidão
a) Conceito e Nome das Partes
- Orlando Gomes diz que servidão é o direito real sobre coisa imóvel que lhe impõe um
ônus em proveito de outra pertence a diferente dono. Na verdade é o que está no
artigo 1378 CC.
Art. 1378 CC: “A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e
grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente
registro no Cartório de Registro de Imóveis.”
- Aqui também podemos estabelecer na propriedade um direito real de servidão.
Precisa de escritura pública e registro.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 216
- O dominante é aquele que se beneficia e o serviente é aquele que suporta.
- Na verdade a servidão são restrições de duas espécies:
IN PATIENDO: no latim, patio é sofrer. Significa que ela consiste em ter que
suportar. Exemplo: servidão de passagem: eu tenho que suportar o vizinho
passando no meu terreno.
IN NON PATIENDO: consistir em uma obrigação de não fazer. Exemplo: eu
compro uma servidão de vista do meu vizinho que consiste em ele não
construir ou construir apenas em determinados locais para que eu não perca a
vista que tenho do meu imóvel.
b) Natureza Jurídica
- É um direito real sobre coisa alheia de imóvel pra imóvel e é um direito acessório no
sentido de que ele se incorpora à propriedade beneficiada perpetuamente, enquanto
durar a servidão.
- O fato de ele ser acessório significa que ele não pode ser penhorado
autonomamente. Existe junto com a propriedade porque serve a um imóvel.
c) Princípios
Nemo res sua servit
- Ou seja, ninguém serve à sua própria coisa. Então a servidão ocorre sempre entre
imóveis de diferentes proprietários.
Exemplo: um grande imóvel cheio de estradas. Aí de repente esse proprietário divide
entre alguns donos e vende. Enquanto é da mesma pessoa não há nenhum problema.
Agora, se vender a proprietários diferentes será um problema.
A servidão não se presume
- Significa dizer que algum tipo de servidão tem que existir no registro de imóveis se
não, não é servidão.
Exemplo: servidão de vista. Eu não posso alegar posse de servidão de vista porque não
se presume.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 217
d) Classificação
- As servidões classificam-se em POSITIVAS (que consistem em um ato positivo, por
exemplo, passar pelo terreno) ou NEGATIVAS (por exemplo, não construir mais alto).
Exemplo: servidão de não construir mais alto que três metros. É uma servidão
negativa, consiste em não fazer (in non paciendo).
- Também podem ser APARENTES (aquelas que consistem em obras visíveis, tangíveis,
por exemplo, um poço negro, um buraco, um aqueduto) e a NÃO APARENTE (é aquela
que não consta de obras, por exemplo, não construir mais alto, uma servidão de vista;
não é visível, consiste em não fazer).
- A servidão aparente é aquela que você pode adquirir por usucapião.
Exemplo: a servidão de esgoto. Faz 200 anos que a minha família lança o esgoto lá, no
terreno do vizinho. 100 anos depois o vizinho reclama. Ele não tem razão porque essa
posse pode me levar à usucapião do direito de servidão de esgoto.
- Na constituição, as não aparentes se constituem por escritura e registro. As
aparentes podem ser adquiridas por usucapião.
- Há uma terceira classificação em CONTÍNUAS (é aquela que dispensa o ato humano,
por exemplo, servidão de aqueduto – a água vem sozinha, vem por obras – não precisa
do ato humano) e DESCONTÍNUAS (são aquelas que se renovam a cada ato humano,
como, por exemplo, buscar água com balde no terreno do vizinho).
- As descontínuas, se ficar 10 anos sem utilizar, perde automaticamente; é uma
espécie de usucapião às avessas.
- Agora, existe uma exceção que é a súmula 415 STF consagrada no art. 1213 CC: as
servidões não aparentes e descontínuas podem passar a ser contínuas e aparentes
mediante obras.
Súmula 415 STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente,
sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente,
conferindo direito à proteção possessória.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 218
Art. 1213 CC: “O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões
não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do
prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.”
Exemplo: eu tenho o direito de pegar água do meu vizinho. Um dia eu resolvo fazer
uma estrada ou então um aqueduto para canalizar água pra mim e o vizinho permite.
Então eu acabo transformando essa servidão de não aparente e descontínua em
aparente e contínua.
- A servidão de caminho é assim. Você faz a estrada, asfalta,
e) Aquisição
- A aquisição se dá por escritura e registro ou por usucapião no caso das servidões
aparentes, que são aquelas que consistem em obras e, portanto, são suscetíveis de
posse. Essa usucapião, ressalte-se, é da servidão e não do terreno.
