A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. CARACTERIZAÇÃO, CONCEITO, NATUREZA E UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

O capitulo inicia-se formulando a seguinte questão: “podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usados indiferentemente?”. Afirma, ainda, que esses termos estão sendo utilizados equivocadamente em denominações nas literaturas jurídicas.

Focando, sobretudo, nos direitos fundamentais, deixa claro uma das posições do Konrad Hesse, que afirma o direito a liberdade e a dignidade humana como bases que os direitos fundamentais tanto almejam. Além disso, em outra forma de pensar, mas normativa e específica, que defende: os direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.

Um dos pensadores mais expostos do texto é o Carl Schmitt.Como tal, suas principais ideias são colocadas nas linhas desse capítulo. Assim, destaca-se, primeiramente, seus dois critérios formais para a caracterização dos direitos fundamentais. Pelo primeiro, então, essa “forma suprema de lei” só pode ser assim designada se estiver nomeado e especificado no instrumento constitucional. Ou, pelo critério segundo, em que os direitos fundamentais são aqueles que ganham da Constituição “um grau mais elevado de garantia ou de segurança”, ganhando formas específicas de alteração ou a garantia da sua imutabilidade.

Valendo ressaltar, que pelo lado material, é válida a afirmação “que cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos”, senão porque vai de acordo com suas ideologias, seus princípios e modalidades do Estado.

Além disso, classifica-los também como direitos da primeira geração, “com inteira exatidão”, umas vez que na sua essência são “direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado”. E seu caráter absoluto, só é relativizado perante uma lei, sendo, logo, tratado como exceções a sua não “forma integral” de agir.

Seu caráter universal se dá em função da sua vinculação essencial com a liberdade e com a dignidade humana,em que universalmente são inerentes ao ideal da pessoa humana. Deixa claro o texto, que essa característica surgiu com a Revolução Francesa e seus ideais assinalados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789, ao passo que seu destinatário era o gênero humano e “como direitos naturais, inalienáveis e sagrados” eram a eles destinados. Defendendo, inclusive, a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PRIMEIRA GERAÇÃO

A divisão dos direitos fundamentais em gerações se traduz num processo cumulativo e qualitativo, ao passo que não é deixado para trás os desenvolvimentos das “gerações passadas”.

E como aspectos dessa fase, é possível destacar: são os direitos da liberdade; dominaram os anseios do século XIX; tem por titular o indivíduo; são oponíveis ao Estado, isto é, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

Além do mais, destaca sua importância quando descreve o fato da sua consolidação universal frente à todas Constituições dignas, até porque todas a reconhecem em seus textos. “São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual” (PAULO BONAVIDES, pag. 564).

3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA SEGUNDA GERAÇÃO

É evidente, segundo o texto, que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX, dominando esse século, dominaram por inteiro as Constituições do segundo pós-guerra. São tidos como direitos sociais, culturais e econômicos, englobando os direitos coletivos, também. Afirma-se, ainda, que seu desenvolvimento se deu lado a lado com o princípio de igualdade.

“Se na fase da primeira geração os direitos fundamentais consistiam essencialmente no estabelecimento

das garantias da liberdade, a partir da segunda geração tais direitos passaram a compreender, além daquelas garantias,

também os critérios objetivos de valores, bem como os princípios básicos que animam a lei maior, protegendo-lhe a

unidade e fazendo a congruência fundamental de suas regra” (PAULO BONAVIDES, pag. 568).

4.A TEORIA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: OS VALORES E AS GARANTIAS INSTITUCIONAIS COMO ABERTURA DE CAMINHO PARA A UNIVERSALIDADE CONCRETA DESSES DIREITOS

Nessa parte do capítulo, Bonavides vai afirmar o quanto é importante proteger as instituições, também, a fim de um melhor desenvolvimento social, baseado nos direitos clássicos de liberdade. “Descobria-se assim um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as

garantias institucionais”. Com o intuito de desenvolver uma proteção especial para elas, a fim de resguarda-las da intervenção alteradora da parte do legislador ordinário.

Como garantias institucionais, os juristas identificam as seguintes: as que rodeiam o funcionalismo público, o magistério, a autonomia municipal, as confissões religiosas, a independência dos juízes, a exclusão de tribunais de exceção etc. E inclusive, todos os princípios da Constituição que obrigam o legislador são garantias institucionais, na acepção ampla de Schmitt.

Agora, as demandas para a realização concreta da ascensão social ou a firmação dos direitos da segunda geração, se apegam ao Estado, principal articulador desses deveres. Esses aspectos não somente se apegam as novas Constituições, mas também nas legislações de tratados, pactos e convenções.

Além disso, quando a Constituição se identifica com a garantia que oferece, e uma violação da garantia é, sem mais, uma violação da “própria Constituição”.

5.OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA TERCEIRA GERAÇÃO

Eles detêm as seguintes características: assentam-se sobre a fraternidade; dotados de altíssimo teor de humanismo e universalismo; emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.

É citado os cinco direitos da fraternidade defendidos por Vasak e alguns juristas: o direito ao desenvolvimento, o direito a paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobra o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Assim, não compreende unicamente a proteção específica de direitos individuais ou coletivos.

6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA QUARTA GERAÇÃO

São os direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.

Essa democracia, segundo esse tópico, deve ser direta, concreta senão em virtude dos avanços tecnológicos no campo da comunicação e da informação correta e do pluralismo do sistema; e isenta de corrupções, da mídia manipuladora etc.

Os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização.

7. A NOVA UNIVERSALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Deixa claro a importância dos direitos da primeira, segunda e da terceira gerações para o desenvolvimento de uma nova concepção da universalidade dos direitos humanos fundamentais. Assim, aumentou o seu grau de juridicidade, concretude, positividade e eficácia, sem excluir os direitos da liberdade, e inclusive fortalecendo-os.

Assim, afirma:

“A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma concreta e positiva os direitos da tríplice

geração na titularidade de um indivíduo que antes de ser o homem deste ou daquele país, de uma sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, é pela sua condição de pessoa um entre qualificado por sua pertinência ao

gênero humano, objeto daquela universalidade”. (BOVAIDES, pag. 574)

8. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

É afirmado que foi nessa parte da história do homem, sintetizado em 10 de dezembro de 1948, que o humanismo político da liberdade alcançou seu ápice no século XX. Consagrada em meios de direitos tidos como universais, defendendo as diferenças, as esperanças de um mundo mais humanizado, depois das duas grandes guerras e suas consequências. Coloca-se em pauta, ainda, sua alta qualificação frente ao conceito da consciência do homem livre, dotado de direitos absolutos, agarrados, senão, com o princípio da dignidade da pessoa humana. E mais, esses valores são usados para explicar a essência de várias Constituições e dos tratados.

9. A TEORIA DA CRISE POLÍTICA (CRISE CONSTITUINTE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS)