FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO

ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Grupo de Estudos

Professor: Anízio Pires Gavião Filho

Tradução / Resenha

Referência Bibliográfica da Obra:

SUNSTEIN, Cass R.

Oxford University Press – New York Oxford

Capítulo 5 – RACIOCÍNIO JURÍDICO E CONFLITO POLÍTICO

Páginas 121 a 135

Acadêmico: Rosemeri Munhoz de Andrade

Semestre/Curso: 2° semestre / Graduação em Direito

Porto Alegre, setembro de 2012.

Em defesa da Casuística

Dois argumentos são apresentados contra as regras, ambos os argumentos têm a

intenção de desafiar a virtude reivindicada pelas regras.

Primeiro: Regras não podem fazer o que é esperado delas, uma vez que as

divergências consistentes podem “quebrar” no momento da aplicação. Regras não são

bem o que parecem ser. Elas não resolvem todos os casos antecipadamente. A

inevitabilidade da interpretação abala a aspiração a justiça regrada.

Segundo: A generalidade das regras, e a sua cegueira para os detalhes, nem

sempre é uma virtude, mas é muitas vezes um vício político, porque um sistema só

permite a equidade ou adaptação às particularidades de cada caso. As regras são

obtusas; justiça ideal é flexível e com base na situação concreta.

Em conjunto, estes argumentos não mostram que as regras são geralmente uma

má ideia, mas eles apontam o caminho para a casuística, com ênfase em detalhes, como

aspectos importantes da lei.

Contra Regras, 1: são regras Viáveis?

Desafios

Se as regras são entendidas como completas, antes do julgamento do fato sobre

direitos legais, as regras são praticamente impossíveis. Encontros com casos

imprevistos vão confundir a visão de que as coisas foram totalmente determinadas

antecipadamente. A necessidade da interpretação e a probabilidade de interpretações

concorrentes fundada em divergências sobre substância, provavelmente vai derrotar o

projeto de regras a seguir.

Línguagem e Convites

Devido à natureza da linguagem, as regras jurídicas deixam uma variedade de

lacunas e ambigüidades. Mesmo quando o significado de um termo jurídico é claro no

resumo ou no dicionário, a incerteza pode aparecer no momento da aplicação. Isto é

porque o significado da linguagem jurídica ( e outras) é uma função tanto do contexto

quanto da cultura. As palavras não têm significados acontextual.

A palavra "bat", em inglês por exemplo, pode significar muitas coisas. Se a lei

diz que os bastões devem ser feitos de madeira, o significado é, provavelmente,

transparente e claro, mas só por causa do contexto, assim também quando uma lei que

diz que "morcegos" não podem ser importados da América do Sul. O mesmo pode ser

dito para as palavras "viável'," igual "e" livre "para interpretar as palavras, é preciso

saber muito mais do que significados do dicionário. Temos também de saber a

configuração particular em que as palavras são pronunciadas. Devemos igualmente

identificar entendimentos culturais. A palavra "grilo" pode ter um significado na Irlanda

e outro nos Estados Unidos.

Até agora foram apresentadas palavras isoladas. Para entender uma frase inteira,

as pessoas devem fazer julgamentos extremamente complexos, mas surpreendentemente

rápidos, em que inúmeras possibilidades, algumas delas com base no significado literal

ou dicionário, são desprezados como implausível no contexto. Considere a frase, "levar

o lixo para fora." Esta sentença é susceptível de ter um significado claro quando

colocada em um contexto familiar, como um pedido de uma tarefa dentro da família,

mas o dicionário irá revelar indeterminações numerosas.

Em suma, os “conhecimentos de base” de vários tipos fazem palavras

inteligíveis. As operações do cérebro humano, a este respeito são cruciais, onipresente,

até um pouco milagroso, e às vezes os entendimentos de fundo são controvertidos ou

mudam ao longo do tempo, a palavra "bat" é inteligível para os fãs de esportes por

causa do que eles sabem sobre o beisebol, a palavra "igual" é inteligível ou transparente

para certas comunidades por causa do que eles sabem, ou pensam que sabem, sobre

questões de justiça. Para fins heurísticos, podemos colocar “conhecimento de base” em

duas categorias, a semântica e a substantiva.

Às vezes, uma disputa sobre o significado de um termo jurídico realmente

envolve a prática semântica; às vezes a disputa é bastante independente das

reivindicações morais ou políticas. Podemos discutir sobre o significado da palavra

"bastão" porque estamos confusos sobre o tipo de equipamento desportivo a que se

refere - que estamos discutindo beisebol, tênis de mesa? Podemos estar confuso porque

não sabemos o suficiente sobre o contexto particular. Ou podemos interrogar sobre uma

questão de significado jurídico porque discordamos sobre a relevância da colocação de

uma vírgula, sobre as implicações da omissão de uma determinada palavra, ou sobre

como um termo é comumente entendido em uma determinada comunidade.