Art. 1.378 CC: “A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e
grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante
declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente
registro no Cartório de Registro de Imóveis.”
- Agora, a usucapião de servidão tem dispositivos expressos no código – art. 1379 CC
caput e §s.
Art. 1379 CC: “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente,
por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em
seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar
consumado a usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o
prazo da usucapião será de vinte anos.”
- Se você com justo título e boa fé adquiriu servidão e deu errado – comprou de quem
não era dono – o prazo reduz-se para 10 anos.
- A usucapião extraordinária de servidão é hoje a usucapião mais longa de todo o
direito brasileiro.
- “Servidão por destinação do proprietário” nada mais é que as serventias que existem
no imóvel que pertence a um único dono transformam-se em servidão por destinação
do proprietário se o imóvel for separado em partes para novos donos distintos.
O código atual não prevê, mas essa servidão é prevista em todos os código
europeus, na história do direito e na jurisprudência brasileira.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 219
f) Enumeração
- É impossível enumerar as servidões. Teixeira de Freitas, ao fazer o esboço do código
civil brasileiro, não conseguiu concluir as servidões.
- Antes o código chamava de servidão predial porque no corpus juris civilis havia
servidão pessoal (usufruto), legal (direito de vizinhança oneroso) e predial. Dentro das
servidões incluem-se diversas práticas.
Exemplo: você quer comprar do vizinho o direito de escoar a água da chuva do seu
telhado na calha do terreno dele. Compra servidão. Ou então direito de jogar esgoto
no terreno dele.
- Servidão pra passar água – aqueduto; servidão de passagem; servidão para tirar areia
do rio do vizinho. E assim por diante.
g) Direitos e Deveres
- O dominante, que é aquele que se beneficia da servidão, tem alguns direitos e
deveres. A servidão deve ser utilizada civilizadamente, ou seja, sem onerar em
demasia, além do necessário, o vizinho.
Art. 1384 CC: “A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono
do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio
dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável
incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.”
Exemplo: ter servidão de passagem no terreno do seu inimigo.
- É o dominante que suporta as despesas de manutenção.
- O direito de servidão inclui outros direitos menores. A servidão maior inclui a menor.
Art. 1385 CC: “Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio
dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio
serviente. § 1o Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a
outro. § 2o Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a
menor exclui a mais onerosa. § 3o Se as necessidades da cultura, ou da
indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono
do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo
excesso.”
- O serviente não deve entravar o exercício. Deve permitir ampliar por necessidade da
cultura.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 220
Exemplo: se o meu amigo que é o titular da servidão usa como agricultura e agora
ampliou sua produção e precisa entrar caminhão maior pra pegar sua produção. Pode
comunicar ao vizinho, pedir ao juiz por sentença determinar a ampliação da servidão
onerosamente – mediante pagamento – e a outra parte não vai poder impedir, a
menos que a destinação seja diversa. Como é o caso de ele querer instalar um hotel.
Tem direito a mudar o caminho desde que não prejudique a servidão.
- Se o serviente for responsável pela manutenção, se ele não fizer o outro vai ter que
fazer sob pena de extinguir-se a servidão.
h) Extinção
- Extingue-se pelos modos comuns dos direitos reais além dos que lhe são peculiares.
Art. 1.387 CC: “Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se
extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. Parágrafo único. Se o
prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título
hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.”
- Confusão: a mesma pessoa se torna dona dos dois imóveis,
- Não uso: nas descontínuas.
- Também se extingue pela convenção.
Art. 1.389 CC: “Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio
serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I - pela
reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das
respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; III - pelo
não uso, durante dez anos contínuos.”
- Extingue-se também pela impossibilidade de mudança dos lugares; por perecimento
do prédio; decurso do prazo, se foi a termo; ou implemento da condição; por
desapropriação; pela resolução do domínio.
Art. 1.388 CC: “O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao
cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I -
quando o titular houver renunciado a sua servidão; II - quando tiver cessado,
para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a
constituição da servidão; III - quando o dono do prédio serviente resgatar a
servidão.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 221
Exemplo: o imóvel se beneficia da passagem e está hipotecado. Não pode renunciar à
servidão sem que o credor hipotecário concorde porque vai diminuir o valor do imóvel.
i) Tutela
- Mexeram com a minha servidão, trancaram, não deixaram passar. Entro com ação de
reintegração de posse ou manutenção de posse.
- Agora, se eu for discutir no campo petitório, a confessória é do dominante a e
negatória é a do serviente.
Exemplo: o serviente quer reduzir a servidão para 1,20 m. O dominante entra com
ação confessória contra ele para manter a largura da servidão.
