Casamento - continuação

Habilitação para o casamento

• O processo de habilitação de casamento é feito perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais d residência dos pretendentes. Assim diz o art. 1525 do CC.

• Para o casamento entre tio e sobrinha o laudo médico de compatibilidade eugenésica deve ser apresentado durante o processo de habilitação.

• A Lei 12.133/09 que nova redação ao art. 1526 do CC restabeleceu o procedimento meramente administrativo de habilitação para o casamento.

• Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e ainda será publicado na imprensa local, se houver. Havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

• Cumpridas as formalidades e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

• A eficácia da habilitação será de noventa dias a contar da data em que foi extraído o certificado.

Celebração do casamento

• O casamento pode ser celebrado em qualquer região, mas o processo de habilitação deve ser iniciado na residência de um dos nubentes (art. 67 da Lei 6.015/73)

• O casamento será celebrado no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato (juiz de paz) mediante petição dos contraentes que se mostrem aptos com a certidão de habilitação (art. 1.533 do CC)

• A solenidade se realizará na sede do cartório com portas abertas e mediante duas testemunhas, parentes ou não dos nubentes.

• Poderá ser celebrado em outro edifício público ou particular (art. 1534 do CC). Durante o ato exige-se que as portas também estejam abertas. Neste caso, necessita-se de quatro testemunhas.

• Precisará também de quatro testemunhas quando algum dos nubentes não souber ou não puder assinar.

• Presentes os contraentes, mesmo que seja por procurador especial, as testemunhas, o oficial de registro civil e o presidente do ato e ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade declarará efetuado o casamento nos termos do art. 1.535 do CC.

• Os nubentes podem declarar em qualquer idioma desde que se tenha um tradutor.

• Logo após a manifesta vontade dos contraentes seguida da leitura da fórmula sacramental, lavra-se o assento no livro de registro. O assento não se confunde com a certidão de casamento, esta é dele extraída.

• O assento deverá conter os requisitos expostos no art. 1.536 do CC.

Suspensão da cerimônia

• O art. 1538 do CC determina que a celebração do casamento será imediatamente suspensa até o dia seguinte (prazo mínimo) se algum dos contraentes:

1. Recusar a solene afirmação da sua vontade;2. Declarar que esta não é sua livre e

espontânea;3. Manifestar-se arrependido.

Formas excepcionais de casamento

• São duas as formas excepcionais de casamento civil e dispensam-se algumas formalidades exigidas na sua celebração:

1. Caso de moléstia grave de um dos nubentes• Dispensa algumas formalidades exigidas pelo procedimento de

habilitação dada a urgência da situação, bem como a presença do oficial do registro civil.

• Não dispensa a presença do presidente do ato (juiz de paz) ou substituto legal.

• O doente pode se casar, desde que a moléstia não tenha afetado seu discernimento.

• Nessa hipótese, a autoridade competente não pode recusar-se a celebrar o ato (em qualquer lugar e horário), mas as despesas ainda serão pagas pelos contraentes (se não forem pobres no sentido legal).

• São necessárias duas testemunhas que saibam ler e escrever.

2. Caso de iminente risco de morte: casamento nuncupativo• Quando algum dos contraentes estiver em eminente risco de morte, não

obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem seu substituto legal, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas que os nubentes não tenham parentesco em linha reta ou na colateral até segundo grau (art. 1540 do CC).

• Realizado o casamento as testemunhas devem comparecer perante autoridade judicial mais próxima, dentro de 10 dias pedindo que declare o que está previsto no art. 1541 do CC.

• Após isso o juiz procederá as diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvido os interessados que o requererem dentro de quinze dias.

• Verificada a idoneidade dos cônjuges assim decidirá a autoridade competente, o assento lavrado retroagirá os efeitos do casamento à data da celebração.

• Nessa hipótese excepcional de casamento é prescindível a certidão de habilitação e a presença da autoridade competente para a realização da celebração.

• Na verdade o ato realiza-se sem qualquer assinatura das partes, bastando a manifestação de vontade oral.

• O CC/02 permitiu ainda o casamento nuncupativo por procuração (art. 1542, §2º)

• Para que o rito especial seja adotado em caso de moléstia grave indispensável é que as formalidades preliminares sejam cumpridas, devem, portanto, possuir o certificado de habilitação.

• Já nas hipóteses de casamento nuncupativo é dispensável o cumprimento das formalidades preliminares para a celebração do casamento, estas serão realizadas pelo juiz de direito após o casamento.

Casamento por procuração

• O ordenamento jurídico admite que o nubente case-se por intermédio de um representante voluntariamente eleito quando houver motivo suficiente a justificar sua falta ao ato de celebração matrimonial.

• O mandato será específico para o ato.

• O CC também não veda que ambos os nubentes sejam representados para este ato.