Algumas pessoas pensam que o caráter contextual do significado prejudica o

projeto de seguir a norma. Mas isso é um erro. "Bat" pode significar uma coisa em

conexão com o beisebol e outra coisa em relação a um zoológico, mas o termo, tomado

em seu contexto, pode muito bem ser determinado, e seu significado não precisa

depender de um argumento moral ou político de qualquer tipo.

O caráter contextual de sentido nos adverte para não fazer "uma fortaleza do

dicionário", e, assim, evitar a dependência mecânica sobre as definições do dicionário

quando o contexto sugere que o significado do dicionário não está apto. Mas a

necessidade de se referir ao contexto não deve ser preocupante para os entusiastas de

regras. Pelo contrário, é geralmente o contexto que faz sentido. Assim, também, a

dependência do sentido de uma série de “conhecimentos de base” não abala o projeto de

seguir a regra. “Conhecimento de base” é o que faz o projeto seguir a regra viável em

primeira instância.

Mas às vezes as divergências substanciais, enraizadas em considerações políticas

ou morais, estão por trás de debates interpretativos. Não advogados podem não saber o

significado de "liberdade de expressão" porque eles não fazem parte da comunidade que

define este termo (e este é o ponto chave) com seus protótipos de casos aceitos e seus

pressupostos comuns, mas conhecimentos sobre questões substantivas.

Qualquer entendimento particular das palavras "liberdade de expressão" ou

"igual" vai exigir muito mais do que um dicionário ou uma aula de linguagem. Portanto,

não podemos dizer se a ação afirmativa é obrigado ou proibido por uma exigência de

"igualdade" sem saber muito mais do que os dicionários nos dizem. Talvez os materiais

jurídicos autoritariamente resolvem essa questão, se não o fizerem, uma visão do ponto

irá exigir não uma aula de linguagem, mas de um argumento de fundo moral ou político,

muitas vezes fruto da analogia. O mesmo é verdadeiro para o termo "razoável" na lei de

ato ilícito ou de proteção ambiental. Algumas pessoas pensam que a conduta é razoável,

se passa no teste de custo-benefício;

Palavras como "igualdade" e "razoável" são vagas porque elas precisam de uma

grande quantidade de especificações de significado para casos particulares. Os termos

abstractos tem que ser aplicados a casos infinitamente variados que não podem ser

capturados de modo exaustivo pelas regras. Em alguns casos, podemos pensar que a

interpretação de um termo aparentemente claro, pode não depender de dicionários ou do

sentido "comum". O ato de interpretar a lei, requer pessoas para usar analogias e fazer

reivindicações substantivas - sobre o que os falantes entendem ou sobre o que faz mais

sentido. Se nós somos fanáticos sobre os limites do critério interpretativo, nós ficaremos

incomodados ao descobrir que as leis, que aparentemente valoram as regras, muitas

vezes exigem juízos morais ou políticos por intérpretes no momento da aplicação.

O Problema da única exceção

Podemos entender o argumento até agora sugerido, que para a interpretação de

muitas regras, não precisa ser como um convite para os juízos morais ou políticos do

texto da regra em si ou da pessoa que escreveu a norma. A interpretação das regras

substantivas geralmente requer julgamentos morais ou políticos de algum tipo, não só o

julgamento do mérito moral a ser obrigado por lei em si, mas também entendimentos

substantivos que, inevitavelmente, vão para a leitura dos termos jurídicos. Esses

entendimentos são invisíveis só porque (e se) eles são amplamente compartilhados.

Em resumo: O próprio fato de que uma regra tem pelo menos uma exceção, e o

próprio fato de que a descoberta de uma exceção é parte da interpretação comum,

significa que em cada caso, um juiz é apresentado com a questão se a regra melhor

interpretada cobre o caso concreto. Qualquer decisão sobre o assunto depende de um

direito moral ou político sobre as diferenças e semelhanças relevantes - entre o caso em

que uma exceção tenha sido ou possa ser encontrada, e o caso agora em apreciação.

Podemos deste modo voltar a atribuição do pensamento analógico na interpretação de

regras.

Um famoso argumento sobre a textura aberta da linguagem oferecido por

Friedrich Waismann afirma, que mesmo a linguagem aparentemente mais precisa e

específica pode tornar-se incerta por causa do nosso conhecimento limitado do futuro e

por causa da possibilidade de que novos eventos vão abalar os entendimentos presentes.