Exemplo: ou então o dominante quer ampliar a servidão sem pagar. O serviente,
proprietário, vai entrar com ação negatória. São ações petitórias; estão discutindo no
campo da titularidade do direito real.
j) Servidão por destinação do proprietário
- Requisitos: estado visível da coisa, divisão dos dois prédios entre proprietários
diferentes, inexistência de cláusula expressa contrária na sua constituição.
4. Enfiteuse
- O direito romano estabeleceu os tipos de terreno e as pessoas que ocupavam aquele
terreno tinham a utilidade, mas pagavam imposto, por exemplo, para o senado
romano, para o imperador romano.
- A enfiteuse, a partir da idade média, do feudalismo, institui-se como um direito real
muito interessante dividindo em duas propriedades:
a) domínio direito;
b) domínio útil.
- O DOMÍNIO ÚTIL é o direito do enfiteuta – é aquele que comprou a enfiteuse. Então
ele passa a utilizar o terreno e paga anualmente uma quantia chamada foro ou cânon.
Por isso se chamam terrenos foreiros.
- Esse pagamento pode ser em produção, por exemplo, 16 vacas por ano. E aí é uma
verdadeira propriedade: pode deixar para os herdeiros, pode vender, sem nenhum
problema – é um direito autônomo.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 222
- Mas se quiser vender vai ter que dar preferência ao SENHORIO DIRETO, que é uma
espécie de um nu proprietário – só tem a propriedade porque sua utilidade está com o
enfiteuta.
- Se o nu proprietário quiser vender, o enfiteuta tem preferência. Se o enfiteuta quiser
vender, o senhorio direto tem o jus prelaciones: o direito de preferência. Ele pode
optar em cobrir a proposta e extinguir a enfiteuse ou então pode cobrar uma quantia
para permitir a venda. E essa quantia que ele cobra se chama laudêmio, 5% sobre o
valor da venda ou sobre o valor do imóvel.
- Na enfiteuse, o enfiteuta paga foro anual; agora, se vender a enfiteuse ainda tem que
pagar o laudêmio (vem de laudare, louvor, ou seja, uma homenagem ao senhor
feudal).
OBS! Agora, depois de 10 anos de enfiteuse, o enfiteuta, pelo direito brasileiro, tem o
direito de resgate. Ou seja, ele paga um laudêmio e libera o imóvel – extingue a
enfiteuse e se torna proprietário (uma propriedade pura, então).
- Se ele atrasar o foro, ficar três anos sem pagar, pode ser interpelado e aí perder; se
não purgar a mora, não pagar as quantias em atraso, a enfiteuse poderá se extinguir
pela pena de comisso, ou seja, por inadimplemento e mora.
- Esse direito foi instituído no Brasil de forma um pouco diferente do direito português
para estimular a ocupação de terrenos destinados à cultura e terrenos de mata,
agrestes, para ocupá-los.
- Esse direito não foi relacionado entre os direitos reais do código civil; ao contrário:
está relacionado na parte final do código como um direito em extinção. Ele permanece
ainda nos terrenos públicos da união.
Art. 2.038 CC: “Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil
anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1o Nos
aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou
prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das
construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos
terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.”
- O decreto lei 9.760/46 e também a lei 9.636/98 são leis que trataram da enfiteuse.
Os terrenos de marinha estão em regime de enfiteuse pública.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 223
Exemplo: quem tem apartamento na Beiramar paga o foro. Quando vende o
apartamento, tem que pagar o laudêmio para a união. São imóveis muito onerados por
isso.
E é irresgatável, é perpétuo.
OBS! Terreno de marinha é uma faixa no litoral que foi medida pelo preamar médio de
1981. O que não é terreno de marinha é área alodial.
08.11.11
Usufruto (artigos 1390 a 1411 CC)
1. Histórico
2. Conceito
3. Partes
4. Elementos
a) Substância
b) Proveito
5. Natureza Jurídica
6. Objeto – art. 1390 CC
7. Classificação
c) Quanto ao modo de aquisição
d) Quanto ao objeto
e) Quanto à extensão
f) Quanto à duração
8. Aquisição
9. Conteúdo, direitos e deveres
10. Tutela
11. Extinção
12. Outros casos
Área alodial
Terreno de Marinha
Ilha
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 224
- O usufruto está previsto nos arts. 1390 a 1411 CC. Usufruto vem de usus fructus, ou
seja, consiste em uma propriedade desdobrar-se para o patrimônio de outra pessoa o
direito de uso e gozo ou de uso e fruição dessa propriedade.
- É sempre decorrência de um ato de liberalidade.
