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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 2. edio.

Capa: Danilo Oliveira

Produo Digital: Geethik

CIP Brasil. Catalogao na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N876c

Nucci, Guilherme de Souza

Cdigo Penal Militar comentado / Guilherme de Souza Nucci. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro : Forense,2014.

mailto:forense@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.br

Inclui bibliografia e ndiceISBN 978-85-309-5714-8

1. Justia militar Brasil. I. Ttulo.

14-10190 CDU: 343.810143

A primeira edio da obra Cdigo Penal Militar Comentado, de minha autoria, foi publicadapela Editora Revista dos Tribunais, tradicional no ramo jurdico. Porm, da mesma forma que a obrasofre, ao longo do tempo, inmeras modificaes, para melhor, buscando atualiz-la, sempreaumentando o seu contedo e a informao pertinente de interesse do leitor, sinto ser o momento demudar igualmente de editora, com o objetivo de aprimorar ainda mais o cenrio dos meus trabalhos.

Ingresso, a partir de 2014, no Grupo Editorial Nacional | GEN, holding fundada em 2007, que lder no segmento de publicaes e contedos CTP (cientfico, tcnico e profissional), no Brasil.Possui em catlogo mais de 3.500 obras ativas, muitas das quais tambm em formato digital, nasreas da sade, jurdica, cincias exatas, humanas e sociais.

No mbito jurdico, no qual se inserem minhas obras, o GEN est representado pelas EditorasForense e Mtodo. A Forense to tradicional quanto as mais prestigiadas editoras jurdicas doBrasil, atuando h mais de um sculo, oferecendo um catlogo de mais de 450 obras jurdicas deautores consagrados e novos valores das letras do Direito. Foi pioneira na publicao em meiodigital, alm de apresentar a conceituada Revista Forense. O selo da Mtodo se volta aos concursospblicos e OAB, com mais de 500 ttulos e 17 anos de atividade.

Acredito em evoluo, progresso e aprimoramento, motivo pelo qual me empenho, a cada novaobra, para apresentar ao leitor o melhor de meu estudo, raciocnio e doutrina. Esforo-me a corrigirerros, acolher crticas, repensar o Direito Penal e o Processo Penal diuturnamente, tecendo semprenovas edies das obras conhecidas com contedo destacado e aprimorado.

O leitor, que j me conhece, agora passar a obter as obras do Grupo Editorial Nacional, certode que estar consagrando uma nova e promissora parceria no meio jurdico. Aquele que ainda tercontato com meus trabalhos, assim o far diretamente por intermdio da tradicional e conceituadaEditora Forense.

Nenhuma obra sofrer soluo de continuidade; ao contrrio, todas sero devidamente

reeditadas, com o mesmo esprito permanente: revistas, atualizadas e aumentadas. Permaneo fiel aomeu princpio de criticar o Direito propondo solues e sugestes. Sou contrrio crtica pura esimples, sem alternativas concretas para a melhoria sistmica das cincias criminais.

A minha parceria, a partir de 2014, com a Editora Forense pretende ratificar o ideal de inovao,certeza de contedo estudado e renovado, alm de sedimentar o espao para novas obras, sempre ecada vez mais.

Este o perfil da 2. edio da obra Cdigo Penal Militar Comentado, renovada, revista eatualizada, com o selo da tradio Forense, pela progressista direo do Grupo Editorial Nacional.

Sado meus novos companheiros de editora nesta longa jornada pelas letras jurdicas, onde meencontro h mais de duas dcadas.

Ao leitor, meu inestimvel agradecimento pela confiana em mim estabelecida.

So Paulo, maro de 2014.

O Autor

ndice Sistemtico do Cdigo Penal Militar

Tbua de Abreviaturas

Cdigo Penal Militar Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969

Referncias Bibliogrficas

ndice Alfabtico-Remissivo

Obras do Autor

TTULO I

TTULO II

TTULO III

TTULO IV

TTULO V

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Captulo VI

TTULO VI

DECRETO-LEI 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969

PARTE GERAL

LIVRO NICO

DA APLICAO DA LEI PENAL MILITAR

Arts. 1 a 28

DO CRIME

Arts. 29 a 47

DA IMPUTABILIDADE PENAL

Arts. 48 a 52

DO CONCURSO DE AGENTES

Arts. 53 e 54

DAS PENAS

Arts. 55 a 109

Das Penas Principais (arts. 55 a 68)

Da Aplicao da Pena (arts. 69 a 83)

Da Suspenso Condicional da Pena (arts. 84 a 88)

Do Livramento Condicional (arts. 89 a 97)

Das Penas Acessrias (arts. 98 a 108)

Dos Efeitos da Condenao (arts. 109)

DAS MEDIDAS DE SEGURANA

TTULO VII

TTULO VIII

TTULO I

TTULO II

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Captulo VI

Captulo VII

Captulo VIII

TTULO III

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

TTULO IV

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Arts. 110 a 120

DA AO PENAL

Arts. 121 e 122

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

Arts. 123 a 135

PARTE ESPECIAL

LIVRO IDOS CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ

DOS CRIMES CONTRA A SEGURANA EXTERNA DO PAS

Arts. 136 a 148

DOS CRIMES CONTRA A AUTORIDADE OU DISCIPLINA MILITAR

Arts. 149 a 182

Do Motim e da Revolta (arts. 149 a 153)

Da Aliciao e do Incitamento (arts. 154 a 156)

Da Violncia contra Superior ou Militar de Servio (arts. 157 a 159)

Do Desrespeito a Superior e a Smbolo Nacional ou a Farda (arts. 160 a 162)

Da Insubordinao (arts. 163 a 166)

Da Usurpao e do Excesso ou Abuso de Autoridade (arts. 167 a 176)

Da Resistncia (art. 177)

Da Fuga, Evaso, Arrebatamento e Amotinamento de Presos (arts. 178 a 182)

DOS CRIMES CONTRA O SERVIO MILITAR E O DEVER MILITAR

Arts. 183 a 204

Da Insubmisso (arts. 183 a 186)

Da Desero (arts. 187 a 194)

Do Abandono de Posto e de Outros Crimes em Servio (arts. 195 a 203)

Do Exerccio de Comrcio (art. 204)

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Arts. 205 a 239

Do Homicdio (arts. 205 a 207)

Do Genocdio (art. 208)

Da Leso Corporal e da Rixa (arts. 209 a 211)

Da Periclitao da Vida ou da Sade (arts. 212 e 213)

Dos Crimes Contra a Honra (arts. 214 a 221)

Captulo VI

Seo I

Seo II

Seo III

Seo IV

Captulo VII

Captulo VIII

TTULO V

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Captulo VI

Captulo VII

Captulo VIII

TTULO VI

Captulo I

Captulo II

Captulo III

TTULO VII

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Captulo VI

Captulo VII

TTULO VIII

Dos Crimes Contra a Liberdade (arts. 222 a 231)

Dos Crimes Contra a Liberdade Individual (arts. 222 a 225)

Do Crime Contra a Inviolabilidade do Domiclio (art. 226)

Dos Crimes Contra a Inviolabilidade de Correspondncia ou Comunicao (art. 227)

Dos Crimes Contra a Inviolabilidade dos Segredos de Carter Particular (arts. 228 a 231)

Dos Crimes Sexuais (arts. 232 a 237)

Do Ultraje Pblico ao Pudor (arts. 238 e 239)

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Arts. 240 a 267

Do Furto (arts. 240 e 241)

Do Roubo e da Extorso (arts. 242 a 247)

Da Apropriao Indbita (arts. 248 a 250)

Do Estelionato e Outras Fraudes (arts. 251 a 253)

Da Receptao (arts. 254 a 256)

Da Usurpao (arts. 257 e 258)

Do Dano (arts. 259 a 266)

Da Usura (art. 267)

DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA

Arts. 268 a 297

Dos Crimes de Perigo Comum (arts. 268 a 281)

Dos Crimes Contra os Meios de Transporte e de Comunicao (arts. 282 a 289)

Dos Crimes Contra a Sade (arts. 290 a 297)

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO MILITAR

Arts. 298 a 339

Do Desacato e da Desobedincia (arts. 298 a 302)

Do Peculato (arts. 303 e 304)

Da Concusso, Excesso de Exao e Desvio (arts. 305 a 307)

Da Corrupo (arts. 308 a 310)

Da Falsidade (arts. 311 a 318)

Dos Crimes Contra o Dever Funcional (arts. 319 a 334)

Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administrao Militar (arts. 335 a 339)

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA MILITAR

Arts. 340 a 354

LIVRO IIDOS CRIMES MILITARES EM TEMPO DE GUERRA

TTULO I

Captulo I

Captulo II

Captulo III

Captulo IV

Captulo V

Captulo VI

Captulo VII

Captulo VIII

Captulo IX

Captulo X

Captulo XI

Captulo XII

Captulo XIII

Captulo XIV

TTULO II

TTULO III

Captulo I

Captulo II

Captulo III

TTULO IV

TTULO V

DO FAVORECIMENTO AO INIMIGO

Arts. 355 a 397

Da Traio (arts. 355 a 361)

Da Traio Imprpria (art. 362)

Da Covardia (arts. 363 a 365)

Da Espionagem (arts. 366 e 367)

Do Motim e da Revolta (arts. 368 e 369)

Do Incitamento (arts. 370 e 371)

Da Inobservncia do Dever Militar (arts. 372 a 382)

Do Dano (arts. 383 a 385)

Dos Crimes Contra a Incolumidade Pblica (art. 386)

Da Insubordinao e da Violncia (arts. 387 a 389)

Do Abandono de Posto (art. 390)

Da Desero e da Falta de Apresentao (arts. 391 a 393)

Da Libertao, da Evaso e do Amotinamento de Prisioneiros (arts. 394 a 396)

Do Favorecimento Culposo ao Inimigo (art. 397)

DA HOSTILIDADE E DA ORDEM ARBITRRIA

Arts. 398 e 399

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Arts. 400 a 403

Do Homicdio (art. 400)

Do Genocdio (arts. 401 e 402)

Da Leso Corporal (art. 403)

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Arts. 404 a 406

DO RAPTO E DA VIOLNCIA CARNAL

Arts. 407 e 408

DISPOSIES FINAIS

Arts. 409 e 410

AC Apelao Criminal

ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

Ag Agravo

AgExec. Agravo em Execuo

AgRg Agravo Regimental

AI Agravo de Instrumento

Ajuris Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul

Ap. Apelao

Ap. Cv. Apelao Civil

Ap. Crim. Apelao Criminal

BACEN Banco Central do Brasil

BMJ Boletim Mensal de Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo

Bol. AASP Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo

Bol. IBCCrim Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Bol. TJSP Boletim de Jurisprudncia da Biblioteca do Tribunal de Justia de So Paulo

