Caso Del Cinturón

6 Caso del subordinado D EREC HO P ENA l

Rubikon 1987 319 Engisch Die normativen Tatbestandslemente im Strashyfrecht Mezger-FS 127 Freund Normative Probleme der laquoTatsachenshyfeststelung o

1987 Frisch Vorsatz und Risiko 1983 el mismo Vorsatz und MitbewuPtsein-Strukturen des Vorsatzes A Kaufmann-GedS 311 Hassemer Kennzeichnen des Vorsatzes A Kaufmann-GedS 289 Herzberg Vorsatz und erlaubtes Risiko-insbesondere bei Verfolgung Unschuldiger JR 1986 6 el mismo Die Abgrenzung van Vorsatz und bewuPter Fahrlassigkeit-ein Problem des objektiven Tatbestandes JuS 1986 249 el mismo Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuPt fahrlassigen Verhalten JZ 1988 573 625 Armin Kaufmann lebendiges und Tates in Bindings Normentheorie 1954 Kindhauser Vorsatz als Zurechnungskriterium ZStW 96 (1984) Kohler Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes GA 1981285 Kuumlper Vorsatz und Risiko GA 1987479 Kuumlpper Zum Verhiiltnis van dolus eventualis Gefahrdungsvorsatz und bewuPter Fahrlassigkeits ZStW 100 (1988) 758 loas Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der praxis en Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung 1980 261 Platzshygummer Die BewuBtseinsform des Vorsatzes 1964 Samson Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht JA 1989 449 Schewe BewuPtsein und Vorsatz 1967 SChmidhiiuser Uumlber Aktualitat und Potentialitiit des Unrechtsbewutseins H Mayer-FS 317 Sessar Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Totungskriminalitat 19811 Spendel Zum Begriff des Vorsatzes lacknershy

j FS 167 Vest Vorsatznachweis und materieles Strafrecht 1986 Ziegert Vorsatz Schuld und Vorverschulden 1987

(

156

tlfKJ CHO P EIIAI

7 Delimitacioacuten doloculpa - Especiales elementos subjetivos del ilicito

BGHSt 7 363 Caso del cinturoacuten 5 StR 35 55 de 2241955 = NJW 1955 1688

Supuesto de hecho los acusados K y J se pusieron de acuerdo para SH obar a su conocido M Para lo cual prentendian en primer lugar dejarlo capaz para defenderse administraacutendole en secreto somniacuteferos Despueacutes de ntentarlo sin eacutexito K propuso estrangular a M con un cinturoacuten luego atarlo y amordazarlo J estaba de acuerdo con esta propuesta Ambos acusados recono -cieron que tal estrangulacioacuten conllevariacutea graves lesiones maacutes allaacute de la peacuterdida (le conciencia de M y que incluso podriacutea ocasionarle la muerte los acusados tambieacuten renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra eacutel de forma tan peligrosa durante una visita ocasional que le hicieron a M Por lo que J propuso adormecer a M golpeaacutendolo con un saco de arena con lo cual K estuvo finalmente de acuerdo Ambos pensaron que el saco de arena al chocar contra la cabeza se adaptariacutea a la forma de la misma y por ello no le produciriacutea lesiones serias

Poco despueacutes visitaron a M y J llevaba el saco de arena en el bolsillo de su pantaloacuten K habiacutea llevado por cualquier cosa por decisioacuten propia y sin conocishymiento de J un cinturoacuten llevando a cabo el plan J golpeoacute a M dos veces con el saco de arena en la cabeza en presencia de K Pero los golpes no tuvieron el efecto esperado y el saco de arena de rompioacute Por lo que K tomoacute el cinturoacuten y se lo pasoacute a M por encima de la cabeza J tambieacuten apoyoacute el procedimiento con el cinturoacuten _ El cinturoacuten se encontraba ahora alrededor del cuello de M ambos extremos se cruzaban en la nuca_ los acusados tiraron con violencia cada uno de un extremo hasta que M dejoacute caer los brazos y desfallecioacute A continuacioacuten los acusados lo ataron Cuando M se incorporoacute nuevamente J se avalanzoacute sobre eacutel y K lo volvioacute a estrangular para lo cual colocoacute el cinturoacuten de tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la hebilla Cuando M dejoacute de moverse cesaron con ello lo ataron y se llevaron de la casa los objetos que queriacutean luego regresaron para ver a M y tuvieron dudas de si auacuten estaba con vida Intentaron sin eacutexito volver a reanimarlo A continuacioacuten abandonaron la casa

Problemas del caso Una condena por asesinato (sect 211) supondrla que los P acusados hubiesen producido la muerte de M allffenos con dolo eventual El Tribunal de escabinos (ScllurG) lo afirmoacute asiacute argumentando que los acusados eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuacioacuten tenia para la ida de M aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera ya que queriacutean estar en posesioacuten de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia_

Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([laquoOberbunshydesanwallraquo - OBA] ahora Fiscal general del Estado Federal [Generalshybundesanwalt - GenBA] consideraron que eUo suponiacutea desconocer el concepto del dolo eventual En efecto se cuestionoacute si se podiacutea auacuten hablar de la laquovoluntadraquo de que se produzca un resultado cuando su produccioacuten no es en absoluto deseada por los autores

157

7 7

6

Caso del cinturoacuten Caso del cinturoacuten DERECHO PE~ 111 RI ( HO P fNAL

- 0 iquestno depende de la laquo(voluntadraquo de la produccioacuten del resultado en sentido estricto

- Si ello no es afirmativo iquestqueacute se le debe exigir en su lugar al dol eventual iquestQue el autor al menos haya querido de alguna forma el resultado 0 iquestya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la produccioacuten del resultado y la acepte

- iquestCoacutemo se deberiacutean distinguir entonces el dolo eventual de la culpa consciente El BG H sostuvo lo siguiente

El Extracto de los fundamentos juriacutedicos 368J La Sala (Senat) no se adhiere al recurso planteado Es correcto que el conocimiento de las posibles conse cuencias de la forma de actuar y la aceptacioacuten de las mismas constituyen dos [369J presupuestos independientes del dolo eventual Cuestioacuten eacutesta que el Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconocioacute No partioacute del hecho de que el autor ya queriacutea el resultado en sentido juriacutedico cuando soacutelo lo veiacutea como posible La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la previsibilidad y la aceptacioacuten del resultado como presupuestos especiales del dolo eventual No se puede admitir la opinioacuten del OBA (Fiscal general del Estado Federal) de que las demaacutes circunstancias comprobadas no hablariacutean a

1 favor de la aceptacioacuten del resultado por parte del autor y que por ello existiriacutea la sospecha que la comprobacioacuten de la parte volitiva seda soacutelo una foacutermula y que en verdad eacutesta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del peligro Las citadas circunstancias si acaso hablan a favor de que los acusados no deseaban la muerte ocurrida

2 Ello no soacutelo lo reconocioacute el Tribunal de escabinos sino que lo mencionoacute expresamenente La aceptacioacuten del resultado que seguacuten la jurisprudencia tanto

del RG (RGSt 72 36 43 76 115) como del BGH ( en Dall MOR 52 16) constituye la caracteriacutestica difereneacuteiadora decisiva entre el dolo eventual y la culpa consciente no significa sin embargo que el resultado deba responder a los deseos del autor El dolo eventual tambieacuten puede darse cuando el autor no desee la produccioacuten del resultado En sentido juriacutedico se acepta ese resultado aunque cuando para obtener el fin perseguido es decir en la medida que no pueda alcanzar su fin de otra manera se acepte que la accioacuten que se realiza produzca el resultado en siacute no querido y lo acepte el1 el SO en que acontesca (cfr un caso similar RGSt 67 424) Tambieacuten en el do i_ cventual el resultado le puede resultar al autor desagradable Ello ocurre en todos los casos en los que alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio 3701 porque sabe que soacutelo puede obtener su fin desudo a traveacutes de ese medio

G 3 El dolo eventual se distingue del dolo directo porque el resultado no deseado

no es necesario sino que soacutelo se preveacute como posible 4 El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que

obra con culpa consciente confiacutea en que el resultado previsto como probable no va a acontecer y por ello acepta el peligro mientras que el autor que obra con dolo eventual lo acepta porque eacutel no pudiendo obtener su fin de ninguna otra manera tambieacuten lo quiere obtener con el medio no deseado

5 El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos (SchwurG) prosiguioacute seglIacuten la siguiente idea Los acusados queriacutean apoderarse a toda costa de los objetos de valor de M Ellos lo queriacutean hacer de tal manera que se lesionara lo menos posible a M Por ello empezaron con el medio menos peligroso En principio intentaron dormir a M con somniacuteferos Cuando

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110 lo consiguieron acudieron al maacutes peligroso con el saco de arena si bien ol1sideraban que no seriacutea peligroso para la vida Despueacutes de que eacuteste fracasase n decidieron por la estrangulacioacuten cuyo peligro habiacutean reconocido y lo habiacutean

discutido con anterioridad No lo hicieron porque al contrario que con los anteriores medios confiashy

rMn en que el resultado previsto como posible no aconteciera sino porque maacutes bJcn queriacutean llevarse las cosas a las que no queriacutean renunciar en ninguacuten caso II unque la estrangulacioacuten produjera la muerte de M Tampoco ahora soacutelo queriacutean liiexcl muerte salvo que no fuera posible de otra manera Por ello cesaron cuando t rayeron que M estaba inconsciente bull [Por consiguiente el BGH mantuvo la condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)]

