Caderno de Tributário I

DIREITO TRIBUTÁRIO I Humberto Ávila

Sumário Aula 01 .................................................................................................................................................................................... 2

O QUE É DIREITO TRIBUTÁRIO? .......................................................................................................................................... 3

SISTEMA TRIBUTÁRIO ......................................................................................................................................................... 3

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA EXCEÇÃO ........................................................................................................................ 3

CONCEITO DE TRIBUTO ....................................................................................................................................................... 3

CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL ................................................................................................... 4

PODER DE TRIBUTAR ........................................................................................................................................................... 4

Aula 02 .................................................................................................................................................................................... 5

ESTUDO FRACIONADO DO CONCEITO DE TRIBUTO: .......................................................................................................... 5

VONTADE PRESUMIDA x VONTADE IRRELEVANTE ............................................................................................................. 7

TRIBUTOS EM ESPÉCIE ........................................................................................................................................................ 8

IMPOSTOS....................................................................................................................................................................... 8

TAXAS ............................................................................................................................................................................. 8

CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA ................................................................................................................................... 10

Aula 03 .................................................................................................................................................................................. 11

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO ..................................................................................................................................... 11

CONTRIBUIÇÕES ........................................................................................................................................................... 11

REGRAS DE COMPETÊNCIA ............................................................................................................................................... 13

INCORPORAÇÃO DE CONCEITOS PRÉ CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS ..................................................... 14

Aula 04 .................................................................................................................................................................................. 15

REGRAS DE INCOMPETÊNCIA ........................................................................................................................................... 16

ELEMENTOS DAS REGRAS DE IMUNIDADES ..................................................................................................................... 17

IMUNIDADES EM ESPÉCIE ................................................................................................................................................. 17

Aula 05 .................................................................................................................................................................................. 19

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO ..................................................................................................................................... 21

DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................................................................................................ 22

QUANDO OS TRIBUTOS PODEM SER EXIGIDOS ................................................................................................................ 22

Aula 06 .................................................................................................................................................................................. 23

IGUALDADE ....................................................................................................................................................................... 24

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ............................................................................................................................................ 24

LEGISLADOR NEGATIVO / IGUALDADE ............................................................................................................................. 24

CRITÉRIOS QUE INFLUEM NA MEDIDA DA TRIBUTAÇÃO.................................................................................................. 25

PROIBIÇÃO DE EXCESSO .................................................................................................................................................... 25

Aulas de Direito Financeiro ................................................................................................................................................... 26

IMUNIDADES E ISONOMIA FISCAL .................................................................................................................................... 26

PRINCÍPIO DA ISONOMIA / IGUALDADE ........................................................................................................................... 27

JUSTIÇA GERAL X PARTICULAR.......................................................................................................................................... 29

PRINCÍPIOS DO DIREITO FINANCEIRO ............................................................................................................................... 30

ANTERIORIDADE ............................................................................................................................................................... 32

CPMF ................................................................................................................................................................................. 32

IRRETROATIVIDADE ........................................................................................................................................................... 33

PROPORCIONALIDADE ...................................................................................................................................................... 35

PROIBIÇÃO DE EXCESSO .................................................................................................................................................... 36

Aula 01

Importância da questão financeira: o Estado não consegue fazer coisas importantes sem dinheiro. Ainda que

alguns direitos fundamentais não precisem ser financiados por meio de tributos, a grande parte da atividade

estatal precisa. Mais com impostos e menos com taxas.

Caso da banca de que o professor participou: Tese defendia a importação de um slogan que vem da Alemanha

no sentido de que, quando houver dúvida interpretativa, deve-se interpretar as normas constitucionais com base

no princípio do Estado Social. Como o Estado só protege direitos fundamentais e promove políticas públicas

com dinheiro e como este é arrecadado pelos tributos, sendo todas as atividades cruciais para promoção

desses objetivos, na dúvida, prevalece a constitucionalidade dos tributos. Assim, havendo dúvida acerca

da modulação de efeitos ou não de uma decisão, deve-se modular com a intenção de que o Estado não tenha

um rombo financeiro, porque precisa de dinheiro. Como os impostos são instrumento para promover as

finalidades constitucionais, os tributos devem ser considerados constitucionais. O professor não

concorda com essa tese, pois ela traz alguns elementos como Estado-nação, supremacia do interesse público

sobre o particular, bem comum, que são conceitos gerais retomados para resolver conflitos extremamente

complexos. Segundo o professor, para todo o problema complexo, há uma solução simples e errada. Não se

deve utilizar conceitos gerais para solucionar problemas complexos1. O Direito Tributário se ocupa com

questões envolvendo pagamento de tributos, mas não é só disso, servindo para diversos outros fins como:

1) Arrecadar dinheiro dos contribuintes;

2) Promover fins que não se identificam com a arrecadação: finalidades extrafiscais, direito tributário

indutor. Quando o governo quer que haja maior consumo, porque com mais consumo os preços podem

cair se a produção aumentar, ele baixa o IPI (IPI zero). A pessoa compra o automóvel com base na

propaganda. O IOF do crédito também baixa. Negativado obtém empréstimo com juros baixos, compra

automóvel com IPI zero e produtos da linha branca parceladamente. O estado começa a induzir

comportamentos através da tributação (“compre um automóvel”, “faça empréstimo”). Esse jogo é algo

que o Estado tem feito cada vez mais. Os grandes empreendimentos hoje são feitos com base em

empréstimo do BNDES, em desoneração tributária por meio do PAC, então a tributação, querendo ou

não, está por trás disso.

1 Caso: Presidente do Senado que rejeitou a MP do ajuste fiscal. Questão tributária é um dos elementos desse ajuste. Renan Calheiros rejeitou de plano sob alegação de que, segundo o Regimento Interno do Congresso Nacional, do qual ele é presidente, as provisões manifestamente inconstitucionais podem ser rejeitadas de plano. Dentre os elementos levantados, estaria o fato de que, sendo as contribuições sociais espécie de tributo submetida a prazo de 90 dias, de nada adiantaria a Presidente editar uma MP que só pode produzir efeitos 90 dias depois, se poderia mandar um projeto de lei com pedido de urgência que num período ainda menor poderia ser apreciado. Está certo isso? Caso: Houve reeleição, e a Presidente, em suas primeiras medidas, trouxe questões tributárias. Desonerações destituídas sem prazo de vigência foram subitamente revogadas. Pode o governo estabelecer determinada desoneração a um setor, que com base nelas pratica uma série de atos, e, depois, subitamente revoga-la? Caso a ser julgado no STF a respeito da inclusão de um tributo na base de cálculo de outro. Se a União Federal perder a ação, terá de devolver R$ 250.000.000.000.000,00. A AGU peticionou nos autos dizendo que não é inconstitucional, mas que, se for, não pode assim ser declarado, pois deve ter efeitos prospectivos, senão haverá um rombo financeiro que comprometerá o ajuste fiscal. O STF até poderia declarar a inconstitucionalidade, mas teria que declarar a produção somente de efeitos prospectivos. Quem pagou, se ferrou. Na semana retrasada essa matéria foi julgada e o contribuinte ganhou de 7 a 2, só que o Tribunal (com repercussão geral) disse que a decisão era só pra empresa do caso. O Tribunal vai decidir de novo porque a composição mudou. Precedente do pleno sobre matéria do mês passado não tem valor nenhum. E a importância dos precedentes?

No Direito Tributário I, aprende-se a parte constitucional do direito tributário (envolvendo parte geral). No

Direito Tributário II, aprendem-se os tributos em espécie. Analisar a CRFB e o CTN (Livro II).

O QUE É DIREITO TRIBUTÁRIO?

Resposta vulgar: subsistema constitucional tributário. O tributarista/contador tradicional sabe o

regulamento do imposto de renda e do ICMS, mas nunca ouviu falar em CFRB, baseando sua prática em

instrumentos normativos secundários (instruções normativas...). Ideia de que o direito tributário é autônomo em

relação a outros direitos/isolamento/separatismo. Esse fenômeno tem explicação histórica. Como é preciso lei

para instituir ou aumentar tributos, de forma que o que pode ou não ser cobrado precisa estar em lei específica

(casos de desoneração também), e como essa lei precisa conter todos os elementos necessários para cobrança

do tributo (legalidade material, tipicidade fechada) alguns tem a equivocada ideia de que só o que está disposto

na lei é o que vale. Será que esse argumento procede?

Resposta técnica: as explicações que se contrapõem à resposta vulgar se fundamentam no fato de que

a lei não opera no vácuo, sendo produto do exercício de uma competência prevista na CRFB que só

pode ser exercida se compatível com os princípios constitucionais. Não se pode admitir que os

tributaristas atentem apenas para instrumentos normativos secundários. Sem lei não dá, mas só com a lei

também não dá. É preciso que a lei tenha um fundamento válido (na CRFB).

Outra linha de pensamento é no sentido de que existe um Código. Não podemos confundir norma com

o dispositivo a partir do qual ela é produzida. Existem dispositivos sem norma, com muitas normas, e normas

sem dispositivo (tipicidade material/fechada, por exemplo, e proporcionalidade). O Judiciário cria aumentos sem

lei, mas quando se trata de direito tributário pró contribuinte, daí precisa de lei. A OAB propôs ADI para discutir

a igualdade e o princípio da capacidade contributiva, em razão de o Governo cobrar imposto de renda sobre

inflação, em violação à concretização da própria CRFB, mas o Judiciário não julga nunca a ação. Existem

normas válidas que não estão escritas. Os direitos e as garantias dos contribuintes não estão no subsistema

constitucional tributário, estão espalhadas pela CRFB e para fora dela (leis complementares).

SISTEMA TRIBUTÁRIO

Sistema é interconexão entre elementos, não se resume ao que pode ser “visto e tocado”. Os mesmos

objetos, dependendo do modo com o qual se relacionam e que são organizados, formam uma outra coisa.

Sistema é repertório, elementos e relação entre eles. Dependendo do critério de relação temos diferentes

arranjos. Sistema é conjunto de elementos relacionados com base em um critério ordenador.

Interessa saber que o sistema tributário não é o conjunto de artigos postos, mas o modo como estão

postos e como se conectam com outros. Ordenação que, em razão de princípios aglutinadores, criam um todo

coeso. O sistema tributário externo posto na CRFB não se identifica com o sistema tributário real.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA EXCEÇÃO

Toda regra tem exceção, e a exceção deve ser interpretada de forma restritiva. Art. 11 do CTN (ideia

da interpretação literal restritiva). O importante é problematizar a questão de o Direito Tributário se relacionar

com outros ramos jurídicos. O tributo de aplicação compulsória necessariamente restringe bens jurídicos

protegidos pelos princípios de liberdade, igualdade, propriedade e dignidade. Isso é irrecusável e, porque

restringem propriedade, patrimônio, liberdade, igualdade e dignidade, todos os dispositivos que protegerem

esses bens jurídicos vão poder experimentar alguma importância no direito tributário.

O STF diz que não se pode fechar um estabelecimento só porque está em dívida, assim como não se

pode deixar de conceder nota fiscal pra lojinha em dívida com ICMS. Isso não está escrito em lugar nenhum,

mas todo direito fundamental tem um núcleo essencial que não pode ser restringido. Essa teoria é chamada de

proibição de confisco pelo STF e dá eficácia aos direitos fundamentais. A multa não pode ser excessiva,

embora não seja tributo, também não pode ter efeito confiscatório.

CONCEITO DE TRIBUTO

Tributo é toda prestação pecuniária em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir que não

constitua sanção de ato ilícito. Então a multa e a penalidade não são tributos. Mesmo assim, em função dos

princípios constitucionais e da necessidade de se dar eficácia aos direitos fundamentais, as multas também

não podem ter efeito confiscatório.

CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

RÍGIDO

Ao contrário de outros países com CF rígida sem matéria tributária expressa ou com CF flexíveis, a

nossa é muito extensa e com conteúdo tributário, o que torna as questões tributárias matéria do STF2. Nossa

CRFB não pode ser alterada senão por EC. Então, não só existe extensão da matéria, como também ela

só pode ser alterada por emenda. Sistema rígido. Quando envolver cláusula pétrea nem essa parte pode ser

modificada por emenda (EC pode ser passível de ADI). No caso da matéria tributária, o âmbito de

configuração do legislador é muito restrito. O IPMF, instituído em 1993 por emenda, que depois passou a

ser CPMF, era cobrado de estados e municípios, violando a garantia da imunidade, bem como afrontava a

anterioridade. O STF declarou a inconstitucionalidade da EC de 93. Imunidades, anterioridade, confisco,

questões federativas estruturais, princípios estruturais são praticamente fixos no sistema.

ABERTO

Embora rígido, o sistema é aberto no sentido de que é aberto para os lados (subsistema tributário

remete o intérprete a outras disposições que não estão no âmbito dos arts. 145 a 162), para baixo (a CRFB

atribui à LC a definição de determinadas questões, caso do art. 146 para normas gerais de direito tributário) e

para cima (há tratados internacionais que passam a fazer parte da nossa ordem jurídica, alguns como se

emenda constitucional fossem, e outros como se leis ordinárias fossem). Os dispositivos legais devem ser

interpretados de acordo com os princípios gerais constitucionais tributários (legalidade, igualdade...). Interpretar

produzir normas agrupar normas. Uma divisão possível é dividir entre regras e princípios, normas que

estabelecem limites formais e outras que estabelecem limites materiais, etc...

PODER DE TRIBUTAR

O poder de tributar é atribuído por meio de regras. O que a União pode fazer está delimitado por regra,

mas o exercício dessa competência (generalidade, seletividade, essencialidade, não cumulatividade...) deverá

ser feito de acordo com os princípios da seletividade, da não cumulatividade... A ideia é a de que o Estado tem

que exercer um poder de tributar que está delimitado por uma regra, mas o exercício do poder conferido por

esta regra deve ser concretizado de acordo com os princípios constitucionais. Não existe instituição de tributo

com base em princípio (sem regra), a regra deve existir e ser dirigida pelo princípio.

Caso: em 1998, a União extrapolou sua competência na instituição de determinado tributo (contribuição

social), mas promoveu uma mudança na CRFB para alargar sua competência por emenda

constitucional a fim de compatibilizar sua competência à lei que instituiu o tributo. A alteração da CRFB

foi para que a competência da união já estivesse ajustada ao tempo em que a contribuição social fosse

exigível (passados os 90 dias da publicação da lei que a havia criado).

1ª questão: a constitucionalidade do dispositivo deve ser aferida no momento da criação da lei ou

de sua eficácia?

2ª questão: Gilmar Mendes disse que o Estado, segundo o entender dos contribuintes, teria agido fora de

sua competência. No entanto, entendeu o ministro que, como as regras de competência são meios para

alcançar fins sociais, sob a perspectiva da solidariedade social, a União teria competência para instituir

a contribuição. Assim, concluiu que a competência deveria ser interpretada de acordo com o princípio que

ilumina a regra.

2 Nos EUA, o imposto de renda é o que o governo decide que vai ser por meio de lei, não tem conexão com a constituição (a não ser que haja restrição de direitos fundamentais muito exacerbada).

Solução do Caso segundo o professor Humberto: o poder de instituir tributo da União era

INEXISTENTE à época em que instituiu a contribuição social, em 1998, e um PRINCÍPIO NÃO TEM

CAPACIDADE DE ALARGAR COMPETÊNCIAS NÃO PREVISTAS EM UMA REGRA. O princípio da

solidariedade (seguridade social) é usado tanto para alargar a competência do ente quanto para aniquilar

os efeitos passados (modular os efeitos) da declaração de inconstitucionalidade do tributo, o que o

professor entende ser errado.

O sistema tributário nacional compreende:

Regras de competência

Regras materiais de delimitação de competência

Regras de procedimento

Princípios

Aula 023

A relevância de saber se é ou não tributo diz respeito à aplicação do regime jurídico tributário. O

valor cobrado para pagar conta de luz e água é ou não tributo? Se for tributo, existe regime jurídico próprio (só

se pode instituir mediante lei, cobrar mediante lançamento, aumentar mediante lei). O custo instituído para

pagar carro estacionado em área azul? É tributo? A CRFB não traz o conceito de tributo diretamente, mas

existe um sistema tributário nacional do art. 145-62 de onde se retira esse conceito. O art. 145, § 2º estabelece

as espécies tributárias como impostos, taxas e contribuições de melhoria. Ao longo desse sistema há diversas

menções à palavra tributo e às suas espécies. A CRFB também menciona a palavra penalidade e pressupõe

outras coisas parecidas como juros, indenização... Apesar de a CRFB não ter definido as propriedades de

tributo, ao usar o termo tributo e correlatos, acabou pressupondo um conceito de tributo. Ao mencionar tributo

e as espécies tributárias, sendo a CFRB de 1988, e estando as espécies conceituadas no CTN desde 1966,

entende-se que a CRFB incorporou seus ditames e os elevou a status constitucional.

ESTUDO FRACIONADO DO CONCEITO DE TRIBUTO:

Art. 3º, CTN: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa

exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada.

I. O CTN dita “toda a prestação pecuniária em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir”

(tributo é prestação em dinheiro) é tributo. Tributo é dinheiro. A relevância dessa parte está em saber

que não existe, no direito tributário, tributo in natura (importar uma tonelada de soja e pagar

parte dessa tonelada em produtos como tributo não existe). A hipótese de cobrança por meio de

parte da operação econômica não existe no direito brasileiro. Da mesma forma, não existe tributo

pago com trabalho em repartição pública (você deve para o Estado, então vai pagar trabalhando).