C. Cmara

CC Cdigo Civil

cit. citado (a)

CJ Conflito de Jurisdio

CLT Consolidao das Leis do Trabalho

Cor. Parc. Correio Parcial

CP Cdigo Penal

CPC Cdigo de Processo Civil

CPP Cdigo de Processo Penal

Crim. Criminal

CT Carta Testemunhvel

CTN Cdigo Tributrio Nacional

Den. Denncia

Des. Desembargador

DJ Dirio da Justia

DJU Dirio da Justia da Unio

ECA Estatuto da Criana e do Adolescente

ED Embargos Declaratrios

EI Embargos Infringentes

Emb. Div. Embargos de Divergncia

EV Exceo da Verdade

Extr. Extradio

HC Habeas corpus

Inq. Inqurito Policial

IUF Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia

j. Julgado em

JC Jurisprudncia Catarinense

JM Jurisprudncia Mineira

JSTF-Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

JSTJ Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia

JTJ-Lex Julgados do Tribunal de Justia (antiga Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo RJTJESP)

JUBI Departamento Tcnico de Jurisprudncia e Biblioteca do Tribunal de Justia de So Paulo (boletim)

JUTACRIM-SP Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo

JUTARS Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul

LCP Lei das Contravenes Penais

LEP Lei de Execuo Penal

LRF Lei de Responsabilidade Fiscal

MI Mandado de Injuno

Min. Ministro

MS Mandado de Segurana

m.v. maioria de votos

ob. obra

p. pgina

PE Pedido de Extradio

PT Petio

QC Queixa-crime

RA Recurso de Agravo

RBCCrim. Revista Brasileira de Cincias Criminais

RC Reclamao

RDA Revista de Direito Administrativo

RDP Revista de Direito Pblico

RDTJRJ Revista de Direito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

RE Recurso Extraordinrio

Rec. Recurso Criminal

Rec. Adm. Recurso Administrativo

rel. Relator

REsp Recurso Especial

Rev. Reviso Criminal

RF Revista Forense

RHC Recurso de Habeas Corpus

RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

RJDTACRIM Revista de Jurisprudncia e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo

RJTAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais

RJTJ Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia (ex.: RJTJSP, RJTJRS)

RJTJRJ Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

RJTJRS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

RJTJSP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo

RMS Recurso em Mandado de Segurana

RO Recurso de Ofcio

RSE Recurso em Sentido Estrito

RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia

RT Revista dos Tribunais

RTFR Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)

RTJE Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

T. Turma

t. Tomo

TA Tribunal de Alada

TAPR Tribunal de Alada do Paran

TACRIM/RJ Tribunal de Alada Criminal do Rio de Janeiro

TACRIM/SP Tribunal de Alada Criminal de So Paulo

TFR Tribunal Federal de Recursos

TJ Tribunal de Justia

TJM Tribunal de Justia Militar

TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais

TJSP Tribunal de Justia de So Paulo

TP Tribunal Pleno

TRF Tribunal Regional Federal

VCP Verificao de Cessao de Periculosidade

v.u. votao unnime

1. Conceitos de direito penal e direito penal militar: o direito penal o corpo de normasjurdicas voltado fixao dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infraes penais e assanes correspondentes, bem como regras atinentes sua aplicao. O direito penal militar umramo especializado, cujo corpo de normas se volta instituio de infraes penais militares, com assanes pertinentes, voltadas a garantir os princpios basilares das Foras Armadas, constitudospela hierarquia e pela disciplina.

2. Bem jurdico: o Cdigo Penal (Decreto-lei 2.848/40) tutela inmeros bens jurdicos, dentreos quais a vida, o patrimnio, a dignidade sexual, a f pblica, a administrao da justia etc. OCdigo Penal Militar tutela, igualmente, variados bens jurdicos, porm, sempre mantendo escalas:num primeiro plano, por se tratar de ramo especfico do direito penal, tem por bem jurdicoconstante, presente em todas as figuras tpicas, de modo principal ou secundrio, o binmiohierarquia e disciplina, bases organizacionais das Foras Armadas (art. 142, caput, CF); numsegundo plano, no menos relevante, os demais, como vida, integridade fsica, honra, patrimnio etc.A constatao dos valores de hierarquia e disciplina, como regentes da carreira militar, conferelegitimidade existncia do direito penal militar e da Justia Militar (arts. 122 a 124, CF).

3. Dignidade da pessoa humana e devido processo legal: so princpios regentes do

Direito Penal e, consequentemente, do Direito Penal Militar. A dignidade da pessoa humana deve serconceituada sob dois prismas: a) objetivo, significando o direito do indivduo s condies mnimasde sobrevivncia e necessidades vitais prprias e de sua famlia, com moradia, alimentao,educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (nos moldes apregoadospara o salrio mnimo, art. 7., IV, CF); b) subjetivo, significando o direito do indivduo ao respeito sua autoestima e honorabilidade pelo Estado. O devido processual legal o princpio agregador detodos os demais, nos mbitos penal e processual penal, vez que possui sentido material, vinculado,em sua origem, legalidade, bem como sentido processual, espraiando-se pelas vrias garantias dedefesa do acusado. Unidos, a dignidade humana e o devido processo legal, coordenam os demaisprincpios penais e processuais penais, inclusive no direito penal militar.

4. Princpios de direito penal: etimologicamente, princpio tem vrios significados, dentreos quais o momento em que algo tem origem; causa primria, elemento predominante na constituiode um corpo orgnico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ao. No sentido jurdico, no sepoderia fugir de tais noes, de modo que o conceito de princpio indica uma ordenao, que seirradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretao, integrao,conhecimento e aplicao do direito positivo. H princpios expressamente previstos em lei,enquanto outros esto implcitos no sistema normativo. Existem, ainda, os que esto enumerados naConstituio Federal, denominados de princpios constitucionais, servindo de orientao para aproduo legislativa ordinria, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidados, bem comofuncionando como critrios de interpretao e integrao do texto constitucional. Dentre estesencontramos, igualmente, os explcitos e os implcitos. Regem o direito penal brasileiro, inclusive omilitar, os seguintes princpios: I constitucionais explcitos: a) princpio da legalidade ou dareserva legal: trata-se do fixador do contedo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipospenais incriminadores, que somente podem ser criados por meio de lei em sentido estrito, emanadado Poder Legislativo, respeitado o processo previsto na Constituio. Encontra-se previsto no art.5., XXXIX, da CF, bem como no art. 1. do Cdigo Penal Militar; b) princpio da anterioridade:significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenhatido origem antes da prtica da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucionale o art. 1. do Cdigo Penal Militar, no h crime sem lei anterior que o defina, nem tampoucopena sem prvia cominao legal (destacamos). De nada adiantaria o princpio da legalidade sema correspondente anterioridade, pois criar uma lei aps o cometimento do fato, pretendendo aplic-laa este, seria totalmente intil para a segurana que a norma penal deve representar a todos os seusdestinatrios. O indivduo somente est protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certezade que as leis penais so aplicveis para o futuro, a partir de sua criao, no retroagindo paraabranger condutas j realizadas; c) princpio da retroatividade da lei penal benfica (ou princpioda irretroatividade da lei penal ): significa que a lei penal no retroagir para abranger situaes jconsolidadas, sob o imprio de legislao diferenciada. Logo, quando novas leis entram em vigor,devem envolver somente fatos concretizados sob a sua gide. Abre-se exceo irretroatividade

quando se ingressa no campo das leis penais benficas. Estas podem voltar no tempo para favorecero agente, ainda que o fato tenha sido decidido por sentena condenatria, com trnsito em julgado(art. 5., XL, CF; art. 2., 1., CPM); d) princpio da personalidade ou da responsabilidadepessoal: significa que a punio, em matria penal, no deve ultrapassar a pessoa do delinquente.Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmentealheios ao crime possam pagar pelo que no fizeram, nem contriburam para que fosse realizado. Afamlia do condenado, por exemplo, no deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prev aConstituio, no art. 5., XLV, que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. Entretanto,pode-se garantir vtima do delito a indenizao civil, mesmo responsabilizando-se terceiros, bemcomo vivel que o Estado possa confiscar o produto ou proveito do crime alis, o que o prprioart. 5., XLV, prev; e) princpio da individualizao da pena: quer dizer que a pena no deve serpadronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. No teria sentidoigualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prtica de idntica figura tpica no suficientepara nivelar dois seres humanos. Assim, o justo fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe devido. o que prev o art. 5.,XLVI, da Constituio. Sobre o tema, em maiores detalhes, consultar o nosso trabalhoIndividualizao da pena; f) princpio da humanidade: significa que o direito penal deve pautar-sepela benevolncia, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes nodevem ser excludos da sociedade somente porque infringiram a norma penal, tratados como se nofossem seres humanos, mas animais ou coisas. Por isso, estipula a Constituio que no haverpenas: 1) de morte (exceo feita poca de guerra declarada, conforme previso do Cdigo PenalMilitar); 2) de carter perptuo; 3) de trabalhos forados; 4) de banimento; 5) cruis (art. 5.,XLVII), bem como que dever ser assegurado o respeito integridade fsica e moral do preso (art.5., XLIX). Na realidade, houve, em nosso entendimento, um desvio na redao desse inciso. O que aConstituio probe so as penas cruis (gnero), do qual so espcies as demais (morte, perptua,trabalhados forados, banimento). E faltou, dentre as especficas, descrever as penas de castigoscorporais. Logo, a alnea e do inc. XLVII do art. 5. da Constituio Federal o gnero (penascruis); as demais representam as espcies; II constitucionais implcitos: a) princpio dainterveno mnima (subsidiariedade ou fragmentariedade): o direito penal no deve interferir emdemasia na vida do indivduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal no deve servista como a primeira opo (prima ratio) do legislador para compor os conflitos existentes emsociedade e que, pelo atual estgio de desenvolvimento moral e tico da humanidade, sempre estaropresentes. H outros ramos do direito preparados a solucionar as desavenas e lides surgidas nacomunidade, compondo-as sem maiores consequncias. O direito penal considerado a ultima ratio,isto , a ltima cartada do sistema legislativo, quando se entende que outra soluo no pode haverseno a criao de lei penal incriminadora, impondo sano penal ao infrator. Nesse mesmo sentido,o princpio da fragmentariedade demonstra ser o Direito Penal apenas um fragmento do ordenamentojurdico, no devendo regular e punir todos os ilcitos. Tratando-se do direito penal militar, poder-

