CARGOS EM COMISSÃO SOB A

ÓTICA DO CONTROLE EXTERNO

Itens a serem abordados:

1. Conceito;

2. Criação de cargos em comissão;

3. Atribuições;

4. Acumulações;

5. Estágio probatório;

6. Controle de frequência e horas extras;

7. Estabilidade provisória;

8. Nepotismo.

1. O que significa cargos em comissão?

São cargos públicos, criados por lei, de livre nomeaçãoe exoneração da autoridade competente, para exerceratividades de direção, chefia e assessoramento.

São cargos públicos de provimento temporário,pertencentes ao quadro de pessoal da AdministraçãoPública, criados por lei, para funções estratégicas daAdministração Pública, de coordenação, direção eassessoramento por determinado profissional dotado deconhecimento e confiabilidade.

1.1 Características do cargo em comissão:

De ocupação transitória (caráter precário);

Relação de confiança;

Livre nomeação e exoneração (destituído);

Direção, chefia e assessoramento;

Não estão organizados em carreira;

EC nº 20/98 vinculou os ocupantes de cargos em comissão ao RGPS;

Remuneração condicionada ao teto;

Não são apreciados para fins de registro nos Tribunais de Contas;

Primeira classe suscetível a LRF.

Assessoria (Coadjuvante)

Assiste e auxilia outros agentes públicos maisgraduados, geralmente com competênciasdecisórias, para estes exercerem suas funçõescom mais eficiência.

1.2. Quem pode ocupar cargo em comissão?

Qualquer cidadão (recrutamento amplo)

• maior/emancipado/sem impedimento;

• capacidade, aptidão para o exercício do cargo;

• estrangeiro, na forma da lei;

• septuagenário.

Servidores de carreira (recrutamento restrito)

• devem ser a preferência - art. 37, V, da CF;

• casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei;

• profissionalização do serviço público.

PEC nº 6, de 28/02/2012

Ementa: Acrescenta o inciso V-A do art. 37 daConstituição da República, para vedar oprovimento, a investidura e o exercício em cargoem comissão ou em função de confiança aosbrasileiros que estejam em situação deinelegibilidade .

Autor: Senador - Pedro Taques

Situação: Tramitando no Senado

2. O que deve ser observado quando da

criação de cargos em comissão?

Princípios constitucionais;

Excesso/limitações/critérios:

• Razoabilidade = necessidade da administração pública.

• Proporcionalidade = parâmetros com o n. de cargos efetivos.

(prevalência numérica dos cargos efetivos)

Idèia: limitação a quantidades necessárias

Exemplos de excesso de cargos comissionados

ORIGEMTOTAL DE

CARGOS

CARGOS DE

CONFIANÇA

CARGOS

EFETIVOS

Estado de TO 28.177 28.098 79

AL AMAPÁ 4513 4.280 233

ALEPE 2.097 1.833 264

Câmara de

Palhoça

83 59 24

Câmara de

Blumenau

67 42 25

Lei deve especificar as atribuições do cargo;

Atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Excluídas as atribuições meramente técnicas, burocráticas,

operacionais;

Aproveitamento de servidores de carreira (percentual

mínimo):

Ex. Resolução CNJ n. 88/2009 e Decreto Federal n. 5.497/2005.

Exigência de habilitação técnica (condizente);

Limites de gastos com pessoal (LRF);

3. Quais atribuições devem ser realizadas

pelos ocupantes de cargos em comissão?

Exclusivas de direção, chefia e assessoramento (nome);

Funções relevantes e de alta complexidade (confiança);

Atribuições excludentes: burocráticas, meramente

técnicas, operacionais ou administrativas (estas exigem

a realização de concurso público).

NOME DO CARGO FUNÇÃO EXERCIDA

Assistente de Segurança Vigia

Chefe de Infraestrutura Calceteiro

Assessor de Imprensa Digitador

Assessor de Coordenação Gari

Assessor de Direção Motorista

Assistente Parlamentar Garçom

4. Os ocupantes de cargos em comissão podemacumular outros cargos, empregos ou funçõespúblicas remuneradas?

Regra geral: acumulação possui caráter restritivo;

Exceção:

• hipóteses permitidas na CF;

• existência da compatibilidade de horários.

Como fica o teto? (inciso XI do art. 37 da CF)

Comissionado X Professor

Apenas quando o cargo em comissão contiver atribuições

que exijam conhecimentos técnicos ou científicos e exista

compatibilidade de horários é permitida a acumulação com

o cargo de professor (Prejulgado 1690).

Qual a definição de cargo técnico ou científico?

Comissionado X Vereador

Permitido acumular mandato eletivo de vereador com cargo

comissionado de outro município, do Estado ou da União.

É admissível o vereador exercer o mandato e

simultaneamente ser ocupante de cargo comissionado no

âmbito do Governo Estadual, percebendo cumulativamente

o subsídio do mandato e a remuneração do cargo, desde

que haja compatibilidade de horários (Prejulgado 0337).