Essa constatação trivial não deve levar ao entendimento de que o valor devido em dinheiro não

possa ser pago em dação em pagamento ou de que o sujeito endividado não possa oferecer bens

para penhora no processo judicial de execução para garantir dívidas tributárias.

II. Só se pode instituir ou aumentar tributos mediante lei (legalidade). O instrumento normativo

secundário não pode criar tributos e nem a CRFB sozinha consegue criar tributos. Somente a lei

pode. A CRFB atribui a competência, mas ela só é exercida por meio de lei4.

3 O professor inicia a aula falando da decadência em relação à cobrança de tributos. O artigo 173 do CTN fala da perda do direito da Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, de constituir, por lançamento, o crédito tributário, em razão do decurso do prazo de 5 anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. 4 A questão difícil de ser resolvida é que os valores cobrados a título de conta de luz não têm base direta na lei (o que aumenta o valor é um ato governamental). Isso quer dizer que o valor cobrado a título de serviço de fornecimento de energia elétrica não é um tributo porque não está instituído em lei? A falta de lei não implica dizer que não é tributo. Tributo só pode ser cobrado por lei, então se for tributo tem que ser por lei. Mas se não foi por lei não quer dizer que não é tributo. [Parece uma falha do jeitinho brasileiro]. A correção monetária dos tributos como o IPTU e o IPVA não precisa de lei, segundo a jurisprudência, só se exige lei quando mudarem critérios de cobrança do IPVA ou quando mudar a planta geral de cobrança do Município. Aumento tem que ter lei, mas mera correção monetária não precisa.

III. Os tributos são cobrados em razão de algo lícito que seja praticado. O sujeito trabalha, e parte

dos seus rendimentos serão tributados (imposto de renda). O produto do trabalho é o rendimento

que é o objeto sob o qual incide o imposto. A industrialização gera pagamento de IPI. Prestar serviço,

ser proprietário de imóvel, automóvel... Isso tudo está no âmbito das atividades lícitas. Causar dano

é algo ilícito. Num primeiro momento, precisa ser compreendido que o tributo decorre de atividade

lícita e não ilícita, mas existe uma sutileza que precisa ser observada. Se um traficante for preso e

com ele for apreendida uma mala de dinheiro, isso tem uma série de consequências penais e

administrativas, mas esse produto da atividade do traficante é tributável ou não? SIM! É o mesmo

caso do sujeito que vende cachorro quente na rua sem emitir nota fiscal, do advogado que advoga

sem carteira da OAB e com isso aufere renda. Não importa como a renda foi auferida, eles terão

que pagar imposto de renda. Se a indústria industrializou e utilizou material que não poderia,

tornando a conduta ilícita, não importa, tem que pagar IPI. Se fosse diferente, todos poderiam deixar

de pagar o imposto dizendo que exerceram atividades de maneira irregular. O Estado quer uma

parte do ganho. O que importa é saber que a hipótese de incidência da regra foi concretizada.

Princípio non olet (“o dinheiro não tem cheiro”). Embora o tributo só decorra de atividade lícita, não

quer dizer que a atividade tida por ilícita não possa ser tributada. Auferir renda é uma atividade lícita.

A forma pela qual a renda foi auferida é ilícita, mas isso não importa.

IV. O surgimento da obrigação tributária independe da vontade. O contribuinte deve pagar ainda

que não queira. O fiscal que constata que eu auferi renda não tem a liberdade de cobrar ou não, ele

deve cobrar.Com isso se quer dizer que, do ponto de vista da autoridade, a autoridade não tem

liberdade para definir se cobra, como cobra e quando cobra. Aqui se poderia recorrer à distinção

entre atividade vinculada e discricionária (envolvendo apreciação discricionária). O fiscal que

fiscaliza uma empresa, desde o momento em que vai à empresa só pode fazer o que a lei manda:

“o fiscal deve fiscalizar a empresa x relativamente às atividades a b e c”. O procedimento de

fiscalização está predeterminado na lei. Isso tudo para evitar corrupção. Não há escolha por

parte do agente público (atividade vinculada).

Questões gerais relevantes:

1) Caso: em 2013, o STF proferiu decisão polêmica a respeito da tributação dos lucros auferidos no

exterior por empresas coligadas/controladas por empresas sediadas no Brasil. O julgamento

foi no sentido de que os lucros dessas empresas seriam tributados no Brasil. A Vale do Rio Doce

(uma das maiores empresas brasileiras) foi autuada para pagar em valores corrigidos 50 bilhões a

título desse imposto sobre a renda. O STF decidiu que tinha que pagar. Duas foras as alegações

principais da defesa: 1 - As empresas que estiverem localizadas em países com quem o Brasil

mantenha tratados para evitar tributação não devem ser tributadas; 2 – A tributação, in casu, viola a

regra do imposto de renda. O STF entendeu que não estava prequestionada a matéria e não se

pronunciou em relação aos tratados. A Vale tem empresas sediadas em países com os quais o Brasil

mantém tratado de não tributação. A autuação está aí, a empresa não tem bens para garantir 50

bilhões. O processo está no STJ. Antes das eleições, surgiu uma lei possibilitando parcelamento

especial: “quem pagar débitos tributários de fatos geradores surgidos da data tal a data tal (Vale no

meio disso) vai ter um percentual gigante de redução do valor da multa e dos juros”. Os 50 bilhões

viram 17bilhões, mas o processo continua no STJ, e um dia vai subir de novo pro STF. A lei do

parcelamento EXIGE, para parcelar (transformar 50 em 17), que o contribuinte DESISTA DA AÇÃO,

RENUNCIE AO DIREITO em que ela se funda e CONFESSE A EXISTÊNCIA DO DÉBITO. A dúvida

da empresa é que, se aderir ao parcelamento, confessar que deve e desistir da ação, o que acontece

se daqui a alguns anos o STF, em controle concentrado de constitucionalidade, defina que é

inconstitucional tributar os lucros nos casos em que o Brasil mantiver tratado de não tributação. Os

acionistas vão pirar. A pergunta: se eu adiro a um parcelamento e confesso a existência do débito e

vem decisão posterior do supremo eu estou ferrado ou não estou ferrado? Preciso fazer alguma

coisa: parar de pagar (dali pra frente) ou entrar com ação de repetição de indébito alegando que eu

não tinha que ter pagado. A confissão do débito vale alguma coisa? Obrigação tributária não é ex

lege? Tem que ter lei? Se o STF declara a inconstitucionalidade em ADIn, a lei que instituiu o tributo

é inconstitucional, então é como se nunca tivesse existido. Como a obrigação tributária era

baseada em lei inconstitucional, não tinha como tributar. Daí a Receita vai dizer: “mas você

confessou”. A vontade do particular tem alguma relevância? Segundo o professor, a confissão do

particular não tem relevância alguma, primeiro porque se trata de confissão sobre direito e

não sobre fato, depois, o particular não pode abrir mão do devido processo legal e nem pode

confessar algo que independa de sua vontade, pois depende de lei. Confissão (segundo o CPC)

somente pode versar sobre fatos, nunca sobre direito, e jamais supre a existência de lei

estabelecendo o que deve ou não ser pago. Há discussão acerca do que é possível renunciar.

Princípios estruturantes do Estado de Direito não são exclusivamente do particular, interessam a

todos. O que interessa a todos não pode ser objeto de renúncia. A cada ano no Brasil vem essa

ideia de parcelamento, o que acaba beneficiando os maus pagadores. O efeito contrário do

parcelamento é que o bom pagador fica prejudicado. No fundo, incentiva-se o inadimplemento. Isso

deveria ser objeto de reclamação ao MP.

2) Modulação de efeitos: a modulação de efeitos é quando o STF declara a inconstitucionalidade ou a

constitucionalidade de um tributo dali pra frente. Quem paga se ferra. Caso clássico: discussão sobre

o prazo de decadência para contribuições sociais. Uma lei de 1991 determinada o prazo para

cobrança em 10 anos. Em 2007, o STF disse que o prazo de cobrança era de 5 anos pra trás e não

de 10 anos, mas que essa decisão só tinha efeitos prospectivos. Às vezes, a modulação se dá na

cobrança e, às vezes, para benefício do contribuinte, mas está virando uma praga. Outro caso é o

do benefício fiscal da guerra dos portos no Paraná. Editou-se em 2007 uma lei dispondo que quem

importasse pelo Paraná pagava 3 ao invés de 12. A CRFB diz que só se pode fazer isso se tiver

convênio, e não tinha, no caso. O Ministro Barroso – sem alegação da parte – se manifestou pela

modulação, e os demais modularam. A lei foi declarada inconstitucional do dia 11/03/2015 para

frente, sendo que a lei é de 2007.

3) O Advogado Geral da União (Adams) tem insistido há 10 anos para que o projeto de transação em

matéria tributária seja aprovado (negociação). A transação ocorreria da seguinte forma: 1- empresa

Vale é autuada em 50 bilhões; 2- é feita negociação com a cúpula da Receita Federal e da

procuradoria da Fazenda Nacional para definir quanto a Vale irá pagar. Isso vai dar certo ou não?

Não se sabe. Mas pode ou não pode? O argumento do AGU é de que o conceito de tributo está

no CTN e não na CRFB. Depois, diz que há previsão de transação em matéria tributária que, em

seu entendimento, é essa transação que ele pede. Imagine-se que duas empresas em duas

situações de fato iguais (empresas gêmeas) são autuadas, mas uma negocia bem e paga 1/3,

enquanto a outra negocia mal e paga tudo. A lei estabelece normas gerais (número indeterminado

de pessoas, não é para pessoa específica, é para qualquer e todos que se enquadrarem na hipótese

fática) e abstratas, o que é uma garantia de igualdade (a legalidade é uma das formas de realização

da igualdade). Se não tem lei, aprova-se alguma coisa para alguém e não para “todo e qualquer”.

Sem lei, não há garantia de igualdade. Transação é acordo de vontades a respeito daquilo que vai

ser pago. Esse acordo gera efeito obvio: pessoas em situações equivalentes receberão tratamento

desigual, e pessoas em situações diferentes receberão tratamento igual dependendo do acordo.

Aliás, esse projeto diz que somente determinados órgãos e pessoas são legitimadas para fazer

acordo. Esse projeto, se aprovado, vai acabar trazendo a suspeita do favorecimento e, no Brasil,

isso não funciona. Lei e igualdade x acordo individual e desigualdade.

ANUIDADE DA OAB é tributo? SIM! A jurisprudência consolidada diz que é tributo. A OAB é autarquia

federal, art. 149 da CRFB (controle de exercício profissional). Tudo deve ser por meio de lei, atividade deve ser

vinculada e o regime tributário é aplicável. Só se paga se houver aumento quando a lei é que aumentar a

anuidade.

VONTADE PRESUMIDA x VONTADE IRRELEVANTE

Todos os valores impostos coativamente são tributos. A vontade não interessa.

Às vezes existe vontade presumida. Nesses valores pagos às empresas fornecedoras de serviços

públicos como energia, existe um contrato de adesão. O sujeito pode não usar o serviço, pode fazer um poço

artesanal e não pagar a conta de água. Não é tributo!

A taxa de lixo é diferente. Eu tenho um apartamento, o caminhão de lixo passa na rua, eu sou obrigada

a pagar a taxa junto com o IPTU mesmo que não more lá. Uma coisa é adesão por vontade presumida (caso

da água), outra coisa é vontade irrelevante (atividade vinculada imposta coativamente). Esse talvez seja o

critério mais simples para definir o que é tributo. É obrigado? É atividade administrativa estatal? Sim. Sim. Então

é tributo e tem que ser definido por lei. Sempre existem casos limites.

É muito comum que o legislador chame imposto de taxa, taxa de imposto, contribuição de imposto. Isso

não apenas na legislação como também na imprensa; Taxação dos inativos está errado, pois se trata de

contribuição. Os termos não são utilizados em seu sentido técnico.

TRIBUTOS EM ESPÉCIE

IMPOSTOS

Tributos cobrados independentemente de atuação estatal específica correspondente ao contribuinte.

Porque o contribuinte aufere renda, deve pagar imposto sobre a renda (IRPF). Porque comercializo

mercadorias, devo pagar imposto sobre a operação (ICMS). O imposto surge em razão de uma conduta do

particular, independentemente de o Estado ter feito, vir a fazer ou prometer fazer alguma coisa. Há exceções

no art. 167, IV da CRFB. Essa desvinculação à atividade estatal é tão séria que se houver vinculação o imposto

é inconstitucional. O imposto não pode ser instituído pelo Estado para usar a receita em projetos, fundos,

despesas (para melhorar a Educação, por exemplo). Imposto é para despesas GERAIS. Parte do proveito

econômico do contribuinte é pago pra o Estado para despesas gerais. O critério para saber quanto se deve

pagar deve se residir em algum elemento do particular. Então se eu auferir mais renda, deverei pagar mais

imposto sobre a renda. Por isso existe a escada: 0, 15 e 27. Se o particular é obrigado a pagar imposto sobre

a renda, porque auferiu renda, o critério deve estar relacionado com a sua renda e não com algo externo ou

relacionado à atividade estatal. É daí que se fala em princípio da capacidade contributiva (graduação do

imposto de acordo com a capacidade econômica do contribuinte). O critério deve ser encontrado em algum

elemento que resida no particular e não no Estado.

Art. 167, CF: São vedados: IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.

Art. 16, CTN. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Art. 145, CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

TAXAS

Tributos cobrado em razão de uma atividade estatal específica e divisível colocada à disposição do

contribuinte. Porque o Estado fez alguma coisa, independentemente da conduta do contribuinte (em algumas

hipóteses), deve o contribuinte pagar a taxa. O critério deve residir em alguma atividade do Estado. A

capacidade contributiva não poderá ser o critério de dimensionamento de quanto deve ser pago a título de taxa.

Se eu quero viajar para o exterior, quem não tem passaporte deve emitir passaporte e pagar a taxa de polícia

(taxa pelo exercício do poder de polícia). A taxa é a contraprestação de uma atividade estatal exercida

relativamente ao contribuinte (que pode usar ou não, mas se beneficia dela). O custo geral ou individual para

o Estado exercer a atividade deve ser o critério para estabelecer o valor da cobrança.

Particularidades: há um julgamento clássico, no mau sentido, do STF que julgou

constitucional uma taxa de fiscalização da comissão e valores mobiliários cujo valor

dependia do patrimônio líquido da empresa investigada. Presumidamente uma empresa

maior, com patrimônio líquido maior exigiria fiscalização maior. Muitos entendem que, nesse

caso, o STF teria graduado uma taxa com base na capacidade contributiva, não é o que o

professor pensa. O STF fez um raciocínio equivocado porque presumiu que, sendo a

empresa de patrimônio maior, haveria necessidade de maior fiscalização que justificaria o

valor maior da taxa. Não é correto, segundo o professor, a utilização do critério da capacidade

contributiva. O correto é o entendimento de que a fiscalização (atividade estatal) quando for

maior, deve corresponder a uma taxa maior.

Tipos de taxas:

I. Taxa pela prestação de serviço: art. 145, CRFB estabelece que as taxas são instituídas em razão

da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ou colocados à disposição dos

contribuintes, utilizados ou não. REQUISITOS:

Tem que ser serviço público (coleta de lixo, iluminação, varrição de vias públicas).

Não são quaisquer serviços, mas os específicos (do ponto de vista do Estado, isto é, separado dos

demais, existe um departamento municipal de limpeza urbana por exemplo) e divisível (do ponto de

vista do contribuinte, do usuário).

As taxas de varrição e de iluminação de vias públicas foram declaradas inconstitucionais,

porque não se tinha como fazer essa divisão de contribuintes. Só se pode cobrar taxa

quando o serviço beneficia não a todos e qualquer um, mas a determinadas pessoas).

Estas taxas mencionadas eram específicas, mas não eram divisíveis.

Serviço utilizado ou não: o serviço é prestado ou posto à disposição do contribuinte ainda que ele

não utilize.

II. Taxa pelo exercício regular do poder de polícia: atividade de controle. Alvará de localização de

funcionamento de restaurante, passaporte... o Estado tem que assegurar a segurança e para isso se

cobra do particular que deve provocar a atuação estatal e exigir a prestação do serviço.

Na jurisprudência do STF, há um número imenso de casos declarando a inconstitucionalidade de taxas

graduadas por critérios equivocados (ex.: limpeza de rodovias federais graduada de acordo com o valor do

imóvel rural). O valor de imóvel rural não pode ser considerado para base de cálculo de taxa, primeiro porque

é a base de cálculo do ITR e segundo porque deve ser de imposto e não de taxa. Da mesma forma, por exemplo,

a taxa judiciária não pode ser baseada no valor da causa.

Caso: Estado do Pará, Amapá e MG instituíram taxa de mineração. Empresas mineradoras que retiram

minério de ferro foram obrigadas por meio de lei a pagar taxa de mineração. Essa taxa foi graduada de

acordo com a quantidade de minério extraído e transportado. Não foi graduada em razão da atividade

de fiscalização, mas em virtude de quanto a empresa vendia de minério. Surgiu disputa para saber se

essa taxa não era, no fundo, um imposto. Uma espécie de ICMS travestido de taxa. Outra discussão que

está no Supremo é que o valor arrecadado seria utilizado para atividades gerais e não direta e

exclusivamente com relação a atividade de fiscalização das empresas de mineração. A lei institui uma

taxa que, todavia, estaria sendo graduada em razão de uma característica dos particulares, e não, da

atividade estatal exercida, e o produto seria destinado a atividades gerais e não específicas.