A1Explicacioacuten y profundizacioacuten La sentencia obtuvo en su resultado mayoshyritariamente ad hesiones sin embargo la fundamentacioacuten y la comprensioacuten dd dolo que alliacute se realizoacute ha sido criticada En cierta manera ello es caracshyIt riacutestico de la controversia acerca de la delimitacioacuten entre el dolo eventual y la culpa consciente al igual que en la cuestioacuten sobre la co-conciencia (MitshyhcwuJ3tsein) (cfr el caso del subordinado nr 6 A 7) se debe comprobar aquiacute que los presupuestos conceptuales del dolo eventual estaacuten muy discutidos pero que en definitiva la mayoriacutea de los casos se enjuician de forma igual (cfr SchUlidhauser 1 7 101 Herzberg JZ 1988636 Kuumlpper ZStW 100766 Otto 1 95 Lackner sect 15 II 3 b cc) Los conceptos teoacutericos sobre el alcance del dolo eventual que aquiacute se discuten seraacuten explicados a continuacioacuten con mayor precisioacuten (1) Por lo demaacutes la sentencia brinda la oportunidad de considerar tambieacuten otros elementos subjetivos del delito que -como por ejemplo obrar laquopara posibilitar un hecho punibleraquo obrar laquocon aacutenimo de lucroraquo (sect 211) o laquocon aacutenimo de apoderamiento (sectsect 249 251)- no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo

L La delimitacioacuten entre el dolo y la culpa 2El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso (sect 15

cfr Scroedcr LK sect 15 ng margo 5) Tanto la tentativa (sect 22) como la participacioacuten (sectsect 26 Y 27) presuponen sin excepcioacuten la existencia del dolo El marco punitivo seraacute considerablemente inferior en la medida en que obrar clllposamente sea tambieacuten punible (cfr sectsect 212 222) Por consiguiente la determinacioacuten del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas maacutes importantes de la praacutectica Su importancia se ha puesto de relevancia uacuteltimashymente en el contexto de la discusioacuten penal en relacioacuten al tema del SIDA (especiacuteficamente Frisch Meyer-GedS 533 Herzberg JuS 1987 777 Prittwitz JA 1987427 ss 486 ss BGHSt 36 1 con comentario de Frisch JuS 1990 362) La problemaacutetica de la delimitacioacuten surge entre otros de que tambieacuten el que actuacutea con culpa consciente (per dejinitionem) piensa en la posibilidad de la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (E 4) iquestQueacute es lo que distingue entonces al dolo eventual de la culpa consciente Sobre esta cuestioacuten cJS isten numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre siacute Si se intenta poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones entonces -en conexioacuten con una terminologiacutea que se remite a Frank (ZStW 10 169)- se pueden distinguir dos conceptos teoacutericos fundamentales las laquoteoriacuteas de la represenshy

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01

7 Caso del cinturoacuten 1 rcllo PENAL7 Caso del cinturoacuten DERECHO 1

tacioacutenraquo (ltltVorstellungstheorienraquo) (sobre esta cuestioacuten 2) y las laquoteoriacuteas de la voluntadraquo laquoiexclWiUenstheorieraquo) (sobre esta cuestioacuten 1) Dentro de estos concept baacutesicos se encuentran a su vez diJerentes formas que en parte difieren ento siacute de forma fundamentalmente y que en parte soacutelo se diferencian por matkl verbales Se veraacute tambieacuten que eJ dolo eventual - en contra de lo qlle sostiene la teoriacutea de la representacioacuten (ltltVorsetellungstheorieraquo)- contiene un element volitivo pero que esta voluntad - en contra de lo que sostiene la laquoteoriacutea d la voluntadraquo (ltltWillenstheorieraquo)- no se dirige hacia la realizacioacuten del resultad tiacutep ico sino hacia una modificacioacuten riesgos a del estado de las cosas (sobre esta cuestioacuten 3)

3 1 Las teoriacuteas de la voluntad (ltltWillenstheorienraquo) El punto de partida de estas teoriacuteas es la suposicioacuten de que para el dolo

iquestL Lamp- ~ Itce~~o~ son necesarios en todas sus formas dos elementos laquoindependientes) esenciales Z eJe~tofh~ 4Ilto~~Q1 el cognitivo y el vo litivo El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo

lvo objetivo en su totalidad dolo significa conocimiento ) voluntad de la realishy]el tO~YlI I zacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (nr 6 A 55) Seguacuten esta concepcioacuten 9t J voliexcltiexclO dolo eventual se caracteriza porque ambos elemento$ - dirigidos a la realizashy~ cioacuten del supuesto de hecho tiacutepico- soacutelo se encuentran presentes de fOIlJloacutel

laquodisminuidaraquo o ltcdelimitad81) (Spendel Lackner-FS 174 Geppert Jura 1986 610) Por lo tanto no soacutelo existen distintos grados de convencimiento sino tambieacuten distintos laquogrados o intensidades de la voluntadraquo (Ebert 53 Kienapfel 1242 Schuumlnemann GA 198534 1364) Surgen asiacute dos puntos en los que se pucden buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa consshyciente Es comuacuten a todas las teoriacuteas de la voluntad (ltltWillenstheorieOlraquo) d

considerar imposible la delimitacioacuten objetiva prescindiendo del elemento voshylitivo Por consiguiente el problema del dolo se presenta de la siguiente manera iquestQueacute circunstancias o sucesos cuya existencia iexclj realizacioacuten el autor cree posible pueden laquoser considerados como querUias por eacuteh) (cfr Stratcnwerth 298 ss Bici 1 115 S v Hippel 11 308)1 Existcn distintas formas de las teoriacuteas de la vo luntad (ltltWillenstheoric(l)) Eacutestas se diferencian en la descripcioacuten dIO los elementos volitivo y o cognitivo del dolo No es claro si estas descripciones divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intcncionales diferentes (nr 3 A 28)

4 a) La teoriacutea del dolo eventual en la jurisprudencia La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemaacuten sobre el dolo eventuaJ no brinda una imagen univoca (cfr los anaacutelisis de Frisch Vorsatz 304 ss 379 SS Koacutehler Fahrlasshyc sigkeit 45 ss Ross Vorsatz 95 ss) Pero se la puede clasificar sin lugar a duda entre las teoriacuteas de la voluntad (ltlt Willenstheorie(l)) y se pucde decir sobre eacutesto quc la direccioacuten quc el BGH adoptoacute en el caso del cinluroacuten (la

zuacutelUacuteJ damp Jj llamada teoria del uentimiento o bien del consentimiento [laquoBilligungs-bz EinwilligungstheorieraquoD en gran medida continuacutea hoy siendo la misma Por ~ foI 11 O o i Q(( consiguiente iquestqueacute exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo

CeacuteJI~1l S - En relacioacuten al elemento eopitivo se exige que el alllor laquoconsidere posibleraquo (E 13) laquoco nsidere posible y no lejanoraquo (BGH VRS 36 20 22 BGH iexcl+iexcli~~ iacute1 NJW 1968 660 BGH JZ 1981 35) o que laquoconsidere seriamente posiblcll

(~ sc1~Q( J cit (BGH NJW 19812204) la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico En parte ~ 4ilt(~ se habla tambieacuten de un conocimiento laquodel pel igro del comportamientoraquo (BGH

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lStZ 1983365 BGH NStZ 1988 175) La conciencia de la posible realizacioacuten Jd supuesto de hecho tiacutepico descrita de esta manera constituye seguacuten el BGH del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la ~lIlpa consciente (E 3 S BGH GA 1979 106 BGH NStZ 1987 362) Por lo lltl nto no proporciona un elemento diferenciad or idoacuteneo gt~~ncia la dd imitacioacuten soacutelo puede realizarse por medio del componente ~eI dolo

_ El elemento volitivo del doacutelus eventualis (dolo de condiciones) presushypone seguacuten la jurisprudencia que el autor laquoasienta (en sentido juriacutedico)) la produccioacuten del resultado tiacutepico (E 2 BGH NStZ 1983365 tambieacuten Baumann Weber 400 ss) lo laquoacepte conscientemente)) (BGH VRS 3620) o - como se dia uacuteltimamenloe- laquoesteacute de acuerdo con ese resultado de forma tal que lo acepte asintieacutendolo o que se conforme al menos con la realizacioacuten del upuesto de hecho tiacutepicoraquo (BGHSt 36 1 9 BGH NStZ 1987 362 1988 175 GA 1979 106) Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitacioacuten conceptual En primer lugar Faltaraacute un laquoasentimientoraquo (ltltbilligenraquo) una laquoacepshytacioacuten) (ltltIn-Kauf-nehme(l)) una laquoconformacioacutenraquo (ltltSich-abfindenraquo) o una toleranciaraquo (ltlthinnehme(l)) cuando el autor laquoconfie (seriamente y no de forma vaga) en que no acontezca el resulta previsto como posibleraquo (E 4 BGH NStZ 1984 19 1987 362 1988 175 con comentario de Schumann JZ 1989427 BGHSt 36 1 10 cfr tambieacuten Jescheck 270 quien advierte con razoacuten que tanto laquoconfonnarse con la produccioacutenraquo del resultado como laquoconfiar en la faJta)) del mismo constituyen conceptos complementarios) En segundo lugar Esto no puede depender de una relacioacuten emocional (postura emotiva) positiva o negativa El autor tambieacuten puede laquoquerem un resultad o que en verdad no desea (E 2) Asentir (ltltbilligelllraquo en sentido juridico no significa laquoaproban) Finalmente en tercer lugar N o es suficiente para la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico la mera indiferencia (ltltGleichguumlltigkeioraquo) Esto lo aclaroacute el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968 660) el que lleve a eabo una accioacuten que como bien ha reconocido pueda tener un resultado lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relacioacuten a la produccioacuten del resultado por el hecho de que eacuteste le haya sido indiferente Sobre todo no podraacute depender de la actitud general del autor frente a la produccioacuten del resultado es decir de si le resulta en general indiferente o no (con mayores precisiones Kohler Fahrlassigkeit 50 ss)