Comissionado X Vereador

Vedada acumulação no âmbito da mesma esfera de

governo, face ao princípio da separação dos Poderes

(Prejulgado 547).

Servidor ocupante de cargo comissionado no âmbito do

Município, ainda que haja compatibilidade de horários, não

poderá ele assumir a vereança - e por conseqüência a

Presidência da Câmara - sem antes deixar o respectivo

cargo, emprego ou função (Prejulgado 1375).

Comissionado X Aposentado

É possível servidor aposentado exercer cargo

comissionado, acumulando a remuneração com os

proventos, nos termos do art. 37, § 10 da CF

(Prejulgado 1165).

Exceção aposentadoria por invalidez (incapacidade

para exercer qualquer atividade laborativa).

Comissionado X Licença sem remuneração

Licença sem remuneração do cargo efetivo para ocupar

cargo em comissão, caracteriza acumulação.

Não afasta a incidência da vedação da acumulação

prevista no art. 37 da CF, as exceções são as previstas no

inciso XVI.

Súmula 246 do TCU: O instituto da acumulação de

cargos se dirige à titularidade de cargos, e não apenas à

percepção de vantagens pecuniárias.

Comissionado X Licença sem remuneração

“O fato de os autores estarem em gozo de licença sem

vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de

cargos. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da

Constituição do Brasil” (STF – RE 120.133 DF).

Prejulgado 1817 do TCE.

5. O servidor em estágio probatório pode

ocupar cargo em comissão?

Verificar se existe vedação em lei local.

Regra geral:

• O estágio probatório ocorre no cargo para o qual o

servidor foi aprovado por concurso público.

Exceção:

• Presença do interesse público em afastar o servidor do

cargo efetivo para ocupar o cargo comissionado.

• Estágio probatório só terá continuidade quando:

• as atribuições efetivamente exercidas no cargo

em comissão se assemelham as do cargo efetivo;

• no próprio órgão ou entidade a qual pertença.

Prejulgado 1988

Para efeito de avaliação do servidor durante o estágio probatório,

deve-se considerar apenas o período em que aquele está no

exercício das funções do cargo para o qual foi aprovado em

concurso público.

Admite-se, como exceção, a avaliação do servidor que esteja

ocupando função gratificada ou cargo comissionado – inclusive

com atribuições mais complexas do que aquelas do cargo

efetivo – no órgão ou entidade a qual pertença, desde que haja

comprovada e manifesta similaridade com as funções do cargo

efetivo, devidamente atestada pela autoridade responsável pela

avaliação.

E se o servidor não for submetido a estágio probatório adquire direito à estabilidade?

Prejulgado 1650

Caso a Administração Pública não realize inquérito ou as

formalidades legais de apuração da capacidade funcional

durante o estágio probatório (Súmula 21 do STF), muito menos

cumpra a obrigação contida no § 4º do art. 41 da Constituição

Federal até o término dos três anos de efetivo exercício, nasce

para o servidor o direito à estabilidade no serviço público.

6. Controle de frequência e horas extras dos

servidores comissionados

Importância do controle de frequência:

Aferir o cumprimento da jornada de trabalho;

Apurar a liquidação da despesa quanto à remuneração.

Tipos de controle: manual, mecânico e eletrônico.

Horas extras:

Horas laboradas além da jornada normal do servidor;

Fiscalização e controle das horas extras prestadas;

Caráter eventual, excepcional e temporário;

Prévia autorização do superior hierárquico;

Necessidade de lei estabelecendo critérios e regras.

• Exemplos: limite máximo de horas extras permitido,

percentual a ser pago a título de horas extras.

Os ocupantes de cargos em comissão estãosujeitos a controle de frequência e podemperceber horas extras?

O pagamento de horas extras aos servidores públicos,

efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses

excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização

e justificativa por escrito do superior imediato, sendo

necessária a existência de lei que autorize tal pagamento

(Prejulgado 2101).

Prejulgado 1996

A cessão de servidor ocupante de cargo efetivo para

exercer cargo comissionado não é motivo a ensejar a

contratação temporária de substituto, prevista no

inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

A critério da Administração, por mera designação ou

relotação, as funções exercidas pelo servidor cedido

devem ser absorvidas e solvidas pelos demais

servidores remanescentes, cujos cargos tenham

prerrogativa para tanto..

7. O que constitui a estabilidade provisória doocupante do cargo em comissão?

Garantia de índole constitucional à gestante (art. 7º, XVIII

da CF c/c art. 10, II, “b” do ADCT);

A estabilidade provisória caracteriza-se pela

impossibilidade de se dispensar a servidora gestante

desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o

parto, se a Administração Pública exonerar deverá indenizar

a servidora partir do ato de dispensa.