Mais cedo ou mais tarde, uma linguagem clara irá enfrentar um problema inesperado.

Quando o confronto ocorre, é improvável saber o que fazer, já que o idioma não será

mais claro. Por exemplo: uma lei exigindo que "todos os carros" sejam equipados com

conversores catalíticos, parece inequívoca. Mas seu significado torna-se claro quando os

carros elétricos chegarem ao mercado. A lei que proíbe cães de entrar em restaurantes

parece uma regra verdadeira. Mas pode não ser claro quando aplicado a um policial

usando um pastor alemão para encontrar uma bomba. (Veremos em breve que, no

contexto legal, o argumento de Waismann é errôneo ou pelo menos com base em uma

hipótese controversa, mas vamos aceitar o pedido por enquanto).

Pode ser correto dizer, como fazem alguns, que quando uma exceção é feita para

a linguagem literal, um juiz está "legislando" ou "fazendo direito". Mas a descoberta de

uma exceção parece ser uma parte da interpretação jurídica comum. De fato, muitos

sistemas jurídicos incluem um princípio no sentido de que a linguagem literal, não será

aplicada a um caso se a aplicação produzir absurdo ou injustiça. Se um juiz está

legislando sempre que encontra uma exceção, então os juízes legislam frequentemente,

porque em cada caso, um juiz deve decidir se quer fazer uma exceção, e essa decisão

geralmente gira em torno de um argumento moral ou político. O fracasso em encontrar

uma exceção equivale a um julgamento que o caso em apreço é diferente dos casos

verdadeiramente excepcionais, e não verdadeiramente diferente dos casos comuns.

A linguagem literal nunca, ou quase nunca, é interpretada de forma a alcançar

aplicações de uma maneira que iria produzir um absurdo ou uma injustiça. Há uma

velha máxima do Chefe de Justiça Coque: Cessante ratioane, cessat ipsa lex. Esta ideia

está incorporada em alguns estatutos.

Retorno a nossa lei proibindo as pessoas de dirigir mais de 65 milhas por hora

em uma determinada rua. Jones vai a 75 quilômetros por hora, porque ele está dirigindo

uma ambulância, com uma vítima de acidente em coma, para o hospital; Smith vai a

90km/h porque ele é um agente de polícia perseguindo um criminoso fugitivo, Wilson

vai a 80Km/h porque ele está sendo perseguido por um louco com uma arma. Em todos

esses casos, o motorista pode muito bem ter uma desculpa legalmente aceitável,

especialmente se houver uma "necessidade" de exceção à punição criminal, mas mesmo

se não há lei "nos livros" permitindo uma exceção nestas circunstâncias. E se as regras

têm exceções em caso de absurdo palpável ou injustiça, a negação de uma exceção

depende de um julgamento moral ou político no sentido de que o resultado particular

não é palpável absurdo ou injusto. Podemos chamar isso de o problema da única

exceção. Uma vez que uma exceção é feita, ou seria feita, um grau de casuísmo torna-se

inevitável, como juízes interpretam as regras, vendo se o caso em questão é diferente ou

similar para o caso em que é feita uma excepção ou seria feita.

Considere um caso real, a Igreja da Santíssima Trindade, contra Estados Unidos.

Nesse caso, o Tribunal de Justiça interpretou uma disposição estatutária inequívoca

tornando-o ilegal para “qualquer pessoa, corporação, ou parceria, de qualquer forma,

para pré-pagar o transporte, ou de alguma forma ajudar ou incentivar a importação ou a

migração de qualquer estrangeiro ou estrangeiros, para os Estados Unidos. . . sob

contrato ou acordo. . . feito anterior à importação ou a migração. . . para realizar um

trabalho ou serviço de qualquer tipo nos Estados Unidos”. O Tribunal afirmou que,

apesar desta linguagem, era aceitável para a Igreja da Santíssima Trindade pagar o

transporte de um reitor para os Estados Unidos. O Tribunal de Justiça considerou que a

lei não deveria ser aplicada para a igreja, porque essa aplicação não seria razoável. Mas

e se um novo caso surgisse envolvendo um hospital para pagar as despesas de viagem

de um médico, ou uma universidade a pagar as despesas de viagem de um cientista, ou

uma instituição de caridade a pagar as despesas de um especialista sobre o alívio da

pobreza? Se uma exceção não fosse feita também nesses casos, não seria por causa do

carácter vinculativo da linguagem literal da "norma", essa questão foi resolvida para a

Igreja da Santíssima Trindade, mas porque o argumento para uma exceção seria

encontrado mais fraco ou menos plausível nos casos do que no caso da Santíssima

Trindade.