se-ia argumentar ser incabvel a interveno mnima, justamente em prol da disciplina rgidaexistente na caserna. Na realidade, em qualquer ramo do ordenamento jurdico deve-se ponderar noconstituir a sano penal a mais indicada para a aplicao aos ilcitos em geral, como primeiraopo. O mesmo se d no mbito militar, havendo infraes e sanes puramente disciplinares, queso suficientes para garantir a ordem e a hierarquia. Enfim, o direito penal, mesmo o militar, deve servisto como subsidirio aos demais ramos do direito. Fracassando outras formas de punio e decomposio de conflitos, lana-se mo da lei penal para coibir comportamentos desregrados, quepossam lesionar bens jurdicos tutelados. Luiz Luisi sustenta que o Estado deve evitar a criao deinfraes penais insignificantes, impondo penas ofensivas dignidade humana. Tal postuladoencontra-se implcito na Constituio Federal, que assegura direitos inviolveis, como a vida, aliberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade, bem como colocando como fundamento doEstado democrtico de direito a dignidade da pessoa humana. Da ser natural que a restrio ouprivao desses direitos inviolveis somente se torne possvel caso seja estritamente necessria aimposio da sano penal, para garantir bens essenciais ao homem (cf. Os princpiosconstitucionais penais, p. 26); b) princpio da culpabilidade: ningum deve ser penalmente punidose no houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilizao no deve serobjetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de uma conquista do direito penalmoderno, voltado ideia de que a liberdade a regra, sendo exceo a priso ou a restrio dedireitos. Alm disso, o prprio Cdigo Penal Militar estabelece que somente h crime quando estiverpresente o dolo ou a culpa (art. 33). O princpio expresso no Cdigo Penal Militar, mas implcitona Constituio Federal, onde encontra respaldo na busca por um direito penal de intervenomnima, com fulcro na meta estatal geral de preservao da dignidade da pessoa humana. Na tica deJescheck, o princpio da culpabilidade serve, de um lado, para conferir a necessria proteo doindivduo em face de eventual excesso repressivo do Estado, fazendo com que a pena, por outro,circunscreva-se s condutas merecedoras de um juzo de desvalor tico-social (cf. Tratado dederecho penal Parte general, p. 25-26); c) princpio da taxatividade: significa que as condutastpicas, merecedoras de punio, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a nodeixar dvida, em relao ao seu cumprimento, por parte do destinatrio da norma. A construo detipos penais incriminadores dbios e repletos de termos valorativos vagos pode dar ensejo ao abusodo Estado na invaso da intimidade e da esfera de liberdade dos indivduos. Alis, no fossem ostipos taxativos limitativos, restritivos, precisos , de nada adiantaria adotar o princpio dalegalidade ou da reserva legal. Este um princpio decorrente, nitidamente, da legalidade, logo, constitucional implcito. Ensina Luiz Luisi que o postulado em causa expressa a exigncia de que asleis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possvel certas eprecisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaborao de tipospenais com a utilizao de expresses ambguas, equvocas e vagas de modo a ensejar diferentes emesmo contrastantes entendimentos. O princpio da determinao taxativa preside, portanto, aformulao da lei penal, a exigir qualificao e competncia do legislador, e o uso por este de

tcnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme (cf. Os princpios constitucionais penais,p. 18); d) princpio da proporcionalidade : as penas devem ser harmnicas com a gravidade dainfrao penal cometida, no tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade nacominao das sanes nos tipos penais incriminadores. No teria sentido punir um furto simplescom elevada pena privativa de liberdade, como tambm no seria admissvel punir um homicdiocom pena de multa. A Constituio, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinria deveadotar, consagra a proporcionalidade de maneira implcita, corolrio natural da aplicao da justia,que dar a cada um o que seu, por merecimento. Fixa o art. 5., XLVI, da CF as seguintes penas: 1)privao ou restrio da liberdade; 2) perda de bens; 3) multa; 4) prestao social alternativa; 5)suspenso ou interdio de direitos; e) princpio da vedao da dupla punio pelo mesmo fato:significa que ningum deve ser processado e punido duas vezes pela prtica da mesma infrao penal(ne bis in idem). Tal garantia est prevista implicitamente na Conveno Americana sobre DireitosHumanos (art. 8., 4). Se no h possibilidade de processar novamente quem j foi absolvido, aindaque surjam novas provas, lgico no ser admissvel punir o agente outra vez pelo mesmo delito.

5. Lesividade (ou ofensividade) como princpio de direito penal: trata-se de corolrionatural do princpio da interveno mnima, pois assegura somente haver legtimo tipo penalincriminador, quando tutelar bem jurdico relevante, demonstrando, assim, o carter subsidirio doDireito Penal. Diante disso, ilustrando, reconhecendo-se o crime de bagatela, com base no princpioda insignificncia, est-se afirmando a existncia do princpio da ofensividade, vale dizer, somente aconduta autenticamente ofensiva a bem jurdico relevante pode ser objeto do Direito Penal; docontrrio, o que inofensivo e nfimo, constitui bagatela, no punvel. A ofensividade ou lesividadedeve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para valid-lo, legitim-lo, sob pena dese esgotar o direito penal em situaes incuas e sem propsito, especialmente quando se contrasta aconduta praticada com o tipo de sano a ela prevista, ou seja, a pena privativa de liberdade,evidenciando-se enorme desproporo. Porm, a ofensividade um ntido apndice da intervenomnima ou subsidiariedade do Direito Penal Democrtico. No necessita ser considerado parte,como princpio autnomo, pois lhe falece fora e intensidade para desvincular-se do principal, nemexistem requisitos prprios que o afastem da ideia fundamental de utilizar a norma penalincriminadora como ltima cartada para solucionar ou compor conflitos emergentes em sociedade.Em suma, a ofensividade uma consequncia do respeito interveno mnima. Mesmo no contextodos crimes militares, deve-se exigir ofensividade razovel ao bem jurdico tutelado, pois se estinserido no Estado Democrtico de Direito.

Princpio de legalidade6

Art. 1. No h crime sem lei anterior7 que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.8

6. Conceito de legalidade: h trs significados: a) poltico (garantia constitucional dosdireitos humanos fundamentais; b) jurdico em sentido lato (ningum est obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme art. 5., II, CF); c) jurdico em sentidoestrito ou penal (fixador do contedo das normas penais incriminadoras). Neste ltimo prisma, tambm conhecido como princpio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somentepodem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Legislativo, de acordo com o processoprevisto na Constituio Federal. A raiz histrica do princpio da legalidade est na Magna Carta de1215 (Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a no ser pelo julgamento deseus pares ou pela lei da terra). A expresso original by the law of the land foi modificada emedio posterior da Magna Carta para due process of law (devido processo legal). A garantia tinhapor finalidade evitar que algum fosse preso ou privado de seus bens pela vontade singular dosoberano, obrigando que os magistrados aplicassem, efetivamente, as leis consuetudinrias pocaconsagradas pela comunidade. A formulao propriamente dita do princpio da legalidade coube aBeccaria, na obra Dos delitos e das penas, com influncia de Montesquieu e Rousseau. Por outrolado, a construo do preceito latino nullum crimen, nulla poena sine previa lege deveu-se aFeuerbach (Cerezo Mir, Curso de derecho penal espaol Parte general, v. 1, p. 163; Jimnez deAsa, Lecciones de derecho penal, p. 14 e 57). a consagrao da tipicidade (adequao dos fatosconcretos ao modelo legal previsto na norma penal), que a elaborao cientfica do princpio nocontexto do direito penal.

7. Conceito de anterioridade: significa ser obrigatria a prvia existncia de lei penalincriminadora para que algum possa ser processado e condenado, exigindo, tambm, prvia

cominao de sano para que algum possa sofr-la. Por outro lado, cumpre esclarecer que, apesarde a rubrica do art. 1. do CPM mencionar apenas a anterioridade da lei penal, espelha, ainda, oprincpio da legalidade ou da reserva legal.

8. Utilizao da interpretao extensiva, interpretao analgica e analogia emdireito penal: a interpretao um processo de descoberta do contedo da lei e no de criao denormas. Por isso, admitida em direito penal, tanto a extensiva, quanto a analgica. A extensiva oprocesso de extrao do autntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais,a fim de se atender real finalidade do texto. A analgica o processo de averiguao do sentido danorma jurdica, valendo-se de elementos fornecidos pela prpria lei, por meio do mtodo desemelhana. Confira-se o disposto no art. 205, 2., III: qualifica-se o homicdio quando o agentecometer o crime com emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo ou qualquer outro meiodissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (grifamos), verificando-se, pois,que, dadas as amostras pelo tipo, permite-se a busca pelo intrprete de outros meios similares aosprimeiros, igualmente configuradores de insdia, crueldade ou perigo comum. A adoo dasinterpretaes extensiva e analgica amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Portodos, pode-se citar a lio de Jimnez de Asa, afirmando que o meio literal e o teleolgico podemlevar a um resultado harmnico e conclusivo na interpretao das leis penais, seja ele restritivo ouextensivo, posto que, assim fazendo, consegue-se captar a vontade da lei. Somente quando houverdvida na interpretao prevalece o critrio restritivo para no prejudicar o ru e extensivo quandolhe for favorvel (cf. Lecciones de derecho penal, p. 73). A analogia, por sua vez, um processo deautointegrao, criando-se uma norma penal onde, originalmente, no existe. Nesse caso, no seadmite a analogia in malam partem, isto , para prejudicar o ru. Nem todas as vozes so contrriasao emprego em geral da analogia no direito penal. Confira-se a lio de Carnelutti: Considero que aproibio da analogia na aplicao das leis penais outra superstio da qual devemos nos livrar.Nisso no se deve enxergar uma consequncia do princpio da certeza jurdica, seno umadesconfiana com relao ao juiz, a qual, se tem razes histricas bastante conhecidas, carece detodo fundamento prtico (El problema de la pena, p. 74, traduzi). Por outro lado, somente emcarter excepcional a analogia in bonam partem (para beneficiar) deve ser utilizada em favor do ru,uma vez que o princpio da legalidade a regra, no a exceo. No deve o magistrado disseminar ouso da analogia para absolver o ru, pois isso colocaria em risco a segurana idealizada pelo direitopenal. No demais citar a lio de Hungria a esse respeito: Os preceitos sobre causasdescriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas de punibilidade,constituem jus singulare em relao aos preceitos incriminadores ou sancionadores, e, assim, noadmitem extenso alm dos casos taxativamente enumerados (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t.I, p. 92).