_ La prueba forense del elemento volitivo asiacute descrito presenta dificultades esenciaJes iquestCoacutemo habraacute que comprobar en el caso particular si el autor habiacutea confiado en un buen fin o s610 lo esperaba vagamente y si se ha conformado con la produccioacuten del resultado iquestNo existe sin embargo una cierta relacioacuten entre el elemento cognitivo y el volilivo del dolo

En la sentencia BGH NJW 1968 661 se dice sobre esta cuestioacuten to siguiente Pero si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el agente de policiacutea podiacutea morir debido a los golpes que eacutel voluntariamente realizoacute entonces no podiacutea confiar en que el resultado no ocurririacutea El podraacute haber deseado o esperado que no ocurririacutea un accidente tan grave Pero ello no se contrapone a la afirmacioacuten de la existencia del dolo eventual de homicidioraquo (dr criacuteticamente Koacutehler Fahrlassigkeit 77 s)

Por consiguiente iquestse puede deducir sin maacutes que del reconocimiento de esa posibilidad cercana surja la aceptacioacuten consciente de la produccioacuten del

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resultado El BG H 10 ha negado en varias sentencias recientes el asentimiento laquoltBilJigungraquo) guarda relacioacuten cuando el autor lleva a cabo su propoacutesito a pesar de la existencia de un peligro extremo (BG H JI 1981 35 con comentario de KohlLi) Pero es incorrecto deducir la aceptacioacuten asentida de la existencia del reconocimiento Tambieacuten podria ser que el autor haya previsto como posible el resultado delictivo y sin embargo haya confiado seriamente y no soacutelo de forma vaga que eacuteste no se produciriacutea (BGH NStZ 1983407 BGH NStI 1984 19 1987362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988 116 BGH NStZ 1998 174 BGH NJW 1989 3027 BGHSt 36 1 11 igualmente Rudolphi SK sect 16 nordm margo 46) Con 10 cual resulta sumamente confuso coacutemo se ha de comprobar en el caso particular si el autor ha confiado en un buen fin o si ha conformado con la realizacioacuten del supuesto de hecho tipicoacute (cfr tambieacuten Herzberg JZ 1988636 quien por ello habla de una laquoteoriacutea que no se puede llevar a cabm (ltltundurchfuumlhrbaren Theorieraquo) tambieacuten Hasscmer A Kaufmann-GedS 301 Puppe ZStW 03 7 con ulteriores referencias)

Bockelmann Volk (1 84) sostienen que la siguiente ponderacioacuten resulta de ayuda para esta cuestioacuten Soacutelo la esperanza y no la confianza en el buen fin empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no La confianza en que todo tendraacute un buen fin determina el comportamiento de aqueacutel de quien se dice que tief)e la situacioacuten en sus manos que dominaraacute el riesgo que asume aunque no le llegue una casualidad afortunada como ayuda Pero esta ponderacioacuten desacredita a la teoriacutea de la voluntad (Willenstheorie) Pues quien piensa que dominaraacute el riesgo consider el resultado no es posible o soacutelo muy lejano Con lo cual el elemento olitivo pierde toda su funcioacuten

En el presente caso (E 6) el BG H apoya su afirmacioacuten de la existencia del dolo eventual en uacuteltima instancia en el hecho de que los acusados llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas a las que no queriacutean renunciar en ninguacuten caso aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la viacutectima Ello nos recuerda la llamada segunda foacutermula de Frank (ltltzweite Franksche Formegt) que tambieacuten es recomendada en la bibliografiacutea como laquoprueba verificadoraraquo (cfr BockelmanojVolk I 82 ss Jescheck 270) Seguacuten la cual se ha dc afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado laquosea como sea asiacute o de otra manera actuacuteo en cualquier casoraquo (Frank sect 59 V en sentido criacutetico sobre la utilidad limitada de esta foacutermula Frisch Vorsatz 8 233 Engisch Untersuchungen 202 ss)

b) La opinioacuten predominante en la doctrina se presenta igualmente como partidaria de la teoriacutea de la voluntad laquo(Willenstheorieraquo Aquella afirma la existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamentc posible y se conforme con la produccioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (cfr Blei I 115 SS

Jescheck 268 Rudolphi SK sect 16 nordm margo 43 Stratenwerth n) margo 308 Wessels 1 64) En parte se antildeade tambieacuten que considerar probable significa que el autor tiene que estimar que el riesgo es laquorelativamente altogt (Jescheck op cit) y en parte tambieacuten se exige una laquoposibilidad cercanaraquo (Wessels 1 67 cfr tambin Haft l 159 SS quien equipara el laquocreer posible con seriedadraquo a una laquoprobabilidad predominanteraquo) iquestExiste una diferencia sustancial entre esta concepcioacuten que a veces se denomina laquola teoriacutea de la seriedad (ltltErnstnahme-Theorieraquo) y el punto de vista de la jurisprudcncia (A 4 ss) A

primera vista pareceriacutea que con eacutesta se exigiriacutea maacutes al grado de conviccioacuten Pero consideraacutendo con mayor precisioacuten esta divergencia se difumina porque 110 resulta nada cIaro doacutende discurren los liacutemites entre lo laquono tan lejanogt IIl ieht ganz fernliegend raquo) (A 5) lo laquocercanoraquo laquomaheliegendraquo) y lo laquorelativashyl11ente probableraquo (ltltrelativ hochraquo) En relacioacuten al aspecto volitivo no se [lc rcibe ninguna divergencia Sin embargo la teoriacutea de la seriedad [laquoErnstnahme-TheoTicraquo) evita la palabra laquoasentirgt laquo(billigenraquo) Pero soacutelo se lrata de una clarificacioacuten verbal (A 6) Conclusioacuten No existen diferencias langibles en relacioacuten a la jurisprudencia

c) La teoriacutea de la indiferencia laquo(Gleichguumlltigkeitslehreraquo) se diferencia de la hasta ahora llamada teoriacutea de la voluntad ((Willenstheotieraquo) Dentro de la cual hay que distinguir dos formas diferentes la indiferencia actuacutea en parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y ni aceptar (A 13 ss) y en parte como un equivalcnte cuando [alta el creer seriamente y la conformacioacuten (A 16)

- Engisch (NJW 1955 1688) ha defendido en alusioacuten a la jurisprudencia del Reichsgericht (RG) la opinioacuten de que no es suficiente la mera conforshymacioacuten de posibles consecuencias accesorias no deseadas es necesario algo lIlaacutes El autor deberiacutea afrontar el resultado de forma positiva o al menos 1m indiferencia (cfr Schonckej Schroder-Cramer sect 15 n9 margo 82 84) Por lo tanto la afirmacioacuten del dolo eventual en el caso del cinturoacuten resulta dudosa Este punto de vista - la indiferencia como exigencia adicionalmiddotshyldolece de no ser en absoluto claro lo que significa laquoindiferenciaraquo (Frisch Vorsatz 8 ss K6hler Fahr1assigkeit 50 S Kuumlpper ZStW 100 767 s) Por regla general surge un desintereacutes relativo frente al bien juriacutedico protegido al actuar el autor aun considerando laquocomo posible y no del todo lejanaraquo la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (A 5) Evidentemente no se trata de iexclstc tipo de indiferencia Esta no seriacutea una exigencia adicional y no supondriacutea llll criterio de delimitacioacuten adecuado ya que dcl mismo modo eacutesta puede cr una parte integrante de la despreocupacioacuten (Leichtfertigkeit) (cfr por ejemplo sect 251)

En el caso de la sentencia OLG Nuumlrnberg NStZ 1986 556 tambieacuten se elestaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupacioacuten (Leichtfertigkeit) oLa despreocupacioacuten (Leichtfertigkeit) exige un alto o al menos un elevado grado de culpa Normalmente aunque no siempre se trataraacute de una culpa consciente En cualquier caso el autor deberaacute actuar con especial despreocumiddot pacioacuten (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia Por lo tanto la despreocumiddot pacioacuten (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o lomar en consideracioacuten la posibilidad reconocida con desconsideracioacuten friacutevola (1 lesioacuten de un deber especial (cfr DrehermiddotTrondle sect 15 nota marginal 20 BGHSt 33 66)

Con lo cual se plantea la cuestioacuten acerca de queacute grado de desintereacutes es dectivo pani fundamentar el dolo y de queacute especiales circunstancias de la indiferencia depende aquello Sobre esta cuestioacuten existen distintas respuestas posibles Por soacutelo nombrar dos En primef lugar se podriacutea negar la existencia eJe la indiferencia (y con ello la del dolo) siempre y cuando al autor no le resulte laquoen si deseadaraquo la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico reconocida ltImo posible Este punto de vista que supone una clara contradiccioacuten a la