É claro que a força de qualquer pedido de exceção não pode depender de nada

que não seja julgamentos sociais e entendimentos. Podemos imaginar uma cultura em

que o absurdo da aplicação seria mais óbvio para um hospital do que para uma igreja ou

mais óbvio para uma instituição de caridade do que para qualquer outra coisa. E sobre

este ponto, podemos imaginar mudanças no espaço e no tempo, como diferentes

julgamentos sociais entram em avaliações do absurdo.

Este argumento levanta problemas para a solução preferida de Frederick Schauer

para alguns dos problemas colocados por regras e “desregratizados/ sem regras”.

Schauer aponta para as muitas vantagens de seguir a regra e para os muitos perigos de

tratar de uma regra como coextensiva com suas justificativas. A justificação para uma

regra é um padrão, e se as regras são confusas com suas justificativas, elas não são

regras para tudo. Mas Schauer está ciente de que as regras podem produzir resultados

estranhos ou palpável injustiça em casos particulares. Ele, portanto, insiste no que ele

chama de "positivismo presuntivo", isto é, uma abordagem às regras que se recusam a

investigar as justificativas para as regras em casos comuns, mas que permite exceções

sempre que há absurdo genuíno, ou quando os casos para se fazer exceções é

excepcionalmente forte. Desta forma Schauer espera ter um sistema de regras, mas

também permiti uma saída da regulamentação em casos extremos.

Esta solução pode ser a melhor que podemos fazer, mas a sua característica

interessante é que ela produz um regime de casuística e não de uma justiça regrada. Se

haverá exceções em casos de absurdo, então é possível perguntar, em cada caso, se a

aplicação em particular é um absurdo. Para fazer isso, vamos ter que embarcar em uma

forma de raciocínio analógico em que a falta de regra aparente não resolve as coisas

antes do fato. O conteúdo da lei, mesmo sob sistema Schauer do positivismo presuntivo,

depende de julgamentos políticos ou morais feitos no momento de aplicação. Desta

forma o positivismo presuntivo não é antônimo de julgamento casuistical mas em vez

disso uma espécie do mesmo. Pode ser uma espécie de casuísmo que permite desvios de

algumas regras, mas depende criticamente em juízos particulares sobre o absurdo e

analogia.

Agora é possível dizer que para um observador do comportamento jurídico,

geralmente é possível "dizer o que a lei é" sem fazer julgamentos substantivos. Talvez

“pessoas de fora” queiram saber quais argumentos são mais susceptíveis para mover

juizes do Supremo Tribunal, e eles podem ser capazes de oferecer uma boa previsão de

que, por exemplo, uma desculpa será encontrada para Jones, mas não para Wilson. A

previsão não é em si mesmo “caráter moral”. A descrição de um julgamento avaliativo

ainda é uma descrição. Mas, mesmo se a sua afirmação - destina-se como uma defesa do

positivismo jurídico - é certo, não é sensível ao ponto aqui, o que é que, para os

participantes do sistema jurídico, julgamentos morais ou políticos subjacentes afirmam

sobre o que é a lei. Participantes do direito não podem perguntar o que a lei é

perguntando quais argumentos morais moverão os participantes do direito. Eles têm que

perguntar quais argumentos morais são mais persuasivos para eles, e eles não podem

responder a essa pergunta, como se fosse uma questão de fato.

Há uma outra questão. Quando os juízes se deparam com mais de uma regra, os

casos tornam-se problemáticas, e, a menos que as regras de prioridade, tenham sido

estabelecidas anteriormente, eles devem ser liquidados no momento da aplicação.

Suponha que o Supremo Tribunal diz que, em face da dúvida interpretativa, estatutos

serão interpretados de modo a não aplicar fora dos limites territoriais dos Estados

Unidos, e também que, em face da dúvida interpretativa, estatutos serão interpretados de

acordo com os pontos de vista do órgão administrativo encarregado de aplicá-las.

Suponha-se que surge um caso em que a agência encarregada de fazer cumprir uma lei

de direitos civis conclui que a lei se aplica fora dos Estados Unidos. Haverá conflito

entre as duas regras de interpretação. O que o tribunal deve fazer? Um sistema jurídico

pode não conter resposta para esta pergunta. Se isso não acontecer, as disputas podem

sair no ponto de aplicação quando os juízes tentam acomodar as duas regras. É claro que

se os juízes ou outros estão preocupados em garantir que o sistema é realmente uma das

regras, eles podem vir com regras de prioridade, para que os conflitos entre as regras

possam ser resolvidos por referência a regras. Mas é muito pouco provável que as regras

de prioridade possam ser especificadas exaustivamente com antecedência.