A taxa não tem vinculação do produto arrecadado (da receita obtida), mas a CRFB diz que as taxas

serão cobradas em razão do serviço público5. A única vinculação que a CRFB estabelece em relação à receita

que existe é empréstimo compulsório e contribuições

Art. 145, CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; § 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

5 A justiça distributiva (distribuir a carga tributária de maneira equânime, porque o dinheiro vai para despesas gerais a serviço de todos) é própria dos impostos e a justiça equitativa (comutativa) é própria das taxas.

Título IV do CTN:

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 1967)

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público”.

CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

Poderiam ser qualificadas como uma mistura entre imposto e taxa. É um tributo em desuso. E m razão

de obra pública da qual decorra valorização imobiliária específica para alguém, normalmente os municípios

(pode ser o estado ou a União) podem exigir uma contribuição de melhoria daquele que se beneficiou. Ex.

clássico: sujeito tem terreno em zona de difícil acesso do município que vale 10 mil reais. Com a urbanização

da área e construção de via pública asfaltada até a sua casa, ela passa a valer 200 mil. O município pode cobrar

pelo valor total da obra (rodovia) a contribuição de melhoria de quem teve benefício diretamente relacionado

com a obra. Se o sujeito tinha terreno que valia 10 e passou a valer 200 e isso foi causado diretamente pela

obra pública, o município pode cobrar a contribuição. É uma espécie de figura mista que envolve característica

de impostos (algo relacionado ao contribuinte: valorização imobiliária) e característica de taxa (algo relacionado

ao Estado: obra pública).

Problemas para cobrar:

a) A lei deve ser aprovada pelo parlamento, câmara dos vereadores, assembleia legislativa do estado

ou Congresso nacional. O teto da valorização é o custo da obra. A lei precisa definir os demais

critérios;

b) É preciso saber o valor da obra (o que no Brasil é um pouco difícil de saber dada a desorganização

pública e a falta de informações);

c) É preciso provar a valorização imobiliária.

Na opinião do professor, a obra precisa ser feita pelo poder público (obra pública), não adianta ser

financiada por bancos públicos como o BNDES, porque daí continuam sendo particulares. Mesmo que o

contribuinte se revolte, não goste da obra, se houver valorização imobiliária em benefício do contribuinte por

causa da obra pública, então poderá ser cobrada a contribuição de melhoria.

Aula 03

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

Enquanto os outros tributos podem ser instituídos por lei ordinária (lei aprovada pelo CN por quórum de

maioria simples, metade mais um dos presentes) os empréstimos compulsórios exigem quórum qualificado

(metade mais um dos membros do congresso nacional), devendo ser instituídos por meio de lei complementar.

O que for arrecadado deve ser usado para as despesas decorrentes de calamidade pública,

investimento público... O que se costuma dizer é que, enquanto os outros tributos não têm sua arrecadação

vinculada à despesa que lhe deu causa, os empréstimos compulsórios só podem ser instituídos para promover

um fim, estando com sua arrecadação vinculada.

Enquanto os impostos e as taxas são cobrados porque aconteceu alguma coisa (porque o contribuinte

auferiu renda ou porque o estado prestou serviço) o empréstimo compulsório é realizado em razão de uma

calamidade, mas para que as despesas possam ser financiadas. Enquanto impostos e taxas são cobrados

“porque” os empréstimos compulsórios são cobrados “para que”. Além desse elemento finalístico, há outra

característica. Os impostos são cobrados através de um fato gerador descrito na lei (quem circula mercadorias

deve pagar ICMS, quem aufere renda deve pagar IRPF), o mesmo sucede em relação às taxas, já os

empréstimos compulsórios são cobrados em razão da ocorrência de um pressuposto de fato. Ao passo que

os impostos têm os fatos previstos na CRFB assim como as taxas, os empréstimos compulsórios não têm, tanto

que o último empréstimo compulsório instituído foi sobre o preço do combustível (anos 80). A CRFB dá o

pressuposto “tem que ter calamidade”, mas não diz “sobre o que”.

Instituído por lei complementar;

Receita vinculada à finalidade que justificou sua instituição;

CRFB não estabelece o fato, mas o pressuposto de fato, cabendo à lei complementar especificar

Tributo que ficou em desuso, pois basta alterar uma alíquota, o que o governo pode fazer sem lei

complementar. Depois, o empréstimo compulsório se baseia em obrigação absolutamente extraordinária e o

governo fica obrigado a devolver a receita depois.

Há trabalhos antigos discutindo se empréstimo compulsório é ou não tributo, pois tributo seria algo

arrecadado pelo Estado e que fica com ele, que não precisaria ser devolvido. Geraldo Ataliba em sua tese de

livre docência comenta a natureza do empréstimo compulsório. A CRFB atribuiu os princípios tributários ao

empréstimo compulsório. Há hoje ainda quem sustente que empréstimo compulsório não é tributo, como Eros

Grau. Se não for tributo, as regras de direito tributário não se aplicam.

CONTRIBUIÇÕES

Instrumento de atuação nas áreas governamentais. Compete à União instituir contribuições sociais que

estão previstas tanto no art. 195 quanto em outros artigos de forma esparsa. Questões controversas: de um

lado há uma disputa doutrinária a respeito e de outro há uma espécie de incompatibilidade entre a CRFB e a

jurisprudência. Em geral, doutrinariamente se alega que as contribuições se diferenciam dos demais tributos

por estarem vinculados à promoção de finalidades.

Os impostos são para finalidades gerais e não pode a receita dos impostos ser vinculada a fundos.

Impostos não têm nem vinculação finalística nem de receita.

As taxas, embora tenham como causa a prestação de serviço público ou o exercício de poder de

polícia e sirvam para financiar tais serviços, também não têm vinculação estrita a fins e nem

vinculação de receita. A taxa não será inconstitucional apenas porque não existe rubrica separada

para financiar a prestação de serviço ou o poder de polícia.

No caso dos empréstimos compulsórios, contudo, há vinculação finalística e da receita.

No caso das contribuições, o dispositivo constitucional estabelece contribuições sobre intervenção

no domínio econômico e fiscalização de categorias profissionais ou econômicas como instrumento

de sua atuação nas respectivas áreas.

VINCULAÇÃO FINALÍSTICA: DOUTRINA entende que as contribuições têm vinculação finalística, pois

são meios para promover fins. Alguns doutrinadores entendem que não há vinculação de receita, outros

entendem que há.

Problemas:

a) Orçamentário: espécie de vinculação geral; existe vinculação orçamentária quando existe uma

rubrica orçamentária separada onde deve ser alocado o valor cobrado;

b) Administrativo: preciso saber se o que está previsto no orçamento foi efetivamente gasto como

previsto (vinculação administrativa – o dinheiro tem que ser usado);

c) Penal: consequências penais dos desvios.

POSIÇÃO DO STF: O Supremo já decidiu no sentido de que se o produto da arrecadação for destinado

ao caixa único da união, não há inconstitucionalidade do tributo. Não exige vinculação de receita, só é

importante que a lei que institua as contribuições (lei tributária) especifique a necessidade de promover

um fim (VINCULAÇÃO FINALÍSTICA). Não pode a lei estabelecer uma vinculação da receita (dizer, por

exemplo, que a contribuição vai servir para financiar a copa). Decisão mais recente do Supremo diz que se a

contribuição está na rubrica B e deveria estar na A, é inconstitucional essa inclusão na B. A lei orçamentária

(não a tributária) é que é inconstitucional, pois fixa um destino incompatível com a promoção do fim. Se está

dizendo no orçamento que vai promover um fim e não promove, “não tem problema”, porque não se exige

vinculação da receita. Há, para CONTRIBUIÇÕES EM GERAL a possibilidade de ser destinada ao CAIXA

ÚNICO e para as CIDE uma vinculação de fim um pouco mais rígida, mas NÃO HÁ VINCULAÇÃO DE

RECEITA.

HÁ VINCULAÇÃO FINALÍSTICA

NÃO HÁ VINCULAÇÃO DE RECEITA

PROBLEMA DA VINCULAÇÃO: como o valor cobrado a título de contribuições pode ser adequado

para promover o fim se o dinheiro não for usado para promover aquele fim? Poder-se-ia querer declarar a

inconstitucionalidade do tributo por inadequação (violação à proporcionalidade), mas isso esbarraria na

jurisprudência do STF que não prevê essa vinculação de receita.

DRU = desvinculação das receitas da união. Emendas a CRFB que terminaram permitindo que

20% das receitas vinculadas ficassem desvinculadas. Existe um percentual na lei que vincula o uso do dinheiro

a determinados gastos como Saúde. Existe vinculação? Em princípio o texto constitucional leva a crer que sim.

A jurisprudência tem flexibilizado isso, sendo que o STF declarou a constitucionalidade das emendas que

estabeleceram a desvinculação de receitas da União.

Interessa saber que a CRFB estabeleceria vinculação finalística e de receita, mas que a jurisprudência terminou mitigando essa vinculação tornando se exclusivamente e somente em alguns casos VINCULAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.

Carlos Tôrres diz que, no fundo, as contribuições se tornaram, no Brasil, impostos vinculados

abstratamente a fins.

A CRFB não prevê com igualdade as contribuições, pois nem todas possuem o fato previsto, algumas

contribuições têm apenas o pressuposto do fato. No caso das contribuições de intervenção sobre o domínio

econômico (CIDE), por exemplo, a CRFB não estabelece “sobre o que”, apenas que a União pode instituí-las.

Ao professor, parece não existir um critério específico de controle da medida de tributação das

contribuições. O único critério que poderia ser utilizado em geral é PROPORCIONALIDADE. Se as

contribuições são instrumentos para promover fins, a atividade estatal é controlada pela proporcionalidade para

assegurar a promoção desses fins. Seria admissível controlar a atividade financeira do Estado com base na

necessidade? O STF nunca fez isso, mas seria o seguinte: quem institui CIDE para solucionar problema de

concorrência no setor automotivo. O exame de necessidade entra numa fase prévia (tem que instituir CIDE

para acabar com essa concorrência? Por que o CADE não resolveu? Não haveria outros meios para resolver

a concentração de mercado que não a instituição de tributo? Exame de necessidade vinculado à escolha da

medida) e numa fase posterior (Estado arrecada o dinheiro, mas fica no orçamento e não é usado. Se não

usado é porque não precisava cobrar. Exame de necessidade vinculado ao uso do dinheiro). O exame da

proporcionalidade em sentido estrito (cotejo entre os aspectos positivos e negativos) pode chegar à conclusão

de que mais se restringe a CRFB do que se a promove. Juízo subjetivo que não tem sido feito pode STF.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.

REGRAS DE COMPETÊNCIA

As regras de competência são normas que atribuem poder de tributar por meio da delimitação do âmbito

de atuação. A norma diz como e sobre o que. Como a CRFB atribui poder? Por meio de regras. Essa é uma

peculiaridade da CRFB (nos outros países é diferente). Só há poder se houver regra. Poder sem regra é como

filhós sem pais, não há. Ex.: “Compete aos estados instituir impostos sobre circulação de mercadoria”.

Preciso saber o que significa a expressão circulação de mercadoria. Como a própria CRFB não diz, é

preciso investigar no DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL INFRACONSTITUCIONAL se não existe definição

disso direta ou indireta. Mercadoria, segundo o Código Comercial antigo, é bem móvel inserido no mercado

econômico. Quando a Constituição usa “circulação de mercadoria” quis dizer transferência de propriedade de

bem móvel inserido no mercado econômico.

CASO 01: Podem os estados cobrar ICMS sobre importação de veículos para uso próprio? STF disse

que não, porque quem importa para uso próprio não importa mercadoria, porque mercadoria, de acordo com o

Código comercial é bem móvel inserido no mercado econômico objeto de compra e venda feita por comerciante.

O veículo, no caso, é bem, e não mercadoria. Os Estados “desbordaram” da competência (saíram da limitação

do âmbito material de competência definido na CRFB). MERCADORIA = BEM MÓVEL / INSERIDO NO

MERCADO ECONÔMICO / COMERCIANTE (CÓDIGO DE COMÉRCIO).

CASO 02: Compete a união federal instituir contribuição sobre a folha de salário. A união cobrou também

dos pagamentos feitos pelas empresas não só aos funcionários mas também aos empregados avulsos e

autônomos. Empresa tem 30 empregados mas tem que mandar pintar parede, então contrata pintor. O dinheiro

pago ao pintor que não mantém vínculo pode ser inserido na base de cálculo da contribuição sobre salário?

STF disse que salário é a remuneração paga pelo empregador ao empregado considerando-se esse aquele

que mantém vinculo de subordinação ao empregador. Avulsos e autônomos não tem vínculo e portanto

recebem remuneração que não é salário. SALÁRIO = REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO / VÍNCULO / CLT

CASO 03: CRFB utiliza o termo faturamento, mas não define. O decreto lei 2397/87 estabelecia

faturamento como sendo o resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços. Empresa que vende

bicicleta e cobra 100 pila, 100 pila é o faturamento. A empresa que faz limpeza e cobra 100 pila, o faturamento

é 100 pila. Se for colocado no banco, os 100 viram 110. Os 10 excedentes não são faturamento. O legislador

editou lei como se esses 10 fizessem parte do faturamento, e o STF entendeu que era inconstitucional.

FATURAMENTO = PRODUTO DIRETO DA VENDA OU DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS/ DECRETO LEI

2397/87

CASO 04: Compete aos municípios instituir impostos sobre prestação de serviço. Legislador municipal

quer cobrar sobre aluguel. Aluguel não é serviço (ceder uso de bem, obrigação de dar). O Código Civil faz e

fazia distinção entre obrigação de dar e de fazer (prestar serviço). Se a CRFB utiliza a expressão prestação de

serviço não é constitucional instituir esse imposto sobre aluguel. STF entendeu essa parte da lei

inconstitucional. ALUGUEL = OBRIGAÇÃO DE DAR/ NÃO É PRESTAÇÃO DE SERVIÇO/ CC

INCORPORAÇÃO DE CONCEITOS PRÉ CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS

Esses exemplos mostram que a CRFB incorpora conceitos anteriores de leis infraconstitucionais.

A definição pré constitucional infraconstitucional ganha foro constitucional e vincula a atividade do legislador. O

STF tem uma série de decisões nessa linha. Por trás dessa concepção, está a ideia fundamental das teorias

da intepretação6. Intepretação é descrever significado preexistente ou criar um significado inexistente? As

palavras já têm algum significado, embora tal possa sofrer alterações futuras.

No fundo, o STF entende que algumas situações exigem compreender que os termos usados pelo

legislador já tiveram seus significados consolidados ao longo do tempo (pela doutrina, pela jurisprudência ou

pela legislação). Rejeita-se a teoria cética da interpretação de que as palavras podem ter qualquer significado.

Alguns entendem que essa TEORIA DE RECONSTRUÇÃO DE SIGNIFICADO COM NÚCLEOS está errada,

porque interpretação seria construção de significado. Faz-se na doutrina a distinção entre “conceito” e “tipo”.

Conceito seria um conjunto de propriedades necessárias e suficientes para a sua aplicação (conceito

x = A + B + C; tem que ter todos os elementos obrigatoriamente). Quem sustenta TEORIA

CONCEITUAL, sustenta que as palavras remeteriam a noções que conteriam propriedades

necessárias e suficientes sem as quais o conceito não se verificaria. O STF incorporou essa

concepção conceitual das regras de competência.

Tipo (vem da Alemanha) seria um conjunto de propriedades importantes, mas nem todas são

absolutamente necessárias, o conjunto é que é relevante.

Definição pelo uso consolidado. Podemos imaginar que em 2002, o conceito infraconstitucional que

decorria do antigo CC passou a ter um conteúdo diferente. A MUDANÇA DA LEGISLAÇÃO A QUAL A CRFB

FEZ REFERÊNCIA PROVOCA AUTOMATICAMENTE A MUDANÇA DO CONCEITO CONSTITUCIONAL?

Aqui existe um problema estudado na teoria da interpretação por meio do debate entre “originalistas” (mantêm

o conceito da época da edição da CRFB) e os que sustentam a mutabilidade da CRFB inclusive para regras

de atribuição de poder. Concepção estática x Concepção dinâmica. Alguns entendem que se pode mudar regra

de competência por interpretação e outros entendem que somente por mudança legislativa.

DUAS CORRENTES:

- 1) Defende a concepção estática de que se mantém o conceito de origem da época da edição da CRFB

- 2) Defende a concepção dinâmica de que a mudança da legislação infra altera o conceito posto na CRFB.

O modelo de incorporação conceitual funciona bem quando existe um conceito claro e indisputado.

Contudo, essa não é a situação majoritária. O julgamento que definiu salário suscitou a discussão: salário para

efeito de trabalho ou de direito previdenciário? O STF disse que quando a CRFB se refere a direito

previdenciário, utiliza a expressão “salário de contribuição”, o que é diferente de salário apenas.