Exemplo: A faz a doação pro B e um usufruto pro C. então B é nu proprietário e C é
usufrutuário. Essa situação é muito diferente de o A doar para B com reserva de
usufruto pro A – aqui ele é ao mesmo tempo doador e usufrutuário. O direito confere
tratamento diferenciado às duas situações, mas ambas configuram usufruto. O novo
proprietário não tem o uso e gozo da coisa e sim o usufrutuário.
Os direitos reais de uso e gozo são desdobramentos do direito de propriedade.
- A propriedade está no nome do nu proprietário e no seu patrimônio, mas o usufruto
está no patrimônio de outra pessoa. É um usufruto que tem sempre caráter alimentar.
1. Histórico
- O usufruto tem origem no direito romano. Romanos mais velhos, muitas vezes viúvos
ou separados, casavam com mulheres mais jovens e muitas vezes de uma classe social
inferior. E aí a família odiava a moça e só esperava o falecimento do velho para se
apoderar do patrimônio e eles sabiam disso. Então os velhos romanos começaram a
fazer testamento colocando cláusulas de que uma parte do patrimônio recebida pelos
herdeiros da herança ficaria com a viúva vitaliciamente para que ela pudesse
sobreviver após a morte do marido.
- Evidentemente que esses herdeiros entraram em juízo e o pretor romano deu
guarida à cláusula testamentária a criou uma proteção jurídica pretoriana para essas
cláusulas – estava nascendo o usufruto.
Os herdeiros recebiam como nu proprietários e a viúva recebia como
usufrutuária.
- O usufruto pode ter origem por doação ou testamento. É sempre um ato de
liberalidade.
Exemplo: se eu vendo um imóvel pra você não posso colocar uma cláusula de usufruto
pro meu pai. Agora, se eu fizer uma doação, posso fazer uma cláusula de usufruto em
favor do meu pai.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 225
2. Conceito
- USUFRUTO é um direito real sobre coisa alheia de gozo que consiste em desdobrar
da propriedade o uso e a fruição da coisa em benefício de outra pessoa em caráter
alimentar ou assistencial. Então é intuito personae, ou seja, é um direito real que é
estabelecido e previsto para beneficiar determinadas pessoas.
Art. 1.390 CC: “O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis,
em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em
parte, os frutos e utilidades.”
Exemplo: o filho que tem a mãe velhinha destina um imóvel dele para protegê-la. Ou
então o pai vai fazer a doação e retém o usufruto pra ele e pra esposa para poupá-los,
mais tarde, da dor de cabeça do inventário.
3. Partes
- Temos, na realidade, as partes: o USUFRUTUÁRIO e o NU PROPRIETÁRIO.
- O nu proprietário tem a substância, o poder de disposição, e a outra parte tem o
proveito, ou seja, o uso e o gozo. A pessoa tem direito de utilizar a coisa dentro de sua
destinação econômica e tem também o direito de retirar renda da coisa.
Art. 1394 CC: “O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e
percepção dos frutos.”
- A pessoa pode alugar, pode deixar uma pessoa morando de graça. É um direito real
completamente independente.
Exemplo: B é proprietário do imóvel (nu proprietário) e há um usufruto em favor do C.
B hipoteca o imóvel pro banco. Não paga o financiamento, é executado e a pessoa que
arrematar, o novo adquirente, vai fazê-lo onerado com o usufruto, que está antes da
hipoteca. Então está ciente de que enquanto não implementar a condição prevista ou
chegar o termo final, o usufruto continua. Ele vai ser um possuidor indireto e vai ter
um domínio restrito, limitado, porque existe um direito real sobre essa coisa.
- Outro aspecto importante é que o usufrutuário não tem o poder de disposição. Ele
não pode mudar a destinação econômica da coisa.
Exemplo: digamos que A fez a doação para B, que é o nu proprietário, com usufruto
pra C. É um terreno de agricultura, sempre foi objeto desse tipo de exploração. Agora
C quer mudar pra um hotel fazenda – não pode porque só tem direito de uso e gozo e
não de disposição. Terá que pedir autorização para B que, enquanto proprietário,
detém o poder de disposição.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 226
Art. 1.399 CC: “O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante
arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem
expressa autorização do proprietário.”
Exemplo: o imóvel já estava hipotecado pelo B quando surgiu o usufruto em favor de
C. Se B não pagar a hipoteca, C vai perder o usufruto quando for executado porque a
hipoteca tem prioridade, uma vez que figura antes do usufruto.
A hierarquia do registro é radical.
Exemplo: eu tenho muitos imóveis e num deles está meu avô morando como
usufrutuário. Um dia penhoro o imóvel em que mora o meu avô como usufrutuário.