O significado de regras é, portanto, um produto de decisões substantivas, muitas

vezes, pelo menos parcialmente, de caráter moral ou político. Este ponto é decisivo

contra abordagens que insistem a partir do ponto de vista interno, é possível dizer que a

lei é, sem fazer julgamentos sobre o que a lei deveria ser.

O Estado de Direito Castigado

Quase todos os casos do mundo real envolvendo o significado de regras são

muito fáceis. Isto é porque os julgamentos substantivos que fundamentam as leituras de

regras são muitas vezes amplamente compartilhados. Normalmente, a aplicação literal

da linguagem jurídica não produz absurdo.

Em qualquer caso, pode ser possível contar com a compreensão literal ou

ordinária de termos jurídicos, e os tribunais poderiam fazer isso, mesmo nos casos em

que tal confiança leva a aplicações aparentemente irracionais. Podemos pedir literalismo

ou sentido comum, para fins pragmáticos, na verdade, para algumas das mesmas razões

pragmáticas que suportam as regras em geral, como um meio de promover a

previsibilidade e a limitar a discricionariedade judicial no momento da aplicação. O

argumento de Waismann sobre a textura aberta da linguagem não contraria este ponto.

Alguns termos legais estão em aberto no sentido de que eles convidam juízos

discricionários no ponto de aplicação: "razoável", "igual", "possível", "seguro". Mas

outros termos podem ser interpretados literalmente e aplicados até mesmo para casos

não previstos no momento da promulgação. Por exemplo, "veículo" se aplicaria a um

Saturno ou um Ford Taurus, mesmo se esses carros não existissem até recentemente. A

existência de um caso imprevisto provoca dúvida interpretativa somente quando duas

condições forem atendidas: (1) os intérpretes acreditam que o caso é relevantemente

diferente entre os casos previstos e (2) os intérpretes acreditam que termos estatutários

não devem ser aplicados a casos não previstos, que são relevantemente diferentes.

Desde (1) e (2) são frequentemente verdadeiro no direito anglo-americano , os casos

imprevistos podem produzir dúvida interpretativa. Mas seria possível a adoção de uma

abordagem para a interpretação de que negaria (2). Assim a insistência Waismann sobre

a possibilidade de casos de imprevistos e relevantemente diferentes não mostra que o

literalismo não é viável.

Se os juízes não podem olhar para a racionalidade da aplicação particular, isso

vai ocasionar resultados infelizes, mas podemos acreditar que os resultados serão

melhores, no total, do que os que viriam depois de permitir que os juízes apliquem

regras literalmente apenas nos casos em que a aplicação faz sentido (para eles).

Podemos temer uma situação em que os juízes se sintam livre para explorar a

justificação para a norma da razoabilidade e da aplicação ao decidir se aplicam a regra.

Parte do ponto que qualquer norma não é apenas para servir a propósitos substantivos,

mas também para obter o benefício distintivo de regras.

Há uma pluralidade de justificativas plausíveis para cada retgra, algumas

bastante específicas ("para garantir que as pessoas não dirijam perigosamente") para

alguns muito geral ("para tornar o mundo melhor"); essa pluralidade de justificativas faz

com que o uso de justificativas seja bastante problemático para aqueles que querem

interpretar as regras. Mas isto é dificilmente um argumento de que leituras literais não

são viáveis.

Saber se leituras literais, quando possível, são razoáveis ou corretas é uma

questão complexa que tem a ver com a nossa fé nos intérpretes, nossa fé em quem faz as

regras, em primeiro lugar, o risco global de erro e a possibilidade de correções

legislativas de resultados absurdos em casos particulares. Que o julgamento - o

julgamento para permitir exceções de literalismo – vai se basear em considerações

morais e políticas. Mas este não é um ponto sobre viabilidade.

Concluí-se, então, que as regras não podem ser interpretadas sem lançar mão de

“conhecimentos de base” compartilhados, e, geralmente, elas não podem ser

interpretadas sem recorrer a argumentos substantivos de certos tipos.

Um certo grau de julgamento casuístico é mais provável de ser exercido no

momento da aplicação, pelo menos, num sistema em que a linguagem literal não será

entendida para produzir absurdo ou injustiça. Desta forma - o caminho sugerido pelo

problema da única exceção - o caso de regras deve ser punido.

Contra as regras, II: São Regras Obtusas (estúpidas)?