Em relação à expressão faturamento, existia o conceito de 1987 do Decreto Lei 2397 (produto da compra

e venda de mercadoria e da prestação de serviços), o conceito da Lei das S.A. (produto da atividade

operacional) e o conceito do Código Comercial (resultado da venda com emissão de fatura assim entendido

documento para venda a prazo superior a 30 dias). O terceiro conceito é obsoleto, mas e os outros dois? O

julgamento de 2005 que deu 7 a 4 sobre o conceito de faturamento não chegou à conclusão de qual dos dois

aplicava. O STF quis sumular, mas há divergência entre os membros sobre qual conceito adotaram no

julgamento. Se for o primeiro conceito, fundo de pensão, empresa imobiliária, seguradora, shopping e banco

ou não pagam ou pagam um pouco de PIS COFINS. Se for o segundo conceito todos pagam PIS COFINS.

Critérios de resolução de conflitos: cronológico, hierárquico e da especialidade. Precedentes que o STF ainda

não julgou para determinar qual dos dois conceitos irá vencer: Shoppings; Bancos e Seguradoras.

6 Quando o STF interpreta REGRAS DE IMUNIDADE, adota interpretação FINALÍSTICA (normas que ampliam e protegem direitos fundamentais).

Posso corrigir regra de competência com base na igualdade ou não? Seria justo tributar empresa que

vende bicicleta e não tributar empresa que vende imóvel? Consenso na doutrina e jurisprudência: SERVIÇO É

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Caso do leasing: Chego na concessionária, quero um automóvel, assino um contrato, não serei

proprietário antes de determinado prazo, pago um valor mensal para usar o carro. Ao final do contrato

posso comprar pelo valor residual, prorrogar o leasing ou extingui-lo. Ocorrem vários serviços: Fazer o

cadastro, a financeira faz o financiamento, um fundo que vai administrar, ou seja, tem que fazer um monte

de coisas. Formar um fundo é operação financeira. Operação financeira é IOF. Aluguel (ao longo do

leasing) é IRPF (tem a ver com renda). Compra e venda (no final do contrato) é ICMS. A competência

tributária é excludente, ou paga um só ou não paga nada. O leasing é um pouco de todos, então, qual é

o que predomina? Existem critérios para definir isso: finalidade da negociação, preço, preponderância...

O STF decidiu que o leasing era serviço (Joaquim Barbosa e Eros Grau entenderam que o núcleo era

prestação de serviço).

Aula 04

Há professores que entendem que os termos podem ser definidos de forma mais alargada pelo

legislador ordinário e que, quando há um princípio e uma regra de mesma hierarquia, venceria o princípio.

Ainda, pensam que se o dispositivo legal de onde foi incorporado o conceito para a CRFB muda, mudaria

automaticamente o que está na CRFB.

POSIÇÃO DO PROFESSOR: O Professor Humberto diz que se a CRFB não redefine e nem

estipula, os termos têm conceitos estipulados antes da Carta Constitucional e nenhum tipo de

interpretação pode mudar isso (que só pode ser alterado via emenda).

As regras de Direito Tributário atribuem poder, restringindo direitos fundamentais (não promovem

nem protegem direitos de forma ampliativa) e é por essa razão que o modo de acordo com o qual os dispositivos

devem ser interpretados7 deve ser mais rígido do que em outros ramos do Direito.

Tendo em vista que as regras de competência dizem respeito à ATRIBUIÇÃO DE PODER e

que as regras (produto da intepretação desses enunciados) são RESTRITIVAS DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS, deve haver RIGIDEZ não só na interpretação (dando

prevalência ao sentido das palavras, argumentos semânticos) como também na aplicação

(não flexibilizando).

Quando houver conflito entre argumentos (finalísticos, genéticos, consequencialistas...) a

preferência é do ARGUMENTO SEMÂNTICO.

Modelos intermediários de aplicação das regras (os extremos seriam a máxima flexibilização e a

máxima rigidez):

1) POSITIVISMO PRESUMIDO/INCLUSIVO: a regra pode ser flexibilizada, mas isso só pode ser

feito se a parte trouxer argumentos relevantes e alguma prova para demonstrar que a regra pode

ser superada;

2) PARTICULARISMO SENSÍVEL ÀS REGRAS: não há necessidade de esforço muito grande

para flexibilizar a aplicação das regras.

Quando a superação de uma regra resultar em EFEITOS SISTÊMICOS relativos à SEGURANÇA

JURÍDICA, é necessário dar a ela uma interpretação e uma aplicação mais rígida. Caso a superação dessa

regra não surta efeitos sistêmicos relativos à segurança, então a flexibilidade deve ser maior. As regras não

têm a mesma rigidez aplicativa em todos os casos.

7 Lembre-se da diferença entre interpretação e aplicação. Existe o texto do dispositivo legal “compete à união instituir imposto sobre a renda”; o que é renda? Esse enunciado prescritivo precisa ser objeto de interpretação. Existe um processo que leva a um resultado que é a norma jurídica (princípio ou regra). Quando interpretados, os dispositivos que atribuem poder são reconstruídos em normas, no caso, regras, que precisam ser aplicadas a casos concretos. A ciência do direito normalmente se preocupa com a parte de cima, com a interpretação de dispositivos, e não com a parte de baixo, aplicação de normas.

CASO (EUA): Suprema corte norte-americana julgou um caso que dizia que o

recurso tinha que ser protocolado prior to december 31th. A parte interpôs recurso no dia 31. A

Corte, com medo do efeito sistêmico de abrir uma exceção, disse que, no dia 31, era antes do

dia 31 e, portanto, intempestivo. Em outros casos a corte é mais flexível, isso porque as regras

têm efeitos diferentes.

REGRAS DE INCOMPETÊNCIA

DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

§ 5º - A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

ELEMENTOS DAS REGRAS DE IMUNIDADES

As REGRAS DE IMUNIDADE são instrumentos para atingir determinadas FINALIDADES

CONSTITUCIONAIS: a CRFB promove o PRINCÍPIO FEDERATIVO, por exemplo. Para existir federação, é

necessário um conjunto de entes federados submetidos a regras comuns. Deve existir uma uniformidade

federativa e uma uniformidade em termos de autonomia. Se houver 100% de uniformidade federativa ou se

houver 100% de autonomia, não há federação. Para garantir o princípio federativo, não pode haver tributação

“uns aos outros”. A regra da autonomia reciproca, assim, serve ao princípio federativo.

É dever do estado e direito de todos a garantia da manifestação democrática e do pensamento. Entidades

que auxiliam o Estado na prestação da educação e os partidos (não se restringe o exercício político com

tributação) também são caros à concretização de finalidades constitucionais. Por culpa da liberdade religiosa,

os templos de qualquer culto não são tributados.

A interpretação das regras de imunidade é diferente das regras de competência, pois as regras de

imunidade já PRESSUPÕEM O ARGUMENTO TELEOLÓGICO, o que não ocorre nas de competência. A

interpretação é teleológica. O STF já deu uma “esticadinha”, entendendo que, quando se fala em imunidade

recíproca, se fala não só entre entes federados, mas também entre autarquias. Os Correios não pagam

impostos porque são instrumentos da união para prestar serviços públicos. Os hospitais públicos também

não são tributados, porque são instrumentos para promover fins constitucionais. Da mesma forma que há

FLEXIBILIDADE na interpretação, há também na aplicação.

IMUNIDADES EM ESPÉCIE

A jurisprudência do STF faz uma classificação que parece adequada. O critério é o destinatário/objeto

I M U N I D A D E S S U B J E T I V A S

I M U N I D A D E S O B J E T I V A S

Privilegiam o aspecto pessoal. Concernem às entidades em função das finalidades que perseguem.

Concernem a determinados objetos, relações jurídicas que envolvem prestações relacionadas a determinados objetos como livros, jornais e periódicos. Não é a editora que é imune, mas é a operação de venda do livro. Não é a entidade religiosa que é imune (algumas são filantrópicas, então são imunes por outro fundamento), é o templo.

Emenda Constitucional nº 3 de 17 de março de 1993 estabeleceu uma regra de competência com o seguinte teor: “(*) A União poderá instituir, nos termos de lei complementar, com vigência até 31 de dezembro de 1994, imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira”.

Entende o STF pela possibilidade de alterar regras de competência por meio do Poder Constituinte Reformador. Na época, essa regra tratava do imposto provisório sobre movimentação financeira. Essa emenda LC 77 de 93 previu que toda e qualquer movimentação financeira (débito em conta corrente) gera obrigação de

pagar IPMF para a união federal. Cada vez que um ente público movimentasse sua conta tinha que pagar imposto à união. Entrou-se com ADIn porque os entes federados não podem se tributar reciprocamente em prejuízo a garantias. Foi a primeira vez que o STF declarou a inconstitucionalidade de uma emenda, seja porque a LC queria cobrar das movimentações financeiras seja porque violava o princípio da anterioridade (para aumentar tributo em um ano a lei que o houver instituído ou aumentado tem que ter sido publicada até o final do exercício antecedente o que não aconteceu). Essa regra de imunidade recíproca está especificada no §2º do art. 150.

Sustenta-se que as empresas de economia mista também estariam incluídas nesse parágrafo desde

que as receitas estivessem vinculadas às finalidades essenciais.

Primeira parte: toda e qualquer instrumentalidade do Poder Público (algum tipo de entidade jurídica que preste

serviço público e que essa imunidade só vai garantir a prestação de serviço público e não de atividade

econômica em que haja contraprestação de tarifa).

CORSAN: prestação de serviço de fornecimento de água. Ela cobra aquilo que vulgarmente se

chama de taxa da Corsan e que é uma tarifa. A Corsan, que tem 99% de ações do estado do RS e

1% de estados do município do RS, poder público puro, e que presta serviço público, vai ter que

pagar imposto para a união estados e municípios? Precisamos saber que em primeiro lugar tem

que ser instrumentalidade do PP, depois que a tarifa deve ser cobrada como contraprestação de

acordo com princípios da atividade econômica não é que não possa cobrar nada, mas a imunidade

deixa de existir se aquilo que é cobrado for a título de preço como contraprestação do serviço

prestado.

O valor cobrado pelas empresas de saneamento básico não é livremente estipulado (é feito por lei

com muitos procedimentos). Se fosse cobrar pelo que realmente custa o serviço o valor seria muito

maior. É uma atividade onde reina o monopólio. É a Corsan ou a Corsan, não há concorrência em

que as partes possam livremente fixar seus preços, como acontece, diferentemente, com a conta

de luz. As entidades de economia mista ou autarquia que cobram tbm cabem na imunidade porque

o que cobram não é tarifa fixada em lei. O problema é o que cobra e a título de que e com base em

que princípio.

Todo o patrimônio que existir, todas as rendas e serviços são imunes. Intepretação teleológica vinculada a esse

fim, a mera cobrança de valores não exclui a imunidade (tudo depende de saber o que está sendo cobrado e

com base em que principio).

A outra imunidade subjetiva além da recíproca é a imunidade da educação e assistência social. Existe a UFRGS

que é entidade pública, a PUC e a UNISINOS que são entidades educacionais sem finalidade lucrativa e

existem outras entidades. O que é uma instituição de educação e assistência social sem finalidade lucrativa? /

essas entidades têm farmácia, estacionamento... isso deixa de ser entidade de educação se tirar essas outras

atividades? Se ganhar dinheiro, deixa de ser entidade sem fins lucrativos? A CRFB estabelece entidade

educacional ou partido político e menciona renda patrimônio ou serviços relacionados as suas atividades

essenciais. Casos que o STF julgou?

Estacionamento do lado do hospital (um exemplo é o da Santa Casa). O estacionamento é para

quem vai para o hospital. Esse estacionamento (atividade comercial) está imune ou não? O

estacionamento em frente não é imune, e aí? O STF decidiu que pode haver exercício de atividades

atípicas, desde que o produto dessas atividades atípicas seja revertido integralmente às atividades

fim. O hospital não pode virar estacionamento com ambulatório, o estacionamento precisa ser

atípico. Isso vale para universidades com cinema, farmácia, “shoppingzinho”. Lucro é o que o sujeito

ganha par distribuir, e o CTN que regula como essas atividades vão ser usufruídas proíbe que os

lucros sejam distribuídos entre os sócios, devem ir para a entidade (art. 14, CTN). Isso explica

porque a PUC constrói tantos prédios. Os dividendos precisam ser distribuídos, mas alguns pagam

salários e esses salários tem parte flexível vinculada aos rendimentos da universidade, não pode e

essas entidades perdem a imunidade.

O Hospital da Santa casa vai importar máquina de ressonância magnética. Incide ICMS. O hospital

vai ter que pagar esse imposto? Segundo o STF, que faz uma interpretação teleológica dos

dispositivos constitucionais de imunidade, não pode incidir impostos nas rendas, patrimônios e

serviços relacionados às atividades essenciais de uma entidade de assistência social, sem fins

lucrativos. Está portanto, o hospital está imune.

Interpretação possível para a IMUNIDADE NAS RENDAS, PATRIMÔNIOS E SERVIÇOS:

1) Classificação do CTN (não é adotada pelo STF): impostos sobre patrimônio (IPTU, TR, IPVA), sobre

renda, consumo e sobre comércio exterior.

2) Entendimento adotado pelo STF: ótica segundo a qual não é necessário que o fato gerador incida sobre

o patrimônio, mas que o ônus tributário repercuta sobre o patrimônio (intepretação mais flexível para

ampliar a imunidade).

IMUNIDADES OBJETIVAS:

Livros jornais e periódicos: liberdade de pensamento, educação, cultura e manifestação. Sendo esses os fins,

como se interpreta livro jornal e periódico? De forma teleológica. É vedado aos entes federados e o papel

destinado a sua edição. Tem que ser jornal de papel ou não? Existem muitos livros eletrônicos.

Templos de qualquer culto: imunidade do templo (IPTU). Surge a pergunta: e o salão paroquial utilizado para

casamento? E a casa do padre? E se os imóveis da igreja forem alugados para terceiro, o inquilino vai ter que

pagar IPTU? Na verdade o IPTU é pago pelo proprietário. Casos clássicos: cemitério gigantesco na área mais

nobre de SP. Município diz que tem que pagar IPTU. A questão está no STF. Os advogados do cemitério dizem:

celebração da morte, ressureição é atividade religiosa, assim, o templo é imune.

Aula 05

Instrumentos normativos primários e secundários. Estudo direcionado a responder como os tributos

podem ser instituídos. Vamos falar sob a ótica de duas perspectivas: instrumentos legais e devido processo

legal.

1) Como os tributos podem ser instituídos? Mediante lei. Essa resposta esconde questões controversas na

doutrina e na jurisprudência. O art. 150, I da CF veda aos entes federados instituir ou aumentar tributo

senão por lei. Como dever ser a lei? O que ela precisa prever? A lei pode prever tudo ou não? O que resta

aos regulamentos e demais instrumentos normativos secundários, especificar, complementar, aperfeiçoar,

criar? Qual a relação de uma lei com os outros instrumentos normativos e a própria Constituição. Regra da

legalidade (para instituir, é preciso regra legal). Lei em sentido formal (ato normativo/fonte

normativa/diploma legal aprovado pelo Parlamento). Se o tributo for federal, a lei deve ser federal (aprovada

pelo Congresso Nacional). Legalidade em sentido formal. A ideia subjacente à regra, seu fundamento, é

a participação democrática. Não há tributação sem representação (no taxation, without represantation)

são os próprios contribuintes que definem a carga tributária a que se submeterão no futuro. A lei deve vir

antes do fato e ser igual para todos. Há uma conexão entre legalidade, isonomia, irretroatividade e

anterioridade. Os contribuintes, por meio de seus representantes, presumidamente, consentem com a

instituição ou o aumento da carga tributária. Correlata a essa ideia, está a de que só se pode instituir ou

aumentar tributo mediante lei e, portanto, há uma reserva de lei. Daí vem a proibição de delegação

normativa. Se a lei pudesse delegar, não seria a própria lei que instituiria ou aumentaria os tributos. Para

o direito tributário a ideia de proibição de delegação normativa para consequências no que se refere à

determinação da lei e das funções dos instrumentos normativos secundários.

Caso: a Receita Federal do Brasil insiste em editar normativas que aumentam tributo mesmo sem

previsão legal para tanto. É o caso das Instruções normativas 419/2004, 313/2003 e 23/1997 que

restringiam o uso do crédito presumido de IPI na exportação, aumentando o tributo a pagar, sem

fundamento legal. Tais instruções foram consideradas ilícitas pelo STJ.

2) Qual o grau de determinação da própria lei? Os elementos essenciais da obrigação tributária (sujeito

passivo, base de cálculo, fato gerador, alíquota e o momento do pagamento) devem estar previamente

determinados na lei. O nome que os tributaristas utilizam para conotar essas propriedades varia. Alguns

chamam de legalidade material, outros de princípio da tipicidade. Para ilustrar que as hipóteses de

incidência devem ser determinadas seria “tipicidade rígida, fechada”8. A lei precisa possuir grau de

8 **A expressão tipicidade tem origem na Alemanha. Os alemães começaram a falar sobre esses assuntos mais cedo, e utilizavam uma expressão que não encontra termo compatível na língua latina. A expressão é “conformidade com a hipótese de incidência” o sujeito

determinação elevado, para alguns até absoluto. Os instrumentos normativos secundários apenas

concretizam o que já está previamente determinado na lei. A hipótese de incidência deve ser tão

determinada a ponto de que quem decidiu quanto vai aumentar o tributo foi o legislador. Os conceitos não

são absolutamente determinados nunca (existe uma dupla indeterminação essencial do Direito). As

hipóteses de incidência são conceitos e não tipos. Conceito de renda, de circulação, de salário. Esse

conceito não está pronto, é necessário que sejam feitas relações. A hipótese de incidência deve ter elevado

grau de determinação de tal sorte que as propriedades conceituais possam ser previamente

compreendidas por seus destinatários. Não é à toa que alguns países já declararam a inconstitucionalidade

de normas por excesso de indeterminação. Na nossa CRFB, há um sistema de discriminação de

competência com atribuições para cada ente federado com palavras que já tiveram algum tipo de definição.