• A eficácia do mandato não ultrapassará os noventas dias e só por instrumento público que poderá ser revogado.

• Questão curiosa: o casamento se realiza após a extinção do mandato por morte do mandante (um dos nubentes), e tanto o mandatário quanto o outro cônjuge não saberem da morte daquele.

• R: caso o mandante morra antes da celebração ainda que os demais não saibam, o casamento será inexistente. Diferente é se o casamento é realizado após revogação do mandato sem o conhecimento dos mandatário e do outro cônjuge e sem coabitação destes, nesse caso será anulável, ou seja considerado inválido.

Provas do casamento

• O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro extraído dos assentamentos dos casamentos.

• Havendo possibilidade de extrair a certidão do registro, impossível provar de outra forma.

• Já a falta de registro ou a sua destruição induz presunção relativa de inexistência do casamento. Assim justificada a falta ou a perda do registro admite-se qualquer outra espécie de prova. São as provas supletórias diretas ou indiretas.

• Prova supletória direta: será feita mediante justificação requerida ao juiz competente utilizando-se qualquer meio de prova: documentos públicos que mencionem estado civil ou as próprias testemunhas do ato.

• Prova supletória indireta: podem ser utilizadas por aquelas pessoas que vivam publicamente como marido e mulher configurando a chamada posse de estado de casado.

• Somente depois de provar a perda ou falta de registro e deve-se observar os requisitos: 1) nome, 2) tratamento e 3) fama.

• Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna viverem ou tiverem vivido na posse de estado de casado. Aplica-se a presunção in dúbio pro matrimonio.

Teoria das Invalidades

• Os negócios jurídicos podem ser analisados sob três planos: 1) Existência; 2)Validade e; 3)Eficácia.

• A invalidade se subdivide em nulidade e anulabilidade. Estas se diferenciam ao maior ou menor gravidade do vício que representam.

• É nulo o negócio que desrespeite a ordem pública, o interesse social geral e é anulável o negócio que ofenda interesses privados, restritos as certas pessoas.

• O vício da nulidade pode ser argüido por qualquer interessado, pelo MP e pelo magistrado, ex officio. Não passível de ratificação, uma vez reconhecido judicialmente é como se não tivesse existido.

• Já no caso de anulabilidade apenas têm legitimidade para argüir tal vício os interessados comprovados ou presumidos por lei. O negócio pode ser ratificado entre as partes e o negócio subsistir. Preserva-se os atos até então praticados.

• Invalidades matrimoniais: inserção na teoria geral e peculiaridades

• Como um negócio jurídico que é, a família instituída pelo casamento obedece à sistemática da teoria geral em vários pontos. Tendo qualidade sui generis ou especial, no entanto, esse negócio jurídico apresenta algumas variações proporcionalmente às suas especificidades.

• A disciplina de invalidades matrimoniais acompanha a teoria geral quanto à divisão do vício entre nulo e anulável.

• Quanto às distinções, destacam-se três:

1. É a não permissão que o juiz reconheça ex officio a nulidade matrimonial. É preciso que algum interessado ou MP proponha ação respectiva.

2. A retroatividade da sentença que declara a invalidade, tanto no caso anulação quanto no de anulabilidade a sentença terá efeito retroativo (ex tunc).

3. É a possibilidade de conservação das conseqüências jurídicas do matrimônio inválido caso um ou ambos desconheçam a existência do defeito. É o chamado casamento putativo, que veremos a seguir.

Casamento inexistente

• Antes de verificar se o casamento é válido e eficaz faz-se necessário averiguar se existe. O plano da existência antecede o da validade.

• O casamento inexistente é simples aparência e a declaração de inexistência do casamento não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial, pode se dar a qualquer tempo.

• Não há previsão legal de casamento inexistente, trata-se de construção doutrinária. E surgiu pelo fato de em matéria de casamento não se admitir nulidades virtuais, ou seja, um casamento só é nulo ou anulável diante de previa determinação legal.

• Como as três hipóteses de casamento inexistentes identificados pelos estudiosos não figuram como hipóteses de casamento nulo ou anulável necessária foi a criação da teoria do casamento inexistente para remediar a situação.

• Nas três hipóteses falta pressuposto fático para a realização do ato. Assim:

1. se porventura um casamento se realizou entre pessoas do mesmo sexo, ou

2. sem o consentimento de um ou de ambos os contraentes ou, 3. se não houve celebração de casamento e mesmo assim uma certidão foi

lavrada

São casos de inexistência, na cabendo pedido de nulidade ou anulabilidade.