Em muitas esferas da lei, as pessoas não dependem de regras para tudo. Eles

dependem de um conjunto complexo de decisões e entendimentos não redutíveis a

qualquer formulação verbal simples. Um livro de regras para contar piadas pode ser útil,

mas se você realmente tentou contar piadas, seguindo regras claras estabelecidas com

antecedência, você provavelmente não seria muito engraçado. Não existem regras claras

para lidar com amigos em perigo. Os médicos dizem que seguem regras, e certamente

eles fazem, mas alguns relatos esclarecedores tratam a medicina clínica uma questão de

casuísmo, em que pessoas experientes constroem julgamentos analogicamente e da

experiência com casos passados. Eles contam com regras de ouro, em vez de regras

obrigatórias. Estes exemplos ajudam a explicar a inadequação ou obtusidade de muitas

regras no direito. Eles ajudam a mostrar as virtudes de perguntar se as regras fazem

sentido, ou absurdo, em casos particulares. Eles indicam que pelo menos em princípio,

individualizada, norma sem julgamento é mais justa do que a norma ligada a decisões.

Problemas básicos com regras.

1. Regras são tanto sobre e sob, inclusive se avaliada por referência aos

motivos que as justifiquem. Se você já foi frustrado pelo governo moderno, você sabe

que as regras podem produzir resultados arbitrários. A experiência é provável que

aumente considerações que tornam estranho ou pior para aplicar a norma. Decisões

particularizadas podem ser justas, e decisões ligadas a regras podem ser injustas, porque

esta última não poderia suficientemente levar em conta as circunstâncias individuais.

Por razões semelhantes às vezes é ineficiente tomar decisões por regra, porque

qualquer regra que podemos gerar porduzirá muita imprecisão em casos particulares.

Decisões individualizadas seriam melhor. Se as pessoas podem adaptar seu

comportamento às regras e, assim, evitar o resultado ineficiente, este problema pode ser

minimizado. Mas às vezes uma adaptação particular não é uma resposta realista ou

adequada.

Considere, por exemplo, o caso de admissões da faculdade. É razoável pensar

que qualquer regra simples produziria muitos erros do ponto de vista do objetivo de

obter um corpo de bons alunos. Mesmo uma regra ou fórmula complexa, permitindo

vários fatores para contagem, mas também ponderando-os e, portanto, minimizando a

discrição, pode muito bem produzir muitos erros. Ou considere a aplicação-rigidamente

regrada das leis contra dirigir embriagado na Noruega, quando as pessoas foram

enviadas para a prisão por três semanas por ter um teor alcoólico relativamente baixo no

sangue mais 0,05 por cento, mesmo quando na condução de seus carros na garagem ou

para salvar vidas.

Na lei regulamentar moderna, este problema está associado com o fenômeno

universal e prejudicial de “irracionalidade de nível local”. Este fenômeno ocorre quando

uma norma geral é aplicada a situações nas quais isso não faz sentido. Considere uma

exigência de que todos os restaurantes têm duas saídas de incêndio, que todos os locais

de trabalho são equipados com rampas, bem como escadas, ou que todas as fontes de

poluição usam certos dispositivos de antipoluição caros. A regra geral pode produzir

enormes custos para poucos benefícios no local particular, mas os administradores

insistem no cumprimento mecânico com a regra geral.

Na opinião do jurídico filósofo Roscoe Pound, o bom juiz “concebe a regra

jurídica como um guia geral para o juiz, levando-o para o resultado justo, mas insiste

em que, dentro de amplos limites, ele deve ser livre para lidar com o caso individual, de

modo a atender a exigências da justiça entre as partes e de acordo com a razão geral do

homem comum”.

2. Regras podem ser ultrapassadas por mudança de circunstâncias. Pessoas

que emitem regras não conhecem toda a gama de situações especiais a que as regras

serão aplicadas, e nas novas circunstâncias, as regras podem ser irremediavelmente

anacrônicas. Mesmo regras bem concebidas na década de 1970 pode ser totalmente

inadequadas para o século XXI. Considere a regulação do sistema bancário e das

telecomunicações. Com o desenvolvimento de caixas automáticos, proibições de “filiais

bancárias” absolutamente não faz sentido, com o surgimento da televisão a cabo, um

quadro regulamentar projetado para três redes de televisão é construído sobre premissas

falsas. Por esta razão, pode ser melhor evitar as regras completamente, ou pelo menos

criar algumas regras simples que permitam espaço para adaptação particular.

John Dewey pensava que o ponto contado contra o uso de regras abstratas e

princípios no direito, geralmente: “A falha em reconhecer que as regras gerais e

princípios jurídicos são hipóteses de trabalho, precisando ser constantemente testadas

pela maneira em que trabalham na aplicação a situações concretas, explica de outra

maneira o fato paradoxal que as palavras de ordem do liberalismo de um período muitas

vezes se tornam as palavras de reação em uma era subseqüente”.