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D KECHO P EltAL Caso del cmturOacuten 77 Caso del cim uroacuten DrRECHO P E d l~ vdIJIJ4J continua jurisprudencia del BO H (E 2 A 6) no soacutelo es demasiado estrecha sino que maacutes bien no es visible porque la diferencia entre laquoen siacute indiferenteraquo y laquoen siacute no deseadQ) debe ser relevante para dolo Un ejemplo podraacute ilustrar

iacute JI ~ eacutesto el autor lesiona con la misma accioacuten a dos personas (A y B) a cuyo v) J S 1efecto la lesioacuten reconocida como probable respecto de A le resultaba no S (AacuteIacute ~ deseada pero por el contrario la de B le resultaba indiferente (a inclusive

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hasta deseada) La suposicioacuten de que en relacioacuten a B existe dolo mientra que respecto de A soacutelo existiriacutea culpa no es en absoluto sostenible (cfr Jakabs 826 s) En segundo lugar se podriacutea admitir siempre el grado de desintereacutes como fundamenta del dolo cuando el autor considere como laquoalshytamente probableraquo la reali7-aci6n del supuesto de hecho tiacutepico (en cste sentido Engisch NJW 1955 1689) o en cualquier caso cuando lo considere maacute~ probable que su no realiucioacuten Si bien esta propuesta parece plausible convierte superfluo al criterio de la indiferencia Se puede verificar si un alto grado de conviccioacuten es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al rodeo que supone la teoriacutea de la indiferencia laquoltGleichguumlltigkeitstheorieraquo) (cfr Frisch Vorsatz 8 ss)

- En la bibliografiacutea maacutes reciente soacutelo se recurre a la teoriacutea de la indiferencia (ltltGleichguumlltigkeitstheorieraquo) en el marco de las teoriacuteas unificadoras (ltltVereinigungstheoriemraquo que pretenden delimitar el dolo eventual por medio de una combinacioacuten alternativa de distintos principios individuales Una teoriacutea unificadora semejante es sostenida entre otros por Schroeder (LK sect 16 nordm margo 93) actuacutea con dolo eventual el que considera posible y acepta (billigen) considera probable o le resulta indiferente la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (en sentido parecido Schuumlnemann GA 1985341 364) Con este revestimiento la teoriacutea de la indiferencia (ltltGleichguumlltigkcitstheorieraquo) se dirige a casos en los que si bien el autor piensa en la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico no toma ninguna postura frente a la misma es decir que ni toma en serio ni confiacutea en su no realizacioacuten porque se encuentra con total indiferencia frente a eacutesta (Schroedcr op cit cfr tambieacuten Rudolphi SK sect 16 nordm margo 45 Stratenwerth nordm margo 309) La indiferencia no constituye aquiacute una exigencia adicional sino un equivalente para la carencia del tomarse en serio Tambieacuten hasta aquiacute hay que preguntarse queacute especial circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio o de la aceptacioacuten Soacutelo se podraacute afirmar el dolo cuando el autor no se haga ninguacuten otro cuestionamiento porque quiere actuar laquoen cualquier casoraquo (auacuten con mayores restricciones Frisch Vorsatz 225 ss) Con lo cual la teoriacutea de la indiferencia (ltltGleischguumlltigkeitstheorieraquo) desemboca en la segunda foacutermula de Frank (ltltzweiten Frankschen Formel) (A 10)

d) En contra de la teoriacutea de la voluntad (ltltWiilenstheorieraquo) se esgrimen tres objeciones principales (cfr Herzberg JZ 1988573 ss 635 ss Schmidshyhauser Oehlcr-FS 135 ss Frisch Vorsatz 4 ss Schumann JZ 1989 430 s) En primer lugar esta teoriacutea estariacutea obligada a deformar o a relturrir a una ficcioacuten abierta del concepto de la voluntad En realidad no se exige - en relacioacuten a la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico- ninguna voluntad Sobre esta cuestioacuten tampoco ayudariacutean las expresiones confusas de una laquovoluntad disminuidaraquo (ltltabgeschwachtes Wollemraquo una laquo(co-)voluntadraquo laquoMit-)Wollemraquo o una laquovoluntad en d caso de la produccioacutemgt (ltltFuumlr den

Fall eines ~intritts wollemraquo (E 2) En segundo lugar la laquovoluntad disminuiacutedaraquo (iltabgeschwachtes WoJlemraquo no constItuye en absoluto una eXigencia adiCional ~ I que laquotoma en serioraquo un peligro (A 11) tiene que haberse conformado

-dentro de los liacutemites del riesgo- con la produccioacuten o la existencia de las circunstancias reconocidas como posibles Finalmente en tercer lugar preshyclsamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la vo luntad laquodisminuidaraquo con dificultades insuperables iquestEstaacuten justificadas estas objeciones contra la teoriacutea de la voluntad (ltltWiJlenstheorieraquo)I Ello soacutelo se podraacute juzgar dcspueacutes de conocer la alternativa a esta opinioacuten la teoriacutea de la representacioacuten (ltltVorsteIlungstheorieraquo)

2 Las teoriacuteas de lB representacioacuten (ltltYostellungstheorienraquo) Eacutestas se caracshyterizan por considerar como criterio de delimitacioacuten decisivo unicamente al tremento cognitivo (nr 6 A II SS 41 56) en relacioacuten a la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico o al riacuteesgo de la lesioacuten del bien juriacutedico y afirmando la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos Ello significa la tesis seguacuten la cual la conciencia que se tiene de la reaJizacioacuten posible dcl supuesto de hecho tiacutepico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (A 5) tiene que ser refutada o superada de alguna manera Al mismo tiempo hay que precisar queacute requisitos se le debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo En relacioacuten a esto uacuteltimo todas las teoriacuteas unificadoras (ltltVereinigungstheorienraquo) coinciden en que no es suficiente con que el autor soacutelo piense en la posibilidad de la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (cfr Jakobs 8 23 Schmidhauser JuS 1980241245 Frisch Vorsatz 215 ss Schumann JZ 1989 431 ss) Sin embargo resulta controvertido coacutemo se debe precisar el elemento cognitiyo queacute contenido ebe tener el conocimiento ueacute rada de con enci 0

(queacute liacutemite inferior de probablldad) ha de alcanzar Sin tomar en cuenta otras opiniones intermedias se pueden rustinguir tres variantes de la teoriacutea de la representacioacuten (ltltVorstellungstheorieraquo) la teoria de la probabilidad (ltlt Wahrscheinlichkeilstheorieraquo) (a) la teoriacutea de la posibilidad (ltltMdglichshy

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keitstheorieraquo) (b) asiacute como un tercer principio dc solucioacuten que se puede denominar junto con Geppert (Jura 1986 612) como la teoriacutea normativa del riesgo (ltltIlormalive Risikulheorieraquo) (c)

19a) La teoriacutea de lB probabilidad (ltltWahrscheilichkeitstheorieraquo) intenta solucionar este problema - en relacioacuten a la teoriacutea de la voluntad (Willensshytheorieraquo) (A 5)- exigiendo un mayor grado de expectativa o de convencishymiento Elgtisten dos versiunes de la teoriacutea de la probabilidad (ltltWahrscheinshylichkeitstheorieraquo) - una clara y otra confusa- oLa primera versioacuten -clarashyopera con un concepto de probabilidad comparativo laquoSi el autor considera la existencia demiddot la circunstancia del hecho como maacutes probable que su no existencia entonces existiraacute dolo yen el caso contrario culparaquo (Sauer Grundshylagen 610 s) Seguacuten esta concepcioacuten habriacutea que negar en el caso de la sentencia que aquiacute estamos analilando la existencia del dolo Con lo cual las frQUteras del dolo eventual seriacutean demasiado limitQas La segund~ vers ioacuten es menos limitada pero por ello mismo pierde todo contorno Esta versioacuten laquosoacuteloraquo presupone que el autor considere probable la produccioacuten del resultado a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo maacutes que una mera

l

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---------------------------------------------------- 7 7 Caso dpl rinwrlm DERECHO P u I

posibilidad pero algo me_nos que una probabilidad elevada (H Mayer Stub 121) Las objeciones que se le hacen a esta segunda versioacuten de teoriacutea de la probabilidad (ltltWahrscheinlichkeitstheorieraquo) son evidentes es totalmente confuso doacutende comienza el grado de conviccioacuten relevant~ para el dolo y coacutemo se ha d~ comprobar in concreto su existencia (cfI Frisch Vorsatz 19 ss 282 Jakobs R 23 Hassemer AKaufmann-GcdS 301) Otras objeciones se refieren a ambaJ formas de la teoriacutea de la probabilidad (ltltWahrscheinJichkeitstheorie) las decishysiones problemaacuteticas del sujeto actuante de las que se trata en el Derecho penal por lo general no soacutelo tienen lugar bajo condiciones de riesgo sino tambieacuten bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distincioacuten Stegmuumlll~r

Hauptstromungen Il 204 Watkins Entscheidungen 44 SS 66 ss) es decir qlltmiddot el que actuacutea no estaacute en absoluto en condiciones de asignar a la realizacioacuten dd supuesto de hecho tiacutepico un grado de probabilidad exacto y no arbitnuio