Não há nenhum problema, mas o arrematante só recebe a nua propriedade; adquire o
imóvel onerado com o usufruto. Tornar-se-á um possuidor indireto, terá domínio
restrito, propriedade limitada.
4. Elementos
- A SUBSTÂNCIA está nas mãos do nu proprietário. A substância é a propriedade com o
seu poder de disposição.
- Agora o PROVEITO, que é o uso e gozo, está no patrimônio do usufrutuário. Possui
direito real limitado, porque é sobre a coisa alheia, e tem posse direta. Tem posse,
administração, direito de uso e de gozo. Ou seja, usar é utilizar a coisa em todas as
suas relações.
5. Natureza Jurídica
- O usufruto é um direito real sobre coisa alheia de gozo com caráter alimentar. É um
instituo que existe para proteger pessoas da família: ou porque é doente, porque é
velho, porque não tem patrimônio, porque está precisando.
6. Objeto
Art. 1390 CC: “O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis,
em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em
parte, os frutos e utilidades.”
- Qualquer coisa com valor econômico pode ser objeto de usufruto.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 227
Exemplo: o meu neto não está dando certo na vida e agora resolver fazer um mini
mercado na cidade. Eu dou pra ele em usufruto três sacas de arroz para ele vender a
quilo. Então quando terminar o usufruto esse arroz já foi consumido; ele vai me
devolver em igual quantidade e qualidade.
Exemplo: o meu sobrinho tem um restaurante de carnes exóticas. Eu tenho criação de
rã e dou em usufruto pra ele um lote de rãs. Ele consome e quando terminar o
usufruto ele me devolve o mesmo número de rãs.
- Ações, valores, empresa, podem ser objeto de usufruto.
Art. 716 CPC: “O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto de móvel ou
imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o
recebimento do crédito.”
- Ao invés de extinguir a empresa do meu devedor, o juiz decide me entregar a
empresa em usufruto para que, através do uso e gozo, eu me pague.
- Quem tem o usufruto de um objeto e o objeto aumentar circunstancialmente, por
exemplo, um terreno aumentar por aluvião, é claro que o usufruto incide também
sobre os acrescidos. Mas se num acrescido uma parte for consumível, o usufrutuário
poderá consumir, mas quando devolver a coisa restituirá o consumido.
Art. 1392 CC: “Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos
acessórios da coisa e seus acrescidos. § 1o Se, entre os acessórios e os
acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir,
findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero,
qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo
da restituição. § 2o Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os
recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário
prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração. § 3o Se o usufruto
recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à
parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio
usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado.”
- Existe usufruto de minas, de floresta, de animais.
Exemplo: o cara recebe em usufruto 40 vacas de leite holandesas. Passado um tempo,
morrem 5 vacas e nascem 6 terneiros e aí termina o usufruto. E agora, quanto vai se
devolver? As 35 vacas? As 35 vacas e os 6 terneiros? A solução é: as 35 vacas vivas
devolve, são bens infungíveis. As 5 que morreram e não houve culpa e não nasceu
nenhuma outra, fica por isso mesmo. Agora, se nasceram terneiros, estes se
substituem às vacas que morreram. Então os 5 terneiros mais velhos são entregues ao
nu proprietário junto às 35 vacas.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 228
Art. 1.397 CC: “As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas
quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o
usufruto.”
- Às vezes pode se estabelecer algum encargo no usufruto, mas não que caracterize
uma venda.
Exemplo: deixo a casa em usufruto, mas você cuida do meu cachorro.
7. Classificação
a) Quanto ao Modo de Constituição
- O usufruto é legal ou voluntário. O VOLUNTÁRIO vai ser por escritura pública ou por
testamento, ou seja, é a vontade do testador, do doador. Já o LEGAL, decorre da lei.
Art. 1689, I CC: “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são
usufrutuários dos bens dos filhos;”
- É o usufruto que os pais têm sobre os bens dos filhos menores.
Exemplo: os pais têm uma filha muito precoce e espontânea e colocam para atuar
numa novela. Ela começa a fazer o maior sucesso e ganha muito dinheiro, por
conseqüência. O que fazer com o dinheiro que essa criança recebe? No direito
brasileiro, os pais têm, automaticamente, por decorrência de lei, usufruto sobre os
bens e direitos da criança.
b) Quanto ao Objeto
- Usufruto PRÓPRIO é aquele em que no final é devolvida a mesma coisa que foi dada
em usufruto considerando o desgaste natural do tempo.
Exemplo: usufruto de uma casa, de um terreno. Ao final devolve-se a casa, o terreno.
- Existem outros tipos de usufruto que volta em quantidade e qualidade, mas não o
mesmo objeto. É o usufruto IMPRÓPRIO, sobre bens fungíveis, consumíveis.