Lei supressiva de incriminao9

Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,cessando, em virtude dela, a prpria vigncia de sentena condenatria irrecorrvel, salvo quanto aosefeitos de natureza civil.10

Retroatividade de lei mais benigna11

1. A lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente,12ainda quando j tenha sobrevindo sentena condenatria irrecorrvel.13-14

2. Para se reconhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem serconsideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato.15-17

9 . Abolitio criminis (abolio do crime): trata-se da descriminalizao de determinadaconduta por lei posterior, provocando a extino da punibilidade do agente. O art. 2., caput, doCdigo Penal Militar confere um ttulo apropriado para a norma: lei supressiva de incriminao. Aocontrrio do Cdigo Penal, que optou pelo ttulo aberto e mais abrangente: lei penal no tempo. Adisposio normativa quase a mesma. As principais diferenas concentram-se na finalizao: noCdigo Penal, havendo abolitio criminis, cessa a execuo e os efeitos penais da sentenacondenatria, enquanto no Cdigo Penal Militar cessa a vigncia da sentena condenatriairrecorrvel, exceto quanto aos efeitos de natureza civil. Na realidade, ambos os Diplomas Penaistratam a questo de maneira oblqua, pois a abolio do delito acarreta a eliminao da tipicidade.Diante disso, o fato praticado pelo agente torna-se penalmente irrelevante. Assim ocorrendo, durantea fase de investigao ou do processo, extingue-se a punibilidade, afetando a pretenso punitivaestatal. Se acontecer aps o trnsito em julgado de sentena condenatria, esta deciso juridicamente desconstituda, no sendo o caso de se indicar a cessao da vigncia da sentena. Adeciso condenatria produz efeitos e executada, mas no possui vigncia, tal como uma normalegal. Correto seria dizer que a sentena condenatria desconstituda, no podendo gerar qualquerefeito, muito menos a sua execuo. A abolitio criminis, assim como a anistia, capaz de apagar atipicidade, limpando completamente a folha de antecedentes do acusado.

10. Ressalva do efeito civil: embora fosse desnecessrio mencionar, pois a responsabilidadepenal diversa da civil, deixa-se claro nesta norma que, apesar da cessao da vigncia da sentenacondenatria irrecorrvel (leia-se, desconstituio da condenao, sem qualquer efeito penal), osefeitos civis permanecem. Noutro termos, quer-se sinalize ter o ilcito cessado somente na esferapenal. Entretanto, trs hipteses podem ocorrer: a) a sentena condenatria j foi usada como ttuloexecutivo no cvel, obtendo a vtima a devida reparao, motivo pelo qual no h o que restituir ourefazer; b) a sentena condenatria ainda no for a utilizada como ttulo executivo no cvel, de formaque, embora no impea a discusso da indenizao, no mais presta como tal; a vtima deve ajuizardemanda reparatria, fundada em processo de conhecimento; c) a sentena condenatria fixa a pena etambm a indenizao civil situao autorizada pela atual legislao processual penal , razo pelaqual cessa o seu efeito penal, mas remanesce o civil.

11. Ttulo correto: o Cdigo Penal Militar oferece vrios dispositivos mais aperfeioados doque o Cdigo Penal comum, inclusive titulando artigos de forma cientificamente acertada. Este umdos exemplos. Trata-se do princpio da retroatividade da lei penal benfica, expressamentereconhecido no 1. do art. 2. do CPM.

12. Extratividade da lei penal militar: a regra geral em direito a aplicao da lei vigente poca da ocorrncia dos fatos (tempus regit actum). A exceo a extratividade, significando apossibilidade de aplicao de uma lei a fatos ocorridos fora do mbito de sua vigncia. O fenmenoda extratividade, no campo penal, realiza-se em dois ngulos: a) retroatividade: a aplicao deuma nova lei penal benfica a um fato (infrao penal) acontecido antes do perodo da sua vigncia(art. 5., XL, CF); b) ultratividade: a aplicao de uma lei penal benfica, j revogada, a um fato(sentena) ocorrido depois do perodo da sua vigncia. O Cdigo Penal Militar, no art. 2., 1., fazreferncia somente retroatividade, porque est analisando a aplicao da lei penal sob o ponto devista da data do fato criminoso. Assim, ou se aplica o princpio-regra (tempus regit actum), quandofor o mais benfico, ou se aplica a lei penal posterior, quando a mais benigna. No se pode olvidar,no entanto, que, quando um juiz vai aplicar uma lei j revogada, no instante da sentena, por ser amais benfica e por ser a vigente poca do crime, est materializando o fenmeno da ultratividade.Melhor teria sido o Cdigo mencionar, tambm, a ultratividade, como fez o Cdigo Penal argentino:Se a lei vigente ao tempo de se cometer o delito for distinta da que exista ao pronunciar-se asentena ou em perodo intermedirio, aplicar-se- a mais benfica. Em sntese: a retroatividadevolta-se ao passado, enquanto a ultratividade projeta-se ao futuro. O surgimento de uma lei benficaao ru denomina-se novatio legis in mellius; o aparecimento de uma lei prejudicial ao acusadochama-se novatio legis in pejus.

13. Lei intermediria: a lei posterior pode ser uma lei intermediria, ou seja, aquela quesurgiu depois da prtica do fato criminoso, mas foi revogada antes de o juiz proferir a sentenacondenatria. Se for a lei mais benigna, dever ser a utilizada. D-se, ento, concomitantemente, osdois fenmenos de extratividade da lei penal: retroatividade em relao ao fato criminoso;ultratividade no tocante sentena.

14. Lei penal em vacatio legis: durante a vacatio legis (perodo de tempo estabelecido pelolegislador para que a sociedade tome conhecimento de uma determinada norma, aps a suapublicao, antes de sua entrada em vigor), a lei penal j tem fora suficiente para ser consideradalei mais favorvel, aplicando-se retroativamente a fatos pretritos. Sob o ponto de vista formalista,todos so iguais perante a lei e o perodo de vacatio deveria ser respeitado fielmente em qualquersituao, mesmo em se cuidando de lei benfica. Sob a tica axiolgica, os valores ligados dignidade da pessoa humana devem prevalecer sob os aspectos formais do sistema legislativo,voltados, primordialmente, a conferir segurana sociedade. Constituindo o perodo de vacatio legisum tempo de preparao de todos para o conhecimento do contedo da norma dormente, por certo,volta-se preservao e proteo dos direitos individuais, vale dizer, no se instituiria uma sano

mais grave ou uma nova figura delitiva sem dar espao comunidade para tomar cincia disso. Noentanto, tratando-se de lei penal ou processual penal benfica, inexiste prejuzo algum para asociedade se imediatamente posta em prtica. Outro fator diz respeito aplicao estrita doprincpio constitucional da retroatividade benfica, que simplesmente se refere a lei penal, semqualquer restrio ou condio. Ademais, a vacatio legis instituda por lei infraconstitucional, nopodendo afastar a aplicao do referido princpio constitucional da retroatividade benfica. Note-se,por derradeiro, que o art. 59, pargrafo nico, da Constituio Federal, preceitua que leicomplementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis, mas nomenciona, expressamente, a sua vigncia. Pode-se, ento, deduzir, em favor do ru, a possibilidadede se aplicar, em plenitude, a retroatividade benfica durante o perodo de vacncia. Afora os casosde abolitio criminis, vrios outros benefcios podem ser editados por lei penal ou processual penal emerecem imediata aplicao, enquanto a sociedade toma conhecimento do novo ordenamento. Assimo determina a dignidade da pessoa humana, que paira acima de qualquer formalismo legal.

15. Escolha da lei mais favorvel e combinao de leis penais: o Cdigo PenalMilitar trata com esmero esse assunto, optando pela linha correta em nosso entendimento. Noconfronto entre duas leis, no se deve combin-las, mas extrair, pelo seu conjunto individual, qual amais favorvel ao ru. Houve expressa opo por este caminho pela lei militar, diversamente do queocorreu no tocante ao Cdigo Penal comum. Neste cenrio, trata-se de tema polmico, advindo apossibilidade de combinao de leis penais. Defendendo esta possibilidade, pois seria apenas umprocesso de integrao da lei penal, visando aplicao do preceito que de qualquer modofavorecer, esto Frederico Marques, Basileu Garcia, Magalhes Noronha, Julio Fabbrini Mirabete,Damsio de Jesus, Celso Delmanto, Nereu Jos Giacomolli, entre outros. Contrrios tese, poissignificaria permitir ao juiz legislar, criando uma outra lei, no prevista pelo legislador, encontram-se Nlson Hungria, Anbal Bruno, Heleno Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo Jos da Costa Jnior,Jos Henrique Pierangeli, dentre outros. Ao se adotar a segunda posio, o que faz o Cdigo PenalMilitar, surge nova indagao: quem escolhe a lei mais favorvel, o ru ou o juiz? Mais duasposies emergem: o ru, porque quem vai cumprir a sano penal; o juiz, porque o rgoencarregado pelo Estado para aplicar a lei, sem ter de consultar a parte. De nossa parte, preferimosatualmente a posio intermediria, apontada por Jimnez de Asa, baseando-se em Von Liszt, aolecionar que a frmula mais exata leva o juiz a fazer uma aplicao mental das duas leis conflitantes a nova e a antiga , verificando, no caso concreto, qual ter o resultado mais favorvel aoacusado, mas sem combin-las, evitando-se a criao de uma terceira lei (cf. Lecciones de derechopenal, p. 98-99). tambm a posio adotada por Claus Roxin (Derecho penal Parte general, t. I,p. 167-168). E, na impossibilidade de combinar as leis, cremos ser da competncia do juiz a escolhade qual norma a mais favorvel, pois cabe ao Estado e no ao particular aplicar a lei ao casoconcreto. Se o ru no concordar, pode recorrer da deciso. Afinal, o direito em jogo indisponvel,de modo que no cabe ao indivduo optar por algo considerado, a seu modo de ver, o mais favorvel.Na jurisprudncia: STF: O Cdigo Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o aplicador

do ordenamento penal como um todo, dispe, em seu art. 2., 1., que, verbis: Para se reconhecerqual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qualno conjunto de suas normas aplicveis ao fato (HC 95.495-MG, 1. T., rel. Luiz Fux, 21.05.2013,v.u.).