20 b) La teoria de la posibilidad (ltltMoglichkeitstheorieraquo) admite la existencia del dolo eventual laquocuando el autor en el momento decisivo de tu obrm considera al menos como concretas las circunstancias del hecho y el futur() desenlace del suceso es decir que al menos tiene una conciencia incierta sobre la realizacioacuten del hechoraquo (Schmidhauser 1 7 lOO JuS 1980242 ss CIl

sentido similar Sehroder Saucr-FS 207 SS Otto i 94 s Schumann JZ 19~9 JI 431 ss) Schmidhiiuser considera inaeertada la objecioacuten de que con ello Sr

ampliada de forma inaceptable el dolo porque la conciencia de la posihk realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico tambieacuten es una parte integrante d la culpa consciente la doctrina dominante (A 4 s 11) habriacutea descrito inel rrectamente el proceso psicoloacutegico en sus puntos esenciales En la llamada culpa consciente el autor no es o no lo es maacutes consciente de la posibilidad concreta en el momento decisivo de la accioacuten Ello no convence expresad

Q 9A yJ 9 l con tal generalidad (cfr Frisch Vorsatz 16 s 479 ss Herzberg JuS 1981gt

iquest~ vI~ vi 250 Wessels 1 64 s) y eacutesto se debe a dos motivos W un lado DO ~sult

r CJ suficientemente claro uc significa laquoser consciente en relacioacuten a un hecb(raquo)

(1 7 Por otro lado es dudoso que sea su IClente la conCiencia de cualquier posimiddot fc bilidad de la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico De estc uacuteltimo punto vVJ

mencionado se ocupa la tenera variante de la teoriacutea de la representacioacutelI (ltltVorstellungstheorieraquo) Esta puede entendcrse como un desarrollo tanto dl la teoriacutea de la probabilidad (ltltWahrschcinlichkcitsthcorieraquo) C01110 de la teoriacutea de la posibilidad (ltltMoglichkeitstheorieraquo)

21 c) El autor no soacutelo debe partir de un peligro concreto o bicn determinante para la decisioacuten sino tambieacuten de un peligro relevanre para el Derecho pella c (tambieacuten prohibido relcvante normativall1ente) para admitir la existencia del dolo esta comprobacioacuten a primera vista trivial e insignificante constituye el punto de partida de la teoriacutea normativa del riesgo (mormalive Risikolshyheorieraquo) (a la cual hay que adscribir a Frisch Herzberg Jakobs Phillips Puppe y Zielinski) La comprobacioacuten pierde su trivialidad si se tiene ell cuenta coacutemo se determina la frontcra o la mcdida del riesgo no permilido Hay tres factores que tienen relevancia el grado de probabilidad de la lesioacutelI del bien juriacutedico el rango del bien juriacutedico afectado y la utilidad social del comportamiento peligroso (cfr Frisch Vorsatz 138 SS Jakobs 830 ss qm introduce tambieacuten el aspecto de la laquocostumbrc del riesgoraquo (ltltRisiko gewohnungraquo)) De lo cual surge un resultado quizaacutes sorprendente pCrtl

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lil FCHO P eNA L Caso del cinturoacuten

conocido desde hace tiempo (cfr Miricka Strafschuld 147 ss 161) Si tanto d rango del bien juriacutedico afectado como la utilidad social de la actividad ri lsgosa estaacuten codeterminadas entonces no es posible cstablecer un principio iexclxneral en relacioacuten al contenido a que la creacioacuten del riesgo en determinado grado o que la elevacioacuten del riesgo en una determinada dimensioacuten sean de forma automaacutetica normativamente relevante Maacutes bien pueden ser relevantes distintos grados de peligro en los distintos aacutembitos de delitos (cfr Frisch Vorsatz 156 305 ss 391 ss Kohler Fahrlassigkeit 279 s Zielinski AK sectsect 15 16 nordm margo 76 ss) Por ejemplo Un determinado grado de conviccioacuten en relacioacuten a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del ilutor (ltltsexueller Miiexcl3brauch von SchutzbefoWenenraquo sect 174) actuacutea ya corno Jundamentador del dolo puede ser irrelevante en el marco de la lesioacuten de la obligacioacuten de manutencioacuten (ltltUnterhaltspt1ichtverletzungraquo sect 170 b) de la cldministracioacuten desleal (ltltUntreueraquo sect 266) o de la prevaricacioacuten (Rechtsbeugungraquo sect 336) Una delimitacioacuten orientada exclusivamente cn el grado de la expectativa de la conviccioacuten o de la probabilidad resulta insushyficiente Es de suponer la objecioacuten de que con esta concepcioacuten se ha ganado poco porque no sc pueden encontrar criterios exactos para la determinacioacuten Jet riesgo no permitido en cada caso (asiacute Geppert Jura 1986 612) Ello puede ser correcto Pero con ello no se ha aludido a una dcbilidad de la leoriacutea normativa del riesgo laquomormative Risikotheorieraquo sino a un problema ccntral que ha sido puesto de manifiesto por esta teoriacutea y que tampoco se elude por ignorarlo

Con la fijacioacuten normativa de un grado miacutenimo de conviccioacuten (o bien de 22 un liacutemite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objecioacuten respecto de que precisamente estc grado de conviccioacuten no constituye un criterio de distincioacuten suficiente porque tambieacuten podria ser una parte integrante de la mlpa consciente (A 5) Los partidarios de esta teoriacutea normativa del riesgo (ltltnormative Risikotheorieraquo) intentan responder de diversas formas a esta objecioacuten bien por medio de una cualificacioacuten normativa necesaria para la modalidad de conocimiento (A 23 24) requerida para el dolo o a traveacutes de (otras) dclimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una laquointerpreshytacioacuten orientada normativamcnte del comportamiento del autorraquo (mormativ orientiertelnterpretation des Tatersverhaltensraquo) (A 25)

- Seguacuten Jakobs (8 23) soacutelo existe dolo eventual laquocuando el autor valora 23 en el momento de la accioacuten que la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico no seraacute improbable como consecuencia de su accioacutelIraquo Se debe tratar de una valoracioacuten vaacutelida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo

-seguacuten una valoracioacuten juriacutedica- para su decisioacuten No es suficiente un laquomero pensamiento sin ninguna calidad de valoracioacutelIgt (ltltbloiexcl3es DaranshyDenken ohne Urteilsqualitalraquo)

- Frisch (Vorsatz 162 ss 341) exige -correspondiente con su concepshy 24 cioacuten baacutesica divergente de la dogmaacutetica tradicional del dolo (sobre esta ruestioacuten nr 6 A 38 ss 50) shy un laquoconocimiento adecuado a la accioacuten y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (ltltein Wissen um das der Handluug eigncnde und (normativ) ihre Tatbestandsmaiexcl3igkeit begruumlndende Risiko~) Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de Iakobs (A 23) dado que el conocimiento debc importar maacutes que una mera

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7 7 Caso del cinturoacuten DERCCHO P FIltA l

percepcioacuten intelectual en la conciencia es decir mera laquore-presentaci6m) presupone que el que obra parta para siacute de algo determinado haga su concepcioacuten de una determinada imagen (en sentido parecido tambieacuten K6hler JZ 1981 35 quien habla de una forma especiacutefica de la comprensioacuten de la posibilidad real de la lesioacuten) Soacutelo bajo este presupuesto se puede hablar de una decisioacuten en contra del bien juriacutedico que es lo que en definitiva importa Sobre esta base distingue Frisch (Yorsatz 207) dos constelaciones fundashymentales de falta de dolo en primer lugar la falta de representacioacuten de un peligro - normativamente relevante- (exclusioacuten del conocimiento de poshysibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y en segundo lugar la falta de laquopartir para s[raquo (ltltFuumlr-sich-Ausgehen))) de un determinado peligro norshymativamente relevante (exclusioacuten del autor que niega el peligro y del autor irracionalmente confiado) Ello conlleva como el propio Frisch (Yorsatz 304 ss 338 s 343 ) pone de manifiesto a resultados que no divergen ni de la solucioacuten dc los casos por la jurisprudencia (A 4 ss ) ni de la solucioacuten de la doctrina dominante (A 11) Con otras palabras El requisito de conocimiento cualificado supone por asiacute decirlo un equivalente funcional para el laquoelemento adicional volitivo)) - abandonado- oAlliacute donde tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un lttomar en serio y conformarse)) (ltltErnstnehmen und Sich-Abfindenraquo) alliacute faltaraacute para Frisch (y Jakobs cfr tambieacuten Zielinski sectsect 15 16 nordm margo 78) laquoun conocimiento correctamente comprendidoraquo (ltltdas recht verstandene Wisshysenraquo) (o bien la valoracioacuten vaacutelidad del peligro) Por ello se le ha objetado a su concepcioacuten que se agotariacutea en modificaciones conceptuales y que se echan de menos correcciones objetivas Tambieacuten se continuacutea mantenieacutendo

~q~aI el difiacutecil problema de la prueba (A 7 ss 17) dado que la comprobacioacuten J ~I b ~ cI procesal de un conocimiento cualificado no es maacutes faacutecil que el de la voluntad