Se não fosse assim, como o destinatário poderia pagar um tributo se a lei instituísse ou aumentasse algo

indeterminado (sem saber quanto, pra que, a que título)? As palavras usadas pelo legislador ou deverão

ser definidas ou deverão se referir a termos que já sofreram antes um processo longo de conotação como

salário (CLT), renda (CTN), mercadoria (Código Comercial). Não se pode usar signos sem significados. É

por essa razão que, no fundo, se adota uma teoria de interpretação que não é nem totalmente cética (as

palavras só têm significado depois a interpretação) nem é totalmente objetivista (no sentido de que as

palavras já têm totalmente seu significado antes da intepretação). A corrente é mediana: a palavra tem

núcleos que o intérprete não tem como alterar, mas há construções a serem feitas ainda.

3) Existem vários tipos de regulamentos: a) autônomos (editado em razão da lei “x”, dela se desgarra”, b)

independentes (não tem nenhuma vinculação com a lei que visa a regulamentar, tem vida própria, não é

editado para executar a lei “x”) e c) de execução. No Direito Tributário brasileiro, os instrumentos

normativos secundários só podem ser de execução. Se a lei determina a tributação dos rendimentos

‘a’ ‘b’ e ‘c’, e o instrumento normativo secundário cria ‘d’ ‘e’ e ‘f’, está errado, não é possível no Direito

Brasileiro (o regulamento não pode criar obrigações). Em casos de dúvida, o instrumento normativo

secundário pode especificar o que é A, B e C (se os critérios normativos estiverem estabelecidos na lei).

Não há, no Direito Brasileiro, a figura dos regulamentos de urgência. Os regulamentos servem para tratar

de matérias eminentemente técnicas. São instrumentos normativos secundários: portaria, parecer,

instrução normativa, ato interpretativo, regulamento. Eles não podem criar hipóteses não previstas, apenas

podem especificar as já previstas.

4) O que é instituir e o que é aumentar? Essa discussão é cara à legalidade e à anterioridade. Segundo esta

última, só se pode aplicar no exercício seguinte àquele da publicação da lei que instituir ou aumentar tributo.

O entendimento mais correto, na opinião do professor, é o de que “instituição” é a mudança de elemento

essencial da hipótese de incidência, e o de que “aumento” é tanto o direto quanto o indireto (seja qual for

o instrumento que majore a carga tributária). Uma técnica de aumentar a arrecadação (tributação) é criar

mais obrigações acessórias (Ex.: “para compensar créditos será preciso preencher 1500 formulários em

chinês”).

INSTITUIR é criar um tributo novo [nunca antes instituído] ou alterar algum elemento essencial.

ELEMENTOS ESSENCIAS DO TRIBUTO: quem paga (aspecto pessoal), quanto paga (aspecto

quantitativo), o que paga (aspecto material) e quando paga (aspecto temporal). A mudança

desses elementos provoca a instituição, no fundo, de novo tributo.

AUMENTAR é mudar a alíquota ou fazer qualquer outra alteração que direta ou indiretamente

aumente a carga tributária.

Correção monetária de base de cálculo é aumento? A restrição do direito de crédito com

consequente aumento do débito é aumento. Revogar isenção é aumentar a carga tributária.

Revogada a isenção, o sujeito tem que pagar naquele exercício ou só no próximo? Tem que respeitar

a anterioridade e a irretroatividade (arts. 150, III, “b” e “a”).

só ode ser tributado e punido se o que ele fizer estiver previamente descrito em uma hipótese de incidência ex.: matar alguém, auferir renda. A doutrina alemã sobe tipo é oposta ao conceito de determinação, porque na Alemanha se estuda muito a diferença entre as categorias: conceito e tipo. O conceito é a noção cujas propriedades são necessárias e suficientes (X = a + b+ c). No direito brasileiro, essa noção de conceito foi adotada, mas não a de tipo (noção cujo conjunto de propriedades não é indispensável). A tipicidade alemã não tem nada a ver com a tipicidade brasileira. O tipo fechado é uma contradição. O tipo é necessariamente aberto uma vez que suas propriedades não são necessárias e suficientes. O tipo aberto é redundante.

Segundo o professor, o aumento pode ser direto ou indireto. O STF teve uma jurisprudência antiga

no sentido de que não se aplicava o princípio da anterioridade quando uma isenção era revogada

no curso do exercício. Assim, o sujeito passava a pagar o tributo de que era isento a partir do

momento da revogação. Com o julgamento da ADI 2325 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, em

23.9.2004, ajuizada contra lei que previa restrição de crédito de ICMS que resultava em aumento

indireto da carga tributária, a jurisprudência do STF (antes consolidada no sentido de que revogação

de isenção não era aumento, sendo aumento somente o que diretamente majorasse a carga

tributária) foi alterada para entender que aumento é também o indireto. Doutrinariamente, outra

não poderia ser a conclusão. Aumento é tanto o direto quanto o indireto. O contribuinte deve ter

resguardada sua segurança jurídica, e a segurança é o conhecimento prévio e a previsibilidade

com relação ao que vai ter que pagar em termos de tributos.

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

1 - LEI ORDINÁRIA? SIM!

2 - MEDIDAS PROVISÓRIAS? SIM!

Em caso de relevância e urgência, o Presidente pode editar MP com força de lei devendo submetê-la ao Senado

Federal no prazo de 60 dias (antes era de 30) para convertê-la em lei sob pena de perda de eficácia desde o

início. Art. 62, CRFB. O STF entendia que, para relevância e urgência, já existiam tributos previstos (imposto

extraordinário em guerra e empréstimo compulsório). A causa “relevância e urgência” já tinha, então, previsão

no sistema tributário nacional e, nos dois casos, seria necessário ter lei. Para empréstimo compulsório

(calamidade pública) ainda seria necessária lei complementar. Dizia o STF que o art. 150, I da CRFB não previa

exceções às medidas provisórias. Se o Presidente quisesse tratar alguma coisa com urgência poderia mandar

projeto de lei com pedido de urgência9. ATUALMENTE, o entendimento consolidado do STF é no sentido de

que: é possível aumentar e instituir tributo mediante medida provisória.

3 - NORMAS GERAIS? NÃO!

Às vezes, as leis complementares exercem a função de normas gerais (leis sobre leis, leis das leis). É o caso

do CTN que não institui nem aumenta tributo, apenas cria as normas gerais. EXISTEM leis complementares

que exercem funções diretas de instituição ou aumento (ex.: Lei complementar que institui o empréstimo

compulsório é diretamente destinada ao contribuinte). Existem leis contribuintes com eficácia indireta

destinadas ao legislador, e existem leis complementares com eficácia direta destinada aos contribuintes.

Quando se fala em LC de normas gerias (Lei de responsabilidade fiscal, CTN) aí que se fala em hierarquia

entre fontes. As leis ordinárias só podem ser válidas se observar os requisitos formais (procedimentos) e

materiais (conteúdo) previstos nessas leis complementares.

Um caso clássico julgado pelo STF dizia respeito a saber se a fixação de prazo de prescrição e decadência

seria ou não matéria de norma geral. A lei do INSS previa prazo de decadência de 10 anos e de prescrição

para 10 anos para as contribuições sociais. O CTN prevê prazo de 5 anos de decadência e 5 de prescrição.

STF entendeu que fixação de prazo é matéria de norma geral e declarou a inconstitucionalidade dos prazos de

10 anos.

Matérias de norma geral: tudo o que provocar insegurança sistêmica num estado federativo é matéria de

norma geral. Não seria admissível que diversos municípios tivessem prazos de decadência diferentes, isso

causaria insegurança e acabaria com a uniformidade normativa. Matéria de norma geral é aquela que visa à

uniformidade normativa. Para discutir o que é norma geral é preciso saber o que é federação (conjunção de

duas ideias co-implicáveis: uniformidade e autonomia).

Constituição e emendas

Leis complementares com funções indiretas

9 Renan Calheiros rejeitou o ajuste fiscal (aumento de contribuição social que só pode ser instituída 90 dias depois, esses 90 dias contam da aprovação da lei e não do envio do projeto) feito por medida provisória. Dilma mandou um projeto de lei com pedido de urgência e está negociando pra ver se o Congresso Nacional aprova ou não.

Leis ordinárias10, medidas provisórias e leis complementares com funções diretas (LC só nos casos de

empréstimo compulsório e imposto extraordinário - competência residual)

Instrumentos normativos secundários.

A Lei Complementar precisa ser regulamentada para valer? CUIDADO! A LC de normas gerais não pode ser

REGULAMENTADA (de regulamentos) pelo Poder Público, porque ela é feita pelo legislador para o legislador

ordinário REGULAR. Uma lei complementar de normas gerais só pode ser regulada quando assim previr.

Ela não pode ser regulamentada, justamente porque não é para o administrador, é para o legislador. Se

a lei não puder ser aplicada, haverá uma omissão legislativa, e não a falta de “regulamentação”.

Regular ≠ Regulamentar

4 – LEI COMPLEMENTAR COM FUNÇÃO DIRETA? SIM!

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Parte do processo de cobrança e instituição de tributos é o devido processo legal (juiz natural, imparcial que

garanta contraditório e ampla defesa e o duplo grau de jurisdição) O devido processo se aplica também na fase

procedimental? Existe procedimento e processo (no processo existe uma relação ‘triangular’ com julgador). O

procedimento é quando o fiscal entra na jogada e faz requisições, pede prazos, documentos... A

proporcionalidade e a razoabilidade são elementos para a execução do devido processo legal e também na

fase de procedimento devem ser aplicados. Assim, ao procedimento se aplica o devido processo parcialmente

(no que toca à proporcionalidade e à razoabilidade).

APLICÁVEL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO INTEGRALMENTE

APLICÁVEL AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARCIALMENTE

(PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MEDIDA)

QUANDO OS TRIBUTOS PODEM SER EXIGIDOS

a) Anterioridade b) Irretroatividade

Princípio da Anterioridade: Art. 150, III, b, CRFB. STF tem jurisprudência antiga, segundo a qual a revogação

de isenção no curso do exercício não demanda a aplicação da anterioridade. Ultimamente, com o julgamento

cautelar da ADI 2325 que trata de crédito de ICMS, o Plenário determinou a obediência à anterioridade inclusive

dos aumentos indiretos. Doutrinariamente o mais acertado é aplicar a anterioridade tanto para aumento direto

quanto indireto. Segundo o disposto na CRFB, sobre anterioridade, basta que a lei que institui ou aumenta

tributo seja publicada no dia 31/12 do ano de exercício para poder ser licitamente cobrada no dia 01 de janeiro

do exercício seguinte. O contribuinte não pode ser surpreendido, deve, de algum modo, poder prever. Se uma

isenção for revogada no meio do ano, passando a valer no dia seguinte, o ato atenta contra a segurança jurídica.

A anterioridade é uma regra asseguradora da segurança jurídica na parte que toca à previsibilidade, de sorte

que todo tipo de mudança que venha a aumentar a carga tributária deve obedecer a regra da anterioridade. O

STF, numa decisão, disse “o Supremo tem encontro marcado com a irretroatividade e a anterioridade”.

Princípio da Irretroatividade: a lei deve vir antes do fato. A dificuldade é saber qual fato que deve vir depois

da lei. A lei deve vir antes de qual fato? O sujeito paga imposto sobre a renda, este consolidada ao final do ano,

mas é formada ao longo do ano. A lei tem que ser anterior à formação ou à consolidação. Não há distinção

adequada dessas questões na jurisprudência do STF. O CTN editado em 1966 faz uma distinção entre fato

gerador pendente e fato gerador normal. O fato gerador pendente é confuso (ou o fato ocorreu ou não

ocorreu). As novas leis se aplicam aos fatos geradores pendentes. Existe a regra da anterioridade vinculada ao

fato gerador que é a do inciso III, a do art. 150. Não pode a nova lei atingir fato gerador ocorrido antes da

vigência da lei. Essa é a regra da irretroatividade tributária vinculada ao fato gerador. Temos regras que

proíbem que a legislação atinja direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito (regra não tributária).

Em virtude de todas essas regras se constrói o princípio da irretroatividade e da segurança jurídica. O fato de

não haver proteção pelo art. 150, I não quer dizer que não haja proteção por outra regra geral.

Caso julgado pelo STF: Proteção social sobre o lucro. Lei passou a produzir efeitos dia 28/12. A decisão

do STF disse que o fato gerador ocorria dia 31, logo, a lei era anterior e poderia ser aplicável. Essa

10 Tratados internacionais: eficácia de lei ordinária, salvo os que tratarem de direitos humanos que têm eficácia de emenda.

decisão parte de um erro de perspectiva que é o de achar que a percepção do CTN exaure qualquer

percepção diversa. Esquece que o próprio art. 150 inicia dizendo “sem prejuízo de outras garantias

asseguradas ao contribuinte”.

Art. 105, CTN. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim

entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos

dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou

omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe

comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Art. 116, CTN. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a

que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito

aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade

de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,

observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Art. 150, CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção

em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos ou direitos;

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o

disposto na alínea b.

RETROATIVIDADE CLÁSSICA/PRÓPRIA/GENUÍNA: o fato ocorre, a consequência jurídica do fato

se produz e, depois disso, vem a lei. A lei não se aplica a esse fato.

RETROSPECTIVIDADE/RETROATIVIDADE IMPRÓPRIA OU NÃO GENUÍNA: ocorre o fato

surge a lei e a consequência do fato ocorre depois da lei. Ex.: ICMS e IPI são tributos não

cumulativos, porque o que foi pago nas operações anteriores, vai ser descontado nas posteriores.

O sujeito paga tributo no entre choque entre débito e crédito. STF permite a retroatividade!

RETROATIVIDADE: Ocorre parte do fato surge a lei ocorre a parte final do fato e a

consequência jurídica. Ex.: imposto de renda. STF permite a retroatividade!

RETROATIVIDADE: ocorre a causa antes, vem a lei e depois o fato gerador. A

alíquota/desembaraço/ embaraço/ importação.... STF permite a retroatividade!

Aula 06

MEDIDAS DE TRIBUTAÇÃO

IGUALDADE

Igualdade é um conceito de relação. Duas pessoas são iguais ou diferentes com base num critério que,

a seu turno, serve a um fim. Precisamos entender esses quatro elementos: suj 1, suj 2, critério e fim. Precisamos

entender quais são os critérios importantes para o direito tributário. O importante é saber qual é a razão para o

critério. Segundo essa justificativa, o critério é relevante ou não. Para votar, é indiferente ser homem ou mulher.

Para licença-maternidade, o sexo importa. O mesmo ocorre com outros critérios: capacidade econômica -

importante para o Imposto de Renda, mas é totalmente irrelevante para votar.

Só examinar o critério é insuficiente - preciso saber a razão pela qual o critério é usado, e aí o critério vai ser

relevante ou não. Aí entra a noção de razoabilidade. Isso é relevante porque, não havendo justificação, a

diferenciação é arbitrária.

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O critério é capacidade contributiva para impostos pessoais (aqueles cuja hipótese de incidência

incide sobre elementos pessoais). Como se afere a capacidade contributiva? Ela deve ser efetiva ou pode ser

presumida? Ela deve ser examinada individualmente ou pode ser examinada abstratamente? Aferição é para

casos padronizados e não para determinado fulano. A capacidade contributiva é presumida por médias. Na

tributação sobre consumo que afere consumo padronizado, faz-se um exame presumido (exame geral, a

alíquota dos alimentos é igual para o rico e para o pobre). No imposto de renda é diferente, cada um faz a sua

declaração e chega a um montante a pagar.

Exame individual (capacidade contributiva efetiva) x Exame geral (capacidade contributiva

presumida). Haverá problema quando a presunção estiver errada.

LEGISLADOR NEGATIVO / IGUALDADE

Essa questão entra no bojo do ativismo judicial. Quando o sujeito se sente discriminado, pode o

Judiciário corrigir essa discriminação? No caso do direito tributário, o Judiciário, na avalição do professor, tem

uma posição auto restritiva (jurisprudência em que o próprio órgão se limita). Judiciário no máximo pode dizer

o que está errado, mas não pode dizer o que está certo. Discriminação com base em critério obrigatório

sem finalidade que justifique, não pode. Sempre há o contribuinte que ganha o benefício e o que gostaria

de ter ganho que não ganhou. Esse que não ganhou vai pedir ao Judiciário o mesmo benefício. Será que o

judiciário pode promover a igualdade, estendendo benefício que deveria ter sido dado para A e B que estão na

mesma situação, mas que só foi dado para A? E se o Judiciário disser que o legislador deveria ter dado para

os dois e tira de A?