16. Competncia para aplicao da lei penal benfica: a competncia para a aplicaoda lei nova favorvel divide-se da seguinte forma: a) com o processo em andamento at a sentena,cabe ao juiz de 1. grau; b) em grau de recurso, aplica a norma favorvel o Tribunal; c) havendo otrnsito em julgado da deciso, cabe ao juiz da execuo penal, conforme dispe a Smula 611 doSTF (Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicaode lei mais benigna) e o art. 66, I, da Lei de Execuo Penal (Compete ao juiz da execuo: aplicaraos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado).

17. Crime permanente, crime continuado e lei penal benfica: aplica-se a lei novadurante a atividade executria do crime permanente (aquele cuja consumao se estende no tempo,ainda que seja prejudicial ao ru. Convm mencionar a lio de Hungria: O crime permanente (emque a atividade antijurdica, positiva ou negativa, se protrai no tempo) incide sob a lei nova, aindaque mais severa, desde que prossiga na vigncia dela a conduta necessria permanncia doresultado. que a cada momento de tal permanncia est presente e militando, por ao ou omisso,a vontade do agente (ao contrrio do que ocorre nos crimes instantneos com efeitos permanentes),nada importando assim que o estado de permanncia se haja iniciado no regime da lei antiga, ouque esta incriminasse, ou no, o fato (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, t. 1, p. 128). O mesmoraciocnio deve ser utilizado para o crime continuado (fico jurdica, considerando a prtica dedois ou mais crimes, conforme os requisitos fixados pelo art. 80 do CPM, como uma s unidadedelitiva). Surgindo lei nova durante o estado de continuidade, deve-se aplic-la, mesmo quedesfavorvel ao acusado. Atualmente, o teor da Smula 711 do STF: A lei penal mais graveaplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao dacontinuidade ou da permanncia.

Medidas de segurana

Art. 3. As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena,prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo.18

18. Aplicao da anterioridade para a medida de segurana: a medida de seguranano pena, mas no deixa de ser uma espcie de sano penal, aplicvel aos inimputveis ou semi-imputveis, que praticam fatos tpicos e ilcitos (injustos) e precisam ser internados ou submetidos atratamento. Trata-se, pois, de medida de defesa social, embora se possa ver nesse instrumento umamedida teraputica ou pedaggica destinada a quem doente. Entretanto, ontologicamente, naspalavras de Magalhes Noronha, no h distino alguma entre pena e medida de segurana (Direito

penal, p. 312). E, portanto, quando se trata de privar a liberdade de algum, preciso respeitar osprincpios da legalidade e da anterioridade. Torna-se importante, ainda, mencionar a lio dePierangeli e Zaffaroni: salvo o caso dos inimputveis, sempre que se tira a liberdade do homempor um fato por ele praticado, o que existe uma pena, porque toda privao da liberdade tem umcontedo penoso para quem a sofre. O nome que se lhe d no tem significao, porque no possvel destruir todo o sistema de garantias trabalhado pelo Direito, na sua longa histria de lutaspela liberdade humana, s com uma e outra denominao dada a uma categoria de penas. No possvel fazer-se aqui uma crtica geral categoria das medidas de segurana, mas o que acabamosde afirmar constitui uma crtica sintetizada a respeito (Da tentativa, p. 29). O antigo art. 75 doCdigo Penal dispunha que as medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo dasentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. exatamente ocontedo do atual art. 3. do Cdigo Penal Militar, datado de 1969, portanto, editado sob a gide deConstituio Federal diversa da de 1988. Reputamos no ter sido o referido art. 3. recepcionadopela Carta Magna. Portanto, alm das opinies j mencionadas de Noronha, Pierangeli e Zaffaroni,com as quais concordamos, posiciona-se pela sua submisso reserva legal e ao princpio daanterioridade ampla parcela da doutrina nacional: Julio Fabbrini Mirabete, Alberto Silva Franco,Paulo Jos da Costa Jnior, Celso Delmanto e Heleno Cludio Fragoso. Em sentido contrrio,admitindo a aplicao imediata da medida de segurana: Francisco de Assis Toledo, Luiz VicenteCernicchiaro e Feu Rosa. E tambm a posio de Lycurgo de Castro Santos: A aplicao retroativadas medidas de segurana no importa um menoscabo do princpio de legalidade por dois motivos:1.) a aplicao de uma nova medida pressupe que ela mais eficaz que a anterior a fim de diminuirou eliminar a probabilidade de que o indivduo cometer no futuro outros delitos (retroatividade embenefcio do ru); 2.) aplica-se, conforme os juzos sucessivos, uma consequncia legal a novamedida de segurana existente no momento em que se comprova a periculosidade do agente: o quepermite a aplicao da medida no o fato criminoso, que opera como simples garantia, seno oestado periculoso do agente (aspecto subjetivo) (O princpio de legalidade no moderno direitopenal, p. 197).

Lei excepcional ou temporria19

Art. 4. A lei excepcional20 ou temporria,21 embora decorrido o perodo de sua durao oucessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante suavigncia.22-23

19. Conceito de leis intermitentes: as leis excepcionais e temporrias so espcies dognero leis intermitentes, feitas para durar por um perodo determinado. Isto porque, como regra, asnormas penais tm prazo de vigncia indeterminado, at que sejam por outras revogadas.

20. Conceito de leis excepcionais: so feitas para durar enquanto um estado anormalocorrer. Cessam a sua vigncia ao mesmo tempo em que a situao excepcional tambm terminar.

Exemplo: durante o estado de calamidade pblica, decretado em uma localidade devastada poralguma catstrofe, pode-se aumentar as penas dos crimes contra o patrimnio para buscar evitar ossaques.

21. Conceito de leis temporrias: so as editadas com perodo determinado de durao,portanto, dotadas de autorrevogao. Assim, por exemplo, os crimes previstos na Lei 12.663/2012(Lei Geral da Copa), com durao prevista at o dia 31 de dezembro de 2014.

22. Extenso e eficcia: as leis excepcionais ou temporrias so leis que, em tese, norespeitam a regra prevista no artigo anterior, ou seja, o princpio da retroatividade benfica. Se ofizessem seriam incuas, pois, cessado o prazo de sua vigncia, todos os criminosos punidos pelaprtica de infraes penais nesse perodo excepcional ou temporrio teriam benefcios. No exemplomencionado da calamidade pblica, caso os agentes pudessem ser beneficiados pela retroatividadebenigna, to logo as penas dos crimes contra o patrimnio voltassem aos patamares originais, suaspenas seriam alteradas. De nada teria adiantado a edio da lei intermitente. Essas leis (temporriasou excepcionais), por conta disso, seriam sempre ultrativas, a fim de manter o seu poderintimidativo.

23. Questo constitucional: estar-se-ia ferindo o disposto no art. 5., XL, da ConstituioFederal (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru)? H duas posies. Para aprimeira, a resposta negativa. Tal no ocorre pela razo de o fator tempo integrar a tipicidade danorma temporria ou excepcional, significando que, ao deixar de existir, no traz, em seu lugar,nenhuma outra norma aplicvel mesma hiptese. Exemplificando: uma lei penal editada dobrandoas penas dos delitos contra o patrimnio enquanto durar o estado de calamidade pblica. Deve-se lero tipo penal excepcional do furto: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, duranteestado de calamidade pblica. Uma vez encerrado esse perodo, torna a viger a anterior punio,que no se pode considerar nova norma penal, sujeita retroatividade prevista na Constituio.Volta-se ao tipo penal anterior, de diferente redao: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheiamvel. So normas diferenciadas, no incidindo a regra constitucional da retroatividade benfica.No basta simplesmente dizer que a temporria ou excepcional ultrativa, fenmeno diverso doprevisto na Constituio Federal, que menciona apenas a retroatividade, uma vez que, se fossepossvel aplicar a retroatividade benfica, certamente ela anularia qualquer efeito de lei consideradaultrativa por lei ordinria. No poderia o Cdigo Penal fixar a ultratividade de normas queconfrontassem diretamente com futuras leis mais benficas, a pretexto de se considerar diferente oefeito, isto , ultratividade e retroatividade. Em verdade, somente no se aplica o princpioconstitucional previsto no art. 5., XL, quando a lei temporria ou excepcional cessa seu efeito,voltando a vigorar norma que estava com eficcia suspensa ou mesmo outra lei editadaespecialmente para regular determinado caso, por se tratar de diferentes normas: uma inclui na suaredao o fator tempo, enquanto a outra no o faz. Sobre as leis excepcionais, em viso diferenciada,leciona Luiz Luisi que as leis excepcionais so as que existem, em carter permanente, embora s