Exemplo: usufruto de 40 botijões de gás; usufruto de 4 sacas de arroz integral.
c) Quanto à Extensão
- O usufruto pode ser a título universal ou a título singular.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 229
Exemplo: o camarada mora no Brasil, é muito rico e resolveu entrar num convento na
Inglaterra. Deixa tudo para uma pessoa que vai receber o ativo e o passivo: vai pagar
os aluguéis, vai fazer manutenção das casas. Quando se encerrar, ele presta contas.
Tudo que vai receber, por exemplo, meação da construção de um muro com o vizinho,
vai para o usufrutuário, que está administrando todo o patrimônio do nu proprietário.
OBS! A escritura vai definir qual regime. Quais despesas cabem a quem, e quais ativos
cabem a quem.
- Agora, se for um usufruto a título singular – exemplo, recebeu uma casa em usufruto
e o vizinho pagou meação da construção do muro. Esse pagamento vai para o nu
proprietário e não para o usufrutuário.
- Quando é mais de um bem, cada um deles é considerado separado, como usufruto
próprio, a TÍTULO SINGULAR. Agora, quando envolve ativo e passivo, é usufruto a
TÍTULO UNIVERSAL.
d) Quanto à Duração
- Pode ser vitalício ou temporário. VITALÍCIO dura a vida toda da pessoa beneficiária,
usufrutuária, mas não passa ao herdeiro da pessoa porque o usufruto é intuito
personae. O usufruto não pode ser vendido nem deixado de herança.
- O usufruto temporário pode estar sujeito à condição ou termo.
Exemplo: eu dou em usufruto ao meu sobrinho o meu apartamento até ele se formar-
essa é a condição.
- Posso dar também em usufruto pra uma pessoa o meu imóvel até o dia 25 de abril
de2016. Possui termo final.
- No direito alemão, pode-se vender o usufruto a outra pessoa.
8. Aquisição
- Pode ser mortis causa, mediante um testamento, ou inter vivos, com escritura pública
de registro de imóveis, mas será sempre uma liberalidade. Também é possível adquirir
por usucapião.
Art. 1.391 CC: “O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião,
constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 230
Exemplo: um colega de faculdade ficou muito rico e tinha um amigo muito querido.
Um deles falece e o outro continua muito bem de vida; se dá conta de que a mãe do
amigo falecido está muito desamparada. Pega um de seus imóveis e coloca a mãe do
amigo para morar no imóvel. Ela fica ali 15 anos, e de repente o amigo começa a
perder seu patrimônio até que um banco executa seu amigo de forma que ele perde
tudo o que tem. Alega-se em defesa da velhinha usucapião de usufruto. Quanto tempo
é necessário para uma pessoa usucapir a propriedade?
- Se for uma casa de menos de 250 m² e ela não tem outro imóvel, o usucapião se dá
em 5 anos. Ela não está usucapindo o imóvel, mas sim o usufruto dele – ela vai ficar ali
até morrer. O tratamento que se dá no dia a dia é dizer que é um comodato, um ato
de mera tolerância, de liberalidade – isso não gera usucapião.
- Se for imóvel rural até 50 hectares também poderá usucapir em 10 anos.
- Os vícios da posse são relativos e temporários. Quem pode alegar um ato de mera
tolerância é a pessoa que a colocou ali, mas não um terceiro.
9. Conteúdo: Direitos e Deveres
- O USUFRUTUÁRIO tem três tipos de obrigações: anteriores, durante e depois do
usufruto.
Anteriores:
Exemplo: B recebeu a doação com usufruto pro C. Claro que os dois às vezes não têm
relação nenhuma de parentesco. Então B pode exigir, mas C pode fazer
espontaneamente um inventário prévio do que ele está encontrando no usufruto.
Art. 1.400 CC: “O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua
custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará
caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela
conservação, e entregá-los findo o usufruto. Parágrafo único. Não é obrigado à
caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.”
Exemplo: é o usufruto de um apartamento mobiliado. Faz um inventário, relaciona
tudo, e se for exigido, presta caução de que vai entregar ao final tal qual recebe.
Art. 1.401 CC: “O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução
suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens
serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a
entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de
administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como
remuneração do administrador.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 231
- Pode acontecer que durante o usufruto o usufrutuário esteja usando mal a coisa. Aí
ele pode perder a administração do usufruto que passa ao nu proprietário.