Prejulgado 1976

O estado de gravidez de servidora detentora de cargo em

comissão não configura impedimento à sua exoneração, a

qualquer tempo, pela autoridade que a nomeou, em face da

natureza do cargo de livre nomeação e exoneração, conforme

disposto no art. 37, II, da CF.

É direito da servidora pública gestante exonerada do seu cargo

ou função o recebimento de indenização substitutiva

correspondente à sua remuneração desde a data da exoneração

até cinco meses após o parto, a ser paga a partir da oficialização

do ato de dispensa.

Estabilidade provisória é estendida também a servidoraocupante de cargo efetivo que detém função de confiança:

“LICENÇA-MATERNIDADE. SERVIDORA. DISPENSA. FUNÇÃOCOMISSIONADA.

1. A estabilidade provisória (período de garantia no emprego) contida no art. 10, II,b, do ADCT busca salvaguardar a trabalhadora gestante do exercício de um direitodo empregador, o de rescindir unilateralmente, de forma imotivada, o vínculotrabalhista. O STF tem aplicado essa garantia constitucional, própria das celetistas,às militares e servidoras públicas civis. Assim, no caso, mesmo diante do caráterprecário da função comissionada exercida, vê-se, sem sombra de dúvida, quea servidora pública estadual ocupante de cargo efetivo, ora recorrente, foidispensada daquela função justamente porque se encontrava no gozo delicença-maternidade, dispensa que se deu com ofensa do princípioconstitucional de proteção à maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII, da CF/1988 c/c oreferido artigo do ADCT). Dessa forma, diante de que não há direito da recorrentede permanecer no exercício da função comissionada, resta-lhe, porém, asseguradaa percepção de indenização correspondente ao que receberia acaso nãodispensada, valor devido até cinco meses após o parto.

Precedentes do STF: RMS 24.263-DF, DJ 9/5/2003; AI 547.104-RS, DJ17/11/2005)”. (RMS 22.361-RJ, Re. Min. Arnaldo Esteves Lima. 8/11/2007).

Estabilidade Provisória

Gestante (licença de 120/180 dias);

Natimorto;

Adoção;

Guarda judicial;

Doença profissional/ocupacional;

Acidente de serviço.

8. Nepotismo

Prática de nomear parente para ocupar cargos no

serviço público;

Não exige a edição de lei formal para coibir a prática;

Decorre do princípio da moralidade administrativa;

Súmula 13 do STF – poder vinculante sobre toda a

administração pública direta ou indireta.

Súmula Vinculante nº 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha

reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da

mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,

chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em

comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada

na administração pública direta e indireta em qualquer dos

poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, compreendido o ajuste mediante designações

recíprocas, viola a Constituição Federal.

Parente em linha reta

Parente colateral

Parente por afinidade (familiares

do cônjuge)

1 grau Pai, mãe e filho (a).Padrasto, madrasta,

enteado (a), sogro (a), genro e nora.

2 grau Avô, avó e neto (a). Irmãos.Cunhado (a), avô e

avó do cônjuge.

3 grauBisavô, Bisavó e

bisneto (a).Tio (a) e

sobrinho (a).Concunhado (a).

Prejulgado 2072

Somente cargos em comissão ou funções de confiança, osquais não exigem concurso público para o seu provimento,sendo de livre nomeação da autoridade administrativa,podem ser objeto de nepotismo;

Restará caracterizada situação de nepotismo caso hajarelação de subordinação hierárquica entre os agentes,independentemente do momento da investidura da autoridadepolítica no cargo e da nomeação do agente público ao cargoem comissão ou da designação para função de confiança.

Nepotismo Cruzado

“Ajuste mediante designações recíprocas”

Ocorre quando dois agentes públicos empregam

familiares um do outro como favor recíproco.

Ex: Uma autoridade do Judiciário recebe um parente de

autoridade do Executivo, ao mesmo tempo que esta recebe

um parente da autoridade do Judiciário (administração em

família).

Não é considerado nepotismo:

Nomeação de parente para cargo de provimento efetivo,

aprovado em concurso público; (sem subordinação)

Contratação de ACT, desde que precedida de processo

seletivo;

O servidor concursado já exercia uma função gratificada no

poder antes do seu parente ser eleito. (não pode haver

subordinação)

Principais problemas detectados:

Excesso de cargos em comissão;

Cargos comissionados em > número que o de efetivos;

Ausência da especificação das atribuições do cargo em lei;

Pouco aproveitamento de servidores de carreira;

Nomeação para exercer atividades operacionais, burocráticas;

Acumulações indevidas de cargos em comissão;

Ausência de controle de frequência;

Contratação de ACT para substituir servidor afastado;

Nepotismo.

MUITO OBRIGADA !

Giane Vanessa Fiorini

(048) 3221.3704

gianevf@tce.sc.gov.br