~ ~J I(N disminuida4 ) 1ifcJgt2S - Una correccioacuten del objeto que tiene especialmente en cuenta las Ioliexcl-Oj) diacuteficultades de la prueba forense lo han exigido Herzberg (JuS 1986449

1ro JZ 1988 635) Y uacuteltimamentc Puppe (ZStW 103 1) Herzberg sotiene que la llave para una correcta solucioacuten del problema no se encuentra en la prccisioacuten del significado de laquoentendimientoraquo (ltltKenntnisraquo) y laquoconocimientoraquo (ltltWissenraquo) sino en otra delimitacioacuten del objeto del dolo no todo riesgo concreto o normativamente relevante (A 21 ss) es un punto de referencia adecuado

iexcl para el dolo El obrar dolosamente presupone maacutes bien un laquoreconocimiento de un riesiexclo tanto no permitido como DO controladoraquo laquocunabgeschirmte Gefahrraquo) Un riesgo no estaacute controlado (unabgeschirmte Gefahr) laquocuando durante o despueacutes de la accioacuten del autor deban concurrir la suerte o una casualidad o tuviesen que interponerse eacutestas en gran parte para que el tipo penal no se realizara es decir cuando el autor realizando una valoracioacuten radoaal no puede conftar o no lo puede hacer de rorma confl3bJe en que durante o despueacutes de su accioacuten peligrosa dominaraacute de alguna manera el peligro por un rendimiento propio o ajenoraquo (Herzberg JZ 1988 639 en sentido criacutetico Brammsen JZ 1989 79 s Frisch Yerhalten 40 Kuumlpper ZStW 100 781 SS Puppe ZStW 03 18 s Rudolphi SK sect 16 nordm margo 46 a) De esta delimitacioacuten del objeto del dolo surgen seguacuten Herzbcrg dos cuestiones Por un lado Un peligro controlado (abgeschirmte Gefahr) por el

Caso del cim roacuten D EREC HO P ENAL

cuidado y la atencioacuten como existe por regla general en un adelantamiento iexcl(rriesgado o en la conduccioacuten muy cercana al automoacutevil que va adelante sin embargo puede constituir un riesgo relevante normativamente en el sentido de un delito culposo o de un delito de peligro concreto (por ejemplo sect 315 c) Pero la creacioacuten consciente de un peligro semejante tampoco fundamenta ninguacuten dolo (de lesiones) aunque el autor haya laquoaceptadoraquo (Iltbilligend in Kauf nchmenraquo) (A 6) las consecuencias Por el contrario - asiacute la segunda suposicioacuten- ltda visioacuten racionalraquo (ctrationale Sehenraquo) de un peligro 110 controlado deberaacute fundamentar la existencia del dolo auacuten cuando el autor haya confiado en un buen fin Herzberg rechaza asiacute la exclusioacuten de un autor ltconfiado irracionalmenteraquo De este punto tambieacuten se trata cuando Puppe (ZStW 103 I SS 14 ss 41) se decanta a favor de la laquointerpretacioacuten normativamente orientada del comportamiento del autor) lo decisivo no es si el autor realmente aceptoacute o rechazoacute la puesta en peligro o la lesioacuten de la integridad ajena sino si su cumportamiento interpretado como el de una persona razonable constituye la expresioacuten de su decisioacuten a favor del resultado Seguacuten lo cual existiraacute (ya) el dolo cuando el peligro que el autor crea sabiendo o de forma evitable para el bien juriacutedico sea de tal calidad que una persona razonable s610 lo aceptariacutea bajo la maacutexima de que el resultado de lesioacuten se realizaraacute o al menos se podraacute realizar

iquestQueacute debcmos opinar de estos puntos de vista Parece evidente la delishy 26 mitacioacuten del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmte Gefahrl Esta deshylimitacioacuten se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teoria de la voluntad (ltltWillenstheorieraquo) Pero resulta dudoso (cfr tambieacuten Hassemer A Kaufmann-GedS 308 Schroth NStZ 1990 326) que de eacutesta afirmacioacuten no resulten necesarias - como sostiene Herzberg JuS 1986262- todas las demaacutes delimitaciones del dolo eventual - sea por medio del laquoelemento adishycional volitivoraquo (ltltvoluntatives Zusatzelementgt) o por un laquoconocimiento enshytendido correctamenteraquo (ltltrccht verstandencs Wissenraquo)- El Derecho penal tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no soacutelo obra con riesgo sino tambieacuten con condiciones de incertidumbre (ccUngewil1heitsbeshydingungemraquo (A 19 in fine) Es decir que la cusa por lo general no se dan de manera tal que el autor puedc prever las consecuencias de su accioacuten - como en la ruleta- con cierta probabilidad Maacutes bicn no estaraacute - objetivamente- en condiciones de antildeadir a la realizacioacuten del supuesto de hecho tipico una probabilidad determinada y no arbitraria Por consiguiente puede haberse ccrepresentadoraquo al mismo tiempo tanto que la probabilidad es alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo normashytivamente relevante Teniendo en cuenta justamente esta situacioacuten es que se plantea la pregunta de si el autor laquopartioacute para siacute)) ( fuuml r sich ausgehemraquo)(A 24) de un riesgo normativamente relevante o si confiaba seriamente en un buen fin Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace depender la afirmacioacuten del dolo de la respuesta de esta pregunta - cfr Hassemer A Kaufmann-GedS 304 ss quien por ello ve el problema en los ltindicadores del doloraquo (ltltYorsatzindikatorem)- Pero los problemas de prucba no son ninguacuten motivo para considerar no relcvante la verdadera concepcioacuten psiacutequica del autor y recurrir en su lugar laquocomo medida a la

t

168 169

7 7 Caso del cinturoacuten D EHEC HO P CN

figura de una persona razonableraquo (Puppe) (en sentido criacutetico sobre estas tendencias Zielinski AK sectsect 15 16 n9 margo 79) Desde aspcctos de poliacutetica criminal tampoco resulta necesaria la extensioacuten del concepto del dolo que aquello conlleva porque es posible abarcar los verdaderos casos problemaacutetico por medio de los delitos cualificados por el resultado (sectsect 177 III 178 1Il 224 226 239 lll 251)

27 d) iquestQUt debemos opinar despueacutes de todo eacutesto de la teoriacutea de la represhysentacioacuten (ltltYorstellungstheorieraquo iquestSupone eacutesta en comparacioacuten con la teoriacutea de la voluntad (ltlt Willenstheoriebullbull ) una alternativa mej o r Es necesaria una respuesta diferenciada Las teoriacuteas normativas del riesgo ( ltlt normativ~ Risikotheorienraquo) han supuesto sin lugar a duda una precisioacuten considerable del conrenido de conciencia relevante para el dulo que puede ser afirmado ta mbieacuten desde el punto de vista de la teoriacutea de la voluntad (ltltWillenstheorieraquo) El autor se debe represenlar no soacutelo un peligro concreto sino tambieacuten un peligro relevante normativamente y no controlado Pero no es suficiente la mera laquorepresentacioacutenraquo de un peligro cualificado semejante (A 26) Con lo cual parece que la controversia entre la teoria de la representacioacuten (ltlt Yorstellungstheorieraquo) y la teoriacutea de la voluntad laquo(Willenstheorieraquo) se agudiza sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitacioacuten a traveacutes de una

~ laquovoluntad disminuida) (ltltabgesehwachtes Wollem) (A 6 11) o a traveacutes de J un laquoconocimiento cualificadO) (ltltqualifiziertcs Wissemraquo (A 23 s) Ya se

ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si soacutelo se tieshynen en cuenta los resultados A continuacioacuten se veraacute que maacutes allaacute de aquello tambieacuten es cuestionable este resultado desde un punto de vista teoacuterico

~ 28 3 La modificacioacuten no permitida y peligrosa de la situacioacuten como conshytenido de la voluntad Una objecioacuten principal contra la teo riacutea habitual de la voluntad (ltltWillenstheorieraquo) estaacute seguramente justificada ella deforma el concepto de voluntad En realidad no se exige - en relacioacuten a la realizacioacuten del supuesto de hecho riacutepico- ninguna voluntad (A 17) Pero eacutesto no demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del dolo Ello queda claro cuando - correspondientemente con la concepcioacuten de Frisch (cfr el caso del subordinado nr 6 A 39)- se modifica el punto de referencia del dolo y por consiguiente tambieacuten el de la voluntad relevante para el dolo el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo

1 objetivo en su totalidad sino soacutelo una laquoparte del tipo objetivoraquo es decir la modificacioacuten del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de

e la accioacuten tiacutepica La laquovoluntad disminuida (ltltabgeschwachtes Wollen ) (A 3) en relacioacuten a la realizacioacute n del supuesto de hecho tiacutepico se convierte por consiguiente en una voluntad normal en rtlacioacuten a otro objeto - laquoconoshycimiento adecuado a la accioacuten y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipieidad (A 24) (ein Wissen um da~ der Handlung eignende und (normaLiv) ihre Tatbcstandsmaigkeit begriindende Risiko) La voluntad asiacute entendida 00 es ninguacuten elemento adicional junto al conocimiento Seriacutea erroacuteneo reshypresentarse el dolo eventual como una igualdad del mism o rango entrc el conocimiento y la voluntad- El laquoreconocimiento dc un peligro tanto no permitido como no protegido bullbull (A 25) pa rece maacutes bien constituir el contenid o de la voluntad Pero por cierto soacutelo cuando el autor la ha convertido en