Ex.: Legislador dá um benefício a um sujeito com justificativa que é comum a outros sujeitos. Esses

sujeitos não questionam a concessão, questionam a falta de igualdade. O Supremo, no que tange a matéria

tributária, decide que pode declarar a nulidade da norma discriminatória, mas não pode conceder o benefício a

quem o legislador não deu, não pode estendê-lo (pode dizer o que está errado, mas não o que está certo).

Ex.: Atividade profissional que não está nas listadas para SIMPLES. O sujeito que recebe o mesmo

faturamento mas suas atividades não estão na lista não pode esperar que o juiz garanta a esse sujeito o

SIMPLES.

Ex.: legislador deu aumento somente aos civis e não aos militares. Militares pediram no judiciário o

mesmo benefício com base na igualdade. Legislador negativo. O Judiciário declarou inconstitucional o termo

“civis”. O efeito é que todo mundo (servidor público) acabou recebendo o aumento.

Forma de contornar a jurisprudência auto restritiva do STF: quando o critério de discriminação não

está legitimado pelo fim; as pessoas conseguem seu direito com a eliminação do critério discriminatório, e

não com a concessão do benefício. É uma forma de contornar a jurisprudência.

CRITÉRIOS QUE INFLUEM NA MEDIDA DA TRIBUTAÇÃO

Proporcionalidade e Proibição de Excesso. A tributação é resultado de uma atuação estatal.

Jurisprudencialmente e doutrinariamente, a atuação estatal, para ser legítima, deve ser adequada, necessária

e proporcional no sentido estrito (teste de proporcionalidade11).

O que é a proporcionalidade? Exame entre meio e fins. O exame de adequação e necessidade exige

uma tributação que promova fins específicos, do contrário não se consegue usar. Imposto com finalidade

fiscal pode ser examinado com base na proporcionalidade? NÃO! O imposto com finalidade fiscal é um tributo

para despesas gerais, não tem um fim específico. Dessa forma, não se pode ingressar com uma ação para

declarar a inconstitucionalidade do IR porque não atende ao fim. Os impostos com finalidade fiscal não

permitem o exame da proporcionalidade. O imposto com finalidade extrafiscal pode ser objeto da

proporcionalidade.

A Contribuição CIDE (de intervenção no domínio econômico) persegue uma finalidade específica. Para

atingir um fim que é possível de atingir com outro meio menos oneroso, ela pode ser considerada

desnecessária, sendo declarada inconstitucional.

A proporcionalidade tem significado mais amplo no processo tributário. Em relação a prazos, provas e

procedimentos, a proporcionalidade é muito importante.

Ex.: O sujeito intimado para apresentar documentos em 24h sendo que é faticamente impossível

conseguir todos esses documentos no prazo estabelecido. O meio (prazo) é inadequado para promover o

fim (obter informação).

Ex.: fiscal do IR intima o contribuinte (meio desnecessário) para que, em 20 dias, apresente as

declarações de imposto de renda dos últimos anos, sendo que o fiscal pode buscar essa informação na Receita

Federal.

PROIBIÇÃO DE EXCESSO

Conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais. O núcleo independe de fins, exame centrado

num direito constitucional. Esse núcleo não pode ser restringido.

Há jurisprudência longa do STF que não tem a ver com proporção, mas com proibição de excesso. Não

são comparados princípios e graus de restrição com relação à importância da finalidade que se visa atingir,

pois todo o direito fundamental tem um núcleo inviolável, não importando a finalidade.

Art. 150, CRFB. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco12;

Nenhuma medida estatal pode ser excessiva no sentido de atingir núcleo de direitos fundamentais. Não

interessa se é caso de imposto, multa... Trata-se de qualquer atuação estatal. O dispositivo (art. 150, IV) não

pode ser interpretado de forma restritiva, porque visa a garantir uma coisa que no fundo já está garantido por

outros direitos fundamentais (é meramente expletivo). A proibição de confisco não exclui a proteção de outras

garantias (primeira parte do caput).

Como funciona a proibição de confisco: não existe um número, um percentual (não existe regulamento

que determine que “x% da renda é confiscatório”).

É defeso, por exemplo, à administração IMPEDIR OU CERCEAR A ATIVIDADE PROFISSIONAL do

contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito (efeito de estrangulamento). Também a sanção que

objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao DIREITO DE LIVRE COMÉRCIO, por exemplo, é

coibida pelos Tribunais Superiores. Na mesma linha, é inexigível, do contribuinte inadimplente, a prestação de

11 **Adequação: meio que promova o fim que justifique sua utilização (exame unilateral: meio x 1 fim); Necessidade:

dentre os meios adequados o que restringe menos um fim em favor da promoção do outro que o estado visa a atingir (meio x 2 fins); Proporcionalidade em sentido estrito: medida adequada e necessária que tem mais vantagens do que desvantagens. 12 Efeito de confisco não é uma expressão muito boa porque remete à ideia de apropriação arbitrária por parte do Estado.

garantia como condição para obter autorização de emissão de talonários de notas fiscais, tendo em vista o

PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

Súmula 70/STF: "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança

de tributo"

Súmula 323/STF: "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento

de tributos"

Súmula 547/STF: "não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas,

despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais".

PROVA: 3 ou 4 perguntas (caso + solução); Temas: espécie tributária; regra de competência (como

funciona); aula de hoje; caso que envolva princípios (parte inicial das primeiras aulas não interessa).

Aulas de Direito Financeiro A P1 abrange a seguinte matéria ensinada pelo professor em Direito Financeiro:

IMUNIDADES E ISONOMIA FISCAL

IMUNIDADES: dizem respeito à falta de competência dos entes federados de tributar determinados

fatos, situações ou pessoas que a CRFB qualifica como sendo dignas de proteção. Exclusão do poder de

tributar, pela CRFB, relativamente a determinados fatos, pessoas e situações. Regra de Incompetência. Ruy

Barbosa ensina que parte da CRFB atribui poder de tributar e parte exclui. Nessa segunda parte, não há poder

de tributar na origem (a própria CRFB não atribui poder de tributar) e é aqui que residem as IMUNIDADES

TRIBUTÁRIAS→ não existe o poder de tributar. É o caso do art. 150, VI da CRFB: “Art. 150. Sem prejuízo

de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer

culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais

dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os

requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e

videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores

brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou

arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser”.

Livros jornais e periódicos, segundo a CRFB, em virtude do direito de informação e da liberdade de

manifestação do pensamento, não podem ser tributados. Os entes federados também estão

constitucionalmente proibidos de se tributar reciprocamente, porque a CRFB estabelece o princípio federativo

que diz respeito à autonomia financeiro-administrativa. Se um ente federado pudesse tributar outro, não haveria

autonomia entre eles. Em outras palavras, se a CRFB, com uma mão, estabelece o princípio federativo, não

pode o Estado, com a outra, restringi-lo. A CRFB também estabelece a imunidade das instituições sem

finalidade lucrativa de educação e ensino em virtude do direito à educação. Não se pode tributar os

instrumentos de promoção dos valores constitucionais. Ainda, a CRFB protege a solidariedade social, não

permitindo que a União tribute as entidades filantrópicas. Da mesma forma, o produtor rural que usa sua

propriedade à sobrevivência de sua família também está constitucionalmente imune. As principais imunidades

estão postas no art. 150 da Carta Magna, p. ex.: Imunidade recíproca → entes federados não podem se tributar

reciprocamente. A União não pode tributar estados federados e vice-versa.

CASO DO IPMF: O IPMF (imposto provisório sobre movimentação financeira) foi estabelecido pela

Emenda nº 03 que foi declarada inconstitucional posteriormente. O IPMF resultava em depósito na

conta do RS que utilizava os valores para pagar funcionários, de forma que o IPFM acabava indo

para a União. Violava, portanto, a imunidade recíproca de tributação entre os entes federados. O

conceito de ente federado é interpretado de forma ampla pelo STF.

ISENÇÕES: tendo sido atribuído ao ente poder de tributar pela CRFB, ele é exercido por meio de lei.

Esta lei demarca os fatos e situações objetos de tributação. Ex.: L1 → “São tributados os serviços de

movimentação financeira, conforme o disposto nesta Lei”. O que ficar dentro da lei é “incidência”, o que ficar

fora é “não incidência”. Se uma segunda lei (L2) excetua a L1, por exemplo, estabelecendo que não serão

tributados os “serviços prestados na Bolsa de Valores”, diz-se que esta L2 estabelece uma isenção. A isenção,

portanto, é a exclusão feita por uma lei em relação a outra. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA → existe o poder, mas

uma segunda lei exclui uma parcela da hipótese de incidência da regra legal de tributação.

IMUNIDADE ISENÇÃO

Constitucional Legal

Sem Poder Com Poder

Exceção ao Exercício

Além da isenção e da imunidade, existem outros conceitos que as pessoas costumam confundir. Ex.:

Remição é o perdão de crédito constituído; Alíquota zero atua na consequência da norma enquanto a isenção

atua na hipótese. Os estados estão atribuindo taxas de fiscalização da energia elétrica quando na verdade se

trata de imposto.

CASO DAS ENTIDADES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL: Entidades de educação e

assistência social não pagavam contribuições sociais, pois existia lei nesse sentido. Em 2000 ou 2001, tal lei

foi revogada, e as entidades passaram a defender que eram imunes, dizendo que a lei anterior nem precisava

existir, pois a própria CRFB em seu § 7º do art. 195 dizia que as entidades beneficentes de assistência

social eram isentas das contribuições sociais (“§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as

entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”). Era preciso

saber, então, se o termo “isentas” tinha sentido de isenção ou de imunidade13. O Supremo Tribunal Federal

entendeu que se tratava de imunidade. Assim, tem-se que a cláusula inscrita no art. 195, § 7º, da CRFB – não

obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a Seguridade Social – contemplou as

entidades nela referidas com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que preenchidos os requisitos

fixados em lei. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita

no artigo 195, § 7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de

simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Ademais, dispondo

o referido § 7º do artigo sobre limitação constitucional ao poder de tributar, cumpre a sua regulamentação à lei

complementar, nos precisos termos do inciso II do artigo 146 da mesma Constituição.

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO: O que importa é a finalidade do objeto. Se o objeto se encaixa

minimamente no conceito da coisa imune, deve ser considerado imune (livros, jornais e periódicos, templo de

qualquer culto, entidades de educação). Essa interpretação é considerada resultado-extensiva ou resultado-

restritiva pelos teóricos. É esta interpretação que permite que o estacionamento das entidades beneficentes

de educação e assistência social não sejam tributados, assim como os salões paroquiais. Atualmente o

Supremo está enfrentando a questão dos livros eletrônicos (kindle, kobo). Nesse caso, os livros, jornais e

periódicos de que a CRFB fala são aqueles de papel, pois até menciona “e o papel destinado a sua impressão”.

Aula dia 05.09.2014

PRINCÍPIO DA ISONOMIA / IGUALDADE

De um lado, no que se refere à relação entre particulares e de outro no que se refere à relação entre

entes federados. Como o Estado obtém e como gasta dinheiro. Quais diretrizes devem ser seguidas no que se

refere a: de quem cobrar? (cobrar mais de um do que de outros ou não cobrar?); o que fazer com o dinheiro?

(alocar para compensar desigualdades históricas ou para sanar desigualdades locais?); como devem ser

tratados os entes federados? (alguns são diferentes? todos são iguais? há necessidade de regras padronizadas

ou caso a caso). O professor vai tratar isonomia e igualdade como palavras sinônimas, embora não sejam

conceitos idênticos.

13 Quando a lei foi revogada, as mensalidades das entidades foram aumentadas concomitantemente à luta judicial destas entidades pela imunidade. Quando se entendeu que o constituinte quis dizer imunidade, as mensalidades não baixaram.

Igualdade é um conceito de relação entre dois sujeitos com base num critério que

decorre de um fim.

As pessoas são iguais ou diferentes com relação a alguma coisa. Nós empregamos critérios para atingir

alguma finalidade. Por que alguns critérios são arbitrários e outros razoáveis? O critério só é justificado se

conectado a uma finalidade que o justifique. As pessoas são iguais ou diferentes relativamente a algum

propósito. Em razão ao propósito se chega ao critério. Assim, o critério vem depois de se compreender a

finalidade.

A realização do propósito impõe que se adote um critério, e o critério é razoável ou

não dependendo da finalidade a que serve.

Quando determinado cargo exige certas características dentre as quais a idade (p. ex.: policial que

persiga bandidos no centro não pode ser idoso), compleição física, altura (p. ex.: piloto de caça não pode ter

2m de altura), certo sexo (p. ex.: policial que faz a revista nas mulheres do presídio não pode ser homem), não

se pode dizer que as pessoas velhas, obesas, muito altas ou do sexo masculino – que não conseguiram o cargo

– foram discriminadas. Discriminação é a diferenciação feita só por causa do critério “apenas porque é mulher,

porque é negro ou porque é branco, não ganha o cargo” e não pode acontecer, porque a finalidade não

justificaria a utilização do critério.

A diferenciação constitucional é aquela feita com base em critérios legitimados por um

fim que justifique a comparação.

O Estado pode conseguir dinheiro vendendo seu patrimônio (venda de empresas públicas, de imóveis)

ou retirando do particular (cobrança de tributos, multas ou indenizações). Se for ato lícito é tributo, se for ilícito

(ou porque o particular cometeu infração ou dano) é multa ou indenização.

Quais os critérios para saber de quem o Estado deve cobrar e quanto? Existem vários tipos de tributos:

contribuições, impostos, taxas, contribuições de melhoria... Quando compramos um sapato, incide ICMS,

quando alguém recebe remuneração, paga IRPF, quando industrializa produtos, paga IPI. Cada um desses

tributos serve a um fim. Cobram-se taxas porque a pessoa, para praticar atos civis, precisa de uma identidade,

porque, quando coloca seu lixo doméstico na rua, precisa que alguém o recolha. O Estado presta algo ao

particular, e a taxa serve para remunerar este serviço público concessível divisível. O IRPF serve para

financiar gastos públicos e grava remuneração pelo trabalho. O importante é saber a finalidade.

CASO 01: Uma fábrica de computadores em Eldorado do Sul tem três mil empregados, produz cem

mil computadores por ano e lucra cinco milhões de reais. Poderia outra empresa igual, porém

sediada na Zona Franca de Manaus ser menos tributada pelo Estado, se ambas têm a mesma

capacidade econômica? DEPENDE. É preciso saber, primeiro, a razão da diferenciação. Se a razão

for a carência de empreendimentos econômicos na Zona franca, a dificuldade de logística Sul

Sudeste na região, o custo de mão de obra que é mais caro e não qualificada associado ao calor

que desgraça o trabalho, a diferenciação estaria garantindo o equilíbrio regional. O Estado pode

estimular certas regiões subdesenvolvidas no Brasil com esta finalidade, restando justificado o

critério da localização. O critério de diferenciação, no caso, não é a capacidade econômica, mas a

localização, sendo finalidade o desenvolvimento regional. A primeira empresa poderia entrar na

Justiça, mas iria perder, porque a finalidade justifica o critério da localização. O critério

primordialmente obrigatório é a capacidade econômica, mas este cede ante uma finalidade que

justifique o critério da localização, por exemplo.

CASO 02: Comissão de formatura que entra na sala de aula para anunciar a festa de R$ 100,00

dias. Há dois tipos de convites. 10 reais para solteiro, e R$ 250,00 para quem levar namorado (a).

O custo da festa dividido pelos participantes é 10 reais. A finalidade, contudo, não é a repartição

do custeio, não é a justiça distributiva, senão o critério seria dez reais. A finalidade é que os festeiros

encontrem pares na festa e não fora dela. Assim, o critério dos R$ 250,00 reais é reputado justificado

ante a finalidade legítima pela turma. Lembre-se que é possível diferenciar, mas não se pode acabar

com a liberdade do sujeito. A cobrança de R$ 250,00 reais é quase proibitiva.

Não existe um critério que possa resolver os problemas no sentido de o que é certo e o que é errado. É

necessário utilizar a persuasão para convencer os demais de que o critério é justificado por uma finalidade

legítima. No caso do Direito Tributário, a finalidade não pode cair do céu, deve estar posta na CRFB. Somente

se autoriza o afastamento do critério primariamente imposto pela Constituição, se for possível apontar uma

finalidade diversa, mas que esteja igualmente implícita ou explicitamente posta na CRFB que justifica o

critério utilizado em detrimento daquele primariamente imposto ou vedado.

Em suma, temos que saber que a igualdade é conceito de relação entre dois sujeitos para promover

uma finalidade que exige um critério razoável para sua promoção. Os critérios impostos ou vedados pela CRFB

não são absolutamente impostos ou vedados, porque tudo depende da finalidade que justifica a aplicação

do critério. Isso autoriza que as pessoas sejam diferenciadas com base no sexo, na altura, na idade, desde

que se exija uma finalidade que justifique a utilização de tais critérios.

A CRFB diz que os impostos, sempre que possível, serão individuais e graduados de acordo com a

capacidade econômica. Mas isso não ocorre sempre, pois às vezes há razoes que justificam outros critérios.

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição

de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal

e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,

especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos

termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. § 2º - As taxas não

poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

JUSTIÇA GERAL X PARTICULAR

Se o legislador dá um bombom para um sujeito e não dá a outro em idêntica situação, pode a parte

prejudicada ir ao Poder Judiciário postular o bombom? Pode o Poder Judiciário dar o bombom que o Poder

Legislativo negou?