Art. 1.410 CC: “O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de
Registro de Imóveis: [...] VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena,
deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de
conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;”
Há as obrigações simultâneas do usufrutuário: a) conservar a coisa; b) fazer as
reparações ordinárias (trocar lâmpada); c) pagar certas contribuições como o IPTU, o
ITR, às vezes os foros no caso da enfiteuse; d) dever de pagar seguro contra a
infortunície (se ele paga o seguro, em havendo desgraça, o usufruto vai se sub-rogar
naquele dinheiro e feita a reparação o usufruto se restabelecer em cima daquela
remuneração).
Art. 1.403 CC: “Incumbem ao usufrutuário: I - as despesas ordinárias de
conservação dos bens no estado em que os recebeu; II - as prestações e os
tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.”
Art. 1.406 CC: “O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer
lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.”
Art. 1.407 CC: “Se a coisa estiver segurada, incumbe ao usufrutuário pagar,
durante o usufruto, as contribuições do seguro. § 1o Se o usufrutuário fizer o
seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador. § 2o
Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da
indenização do seguro.”
Art. 1.408 CC: “Se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do
proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se
restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a
indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á
o usufruto.”
Art. 1.409 CC: “Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do
prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano,
ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 232
- Às vezes o nu proprietário resolve ampliar a construção. O usufrutuário passa a ter o
direito de gozar e usar dessas coisas que acresceram, mas sobre isso paga juros
daquele capital investido.
Como obrigação posterior está o dever de devolver a coisa no estado que a
recebeu.
- O NU PROPRIETÁRIO também tem deveres: não perturbar; fazer as reparações
sazonais (como a pintura do prédio).
Art. 1404 CC: “Incumbem ao dono as reparações extraordinárias e as que não
forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital
despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o
rendimento da coisa usufruída. § 1o Não se consideram módicas as despesas
superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano. § 2o Se o dono não
fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação
da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância
despendida.”
- O usufrutuário paga as despesas módicas da coisa e o nu proprietário aquelas que
não são módicas.
OBS! Despesas módicas são aquelas inferiores ao rendimento líquido da coisa no ano.
Exemplo: se a coisa rende R$ 6 mil reais por ano e a despesa foi R$ 5 mil,
evidentemente que o nu proprietário vai pagar. Agora se a despesa for R$ 1 mil e o
rendimento é R$ 6 mil, o usufrutuário vai pagar.
- Entre as simultâneas, se houver qualquer notificação de autoridade, ação judicial,
imediatamente deve comunicar ao nu proprietário para as providências.
Art. 1.406 CC: “O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer
lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.”
10. Tutela
- Se houver qualquer agressão contra a posse do usufruto, tanto o usufrutuário quanto
o nu proprietário podem entrar com ação possessória. Agora quando o usufrutuário
tem posse direta, o nu proprietário não tem ação possessória.
Exemplo: o usufrutuário está administrando mal, está prejudicando a coisa, que está
perdendo o seu valor. O nu proprietário entra com ação negatória, que é petitória.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 233
Nela ele pode fazer o pedido que quiser, inclusive da perda de administração da coisa,
da extinção do usufruto.
- Também o usufrutuário tem contra o nu proprietário ação confessória.
11. Extinção
Art. 1410 CC: “O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de
Registro de Imóveis: I - pela renúncia ou morte do usufrutuário; II - pelo termo
de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o
usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data
em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V
- pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª
parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando
aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos
de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390
e 1.399).”
Inciso I: o usufrutuário renuncia expressamente ou então morreu. Leva ao registro de
imóveis a renúncia ou então o atestado de óbito.
Inciso II: se tem um termo que tem um prazo certo, dado aquele prazo, vai no registro
de imóveis com o documento pra dar baixa.
Inciso III: usufruto em favor de pessoa jurídica não passa de 30 anos. Com o termo
final, extingue-se, mas pode ir lá e renovar.
Inciso IV: eu dei em usufruto um belíssimo automóvel para a minha sobrinha arrumar
casamento. Ela casou, extingue-se o usufruto.
Inciso V: usufruto de uma Brasília. Ela se envolveu num acidente e não sobrou nada.
Extingue-se o usufruto. Agora, se estava segurada, compra-se uma nova Brasília
porque vai haver a sub-rogação no valor da indenização.
Inciso VI: a mesma pessoa adquire dois direitos.
Inciso VIII: nunca foi lá, nunca se interessou.
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 234
Art. 1411 CC: “Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por
estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.”
12. Outros Casos
Ao invés de extinguir a empresa, o juiz outorga na execução usufruto ao credor para
que retire os frutos e pague a dívida.
Art. 716 CPC: “O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto de móvel ou
imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o
recebimento do crédito.”
O companheiro que tem cinco anos de convivência ou prole tem direito a ¼ dos
bens da outra pessoa ou a metade se não houver filhos. Lei 8971/94 art. 2º, I e II.