Casamento Nulo

• Será nulo quando compreender vício que se considere, por lei, ofensivo à ordem pública. Estão previstos no art. 1548 do CC:

A) Nulidade do casamento realizado pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil

• Partindo do pressuposto de que os absolutamente incapazes estão privados do exercício autônomo de sua personalidade quanto a todos os atos da vida civil, não podem, por conseqüência, firmar casamento, haja vista ser este uma espécie, ainda que especial de negócio jurídico.

B) Nulidade do casamento por infringência de impedimento

• A segunda situação de casamento nulo prevista no art. 1548 do CC atine à hipótese de contrariedade aos impedimentos matrimoniais:

1. Fundado vínculo de parentesco havido entre os nubentes: por questões eugênicas

2. Fundado em casamento anterior não findo: com base no princípio da monogamia(?)

• Legitimidade e prazo para requerer a nulidade do casamento• Pode ser promovida mediante ação por qualquer interessado ou pelo MP.• Pode ser pedida a nulidade a qualquer tempo. • Diferentemente dos demais atos jurídicos nulos, o juiz não pode pedir a

nulidade de ofício.

Casamento Anulável

• As hipóteses de anulabilidade matrimonial compreendem vícios de menos gravidade, porque afrontam interesses particulares.

• Há os defeitos internos (previstos nos incisos III e V do art. 1550 do CC)

• Pode ao não se crer na existência de vício, e por conseqüência, pode ou não reivindicar seu reconhecimento judicial coma respectiva anulação do casamento.

• Cabe à pessoa analisar se incorreu ou não em erro e se sofreu ou não coação (inciso III) e ainda se quer se considerar casada com mandato revogado ou se quer permanecer casada com aquele que revogou o mandato (inciso V)

• Quanto às demais hipóteses da anulabilidade, elas compreendem vícios de caráter externo (incisos I, II, IV e VI do art. 1550 do CC)

• Nesses casos há a possibilidade de sanear os vícios:

• A idade mínima para se casar pode-se alcançar (inciso I);• A autorização dos assistentes legais pode ocorrer posteriormente de

forma voluntária ou por suprimento judicial (inciso II);• A celebração por autoridade incompetente em razão do local ou

habilitação por autoridade incompetente em razão das pessoas pode ser referendada por quem tenha competência (inciso VI) ;

• Escapa dessa lógica a hipótese do incapaz consentir ou manifestar de modo inequívoco o seu consentimento (inciso IV): de acordo com o art. 1560, I, do CC) dá a entender que o convalescimento se dá pela expiração do prazo de 180 dias para propositura da ação.

• Legitimidade e prazo para requerer a anulabilidade do casamento

• Para cada hipótese de anulação de casamento tipificada em lei é estabelecido um prazo decadencial de anulação, bem como as pessoas que têm legitimidade para pedi-la.

• Entretanto, se os legitimados preferirem silenciar ou se mantiverem inertes, deixando escoar os prazos decadenciais o casamento convalida-se do vício de que era portador.

• A) De quem não completou a idade mínima para casar• A anulação dos menores de 16 anos podem ser requeridas

pelo próprio cônjuge menor, por seus representantes legais e por seus ascendentes.

• O prazo extingue-se em 180 dias que conta:

Para o menor: do dia que fez 16 anos de idade;

Para os representantes legais e ascendentes: da data do casamento.

• B) Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal

• O casamento do menor em idade núbil quando não autorizado por seu representante legal só poderá ser anulado se a ação for proposta em 180 dias por iniciativa do incapaz, de seus representantes legais e de seus herdeiros necessários.

Para o menor:do dia que fez 16 anos de idade; Para os representantes legais e ascendentes: da data do casamento. Para seus herdeiros necessários: da data da morte do incapaz.

• Não se anulará o casamento quando a celebração houverem assistidos os representantes legais ou tiverem, por qualquer modo, manifestado aprovação.

• Não se anulará por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez (art. 1551 do CC.

• C) Por vício de vontade

• O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, a contar da data da celebração é de três anos.

• Somente o cônjuge que incidiu em erro ou sofreu a coação pode demandar a anulação do casamento.

• Coação: quando o consentimento de um ou ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

• O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, nesse caso, é de quatro anos, contado da data da celebração do casamento.

• D) Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

• Realizado o casamento por procuração, não obstante revogado o mandato, o prazo para anulação do casamento é de 180 dias a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração se não tiver instalado coabitação posterior.

• Também o outro cônjuge enganado pode solicitar o reconhecimento do vício tendo, para tanto, os mesmos 180 dias a contra quando conheceu a revogação do mandato mesmo que tenha coabitado com a mandante.

• E) Por incompetência da autoridade celebrante

• O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento a contar da celebração é de 2 anos.

• A anulabilidade por incompetência da autoridade celebrante só ocorre nas hipóteses:

1. De celebração do casamento por autoridade incompetente em razão do local ou;

2. Na habilitação por autoridade incompetente em razão das pessoas.