Justiça Geral: uma medida para todos, tamanho único. A turma, quando se forma, faz uma camiseta.

Não são feitas 80 camisas sob medida, mas em tamanho único ou em dois ou três tamanhos

padronizados. Em alguns vai ficar apertada, em outros, folgada, mas, na maioria, vai caber bem. O

exame por alfaiate é impossível. Os custos excessivos, a escassez de recursos ou a

impossibilidade prática justificam a Justiça Geral. Ex.: controle aduaneiro é por amostragem.

Justiça Particular: feira sob medida (alfaiate que faz as medições e prepara roupa perfeita a

determinada pessoa). Case to Case Justice. Se o país não tiver estrutura para que se faça o exame

caso a caso, vira bandalheira. Exames particularistas. Ex.: imposto de renda.

Enfim, existem diferentes modelos de justiça que implicam diferentes intensidades de atuação do

judiciário. Existe uma atuação do Supremo que se chama de JURISPRUDÊNCIA DO LEGISLADOR

NEGATIVO: legislador pode tirar o que está errado, mas não pode por no que está certo. O entendimento do

STF é o de que, com base na ISONOMIA, não pode o Judiciário estender benefício atribuído pelo legislador a

quem este não atribuiu, sob pena de ferir o princípio da Separação dos Poderes. Cabe ao judiciário apenas

corrigir distorções evidentes ou manifestas.

Súmula nº 339, STF - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal

Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 148. Cabimento -

Poder Judiciário - Função Legislativa - Aumento de Vencimentos de Servidores Públicos -

Fundamento de Isonomia. “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,

aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. No dia 19.10.2014 foi

editada a Súmula Vinculante nº 37 com a redação da Súmula nº 339.

A atuação do judiciário não é uniforme, às vezes será maior, às vezes menor, e isso não quer dizer que

haja ativismo ou omissão. No que se refere às políticas públicas de saúde, há muitas críticas ao exame caso

a caso em nome da justiça individual com aniquilação da geral. A jurisprudência tradicional do STF segue

a Súmula 339.

CASO DA LEI QUE CONCEDE AUMENTOS PÚBLICOS AOS SERVIDORES MILITARES E NÃO

AOS CIVIS: Foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “para os militares”. O aumento

acabou ficando para todos. A estratégia, o modelo de decisão pode ser feito.

Aula 12.09.2014

PRINCÍPIOS DO DIREITO FINANCEIRO

a) Como? (Como as obrigações tributárias e as atividades financeiras do Estado devem ser

desempenhadas?)

b) Quando? (Quando a atividade financeira do Estado deve ser realizada?)

c) O que? (Objeto da atuação; Com base em que critérios esta atuação deverá ser desempenhada?)

d) Em que medida? (medida da atuação; limites mínimos ou máximos dessa atuação)

Legalidade normalmente é princípio para a doutrina, mas é difícil dizer se é, dependo do objeto que é

tratado. Dependendo do conceito que se tenha de princípio também a proporcionalidade e a razoabilidade são

princípios.

COMO QUANDO O QUE EM QUE MEDIDA

Legalidade Anterioridade Igualdade Proporcionalidade

Devido Processo Legal

Irretroatividade Capacidade Contributiva

Razoabilidade

Proibição de Excesso

>

Proibição de constituição de tributo com efeito

confiscatório.

1. COMO?

1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O art. 5º, II dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude

de lei”. O Estado só pode fazer o que está permitido na lei, e o particular pode fazer tudo o que não está

proibido pela legislação. As competências para restrição dos direitos de igualdade, de propriedade e de

liberdade devem estar previstas em lei, no sentido de que a atuação estatal deve se basear em lei. Há uma

distinção oriunda do direito alemão: atuação por meio de lei ≠ atuação com base na lei. Também o princípio da

legalidade está no art. 37 da CRFB como princípio geral da Administração Pública: “A administração pública

direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.

Assim também estabelece o art. 150, I, da CRFB: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo

sem lei que o estabeleça”. Não apenas deve haver previsão legal, mas é a própria lei que deve especificar as

obrigações que serão impostas, a atuação deve ser com base na lei. Não basta lei que delegue obrigações, é

a própria legislação que deve conter os elementos essenciais das obrigações. A legalidade no âmbito do

direito financeiro significa, além da legalidade formal (por meio de lei), a legalidade material (com base na lei).

Os particulares devem poder ser orientados com base na própria lei e não em instrumentos normativos

secundários. Exigência de determinação suficiente das hipóteses normativas → Princípio da Tipicidade. A

própria lei deve ter densidade normativa suficiente para guiar o comportamento dos particulares. No direito

tributário, portanto, as leis devem determinar a alíquota, a base de cálculo, o fato gerador e os sujeitos (ativo e

passivo) do tributo. Sem esses elementos os particulares não conseguem guiar seu comportamento com base

na lei. Disto decorre que não se admite delegação normativa em geral. A lei não pode “passar a bola” para o

regulamento definir seus elementos, é a própria lei que deve fazê-lo. Os princípios da legalidade formal e

material implicam a proibição de delegação normativa que, por sua vez, implica a proibição de edição

de regulamentos autônomos, independentes e de urgência.

Regulamento autônomo é aquele que, baseado na lei, dela se desprende e tem poder para instituir

obrigações autônomas (surge independente da lei, paralelamente, não estando nela referido). Diz o art. 84, IV

da CRFB: “Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as

leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Se os regulamentos servem para dar

fiel execução à lei, naturalmente não se pode instituir regulamentos autônomos, independentes ou de urgência.

Estes últimos são aqueles realizados em razão de situação extraordinária e que fariam surgir uma competência

separadamente daquelas previstas na lei.

A legalidade tem consequências no campo da atividade de interpretação. Como é a própria lei que

deve instituir obrigações financeiras (tributárias) isso traz obrigações não só em relação ao “o que deve conter

a lei”, mas também em relação ao intérprete. Quem pode e deve instituir e aumentar obrigações tributárias é o

legislador, e, não, o intérprete. Como decorrência disto, nosso ordenamento não admite o uso de analogia para

criar obrigações tributárias. Alguns autores como o professor Humberto Ávila, defendem que o ordenamento

igualmente repele a interpretação extensiva restritiva.

Analogia significa rigorosamente o seguinte: existe uma lei (Lei A) que regula o caso “A”, e existe o caso

“B” para o qual não há previsão normativa (ausência da Lei B). o intérprete, sob a alegação de que A e B seriam

casos iguais, resolve estender a Lei A ao caso “B” para o qual não há norma expressa. Em última análise, o

uso da analogia no direito tributário significa criar obrigações sem lei, o que viola o princípio da legalidade. O

intérprete, na atividade de interpretação, não pode estender consequências previstas em certa lei a um caso

que não tenha essa consequência legalmente prevista.

A intepretação extensiva é diferente da analógica. Para compreender a diferença, é preciso saber que

as regras possuem um fundamento e que, por vezes, interpretando a hipótese de uma regra por meio de seu

fundamento se pode chegar à conclusão de que, ou a hipótese de incidência prevista na lei está muito ampla

em relação ao seu fundamento – daí o intérprete faz uma restrição teleológica – ou está muito restrita em

relação ao seu fundamento restrita, precisando ser alargada – daí o intérprete faz uma interpretação extensiva.

No caso da interpretação extensiva, então, existe uma lei que contém determinada hipótese de incidência: “é

proibida entrada de cães”. Só que esta hipótese está muito ampla, pois abrange o cão guia do sujeito cego,

então o intérprete, analisando a hipótese da lei com relação ao seu fundamento, entende que este fundamento

é, na verdade, a proibição da entrada de cães ferozes. Esta atividade de interpretação se chama interpretação

restritiva.

Interpretação extensiva não é a mesma coisa que aplicação analógica de normas. Jurisprudencialmente,

no âmbito do STJ e do STF, se admite a interpretação extensiva no Direito Tributário. Contudo, o professor

defende que essa técnica não é possível de ser feita no Direito tributário por violar a segurança jurídica.

Segundo o professor, admitir a interpretação extensiva restritiva (que é diferente da interpretação extensiva

favorável que é aquela que reduz a tributação) ou a analógica é permitir que os particulares sejam

surpreendidos com obrigações não inicialmente previstas e criadas por meio da intepretação em

violação ao princípio da legalidade. A interpretação extensiva restritiva e a analógica impedem que os

particulares prevejam as consequências jurídicas do que fazem hoje com base na lei.

1.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Toda a atividade de fiscalização (p. ex.: de contas públicas da Administração, de de tributos, de

arrecadação...) é extremamente importante. O devido processo legal é um sobreprincípio de que decorrem

alguns subprincípios como o do juiz natural, imparcial, neutro e isento; o do contraditório; o da ampla

defesa; o da proibição de utilização de prova ilícita; e o da fundamentação analítica das decisões e dos

atos administrativos.

Toda vez que o particular puder ser surpreendido relativamente à defesa de seus direitos, deverá ter

meios de se defender, isto é, deverá poder exercer seu direito de se manifestar e de ter sua manifestação

efetivamente considerada por meio de justificativa minimamente adequada. Não há na legislação previsão do

dever legal de dar vista à parte caso seja juntado documento novo ao processo pela parte contrária. Todavia,

se esse documento puder influenciar no resultado final do processo, a não concessão da vista acabará deixando

a parte contrária potencialmente prejudicada. Por isso o professor defende que ela deve ter vista e deve poder

se manifestar e ter sua manifestação efetivamente considerada.

2. QUANDO?

ANTERIORIDADE

Encontra-se no art. 150, III, b e c da CRFB: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no

mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de

decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o

disposto na alínea b”.

Os entes federados só podem cobrar tributos em um exercício financeiro – que vai de 1º de janeiro a 31

de dezembro – quando a lei que o houver instituído ou aumentado tiver sido publicada no exercício anterior 14– que vai de 1º de janeiro até 31 de dezembro do ano anterior. A anterioridade serve de instrumento ao

particular para que possa se adequar a um novo regime jurídico antecipadamente, se organizar. Anterioridade

Nonagesimal significa que a lei que institui ou aumenta contribuições deve ser publicada 90 dias antes de

começar a vigorar.

Instituir significa modificar qualquer um dos elementos essenciais de uma lei tributária. Institui-se um

tributo novo quando, por exemplo, se muda a lei em sua base de cálculo ou seus sujeitos.

Aumentar pode ter dois significados:

o Aumento direto: aumento da alíquota do tributo (p. ex. de 10 a 20).

o Aumento indireto: revogação de isenção tributária durante o ano (p. ex.: determinada lei que

previa que não era necessário pagar ICMS sobre a venda de arroz é revogada em agosto).

Qualquer tipo de legislação restritiva que indiretamente provoque aumento do montante a pagar

(p. ex.: determinada lei que previa a possibilidade de compensação de débitos tributários sem

restrição é alterada e passa a estabelecer restrições, tais restrições só poderão ser exigidas no

exercício seguinte. Uma empresa que tinha 500 mil reais de crédito para pagar tributos em

compensação sem restrição teria seu montante a pagar majorado porque passaria a não poder

compensar em razão das restrições).

Partindo da decisão cautelar na ADI 2325, o princípio da anterioridade vale tanto para aumentos direitos

quanto indiretos. A razão disto é que se faz necessário preservar a segurança jurídica. No Estado de Lei atual,

a anterioridade também é regra que serve de instrumento aos particulares para garantir previsibilidade da

atuação estatal. Os detalhes formais são irrelevante, o que é relevante é que, se o sujeito terá que pagar mais,

houve aumento e a ele deve ser aplicado o princípio da anterioridade.

CPMF

Por outro lado, o STF ainda apresenta decisões dizendo que a revogação de isenção no meio do

exercício permite a cobrança imediata. É o caso da reinstituição da CPMF. Esta contribuição foi instituída com

vigência temporária. Depois de um tempo do fim desta vigência temporária ela foi reinstituída. O STF disse que,

como se estava instituindo de novo não precisaria o Estado observar a anterioridade de 90 dias para iniciar a

cobrança. Segundo o professor Humberto, a CPMF, na medida em que era contribuição, deveria ter respeitado

a anterioridade de 90 dias mesmo na sua reinstituição. O STF, todavia, disse que, considerando que o tributo

era exatamente o mesmo anteriormente instituído, não se tratava de instituição este segundo período de

vigência.

14Naturalmente a anterioridade pode representar uma noite (a do dia 31 de dezembro do ano anterior), não sendo por acaso que no último dia do ano o diário oficial é bem grosso (os deputados trabalham mais no dia 31).

IRRETROATIVIDADE

Assim dispõe o art. 150, III, a da CRFB: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,

é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos

geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. A rigor significa

Proibição de Retroação, entendendo-se por retroação a “eficácia para trás”. Existem, no caso da

irretroatividade, casos fáceis e difíceis.

PASSADO NOVA LEI FUTURO

F --------------------------- > C Fato implementado e consequência jurídica aplicada. Ex.: sujeito tinha que se aposentar com 30 anos de trabalho, completou o tempo, pediu e ganhou a aposentadoria ou o sujeito vendeu a mercadoria e pagou ICMS.

- Muda a aposentadoria para 35 anos - Aumenta a alíquota do ICMS. Essa nova lei não pode atingir fatos geradores ocorridos antes do inicio de sua vigência

F --------------------------------- Fato ainda não foi ocorreu completamente. Ex.: sujeito exerceu apenas 29 anos de serviço e não 30 para se aposentar.

F ----------------------------------- O STF aceita que essa nova lei seja aplicada, pois o sujeito não completou os 30 anos até o início de sua vigência.

-------------------- > C

F --------------------------------- O fato ocorre no presente e no futuro, sendo que a consequência só se dá no futuro.

------------------------------------- - F ---------------- > C

F --------------------------------- O fato ocorre no passado, mas a consequência somente se dá no futuro.

-------------------------------------- -------------------- > C

O princípio da irretroatividade trata do direito adquirido ou ato jurídico perfeito que são aqueles fatos

geradores ocorridos antes do início da vigência da nova lei e considerados casos fáceis. Os casos difíceis

são aqueles representados nas três últimas linhas do quadro ↑ em que o fato inicia no passado e se conclui no

futuro, sendo que a consequência do fato se dá também no futuro. Pode acontecer de o fato iniciar e acabar no

passado, mas sua consequência se produzir somente no futuro. São os casos em que “alguma coisa ficou para

depois da nova lei.” Alguns autores chamam esses casos de Retroatividade Não Genuína, Imprópria ou

Retrospectividade.

CASO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (STF): Surge uma Iei majorando

a alíquota no final de setembro. Em janeiro do mesmo ano a alíquota do tributo era 8, e isso se

seguiu até quase o final do exercício quando surgiu a referida lei majorando a alíquota para 10. A

questão era saber se essa nova alíquota de 10 deveria ser aplicada a partir de setembro, somente

no exercício seguinte ou desde o início daquele exercício. Segundo a Suprema Corte, em se

tratando de contribuição social sobre o lucro líquido, como sua incidência ocorria sobre o lucro

e este é calculado ao final do ano, tendo, portanto, a empresa que esperar até o final do exercício

(31 de dezembro) para definir o montante de lucro líquido auferido no ano, não seria configurada

como retroação a aplicação da alíquota 10 desde janeiro. Considerou o STF que, se a lei fora feita

em setembro, e o cálculo do lucro seria feito apenas em dezembro, não havia falar em retroação,

pois o que a CRFB proíbe é a retroação par atingir fatos geradores JÁ OCORRIDOS.

RAZÕES PARA DISCORDAR DA POSIÇÃO DO STF:

Proibição de venire contra factum proprium,

Violação da BOA FÉ objetiva

Violação da CONFIANÇA dos particulares: aquele que confia na dignidade estatal não pode ser

surpreendido negativamente por mudança de orientação estatal que atinja exatamente ele que

confiou.

Restrição da LIBERDADE dos particulares: ter liberdade significa ter autonomia decisória. Se a

consequência visada pelo particular com a adoção de determinada conduta por ele escolhida mudar

após já ter agido, sua liberdade foi tolhida.

Violação da DIGNIDADE dos particulares: o que define a dignidade da pessoa é a forma de acordo

com a qual ela é tratada enquanto ser humano racional e livre. Submeter o particular a uma escolha

forçada com a posterior mudança da consequência visada é tratar a pessoa como objeto em afronta

à dignidade humana.

Violação da LEGALIDADE: a possibilidade de “mudar as regras no meio do jogo” afronta a exigência

de que a instituição de obrigações sejam gerais e abstratas para uma classe de pessoas (não é

para “João” ou “Maria”, mas para “todo aquele que”) e em determinadas situações. Se o legislador

aplicar retroativamente a nova lei, como ele já sabe quem não fez o que a nova lei prevê, acaba

aplicando a nova lei relativamente a determinadas pessoas e a determinados fatos previamente

conhecidos.

Violação da IGUALDADE pela aplicação do critério da casualidade. Todos na mesma situação são

tratados de forma diferente com base em um critério que desconhecia.

A decisão do STF foi no sentido de que o art. 150 da CRFB dispõe que não se pode atingir fatos

ocorridos antes da emissão da nova lei, e que, como o fato ainda não ocorreu (pois somente dar-se-ia em

dezembro), poderia ser atingido. O erro segundo o professor é que o STF esqueceu a redação do caput do art.