170

I ) RliCHO P CNA L Caso del cinturoacuten

u misioacuten personalraquo (A 23 s) Pero con ello se demuestra que las teoriacuteas apa rentemente divergentes - delimitacioacuten del dolo eventual bien por una laquovoluntad disminuida) laquo(abgeschwachtes Wollen ) o bien por un laquoconoci shymiento cualificadobullbull (ltltqualifiziertes Wissen )shy convergen en una voluntad relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A Kaufshymann-GedS 297 ss cfr tambieacuten Zielinski AK sectsect 15 16 nordm margo 27 s 78)

Frisch (Vorsatz 264 SS 495 S tambieacuten Herzberg JZ 1988 573 ss) 29 sostiene sin embargo que tambieacuten es erroacutenea esta laquoconcentracioacuten del concepto del dolo por medio de un elemento volitivoraquo (uAnreicherung des Vorsatzbegriffes durch ein voluntatives Elementraquo) Su argumento principal es -Mientras se te nga una teoriacutea de la accioacuten con un elemento cognitivo que tambieacuten debe ser vaacutelida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por medio del substrato pSiacutequico del conocimiento se desplazaraacute como elemento del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensioacuten tiacutepica posiblemente por la voluntad de la accioacuten con el riesgo(s) propio middotde eacutesta o a pesar de eacutesta Pero ello tampoco resulta claro asiacute El dolo eventual es una situacioacuten intencionada y como ta l estaacute caracterizada por dos componentes por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma determinada (cfr el caso de la mosca nr 3 A 28) El contenido representado de forma intelectual constituye una modificacioacuten peligrosa -tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt)- de la situacioacuten (no como dice Frisch una accioacuten) Es dudoso que la modificacioacuten de la situacioacuten como tal (como la produccioacuten de la peacuterdida de conciencia en el caso del cinturoacuten) se encuentre representada en la forma de una voluntad Soacutelo es cuestionable si han sido queridas las caracteriacutesticas reconocidas de esta modificacioacuten de la situacioacuten --es decir el riesgo relacionado con eacutesta-o No hay nada en contra de ello que impida afirmarlo Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificacioacuten de la situacioacuten sin el peligro con ella relacionadoraquo

Resumen El dolo eventual presupone necesaria y suficientemente que la 30 voluntad del autor se dirija a la creacioacuten de un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt) (para la laquoconciencia de la realizacioacute nraquo [Yerursachungsbewu3tseinlaquo] como parte integrante de la voluntad o bien del dolo asiacute entendido cfr nr 3 A 30 asiacute como nr 8 A 6) Con lo cual se menciona a la vez tambieacuten un presupuesto necesaoacuteo de las otras dos formas de dolo (cfr el caso del subordinado nr 6 A 11 s) el dolo directo se diferencia del eventual exigiendo un mayor laquoconocimientoraquo es decir junto a la voluntad de la modificacioacuten peligrosa de la situacioacuten debe concurrir la conviccioacuten de que el peligro tambieacuten se va a realizar El propoacutesito se caracteriza por la existencia de una voluntad maacutes amplia que no soacutelo se dirige a la creacioacuten de un peligro sino tambieacuten a su realizacioacuten Cuando por cierto la ley habla de laquopropoacutesitO) (cfr por ejemplo sectsect 164 242 274) entonces no se refiere siempre al propoacutesito en este sentido (estricto) A continuacioacuten hablaremos de esta cuestioacuten

11 Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho tiacutepico

Eo la resolucioacuten de un caso como en el caso del cinturoacuten no soacutelo 31 habriacutea que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato - asesinato por codician o laquopara faeilitar otro delitogt (sect 211 11)- sino tambieacuten

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7 7 Caso del cinturoacuten D EJECIIO PENAl

si J Y K se llevaron las cosas de M laquocon el propoacutesitoraquo de laquoapropiarse de las mismasy (sectsect 249 250 1 nr 2 251) Con lo cual se introducen los especiales elementos subjetivos del tipo que - conforme a numerosos preceptos de la parte especial- deben estar abarcados por el dolo iquestQueacute funcioacuten cumplen estos elementos coacutemo se los debe ordenar en el concepto de delito y a queacute se retiere cuando la ley habla de laquopropoacutesitoraquo Estas preguntas no permiten una respuesta sencilla En una primera aproximacioacuten soacutelo se puede decir que no todos estos elementos son elementos subjetivos del iliacutecito sino que maacutes bien se trata en parte de especiales elemelllos de la culpabilidad y que la ordenacioacuten de eacutestos a uno u a otro puede resultar extremadamente difiacutecil (Jescheck 285 s) Se pueden distinguir dos grupos de especiales dementos subjetivos tendencias internas excesivas (A 32 ss) por un lado y por otro lad o elementos de la actitud laquo(Gesinnungsmerkmaleraquo) y elementos de la motivacioacuten (ltltMotivmerkmaleraquo) (A 38 tambieacuten se encuentran otras o en parte diferencias terminoloacutegicas tambieacuten en Jakobs 8 37 SS 88 ss)

32 1 Las tendencias internas excesivas (uumlberschieiexcl3ende Innentendenzen) son estados intencionales que considerados formalmente soacutelo se diferencian del dolo porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo La ley caracteriza estas tendencias con expresiones como laquocon el propoacutesi toraquo (uumln der Absichtraquo) (por ejemplo sectsect 164 242249257288) o laquopara raquo (mm ZUgtiacute) (por ejemplo sectsect 211 II 253 259) Se reconoce con generalidad (cfr Jakobs 8 34 SS Stratenwerth nordm margo 314 ss Samson JA 1989 452 ss) que no siempre se estaacute refiriendo a lo mismo con ello especialmente no siempre se refiere a una ltVo luntad dirigida a un fimgt La cuestioacuten de a queacute se refiere en particular y doacutende se dcbe ordenar cada elemento soacutelo puede responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precepto en cuestioacuten Se trata por lo tanto de un problema de la parte especial Sin embargo es posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr sobre lo que sigue espeshycialmente Lenckner NJW 1967 1890)

33 El requisi to de una tendencia interna excesiva (uumlberschieiexcl3ene Innentenshydenz) puede tener fundamentalmente dos funciones distintas puede servir bien para una delimitacioacuten o expansioacuten de la proteccioacuten del bien juriacutedico o bien para caracterizar una postura especialmel1le peligrosa deg reprochable Si se trata del primer caso entooces se trata de un especial elemento su bjetivo

del iliacutecito (A 34-36) Y si se trata del uacuteltimo caso entonces la tendencia interna excesiva linda con los elementos de la motivacioacuten (A 37 s) cuya ordenacioacuten es muy discutida Cada una de las funciones no soacutelo son de importancia para su ordenacioacuten dentro del sistema del delito sino tambieacuten para cada una de las il1lerprelaciones

34 - Por ejemplo en los sectsect 164 257 267 I I Y 2 antiguo 274 288 Coacutedigo penal alemaacuten se trata de una extensioacuten en forma de una anticipacioacuten de la proteccioacuten del bien juriacutedico La vulneracioacuten del bien juriacutedico se traslada aquiacute praacutecticamente o en parte al aacutembito de lo subjetivo Por lo tanto es suficiente al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8 89 s) con la existencia de dolo directo o inclusive eventual (dudoso)

35 En los sectsect 253 259 263 Coacutedigo Penal alemaacuten se trata de una delimitacioacuten de la pruteccioacuten del bien juriacutedico El dantildeo del patrimonio ajcno soacutelo se castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor ticne la intencioacute n de

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D FRECJlO P Ejl Caso del cinuroacuten

proporcionarse a siacute mismo o a un tercero una ventaja patrimonial Por lo tanto se exige una voluntad dirigida a una finalidad

- Ambas funciones shy la delimitacioacuten y la expansioacuten (anticipacioacuten) - se niegan en el elemento del propoacutesito de apoderamiento (sectsect 242 249) El elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento por lo tanto es suficiente con laquodolo eventualraquo El elemento delimitador se encuentra en el componente del apoderamiento por lo tanto es necesariacuteo una laquovoluntad dirigida a una finalidad raquo (para mayor precisioacuten so bre esta cuestioacuten Eser Strafrecht IV nr 6 A 20)

Por el contrario el elemento de laquopara posibilitar u ocuItar otro hecho punibleraquo en el sect 211 IT no sirve ni para delimitar ni para extender la proteccioacuten del bien juriacutedico sino para caracterizar una postura cspecialmente peligrosa o reprochable Por lo tanto la posibilitacioacuten o el ocultamiento de otro delito debe haber sido el laquomoacutevilraquo del asesinato (para mayor precisioacuten Es~r Strafrecht 111 nr 2 A 16 ss) Con lo cual se ha superado el uumlmite del scgundo grupo de los elementos subjetivos

2 Los elementos de la motivacioacuten y de la actitud (ltltMotiv-und Gesinnungsshymerkmaleraquo) (como se r por ejemplo la lt([ ntcncioacuten de asesinarraquo (ltltalevosiacutearaquo) laquopremeditacioacuten u otras motivaciones abyectasraquo en el sect 211 11 laquoensantildeamientoraquo en el sect 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del hecho No existe una clara sistematizacioacuten de estos elcmentos y probablemente no sea tampoco posible Su ordenacioacuten como elemento del iliacutecito o dc la culpabilidad sigue siendo muy discutida (cfr kscheck 425 s Jako bs 8 94 ss Schmidhauser 1 7 130)