adquiram eficcia quando ocorrem fatos e situaes especiais. Cita como exemplo o Cdigo Militar.H normas que somente se aplicam em poca de guerra. Cessada esta, perdem a eficcia, mascontinuam vigendo. Aplicam-se para o passado, levando-se em conta que a lei ainda existe, mas semeficcia (Os princpios constitucionais penais, p. 22). Quanto s temporrias, que desaparecemaps determinado perodo, cr ser inconstitucional o disposto no art. 3. do CP, mandando que sejamaplicadas retroativamente (Os princpios constitucionais penais, p. 23). Essa a segunda posio.Sustentvamos que tais leis estavam imunes ao princpio da retroatividade benfica, pois o tempointegraria a sua tipicidade incriminadora, razo pela qual produziria o efeito de eterniz-las. Noutrostermos, se determinada lei alterasse a pena do crime para maior, durante um certo perodo, quandoperdesse a vigncia, segundo o disposto no art. 3. do Cdigo Penal, continuaria aplicvel aos casosocorridos sob a sua gide. Previu-se tal dispositivo para conferir efetividade e fora a tais normasintermitentes, do contrrio, ningum as respeitaria, pois j se saberia que, quando perdessem avigncia, a nova lei, prevendo pena menor, retrocederia e de nada teria adiantado a existncia da leitemporria. O estudo sistematizado dos princpios constitucionais, aps a publicao da nossa obraPrincpios constitucionais penais e processuais penais, convenceu-nos do equvoco dessa postura.Em primeiro lugar, o princpio da retroatividade penal benfica expresso na Constituio Federal(art. 5., XL), sem qualquer tipo de restrio ou condio. Logo, necessita aplicao integral, semque se possa invocar lei ordinria para barr-lo. Alm disso, a argumentao de que o tempo integrao tipo penal incriminador, eternizando a norma, em verdade, puramente formal. Tem por finalidadefazer valer o art. 3. do Cdigo Penal. Analisando-se a situao em prisma axiolgico, impossvelno considerar vazio tal fundamento. O referido art. 3. do CP no especifica ser o perodo de tempointegrante do tipo penal; cuida-se de criao doutrinria. E mesmo que se pudesse deduzir talincorporao, quando a lei intermitente perde a vigncia, em seu lugar, por certo, surge norma maisfavorvel ao ru, merecendo sobreposio no tocante anterior. Ainda mais, inserindo-se o tema sobo prisma da dignidade humana, no h como sustentar que o Estado tenha direito de editar leis decurta durao, buscando punir mais severamente alguns indivduos, por exguo tempo, para depoisretroceder, abolindo o crime ou amenizando a pena. No se deve tratar o Direito Penal como joguetepoltico para a correo de casos concretos temporrios ou passageiros. A interveno mnimademanda a instituio de lei penal incriminadora somente em ultima ratio, quando nada mais resta aoEstado seno criminalizar determinada conduta. Por isso, leis intermitentes no se coadunam com otexto constitucional de 1988, reputando-se no recepcionado o art. 3. do Cdigo Penal. Comoexemplo de lei temporria, pode-se citar a Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa), que, pela primeiravez, aps a edio do Cdigo Penal, traz a previso de tipos penais incriminadores (arts. 30 a 33)com validade determinado, at o dia 31 de dezembro de 2014 (art. 36). b) para a segunda, no bastasimplesmente sustentar ser a temporria ou excepcional ultrativa, fenmeno que seria diverso doprevisto na Constituio Federal, mencionando apenas a retroatividade; afinal, aplicando aretroatividade benfica, certamente ela anula qualquer efeito de lei considerada ultrativa por leiordinria. E, em face disso, no pode o Cdigo Penal fixar a ultratividade de normas que confrontam

diretamente com futuras leis mais benficas, a pretexto de se considerar diferente o efeito, isto ,ultratividade. Em primeiro lugar, o princpio da retroatividade penal benfica expresso naConstituio Federal (art. 5., XL), sem qualquer tipo de restrio ou condio. Logo, necessitaaplicao integral, sem que se possa invocar lei ordinria para barr-lo. Alm disso, aargumentao de que o tempo integra o tipo penal incriminador, eternizando a norma, em verdade, puramente formal. Tem por finalidade fazer valer o art. 4. do Cdigo Penal Militar. Analisando-se asituao em prisma axiolgico, impossvel no considerar vazio tal fundamento. O referido art. 4.no especifica ser o perodo de tempo integrante do tipo penal; cuida-se de criao doutrinria. Emesmo que se pudesse deduzir tal incorporao, quando a lei intermitente perde a vigncia, em seulugar, por certo, surge norma mais favorvel ao ru, merecendo sobreposio no tocante anterior.Ainda mais, inserindo-se o tema sob o prisma da dignidade humana, no h como sustentar que oEstado tenha direito de editar leis de curta durao, buscando punir mais severamente algunsindivduos, por exguo tempo, para depois retroceder, abolindo o crime ou amenizando a pena. Nose deve tratar o Direito Penal como joguete poltico para a correo de casos concretos temporriosou passageiros. A interveno mnima demanda a instituio de lei penal incriminadora somente emultima ratio, quando nada mais resta ao Estado seno criminalizar determinada conduta. Por isso,leis intermitentes no se coadunam com o texto constitucional de 1988, reputando-se norecepcionado o art. 4. do Cdigo Penal Militar.

Tempo do crime24

Art. 5. Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outroseja o do resultado.25-26

24. Teorias sobre o tempo do crime: a) teoria da atividade: reputa-se praticado o delito nomomento da conduta, no importando o instante do resultado; b) teoria do resultado: considera-secometido o crime no momento do resultado; c) teoria mista ou da ubiquidade: o momento do crimepode ser tanto o da conduta, quanto o do resultado. Adota-se, segundo demonstra o art. 5. do CPM, ateoria da atividade.

25. Alcance da teoria da atividade: serve para, dentre outros efeitos: a) determinar aimputabilidade do agente; b) fixar as circunstncias do tipo penal para o fim de aplicao da pena; c)possibilitar eventual aplicao da anistia; d) dar oportunidade prescrio. Adotando-se essa teoria,se houver, por exemplo, um homicdio (crime material), o mais importante detectar o instante daao (desfecho dos tiros), e no o momento do resultado (ocorrncia da morte). Assim fazendo, se oautor dos tiros for menor de 18 anos poca dos tiros, ainda que a vtima morra depois de ter elecompletado a maioridade penal, no poder responder pelo delito.

26. Crimes permanentes e continuados: aplica-se a eles regra especial. No caso do crimepermanente, a consumao se prolonga no tempo. considerado tempo do crime todo o perodo em

que se desenvolver a atividade delituosa. Assim, durante um sequestro, pode ocorrer de um menor de18 anos completar a maioridade, sendo considerado imputvel para todos os fins penais. A mesmaregra deve ser aplicada ao crime continuado, uma fico jurdica idealizada para beneficiar o ru,mas que considerada uma unidade delitiva. Segundo Jair Leonardo Lopes, aplicvel a lei domomento em que cessou a continuao (...), pois uma unidade jurdica incindvel (Curso dedireito penal, p. 104). No tocante imputabilidade penal, preciso ressalvar, no caso de crimecontinuado, que as condutas praticadas pelo menor de 18 anos devem ficar fora da unidade delitivaestabelecida pelo crime continuado. Sendo este mera fico para beneficiar o acusado, no deve sesobrepor norma constitucional afinal, o art. 228 da Constituio preceitua serem penalmenteinimputveis os menores de dezoito anos. Assim, caso o agente de quatro furtos, por exemplo,possua 17 anos, quando do cometimento dos dois primeiros, e 18, por ocasio da prtica dos doisltimos, apenas estes dois que serviro para formar o crime continuado. Despreza-se o que foicometido em estado de inimputabilidade. Fora dessa hiptese excepcional, ao crime continuadodevem ser aplicadas as mesmas regras regentes do crime permanente, quanto ao tempo do delito.

Lugar do crime27

Art. 6. Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividadecriminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participao,28 bem como onde seproduziu ou deveria produzir-se o resultado.29 Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticadono lugar em que deveria realizar-se a ao omitida.30-31

27. Teorias sobre o lugar do crime: existem trs teorias: a) atividade: considera-se localdo delito aquele onde foi praticada a conduta (atos executrios); b) resultado: o lugar do crime aquele onde ocorreu o resultado (consumao); c) mista ou da ubiquidade: lugar do crime tantoonde houve a conduta, quanto o local onde se deu o resultado.

28. Destaque para a participao: o concurso de agentes desdobra-se em autores (oucoautores) e partcipes, todos envolvidos, de qualquer modo, no crime, respondendo pelas penas aele cominadas (art. 53, CPM). Logo, desnecessrio destacar que a atividade criminosa pode dar-sena forma de participao. Possivelmente, a cautela legislativa concentrou-se no ttulo dado aomencionado art. 53 (coautoria), evitando que se possa dizer algo para excluir a participao nocenrio do lugar do crime.

29. Teoria mista para crimes militares: adota-se essa teoria para os crimes comissivos eomissivos, embora o texto legal mencione a expresso atividade criminosa, que pode abranger, emtese, tanto a ao quanto a omisso.

30. Especialidade para crimes omissivos militares: no Cdigo Penal comum (art. 6.),inexiste tal previso, por ser desnecessria. Os crimes omissivos voltados vida civil, como regra,so unissubsistentes (praticados num nico ato) e, to logo se d a omisso, consuma-se, afetando o

bem jurdico tutelado, tudo no mesmo local. No entanto, na seara militar, h delitos omissivospeculiares, que exigem, por exemplo, a apresentao de militar em determinado posto; desse modo,se ele estiver fora do Brasil, a conduta omissiva (deixar de comparecer) realizou-se no exterior, maso que realmente importa, levando-se em conta o bem jurdico (hierarquia, disciplina e interesse dasForas Armadas), a repercusso no territrio brasileiro. Por isso, considera-se cometido o delitoomissivo no lugar onde a conduta comissiva (apresentar-se) deveria ter ocorrido. O destaque daparte final do art. 6. do CPM impede que se argua a incompetncia da Justia Militar brasileira,afirmando que a conduta omissiva e, ato contnuo, o resultado, deram-se no exterior.

31. Confronto com a norma processual: o objetivo do art. 6. do Cdigo Penal Militar(tanto quanto o do art. 6. do Cdigo Penal) assegurar o interesse punitivo (e a competncia) daJustia brasileira no tocante a delitos que passem pelo territrio nacional (ao/omisso ouresultado). Logo, tem contedo nitidamente material. A norma de processo penal, estampada no art.88 do CPPM, diz respeito fixao da competncia interna s fronteiras brasileiras. No caso doreferido art. 88, menciona-se que a competncia ser determinada pelo lugar da infrao. Ora, essaexpresso (lugar da infrao) no especfica, podendo significar tanto o lugar onde a infrao serealiza (ao/omisso), quanto o local onde ela se consuma (resultado). Assim sendo, inexisteconflito entre o art. 6. do CPM e o art. 88 do CPPM. No tocante ao art. 70 do CPP, que diferentedo Cdigo de Processo Penal Militar, menciona-se, claramente, o lugar em que se consumar ainfrao. Portanto, na rea do direito penal para civis, o art. 6. do CP conflita com o art. 70 do CPP,resolvendo-se da seguinte forma: reserva-se a norma material somente para garantir a soberaniabrasileira para apurar os crimes distncia (comeam no Brasil e terminam no exterior ou vice-versa); a norma processual penal usada para o direito interno (competente o juzo do lugar daconsumao).

Territorialidade.32 Extraterritorialidade33

Art. 7. Aplica-se a lei penal militar, sem prejuzo34 de convenes, tratados35 e regras dedireito internacional,36-38 ao crime cometido, no todo ou em parte, no territrio nacional,39-41 ou foradele,42 ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiaestrangeira.43

Territrio nacional por extenso

1. Para os efeitos da lei penal militar consideram-se como extenso do territrio nacional asaeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmenteutilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedadeprivada.44

Ampliao a aeronaves ou navios estrangeiros

2. tambm aplicvel a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou naviosestrangeiros, desde que em lugar sujeito administrao militar, e o crime atente contra asinstituies militares.45

Conceito de navio

3. Para efeito da aplicao deste Cdigo, considera-se navio toda embarcao sob comandomilitar.46

32. Conceito de territorialidade: a aplicao das leis penais militares brasileiras aosdelitos cometidos dentro do territrio nacional. Esta a regra geral, advinda do conceito desoberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentrodo seu territrio.