150 do texto constitucional que dita “sem prejudicar outras garantias do contribuinte”. Estas garantias são

justamente a segurança jurídica, a proibição de venire contra factum proprium, a confiança... Não pode o Poder

Público incentivar os particulares a realizar determinada operação, a agir de determinada forma para, depois

que já tiverem agido de acordo com o incentivo e, portanto, no exato momento de ocorrer o fato gerador do

tributo, o governo mudar de ideia em prejuízo do contribuinte. Nas palavras do professor, o Estado agindo de

forma desleal seria o mesmo que o professor, que combinou com a turma no início do semestre que a presença

seria dada ao aluno que respondesse à chamada feita às 8h, chegasse ao final do semestre e mudasse a regra

estabelecendo que somente aqueles que estavam em sala de aula às 7h30min receberiam presença. Isso vai

de encontro com a boa fé e viola o direito de liberdade das pessoas. Afronta a liberdade na proporção em que

os particulares organizaram seu comportamento com base na norma inicial que foi feita para todos e, após já

terem praticado todos os atos, somente aqueles que casualmente estavam às 7h30min na faculdade receberam

presença. Isso significa que a pessoa não tinha liberdade, não tendo como voltar atrás e refazer o ato. Essa

norma posterior foi editada, na verdade, quando o professor já tinha conhecimento de quem havia chegado à

faculdade às 7h30min, logo, não é uma norma para todos, mas para este grupo já conhecido de alunos. Depois

de a liberdade ter sido exercitada pelo particular, isto é, depois que ele já tomou determinada decisão com

vistas justamente a alcançar certa consequência legalmente prevista, esta consequência não pode ser alterada

sob pena de o Estado tratar as pessoas como objetos, ou seja, indivíduos submetidos a uma conduta

forçada. O problema não é saber se o fato aconteceu ou não, o problema é saber se a conduta que já foi

iniciada sofrerá consequência diversa daquela anteriormente prevista. Trata-se de lealdade, honestidade e

confiança. Até mesmo norma indutora tem efeito retroativo, o Estado estimula as pessoas a fazerem alguma

coisa e muda as regras do jogo no meio da partida, passando essa regra a viger retroativamente. Isso é aceito

pelo STF, mas é desonesto.

STF admite tudo que é possibilidade de retroatividade que não atinja fatos JÁ OCORRIDOS.

3. O QUE?

3.1 IGUALDADE

(visto)

3.2 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

(visto)

Aula 26.09.2014

4. EM QUE MEDIDA?

PROPORCIONALIDADE

Em vez de primeiro explicar, é preferível dar o seguinte exemplo para entender como funciona a

proporcionalidade no Direito Público. O caso foi julgado em caráter cautelar pelo Plenário do STF e diz respeito

a uma lei estadual do Paraná (aprovada, portanto, pela assembleia legislativa do estado) que continha a

obrigação de que todas as empresas que vendessem botijões deveriam possuir uma balança para permitir que

os consumidores pudessem ver a pesagem no momento da venda. A justificativa desta obrigação era a de que

os consumidores estariam supostamente sendo ludibriados com a venda de botijões sem o conteúdo correto.

A balança seria o instrumento de proteção dos consumidores. As empresas ajuizaram ação alegando que as

balanças eram inadequadas, que haveria outros meios de assegurar a qualidade dos botijões e sustentando

que, se fosse efetivamente imposta a obrigação de pesagem na frente dos consumidores, as empresas teriam

o ônus gigantesco de comprar tantas balanças (caras) quantos fossem os veículos de transporte dos botijões

(isso sem falar no treinamento do pessoal, no tempo de entrega que se estenderia...). Esse caso tramitou por

muitos anos, e o STF finalmente declarou a inconstitucionalidade da lei sob a alegação de que seria

desproporcional.

Esquema do caso:

Finalidade da lei: PROTEGER os consumidores

Medida para proteção: obrigatoriedade de PESAGEM DOS BOTIJÕES de gás à vista dos consumidores

Efeito colateral: afronta à LIBERDADE DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA

A lei instituiu uma medida que deveria servir de meio para promoção de um fim. O princípio proteção do

consumidor devia ser promovido. Ao se adotar a medida, contudo, provoca-se um efeito colateral: liberdade de

exercício de atividade econômica afetada porque as empresas teriam que comprar balanças específicas

aprovadas pelo IMETRO, teriam que treinar o seu pessoal, que alterar os mecanismos de distribuição dentre

outras mudanças que gerariam ônus muito grande. Adota-se um meio para promover um fim e este meio

provoca efeitos que restringem um outro fim que também precisa ser promovido. Estrutura dos casos em

que se aplica proporcionalidade:

1) CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS em razão de um meio concreto usado para promover um fim, mas que

provoca a restrição de outro;

2) Necessidade de se adotar TRÊS EXAMES:

a. EXAME DE ADEQUAÇÃO: “A adoção do meio provoca efeitos que contribuem para a promoção

do fim ou não?” A utilização de balanças para pesagem dos botijões de gás à vista dos

consumidores contribui para a proteção destes? Saber se o meio adotado leva ou não ao fim

desejado. A questão toda é saber de onde vem esse dever de adequação, qual seu fundamento

normativo. Segundo o professor, se a CRFB manda proteger os consumidores, determina

indiretamente a escolha de meios que contribuam para sua proteção. A adequação ou dever de

adequação surge como implicação lógica, inferência necessária, da positivação de um princípio,

por essa razão se diz que quem dá o fim dá o meio (fazer tudo o que for adequado para promover

o fim). O fundamento de validade da adequação é a POSITIVAÇÃO DE UM PRINCIPIO. Sendo

o princípio norma que determina a promoção de um estado de coisas, a CRFB ao estabelecer

um princípio está indiretamente permitindo a adoção de meios que contribuam com sua

promoção. Ex. bastante trivial, mas bem ilustrativo: tenho dor de cabeça, preciso fazer o que?

Tomar uma aspirina. A aspirina é instrumento adequado para eliminar a minha dor de cabeça?

Sim. E se eu tomar sal de frutas? Não. Se o médico receitar sal de frutas, algo está estranho, ai

que entra a arbitrariedade da falta de adequação. A inadequação não está LEGITIMADA

PELO PRINCIPIO. Se a balança não protege os credores, não é legitimada pelo principio.

M (meio) → F (fim)

b. EXAME DE NECESSIDADE: comparação entre os meios no sentido de que, como o Estado tem

a obrigação de proteger os consumidores e também a de proteger a liberdade de exercício da

atividade econômica das empresas que vendem botijão de gás (dois princípios que devem ser

concomitantemente protegidos), surge o dever de necessidade do seguinte modo: é preciso

verificar se não havia outro meio igualmente adequado que causasse restrição em menor

medida ao exercício da atividade econômica. O que justifica a utilização da balança é a

proteção dos consumidores, mas será que havia outros meios que também atingissem este fim

e que causassem restrição menor ao outro princípio em questão? Dentre todos os meios

adequados e disponíveis para alcançar o bem deve ser adotado o meio que restringe mais o

suavemente outro princípio. Dever de necessidade significa: DENTRE TODOS OS MEIOS

IGUALMENTE ADEQUADOS PARA PROTEGER O FIM O PODER PÚBLICO DEVE ADOTAR

AQUELE QUE SEJA MENOS RESTRITIVO RELATIVAMENTE A OUTRO FIM QUE TAMBÉM

PRECISA SER PROMOVIDO. Ex.: se eu tenho dor no joelho posso reduzi-la tomando

analgésico, com infiltração ou com operação de menisco. Não há razão para a cirurgia se o caso

for resolvido com infiltração. A ideia é resolver um problema sem criar outro maior. É

desproporcional o médico mandar amputar a perna sem necessidade. O que leva uma pessoa

a restringir mais do que o necessário? O fundamento de validade da necessidade é a

POSITIVAÇÃO DE MAIS DE UM PRINCÍPIO.

EXAME DE NECESSIDADE POSITIVO: entre todos os bens igualmente adequados;

EXAME DE NECESSIDAE NEGATIVO: o menos restritivo;

Ex.: vacina boa com custo alto, vacina mais ou menos com custo barato. O que deve prevalecer?

Conflito entre eficácia ou custo. O drama é que os meios não são iguais.

M x M

c. EXAME DE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: Tudo na vida tem efeito

colateral. Um meio pode ter certa carga positiva, mas sempre terá efeito colateral, ou será muito

caro ou doloroso. A proporcionalidade em sentido estrito é o exame das VANTAGENS E

DESVANTAGENS. Se o Poder Público tem que promover a ordem constitucional (andar para

frente) seria injustificável que o Estado, para proteção de um princípio, acabasse restringindo

em maior medida um segundo que também tivesse que ser promovido. Se para ganhar 5, perde-

se 10, a restrição é maior do que a promoção. Ex.: tenho dor na coluna que não é curada nem

com analgésico nem com acupuntura. Não é dor devastadora, é dor com a qual posso

sobreviver. Somente por meio de operação eu poderia deixar de sentir essa dor suportável, mas

esta cirurgia é muito arriscada no sentido de poder tornar o paciente paraplégico. A

proporcionalidade em sentido estrito tem como fundamento o conjunto dos princípios

constitucionais que deve ser mais promovido do que restringido. No caso dos botijões, o

STF aceitou a argumentação de que o ônus das empresas seria enorme concluindo pela falta

de proporção entre o que se promoveria e o objeto de restrição.

V (vantagem) x D (desvantagem)

PROIBIÇÃO DE EXCESSO

Existem estudos a respeito do núcleo, essencialidade, dos direitos fundamentais. Alguns chamam esse

exame de PROIBIÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO. Trata-se de dar efetividade aos direitos

fundamentais que devem ser minimamente promovidos. Se esse núcleo for disponível, o direito deixa de ser

direito. Assim, pode-se dizer que cada direito tem um núcleo fundamental e existe uma proibição a que

este núcleo seja restringido POUCO IMPORTANDO A JUSITIFICATIVA. Sujeito acusado de atentado pode

ser interrogado, mas não pode ser torturado. Na Alemanha, houve discussão a respeito de saber se um avião

com terroristas poderia ser derrubado. Chegou-se à conclusão de que a vida deve ser preservada POUCO

IMPORTA A RAZÃO. Existem súmulas do STF concernentes ao direito tributário dizendo que mesmo que o

contribuinte deva, seu estabelecimento não pode ser fechado, assim como não pode ele ter negado pedido

para emissões de notas fiscais... Espécie de neutralização da justificativa (da finalidade pública). O fim

deve ser realizado otimamente (alguns entendem que princípios são normas de otimização). O tribunal alemão

fala na proibição de insuficiência. Necessária a promoção satisfatória do fim. A adequação é consequência do

modo como se entende em que grau deve ser realizado o principio. Por trás, existem questões relacionadas à

separação de poderes (muitos não enxergam isso). Se existem regras de competência atribuindo a certas

pessoas o poder de comprar os instrumentos necessários à promoção da educação, essas pessoas

competentes só poderiam ser punidas de o instrumento for TOTALMENTE INSUFICIENTE. Significa que os

direitos fundamentais não podem ser restringidos no seu núcleo.

Há dois caminhos:

Entender que os princípios devem ser REALIZADOS AO MÁXIMO: Judiciário poderia

anular os atos. Estamos nos encaminhando para esse modelo.

Entender que devem ser PROMOVIDOS NO MÍNIMO: Judiciário só anula atos

manifestamente inadequados. Somente quando houver meios radicalmente diferentes,

um custar R$ 3,00 e o outro R$ 1,00 é que o Judiciário poderá anular o ato que escolheu

o de R$ 3,00.

4.2 Razoabilidade

4.3 Proibição de excesso.

Ex.: Vaca louca. Confisca as vacas, aplica vacina. Não há um AGIR CORRETO porque não se sabe

exatamente o que cura a doença, o que provoca e quais os danos da doença. Como resolver o problema? A

jurisprudência diz que na liberdade de configuração do legislador ou do órgão executivo competente

existe também a liberdade de fixação de premissas “provoca doença” e em função disso se toma medidas.

O judiciário somente verifica se a medida foi ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL. Modelo de

SUPREMACIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

PROVA DE 2011

Questão 1) O inciso II do artigo 4º do Código Tributário Nacional refere: Art. 4º A natureza jurídica específica

do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a

denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua

arrecadação. Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, esse inciso pode ser considerado

constitucional?

Resposta mais adequada: O inciso é constitucional, mas quanto a ele deve-se fazer uma interpretação

conforme à Constituição, no sentido de que é aplicável para determinados tributos, cuja qualificação legal é

determinada exclusivamente pelo fato gerador (como os impostos e as taxas), mas não para outros, cuja

qualificação legal é determinada justamente pela destinação legal do produto de sua arrecadação (como

as contribuições dos artigos 149 e 195 da CF).

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e

de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas,

observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às

contribuições a que alude o dispositivo.

Outra resposta admissível: O inciso é inconstitucional, pois não foi recebido quando da superveniência da

Constituição Federal de 1988, que instituiu uma espécie de tributo cuja qualificação é justamente a

destinação legal do produto de sua arrecadação, qual seja: a espécie das contribuições (como as dos

artigos 149 e 195 da CF/88).

Resposta inadequada: O inciso é constitucional, pois para a qualificação dos tributos mencionados no artigo

145 da CF/88 e expressamente previstos no CTN (artigos 16, 77 e 81) não importa a destinação legal do produto

de sua arrecadação.

Questão 2) Uma instituição que presta serviços de assistência social, e que atende a todos os requisitos do

artigo 14 do Código Tributário Nacional, vende remédios a preços módicos, presta serviços de diversão pública

(cinema), para o qual cobra ingressos, e importa aparelhos clínicos para a realização de exames. A União lhe

cobra Imposto de Renda pelos ingressos vendidos e Imposto sobre Importação dos aparelhos clínicos. O

Estado do Rio Grande do Sul lhe cobra ICMS pela venda dos medicamentos. Segundo a Constituição Federal

de 1988 e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, qual desses impostos é válido?

Resposta mais adequada: Nenhum desses impostos é válido. O artigo 150, VI, “c” da CF/88, veda tanto à União

quanto aos Estados instituir imposto sobre patrimônio, renda ou serviços de instituições de assistência

social sem fins lucrativos que atendam os requisitos legais (que, no caso, são os expostos no artigo 14 do

CTN). O Supremo Tribunal Federal tem realizado uma interpretação teleológica do dispositivo

constitucional, no sentido de que, se atendidos os requisitos do incisos I, II e III do art. 14 do CTN, a

instituição de assistência social possui imunidade tributária, independentemente da qualificação do

imposto instituído (IR, II, ICMS) e da atividade por ela realizada (serviços, importação, venda).

Art. 150, CRFB. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Art. 14, CTN. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Outra Resposta Admissível: Apenas a cobrança de ICMS é válida. O artigo 150, VI, “c” da CF/88, veda a

instituição de imposto sobre patrimônio, renda ou serviços de instituições de assistência social sem fins

lucrativos que atendam os requisitos legais (expostos no artigo 14 do CTN), o que impede a cobrança de IR e

II. Contudo, há entendimento do STF que permite a cobrança de ICMS, pois os ônus dessa cobrança são

repassados ao consumidor.

Questão 3) Uma lei federal cria uma taxa de fiscalização ambiental com desconto de 50% para empresas de

pequeno porte, 90% para microempresas e 95% para pessoa física, e permite à autoridade administrativa

estabelecer quais as atividades são potencialmente poluidoras mediante regulamento. Essa taxa é

constitucionalmente válida?

Resposta mais adequada: Essa “taxa” é inconstitucional, pois, consoante o artigo 145, §2º, da CF/88, “as taxas

não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. A gradação dos valores cobrados por essa taxa é

segundo a capacidade econômica do contribuinte (empresa de pequeno porte, microempresa e pessoa física),

o que é base de cálculo própria de imposto, conforme o artigo 145, §1º, da CF/88 (“sempre que possível, os

impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”).

Ademais, essa “taxa” é instituída em razão de um fato do contribuinte (“atividades potencialmente poluidoras”),

e não em razão de um fato do Estado. Porém, embora inconstitucional, essa taxa não ofende o princípio da

legalidade, haja vista que a matéria disciplinada no regulamento administrativo é eminentemente

técnica.

Questão 4) O Estado do Rio Grande do Sul edita em 29-10-2005, por Decreto Estadual, a incidência imediata

de ICMS de alíquota de 43% sobre a manutenção de bens em estoque, que passa a vigorar desde a sua

publicação, atingindo as aquisições de bens desde 01-01-2005. Esse imposto é válido? Analise separadamente

cada um dos aspectos.

Resposta mais adequada: O imposto em questão é inconstitucional, pelos seguintes motivos:

a) “por Decreto Estadual”: ofende o princípio da legalidade instituir fato gerador por decreto do executivo;

b) “43%”: a alíquota cria tributo com efeito de confisco, o que ofende o art. 150, IV, da CF/88;

c) “atingindo os bens... desde 01-01-2005”: ofende a alínea “a” do inciso III do artigo 150 da CF/88.

d) “incidência imediata”: ofende a alínea “b” do inciso III do art. 150 da CF/88.

e) “desde a sua publicação”: ofende a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88.

f) “aquisição” e “bens em estoque”: ofende o artigo 155, II, pois o ICMS deve ser instituído sobre a circulação

de mercadoria, e não sobre sua aquisição ou estocagem.

Caderno de Tributário I

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