Nessa lei há referência a possível usufruto de companheiro sobre os bens do falecido.
Art. 2º da Lei 8.971/94: “As pessoas referidas no artigo anterior participarão da
sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de
quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a)
companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união,
ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora
sobrevivam ascendentes; III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a)
companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.”
Terras indígenas são da união, mas estão em usufruto dos índios pelo indigenato.
O art. 7º, § único da lei do inquilinato traz um prazo para denúncia vazia. Era um
usufruto por prazo determinado ou então o usufruto era vitalício, mas faleceu o
usufrutuário antes de terminar o contrato de aluguel. Pode pedir a devolução.
Art. 7º da Lei 8.245/91: “Nos casos de extinção de usufruto ou de fideicomisso,
a locação celebrada pelo usufrutuário ou fiduciário poderá ser denunciada, com
o prazo de trinta dias para a desocupação, salvo se tiver havido aquiescência
escrita do nu proprietário ou do fideicomissário, ou se a propriedade estiver
consolidada em mãos do usufrutuário ou do fiduciário. Parágrafo único. A
denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados da extinção
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 235
do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto, presumindo - se, após
esse prazo, a concordância na manutenção da locação.”
Direito Real de Uso
- Implica apenas no direito de uso e não de fruição – é um usufruto menor.
Art. 1412 CC: “O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o
exigirem as necessidades suas e de sua família. § 1o Avaliar-se-ão as
necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde
viver. § 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu
cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.”
Exemplo: se eu dou um Brasília em direito real de uso só pro camarada passear, ele
não pode alugar pra táxi – estará exercendo usufruto. Contra esse abuso de direito real
eu entro com ação negatória.
Exemplo: eu dou em usufruto um cavalo pro filho do meu amigo fazer entrega de leite.
Ele só pode usar o cavalo pra essa finalidade.
Art. 1.413 CC: “São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza,
as disposições relativas ao usufruto.”
Direito Real de Habitação
- É também o uso para moradia, apenas. Não pode alugar, montar um bar, nem
colocar terceiros. É um direito real só para a habitação da família.
Art. 1414 CC: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa
alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas
simplesmente ocupá-la com sua família.”
Exemplo: o cara está alugando a casa ou então colocou um bar que está dando
confusão, barulho, os vizinhos estão se incomodando. A ação é negatória para que ele
volte a usar o direito real dentro dos limites do direito real que ele é titular.
- O camarada tem usufruto e eu estou querendo reduzir para habitação, entro com
confessória.
Art. 1.415 CC: “Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma
pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à
outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito,
que também lhes compete, de habitá-la.”
Caderno de Direito das Coisas (UFSC) – Luiza Silva Rodrigues Página 236
Art. 1.416 CC: “São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua
natureza, as disposições relativas ao usufruto.”
Concessão de Uso – DL 271
- O governo militar estava abrindo a exploração de áreas principalmente na Amazônia
pro Brasil ocupar aquele território. Então esse decreto lei 271/67 estabeleceu que os
trabalhadores desses empreendimentos teriam concessão de direito real de uso das
terras públicas ou privadas do empreendimento de modo que podia alugar, vender,
deixar de herança. Agora o dia em que o cara quiser de volta o imóvel, tem que
entregar.
Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia (MP 2.220/01 e Lei 11.481/07)
- Foi instituída por uma medida provisória que continua em vigor embora uma parte
dela já tenha sido agasalhada pela Lei 11.481/07 e isso já esteja no art. 1225 CC na
relação dos direitos reais.
Art. 1225 CC: “São direitos reais: *...+ XI - a concessão de uso especial para fins
de moradia;”
Exemplo: uma área está destinada ao aeroporto da cidade. Demoraram demais para
construir o aeroporto, o pessoal invadiu. É área pública, mas existem várias famílias
morando lá. Depois de 5 anos eles têm direito real de uso especial para fins de
moradia. Podem exigir isso de forma coletiva ou individual; não é a propriedade da
terra pública, mas o direito de nela morar, se for até 250 m² por pessoa.
- O poder público queria ter a alternativa de fazer o aeroporto ali assim mesmo. Então
a MP permitiu que o chefe do executivo conceda o mesmo direito em outro local.
- Esse direito de moradia pode passar aos filhos por herança, podem vender e inclusive
pode hipotecar. Se ele for executado, vai ter que ser arrematado por alguém que
preencha os mesmo requisitos, tenha as mesmas condições do sujeito.
OBS! O herdeiro que estiver morando com os pais é o único que tem esse direito. É
uma sucessão anômala.