33. Conceito de extraterritorialidade: a aplicao das leis penais militares brasileirasaos crimes cometidos fora do territrio nacional.

34. Exceo ao princpio da territorialidade: as convenes, tratados e regras de direitointernacional representam a primeira exceo ao princpio-regra da territorialidade. Assim, se oBrasil subscrever um tratado internacional, abrindo mo da aplicao do princpio daterritorialidade, possvel afastar a incidncia do art. 7. do Cdigo Penal Militar. Exemplo disso a Conveno de Viena, que trata das imunidades diplomticas. O diplomata que cometer um crimemilitar no Brasil no ser preso, nem processado no territrio nacional, por fora da exceo criada.Alis, justamente por conta dessas excees, chama-se o princpio de territorialidade temperada.

35. Conceito de tratado e conveno: tratado significa um acordo internacionalconcludo entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado emum nico instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designaoespecfica (Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, v. 1, p. 133).Para Francisco Rezek, trata-se de todo acordo formal concludo entre sujeitos de direitointernacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos (Direito internacional pblico, p.14). Debate-se, outrossim, se tratado e conveno so termos correlatos ou diferenciados, at porqueos textos legais, no Brasil, utilizam ambos, como o caso do art. 7., caput, do Cdigo Penal Militar.Para Rezek so termos correlatos, indevidamente utilizados no mesmo contexto, dando a ideia de quecuidam de coisas diversas (ob. cit., p. 15). Em igual posicionamento: Luis Ivani de Amorim Arajo,Curso de direito internacional pblico, p. 33; G. E. do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly,Manual de direito internacional pblico, p. 23; Luiz P. F. de Faro Jnior, Direito internacionalpblico, p. 402. Para Albuquerque Mello, no entanto, pode-se fazer a seguinte diferena entre ambos:tratado utilizado para os acordos solenes, por exemplo, tratados de paz; conveno o tratado quecria normas gerais, por exemplo, conveno sobre mar territorial (ob. cit., p. 133). A tradio dostextos legislativos brasileiros tem, realmente, utilizado os dois termos, razo pela qual nada impedeque possamos nos valer do sentido exposto por Albuquerque Mello, embora cientes de que tratado

a essncia do conceito. Em idntico sentido, fazendo diferena entre tratado e conveno, confira-sea lio de Elio Monnerat Slon de Pontes: tratados so, sempre, solenes, formais e geralmentedestinados a pr termo ou a evitar uma grave situao atritiva entre dois ou mais pases, os quaispodem estar agrupados em duas partes antagnicas: ou litigantes ou conflitantes; e convenes soatos solenes e formais, cujos trabalhos de elaborao so abertos participao de todos os pases ecujo contedo se destina a todos os povos, tendo por finalidade a codificao das normasconcernentes a um certo e determinado campo considervel de relaes jurdicas que demande taliniciativa (A propsito dos atos internacionais e da prevalncia das normas de direito internodos mesmos decorrentes, p. 77). E, tambm, a posio de Oliveiros Litrento, Curso de direitointernacional pblico, p. 108.

36. Regras de direito internacional: regem, ainda, o direito internacional, e,consequentemente, podem ser consideradas para a aplicao excepcional em territrio brasileiro asdemais regras de direito internacional, no abrangidas pelos tratados, como os costumes vigentesem muitos aspectos referentes ao domnio do mar, relativos guerra e a outros conflitos , osprincpios gerais de direito internacional, aceitos pela maioria das naes, na aplicao do seudireito interno, alm de se poderem incluir, ainda, as decises tomadas pelas organizaesinternacionais. A respeito, ver Francisco Rezek, Direito internacional pblico, p. 122-146.

37. Imunidades diplomticas e consulares como excees territorialidade: asfontes das imunidades diplomticas e consulares so as Convenes de Viena (1961, sobre relaesdiplomticas, e 1963, sobre relaes consulares), aprovadas pelos Decretos 56.435/65 e 61.078/67.A sua natureza jurdica causa de excluso da jurisdio militar. A imunidade abrange os diplomatasde carreira (de embaixador a terceiro-secretrio) e os membros do quadro administrativo e tcnico(tradutores, contabilistas etc.) da sede diplomtica, desde que recrutados no Estado de origem(extensiva famlia art. 37, 2, Conveno de Viena). Estende-se aos familiares dos diplomatas decarreira, que so todos os parentes que habitam com ele e vivem sob sua dependncia econmica.Normalmente, os familiares so apresentados ao governo estrangeiro pela incluso de seus nomes nalista diplomtica, como preceitua a Conveno de Viena. Envolve, ainda, os familiares dos membrosdo quadro administrativo e tcnico, os funcionrios das organizaes mundiais, quando estejam aservio, os chefes de Estado estrangeiro e membros de sua comitiva, quando em visita a Estadoestrangeiro (no tocante aos membros da comitiva, trata-se de um costume internacional a concessode imunidade, como uma mostra de amizade) e os diplomatas ad hoc (os nomeados pelo Estadoacreditante para determinada funo no Estado acreditado, tal como acompanhar a posse de algumPresidente da Repblica). Excluem-se do contexto das imunidades os empregados particulares dosdiplomatas (ex.: cozinheiro, faxineira, jardineiro etc.), mesmo que tenham a mesma nacionalidade.Imunidade no quer dizer impunidade. A Conveno de Viena expressa a esse respeito,demonstrando que os diplomatas devem ser processados, pelos crimes cometidos, nos seus Estadosde origem. As imunidades diplomticas geram: a) inviolabilidade pessoal: os diplomatas no podemser presos ou detidos, nem obrigados a depor como testemunhas, mas podem ser investigados pela

autoridade competente. O mesmo ocorre com o diplomata em trnsito, significando que desde omomento da sada do seu pas de origem, para assumir sua funo no exterior, at a sua volta, nopode ser preso, detido ou violado de qualquer modo; b) independncia: so independentes em tudo oque se refere sua qualidade de representantes de um Estado estrangeiro; c) iseno da jurisdiocriminal, civil e tributria (com excees nos dois ltimos casos): quanto imunidade penal, tem-sesustentado que ela no deve ser absoluta. H pases que prendem em flagrante o diplomata envolvidoem trfico de drogas e em infraes aduaneiras, sem qualquer autorizao do Estado de origem.Sustenta-se que esse tipo de atividade criminosa foge completamente funo de representaoinerente diplomacia; d) inviolabilidade de habitao: h muito no mais se considera a sedediplomtica como extenso do territrio aliengena. Portanto, a rea de uma embaixada territrionacional, embora seja inviolvel. A Conveno de Viena, no entanto, estabelece que ainviolabilidade da residncia diplomtica no deve estender-se alm dos limites necessrios ao fima que se destina. Isso significa que utilizar as suas dependncias para a prtica de crimes ou darabrigo a criminosos comuns faz cessar a inviolabilidade. Alm disso, podem as autoridades locaisinvadir a sede diplomtica em casos de urgncia, como a ocorrncia de algum acidente grave; e)dever de cumprimento das leis do Estado onde esto servindo: a atividade diplomtica no confereo direito de descumprir as regras do pas estrangeiro. Ex.: os diplomatas pagam multas de trnsito. Aimunidade tem incio no momento em que o diplomata ingressa no pas onde vai exercer suas funese termina no instante em que o deixa (mesmo havendo rompimento de relaes diplomticas). Semorrer, sua famlia continua gozando da imunidade, at que deixe o pas, ressalvada a hiptese daimunidade em trnsito. No tocante s imunidades consulares, no esto sujeitos jurisdiobrasileira os funcionrios consulares de carreira, envolvidos os chefes da repartio consular, queso o cnsul-geral, o cnsul, o vice-cnsul e o agente consular, quando no exerccio de suasfunes. No envolve a imunidade qualquer tipo de funcionrio consular honorrio, inclusive ocnsul honorrio. Os funcionrios do consulado devem ter a nacionalidade do Estado que os envia,salvo autorizao expressa em outro sentido do Estado receptor. Assim, poder haver a contrataode brasileiros para trabalhar em consulado estrangeiro, embora o Brasil possa retirar essaautorizao a qualquer momento. Idntica imunidade garantida aos empregados consulares, quefazem parte do corpo tcnico e administrativo do consulado. No possuem imunidade penal osmembros da famlia, nem os empregados pessoais, tendo em vista que no podem atuar, como preva Conveno, no exerccio da funo. Lembremos que os funcionrios e empregados consularessomente esto isentos da jurisdio brasileira, mormente a penal, quando estiverem atuando em nomedo Estado que os enviou. A imunidade destina-se a proteger os funcionrios consulares no exercciodas suas funes, nos limites geogrficos do distrito consular. Como regra, eles no podem serdetidos ou presos preventivamente, salvo em caso de crimes graves, por ordem de autoridadejudiciria. Podem ser convocados para prestar depoimento, salvo no que diz respeito a fatosrelacionados ao exerccio de suas funes e no esto obrigados a exibir documentos ecorrespondncias sigilosas do consulado. Preferencialmente sero ouvidos no local do seu domiclio

ou na repartio consular, podendo, inclusive, prestar depoimento por escrito. As sedes consularesso inviolveis somente na medida de sua utilizao funcional, assim como seus arquivos edocumentos. O adido consular pessoa sem delegao de representatividade e, portanto, no temimunidade. Quanto possibilidade de renncia imunidade, somente o Estado acreditante (ao qual odiplomata ou cnsul representa) pode faz-lo, necessitando ser expressa.