3. Abstração e generalidade, por vezes mascaram o desiquilíbrio (viés).

Quando as pessoas são situadas diferentemente, pode ser injusto ou errado tratá-las

iguais, isto é, aplicar regra idêntica a elas. Anatole France reforça que esta consideração

tornou-se um lugar comum: “os pobres têm de trabalhar em face da neutralidade

majestosa da lei, que proíbe os ricos tanto quanto os pobres de dormir sob as pontes, de

mendigar nas ruas e de roubar pão”. O chavão traz um problema comum com regras

aparentemente neutras. Se todos devem usar escadas, as pessoas em cadeiras de rodas

terão de enfrentar desvantagens especiais. Se todos devem pagar para entrar em museus,

as pessoas sem dinheiro não poderão ir a museus. Se cada empregado não deve

engravidar, a maioria das mulheres serão “congeladas” fora da força de trabalho.

Ao ignorar as circunstâncias individuais, as regras gerais podem prejudicar os

membros de grupos identificáveis com características distintas e, nesse sentido reflete

um viés (desiquilíbrio) por causa de sua generalidade. Um entendimento familiar da

igualdade exige a situação semelhante para ser tratados da mesma forma, uma

compreensão menos familiar, mas também importante requer que o diferente deve ser

tratado de forma diferente, também no interesse da igualdade. O movimento dos direitos

civis para pessoas com deficiência tem esse recurso. Assim também com certas

reivindicações na área da igualdade dos sexos, onde as mulheres procuram tratamento

que reflita as diferenças de sexo, e que não transformem suas diferenças em

desvantagens. Regras gerais poderiam abreviar a igualdade na medida em que elas não

permitem que as pessoas falem de diferenças relevantes.

4. Regras conduzem discricionariedade subterrânea. Quando as regras

produzem imprecisão em casos específicos, pessoas em posição de autoridade podem

simplesmente ignorá-las. Discrição é exercida através de uma forma leve de

desobediência civil, o que é difícil para policiar ou até mesmo para ver. Assim, em

Woodson contra Carolina do Norte, no Capítulo 6, o Tribunal anulou a pena de morte

obrigatória, em parte pelo facto de que a norma obrigatória não poderia ser obrigatória

na prática. Na realidade júris que se recusariam a condenar as pessoas à morte, mas por

razões que não seriam visíveis e acessíveis ao público.

“Anulação do Júri" de regras gerais e rígidas é um fenômeno familiar e muitas

vezes comemorado. Os promotores podem deixar de fazer cumprir as leis que contêm

regras obrigatórias. Isso já aconteceu nos Estados Unidos, por exemplo, com os

funcionários que se recusam a cumprir as “três golpes e você está fora” política

ameaçadora da prisão perpétua para as pessoas condenadas por três crimes”. É difícil

policiar a acusação seletiva, e o exercício resultante da discricionariedade pode ser

muito pior do que o que seria produzido em um sistema de fatores ou regras.

5. As regras permitem a evasão por malfeitores. Como as regras têm bordas

claras, elas permitem que as pessoas "fujam" delas, envolvendo-se em conduta que é

tecnicamente isenta e, portanto, fora da abrangência das regras. Mas esta conduta

evasiva pode criar os mesmos similares danos como os que são proibidos pelas regras.

Na área do direito tributário regras claras podem permitir que os contribuintes escapem

da tributação pelo design imaginativo de esquemas de evasão fiscal, um sistema de

regras tem vantagens sobre esta consideração.

Temos visto que as regras são menos inclusivas, bem como mais inclusivas se

referir a suas justificativas de segundo plano. Nas coisas claras pode ser muito melhor

se as justificações (sob a forma de um padrão) são aprovadas e não a regra. Um

problema sério com as regras é que, se os juízes não podem proceder por analogia e

estender a norma quando a justificação assim sugere, as pessoas serão capazes de se

envolver em comportamentos prejudiciais por causa de uma mera questão técnica. Às

vezes, os juízes têm interpretado estatutos além dos casos que lhes deram origem, e até

mesmo além de sua linguagem literal, em um processo de raciocínio analógico

projetado para superar o problema da evasão.

6. Regras podem ser desumanas e processualmente injustas; às vezes: é

necessário ou apropriado buscar a alfaiataria individualizada. Uma proeminente

concepção de justiça processual – incorporada no processo, devido a claúsula que diz

que as pessoas devem ter uma audiência a fim de testar se uma regra foi aplicada com

precisão. Por exemplo, a Suprema Corte decidiu que alguém que está privado de

benefícios previdenciários tem o direito a uma audiência para contestar a privação. Esta

compreensão do devido processo se encaixa bem com um sistema de regras. O ponto

central da cura é ver se a regra foi aplicada com precisão. A audiência fortalece a regra;

Mas uma outra concepção do devido processo legal recomenda que as pessoas

deveriam ser autorizadas a não apenas testar a aplicação do direito aos fatos, mas

também de insistir que seu caso é diferente daqueles que vieram antes, e que alguém em

uma posição de autoridade deve prestar atenção às particularidades de sua situação.