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Bibliografiacutea Brammsen Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes JZ 1989 71 Engisch Untersuchungen uumlber Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht 1930 Frank Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre ZStW 10 (1980) 169 Frisch Vorsatz und Risiko 1983 el mismo TatbestandsmiiacuteBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs 1988 el mismo Riskanter Geschlechtsshyverkehr eines HIV-Infizienen als Straftat - BGHSt 36 1 en Jus 1990 362 el mismo Gegenwansprobleme des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzvorstellung am Beispiel del AIDS-Diskussion Meyer-GedS 533 Gehring Der Absichtsbegriff in den Straftatbestanden des Besonderen Teils des StGB 1986 Geppert Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewulJter Fahrlassigkeit Jura 1986 610 Hassemer Kennzeichen des Vorsatzes A Kaufmann-GedS 289 Herzberg Die Abgrenzung von Vorsatz und bewulJter Fahrlassigkeits - ein Problem des objektiven Tatbestandes JuS 1986 249 el mismo Bedingter Vorsatz und obshyjektive Zurechnung bei Geschlechtsverkehr des AIDS-Infizienen - AG Muumlnchen NJW 1987 2341 en JuS 1987 777 el mismo Strafandrohung als Waffe im Kampf gegen AIDS NJW 1987 1461 el mismo Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuBt fahrlassigen Handeln JZ 1988 573 635 Hillenkamp Dolus eventualis und Vermeidewille A Kaufmann-GedS 351 Armin Kaufmann Der dolus eventualis im Deliktaufbau ZStW 70 (1958) 64 Kindhiiuser Der Vorsatz als Zurechnungskriterium ZStW 96 (1984) 1 Kohler Die bewulJte Fahrlassigkeit 1982 Kuumlpper Zum Verhaltnis vom dolus eve-ntualis Gefiiacutehrdungsvorsatz und bewulJter Fahrliiacutessigkeit ZStW 100 (1988) 758 Lenckshyner Zum Begriff vom Tauschungsabsicht in sect 267 NJW 1967 1890 Miricka

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Caso del cinturoacuten Caso del cinturoacuten DERECHO PE~ 111 RI ( HO P fNAL

- 0 iquestno depende de la laquo(voluntadraquo de la produccioacuten del resultado en sentido estricto

- Si ello no es afirmativo iquestqueacute se le debe exigir en su lugar al dol eventual iquestQue el autor al menos haya querido de alguna forma el resultado 0 iquestya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la produccioacuten del resultado y la acepte

- iquestCoacutemo se deberiacutean distinguir entonces el dolo eventual de la culpa consciente El BG H sostuvo lo siguiente

El Extracto de los fundamentos juriacutedicos 368J La Sala (Senat) no se adhiere al recurso planteado Es correcto que el conocimiento de las posibles conse cuencias de la forma de actuar y la aceptacioacuten de las mismas constituyen dos [369J presupuestos independientes del dolo eventual Cuestioacuten eacutesta que el Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconocioacute No partioacute del hecho de que el autor ya queriacutea el resultado en sentido juriacutedico cuando soacutelo lo veiacutea como posible La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la previsibilidad y la aceptacioacuten del resultado como presupuestos especiales del dolo eventual No se puede admitir la opinioacuten del OBA (Fiscal general del Estado Federal) de que las demaacutes circunstancias comprobadas no hablariacutean a

1 favor de la aceptacioacuten del resultado por parte del autor y que por ello existiriacutea la sospecha que la comprobacioacuten de la parte volitiva seda soacutelo una foacutermula y que en verdad eacutesta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del peligro Las citadas circunstancias si acaso hablan a favor de que los acusados no deseaban la muerte ocurrida

2 Ello no soacutelo lo reconocioacute el Tribunal de escabinos sino que lo mencionoacute expresamenente La aceptacioacuten del resultado que seguacuten la jurisprudencia tanto

del RG (RGSt 72 36 43 76 115) como del BGH ( en Dall MOR 52 16) constituye la caracteriacutestica difereneacuteiadora decisiva entre el dolo eventual y la culpa consciente no significa sin embargo que el resultado deba responder a los deseos del autor El dolo eventual tambieacuten puede darse cuando el autor no desee la produccioacuten del resultado En sentido juriacutedico se acepta ese resultado aunque cuando para obtener el fin perseguido es decir en la medida que no pueda alcanzar su fin de otra manera se acepte que la accioacuten que se realiza produzca el resultado en siacute no querido y lo acepte el1 el SO en que acontesca (cfr un caso similar RGSt 67 424) Tambieacuten en el do i_ cventual el resultado le puede resultar al autor desagradable Ello ocurre en todos los casos en los que alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio 3701 porque sabe que soacutelo puede obtener su fin desudo a traveacutes de ese medio

G 3 El dolo eventual se distingue del dolo directo porque el resultado no deseado

no es necesario sino que soacutelo se preveacute como posible 4 El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que

obra con culpa consciente confiacutea en que el resultado previsto como probable no va a acontecer y por ello acepta el peligro mientras que el autor que obra con dolo eventual lo acepta porque eacutel no pudiendo obtener su fin de ninguna otra manera tambieacuten lo quiere obtener con el medio no deseado

5 El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos (SchwurG) prosiguioacute seglIacuten la siguiente idea Los acusados queriacutean apoderarse a toda costa de los objetos de valor de M Ellos lo queriacutean hacer de tal manera que se lesionara lo menos posible a M Por ello empezaron con el medio menos peligroso En principio intentaron dormir a M con somniacuteferos Cuando

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110 lo consiguieron acudieron al maacutes peligroso con el saco de arena si bien ol1sideraban que no seriacutea peligroso para la vida Despueacutes de que eacuteste fracasase n decidieron por la estrangulacioacuten cuyo peligro habiacutean reconocido y lo habiacutean

discutido con anterioridad No lo hicieron porque al contrario que con los anteriores medios confiashy

rMn en que el resultado previsto como posible no aconteciera sino porque maacutes bJcn queriacutean llevarse las cosas a las que no queriacutean renunciar en ninguacuten caso II unque la estrangulacioacuten produjera la muerte de M Tampoco ahora soacutelo queriacutean liiexcl muerte salvo que no fuera posible de otra manera Por ello cesaron cuando t rayeron que M estaba inconsciente bull [Por consiguiente el BGH mantuvo la condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)]

A1Explicacioacuten y profundizacioacuten La sentencia obtuvo en su resultado mayoshyritariamente ad hesiones sin embargo la fundamentacioacuten y la comprensioacuten dd dolo que alliacute se realizoacute ha sido criticada En cierta manera ello es caracshyIt riacutestico de la controversia acerca de la delimitacioacuten entre el dolo eventual y la culpa consciente al igual que en la cuestioacuten sobre la co-conciencia (MitshyhcwuJ3tsein) (cfr el caso del subordinado nr 6 A 7) se debe comprobar aquiacute que los presupuestos conceptuales del dolo eventual estaacuten muy discutidos pero que en definitiva la mayoriacutea de los casos se enjuician de forma igual (cfr SchUlidhauser 1 7 101 Herzberg JZ 1988636 Kuumlpper ZStW 100766 Otto 1 95 Lackner sect 15 II 3 b cc) Los conceptos teoacutericos sobre el alcance del dolo eventual que aquiacute se discuten seraacuten explicados a continuacioacuten con mayor precisioacuten (1) Por lo demaacutes la sentencia brinda la oportunidad de considerar tambieacuten otros elementos subjetivos del delito que -como por ejemplo obrar laquopara posibilitar un hecho punibleraquo obrar laquocon aacutenimo de lucroraquo (sect 211) o laquocon aacutenimo de apoderamiento (sectsect 249 251)- no encuentran ninguna correspondencia en el tipo objetivo

L La delimitacioacuten entre el dolo y la culpa 2El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso (sect 15

cfr Scroedcr LK sect 15 ng margo 5) Tanto la tentativa (sect 22) como la participacioacuten (sectsect 26 Y 27) presuponen sin excepcioacuten la existencia del dolo El marco punitivo seraacute considerablemente inferior en la medida en que obrar clllposamente sea tambieacuten punible (cfr sectsect 212 222) Por consiguiente la determinacioacuten del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas maacutes importantes de la praacutectica Su importancia se ha puesto de relevancia uacuteltimashymente en el contexto de la discusioacuten penal en relacioacuten al tema del SIDA (especiacuteficamente Frisch Meyer-GedS 533 Herzberg JuS 1987 777 Prittwitz JA 1987427 ss 486 ss BGHSt 36 1 con comentario de Frisch JuS 1990 362) La problemaacutetica de la delimitacioacuten surge entre otros de que tambieacuten el que actuacutea con culpa consciente (per dejinitionem) piensa en la posibilidad de la realizacioacuten del supuesto de hecho tiacutepico (E 4) iquestQueacute es lo que distingue entonces al dolo eventual de la culpa consciente Sobre esta cuestioacuten cJS isten numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre siacute Si se intenta poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones entonces -en conexioacuten con una terminologiacutea que se remite a Frank (ZStW 10 169)- se pueden distinguir dos conceptos teoacutericos fundamentales las laquoteoriacuteas de la represenshy

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Caso Del Cinturón

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