38. Imunidades parlamentares como excees territorialidade: constituem outrasexcees regra da aplicao da lei penal militar a todo crime ocorrido em territrio nacional.Essas, no entanto, esto previstas na Constituio Federal. As imunidades parlamentares soessenciais ao correto desempenho do mandato, pois asseguram ao congressista absoluta liberdade deao, por meio da exposio livre do seu pensamento, das suas ideias e, sobretudo, do seu voto.Livrando-se de determinados procedimentos legais, o parlamentar pode defender melhor o povo, queo elegeu e por ele representado. Preceitua o art. 53, caput, da Constituio Federal: Os Deputadose Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.No respondem pelos crimes de palavra, ou seja, aqueles que envolvem a opinio (crimes contra ahonra, desacato, dentre outros). Parte da doutrina entende que a imunidade substantiva absoluta,sem qualquer tipo de restrio. Nesse sentido ensina Mirabete: ao contrrio do preceitoconstitucional anterior, no necessrio que, por ocasio do fato, o congressista se encontre noexerccio de suas funes legislativas ou que a manifestao que constitui ilcito penal verse sobrematria parlamentar (Manual de direito penal, v. 1, p. 80). Em sentido oposto, no entanto, estooutros doutrinadores, sustentando que a imunidade substantiva se restringe atividade parlamentar,portanto, restrita. Nas palavras de Fragoso, temos: A inviolabilidade, por bvio, no abrigamanifestaes do parlamentar estranhas sua atividade como membro do Legislativo, significando aatividade do congressista, na Casa do Congresso a que pertence, ou em misso oficial, pordeterminao dela. A reproduo do discurso em outro lugar ou sua divulgao em impresso no estcoberta pela inviolabilidade (Lies de direito penal, parte geral, p. 130). , para ns, a melhorposio, a fim de no se permitir que o parlamentar exceda os limites do seu mandato, vistoconstituir a imunidade um resguardo democracia em ltima anlise e no um manto protetor deofensas pessoais sem qualquer vnculo com a atividade poltica. O Supremo Tribunal Federal tem seinclinado por esta ltima posio. preciso, pois, que a manifestao do parlamentar, ainda queproduzida fora do recinto do Congresso, guarde relao com o exerccio do mandato. Outra questocontroversa saber se o parlamentar afastado de suas funes em virtude do exerccio de outro cargopblico, tal como Secretrio ou Ministro de Estado, permanece com sua imunidade. Vem entendendoo Supremo Tribunal Federal que sim, desde que a manifestao guarde relao com o exerccio domandato, embora no seja a posio majoritria na doutrina. Por todos, com o que concordamos,cite-se Alexandre de Moraes: Afastando-se, voluntariamente, do exerccio do mandato, para ocuparcargo no Poder Executivo, o parlamentar no leva a prerrogativa conferida ao Poder Legislativo e,por via reflexa, a seus membros, no desempenho das funes especficas. Nem seria possvelentender que, na condio de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de Estado,

continuasse inviolvel, por suas opinies, palavras e votos, ou com a iseno de ser preso ouprocessado criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara, de modo diverso, assim, do quesucede com os altos dignitrios do Poder Executivo, que veio integrar, deixando de exercer a funolegislativa (Direito constitucional, 7. ed., p. 400). A imunidade substantiva abrange apenas asmatrias penal e civil, de modo que o parlamentar no pode ser, de qualquer forma, processado,conforme vem entendendo o Supremo Tribunal Federal. A atual redao dada ao caput do art. 53 daConstituio Federal (Emenda Constitucional 35, de 20.12.2001), deixou clara a inteno decircunscrever a imunidade substantiva aos aspectos civil e penal. No envolve, pois, o carterdisciplinar, podendo o parlamentar perder o mandato caso se exceda em ofensas, por exemplo, aoutros colegas ou instituies. Aplica-se o art. 55, II, da CF (quebra de decoro parlamentar). Aimunidade pertence ao Parlamento e no ao congressista, de modo que irrenuncivel. Diz Celso deMello que a imunidade prerrogativa de carter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que s conferida ao parlamentar ratione muneris, em funo do cargo e do mandato que exerce. por essarazo que no se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a elarenunciar. Trata-se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista,isoladamente considerado, no tem, sobre ela, qualquer poder de disposio (STF, Inqurito 510-DF, Pleno, RTJ 135/509). Acrescente-se a isso no poder o Congresso renunciar imunidadesubstantiva, salvo alterando a Constituio Federal. Por outro lado, de acordo com a Smula 245 doSTF, a imunidade parlamentar no se estende a corru sem essa prerrogativa. Inicia-se a imunidade apartir da expedio do diploma e segue at o trmino do mandato. Se um indivduo estiver sendoprocessado em 1. instncia pela prtica de um crime militar, investido na funo de parlamentarfederal, o processo deve ser imediatamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, que comunicar Casa Legislativa pertinente (Cmara dos Deputados ou Senado Federal), para os fins previstos noart. 53, 3. e 4., da CF. Findo o mandato, os autos retornam Auditoria de origem paraseguimento, caso ainda no tenha sido julgado pelo STF. Entretanto, se o crime for cometido duranteo exerccio do mandato, no se tratando de imunidade absoluta ou substantiva, e o processo ficarparalisado no STF, por falta de autorizao da Casa Legislativa, quando houver o trmino domandato, o ex-parlamentar ser processado por Auditoria ou Conselho, pois foi revogada a Smula394 do STF, que previa a perpetuao do foro privilegiado. A natureza jurdica da imunidadesubstantiva, em nosso entendimento, causa de excluso da tipicidade. Diz a Constituio ser oparlamentar inviolvel por suas opinies, palavras e votos, de forma que suas manifestaes sosempre penalmente irrelevantes. Quanto imunidade processual, estabelece o art. 53, 2., da CF:Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvoem flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatrohoras Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso(nova redao dada pela Emenda Constitucional 35, de 20 de dezembro de 2001). Caso oparlamentar seja preso, a autoridade deve enviar os autos de priso em flagrante para sua respectivaCasa, em 24 horas, a fim de que esta delibere a respeito de sua priso, por maioria absoluta,

autorizando ou no a formao de culpa. Retirou-se do texto constitucional que a votao seriasecreta. Logo, o correto que seja aberta. A partir de agora, apresentada denncia ou queixa contraparlamentar, o Tribunal competente pode receb-la e, em se tratando de crime cometido aps adiplomao, ser dada cincia Casa Legislativa respectiva. Esta, por sua vez, pelo voto da maioriados seus membros, havendo a provocao de partido poltico nela representado, pode sustar oandamento do processo, desde que no tenha havido deciso com trnsito em julgado (art. 53, 3.,CF). Tem a Casa o prazo improrrogvel de 45 dias para deliberar sobre a eventual sustao do feito(art. 53, 4., CF). Havendo a sustao, a prescrio ser suspensa (art. 53, 5., CF). O incio dasuspenso da prescrio ocorre a partir da deciso proferida pela Cmara ou pelo Senado. O forocompetente para julgar os parlamentares federais o Supremo Tribunal Federal (art. 53, 1., CF).Se o congressista que estiver respondendo a processo criminal for definitivamente condenado,poder perder o mandato (art. 55, VI, CF). Prevalece, ainda, no contexto das imunidades o sigiloparlamentar, que a impossibilidade de obrigar o congressista a testemunhar sobre informaesrecebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaramou deles receberam informaes (art. 53, 6., CF). H, ainda, a garantia de ser o parlamentarouvido em lugar previamente agendado com o juiz, quando for testemunha, no cabendo qualquer tipode conduo coercitiva. A imunidade subsiste no estado de stio e somente pode ser suspensa pelovoto de dois teros dos membros da Casa respectiva (art. 53, 8., CF). A imunidade processual noimpossibilita a investigao, de forma que o Parlamento no pode sustar o curso de inqurito dequalquer espcie contra qualquer de seus membros. Entretanto, a investigao contar com asuperviso de Ministro do STF, cuidando-se de parlamentar federal.

39. Conceito de territrio e seus elementos: todo espao onde o Brasil exerce a suasoberania, seja ele terrestre, areo, martimo ou fluvial. So elementos do territrio nacional: a) osolo ocupado pela nao; b) os rios, os lagos e os mares interiores; c) os golfos, as baas e os portos;d) a faixa de mar exterior, que corre ao largo da costa e que constitui o mar territorial; e) a parte queo direito atribui a cada Estado sobre os rios, lagos e mares contguos; f) os navios nacionais; g) oespao areo correspondente ao territrio; h) as aeronaves nacionais. Os rios, lagos e maresfronteirios e sucessivos so os situados na fronteira entre dois pases, separando-os (chamados desimultneos ou limtrofes). Cabe aos tratados ou s convenes internacionais fixarem a quempertencem. Se no houver acordo internacional, entende-se que a fronteira fica estabelecida nametade do leito. Ex.: rio Solimes, situado entre o Peru e a Colmbia. Os rios sucessivos ouinteriores so os que passam pelo territrio de vrios pases. Ex.: rio Danbio, que corta aAlemanha, a ustria, a Eslovquia, a Hungria, a Romnia, a Bulgria e a Ucrnia.

40. Espao areo: quanto ao espao areo, compreende todo o espao acima do territrio,inclusive do mar territorial, at o limite da atmosfera. No existe, nesse caso, o direito de passageminocente e tudo devidamente regulado por tratado. Na realidade, as aeronaves privadas podempassar, desde que informem previamente a sua rota (art. 14, 2., Cdigo Brasileiro de Aeronutica).Quanto s aeronaves militares ou a servio de governo estrangeiro, a passagem pelo espao areo

nacional somente pode ser realizada se houver prvia autorizao (art. 14, 1., do mesmo Cdigo).Para tanto, imprescindvel que toda aeronave tenha uma bandeira, seja ela pblica ou privada, pois,do contrrio, h possibilidade de ser derrubada pelo governo, caso penetre no seu espao areo.Quanto ao espao csmico, existe o Tratado sobre Explorao e Uso do Espao Csmico inclusivea Lua e outros corpos celestes , aprovado pelo Decreto 64.362/69. Diz o acordo internacional que aexplorao e o uso do espao csmico deve ter em mira o interesse de todos os pases, alm do quepode ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados sem qualquer discriminao, emcondies de igualdade e em conformidade com o direito internacional, devendo haver liberdade deacesso a todas as regies dos corpos celestes (art. 1.). O espao csmico no pode ser objeto deapropriao nacional por proclamao de soberania, por uso ou ocupao, nem por qualquer outromeio (art. 2.).

41. Mar territorial brasileiro: quanto ao mar territorial, antigamente vigorava a regra doalcance do tiro de canho, pois a soberania terminava onde o Estado se tornava impotente para fazer-se respeitar pela fora das armas. Dizia Grotius que o mar territorial deveria ir at onde o Estadomarginal pudesse tornar efetiva e eficaz a sua autoridade e posse pelos canhes colocados praia(meno de Pinto Ferreira, Teoria geral do estado , p. 123). At a dcada de 50, o Brasil possua 3milhas. Pelo Decreto-lei 44/66, ampliou-se o mar territorial para seis milhas e,