Deste ponto de vista, as pessoas afetadas pela lei devem ser autorizadas a participar na

formulação do próprio princípio a ser aplicado ao seu caso. Esta é uma ideia com fortes

bases democráticas, refletindo as regras democráticas de participação e capacidade de

resposta. Se as pessoas estão autorizadas a participar na criação do dispositivo legal a

ser aplicado ao seu caso, as regras não podem ser definidas antecipadamente.

7. Regras e “seguir regras” têm tristes efeitos psicológicos aos funcionários

públicos. Uma função de longa data da equidade é fazer exceções a regras que são sem

sentido ou que são muito duras em casos individuais. As regras podem eliminar o

espírito justo, fazendo com que funcionários dispostos a exercer o poder que eles tem ou

deveriam ter, e permitindo-lhes ser indiferente ou até mesmo, para ter orgulho na sua

recusa, neutralizar o erro ou injustiça. Esta consequência de regras é explorado no

trabalho de Robert Cover em julgar a época da escravidão, quando um espírito de regras

parou os juízes de agir dentro de sua autoridade para trabalhar contra algumas das

conseqüências da escravidão.

Os efeitos prejudiciais psicológicos das regras desempenhou um grande papel na

crítica de Ben-tham de seguir a norma: "familiarizados com a perspectiva de todas essas

misérias que estão presentes na pobreza, a decepção, e desgraça, acostumados até a

pilha essas misérias sobre as cabeças daqueles por quem ele sabe que não merecem.

Desta forma, o juiz regrado se assemelha " a um homem cujo comércio está no sangue",

que "torna-se insensível aos sofrimentos que acompanham o curso da morte." Daí

Bentham favoreceu uma "sensibilidade ansiosa" incompatível com seguir a norma

simples. Qualquer pessoa que participa de uma cultura jurídica pode ver o orgulho

especial do advogado em aderir às regras, mesmo que o resultado seja absurdo ou

injusto. Este orgulho deve ser visto com uma combinação de respeito e de alarme.

8. Bom julgamento supera boas regras. Estes pontos podem ser sintetizados

com a sugestão de que, em muitos casos, um juiz ideal está alerta para uma gama de

elementos que não são totalmente capturados em regras.

Para decidir quem deve ter a custódia em um caso de disputa ou se um criminoso

condenado merece uma sentença longa ou uma curta, as regras serão bastante rudes.

Assim como bons amigos, bons escritores, jogadores de tênis e bons comediantes não

confiam inteiramente em um livro de regras, também um juiz bom é capaz de ver o que

importa, e como medir o que importa, em casos particulares. Para saber o que conta, um

juiz tem que trabalhar a partir da consideração de algum tipo. Mas a justiça ideal

ultrapassa as regras, que se adapta as particularidades do caso, considerar a sugestão de

que "não é apenas possível capturar, em um conjunto de frases imperativas explícitas ou

regras, mais do que uma pequena parte da sabedoria prática possuída por um indivíduo

maduro moral .... A enorme quantidade de informações armazenadas em uma rede bem

preparada, o tamanho do cérebro humano, e as formas maciçamente distribuídas e

primorosamente sensíveis ao contexto em que está armazenado nele, impede a sua

expressão completa em um punhado de frases, ou até mesmo um grande livro. Regras

enunciáveis não são a base do caráter da pessoa moral. Elas são apenas o reflexo pálido

e parcial no nível relativamente impotente da linguagem." Para um bom juiz, o mesmo é

verdade em lei.

De tudo isso, não se pode dizer que as regras são sempre inferiores ao

julgamento caso-a-caso; o que seria uma reivindicação absurda geral. Nessa mesma

reivindicação - chamada retra - seria obtusa pela mesma razão que as regras são obtusas.

Mas as regras frequentemente dão errado, porque elas divergem dos argumentos delas,

produzindo resultados que não fazem sentido. Quando os sistemas jurídicos se recusam

a fazer as regras, é porque as pessoas entendem que as regras falham com muita

freqüência.

A maior lição e não a menos importante para suas raízes na antigüidade: Se as

fragilidades humanas e as necessidades institucionais são postas de lado, os juízos

particularizados, com base nas características relevantes do caso único, representam a

forma mais elevada de justiça.