CODIGO PENAL PORTUGUEZ - fd.unl.pt · CODIGO PENAL PORTUGUEZ POR fui3 3elippe ùe 3breu Doiitor em...

SOBRE

o

PROJECTO

CODIGO PENAL PORTUGUEZ POR

fui3 3elippe ùe 3breu

Doiitor e m Direito

COIMBRA IMPRENSA DA UNIVEASIDADE

I869

A historia da nossa legislação criminal apre- senta duas faces diskincias, ambas importantes para a appreciaçáo imparcial dos progressos patrios em tão interessante ramo não s6 da sciencia juridica em particular, mas em geral dos conbecimentos humanos. Uma é a dos esforços, outra a dos resultados; uma a das tentativas, outra a dos actos con- surnrnados; uma a dos Projectos, outra a dos Co- digos. superioridade da primeira sbbre a segunda é iocontestavel e tão eviderite que torna inuiil qualquer confrontação tendente a demonstrar o con- traste, que um Animo despreoccupado e mediana- mente illustrado facilmente reconhece.

Não pretendemos fazer essa comparação não só inuiil, mas fastidiosa, deslocada e aié odiosa: apon- tâmos o facto incontroverso e irrecusavel e lameri- tsmos que a fôrça das circiimstancias tenha podido mais do que os verdadeiros interesses moraes do yaiz, inierpretrados por intelligencias robustas e il- luslraçbes provadas. Deplorâmos que se preferisse a legislação dos seculos xv, X V I e xvrr ás ideias pe-

encomios, que lhes foram dispensados por distin- cios criminalistas da Europa, por celebres notabilidades da sciencia. Os nomes de Haus, Ortsfan, Mo- linier, Bosellini, Mittermaier, Carlos Levita, Julius Levita, Eduardo Calmels, I4iliz Bonnaville, Boone- ville de Marsangy e outros notiies fun~iliares para os cultores da sciencia, quando pouco valor tivessem os n ~ r n e s ~ d o s dignos membros da Coinmissão, quando os seus valiosos trabalhos por si nào parecessem recommendar-se muito, seriam iiáo só sufficientes, mas exuberantes para exaltar aquelles e dar a estes um logar honroso entre os logares tionrosos e pro- clamal-os excellentes entre os trabaltios excellentes.

Mas estes testimuii hos, táo respeiiaveis, conio auctorisados e competentes, tão cuidtlclosamcnte e com razão recolhidos e archivados pela Coininissáo, sendo para o incontestavel merito da o l r a e para o merito incontestavel dos seus auclores um esciido de que nem estes, riem aquella precisavam, tornam naturalmente racillante o ânimo de aggrcdir o Pro- jecto e sobremaneira melindrosas posicáo d'aqiielle, que a tão arriscada empreza se abalaiica. Kffeciiva- mente, por mais forte, que seja a inielligencia e mais vasta a illustraçáo do lemerario, que, qual David, ousar sahir a cainpo, o combate com tiio formidtivel Golias é seinpre desegiial e a difficrildade resultante

de tão sensivel desegualdade, se, com quanto n80 seja impossivel de vencer niesmo para quem não tiver, na proporção devida, os sublimados dotes do immortal psalrnista, sería conitudo bastante para intibiar os mais animosos e resolutos, os espirilos mais superiores mais siiperiormente cultivados, quanto não acabruntiará aquelle, que não s6 não excede, nem eguala qualquer de tantos e tão bellos talentos, mas que, occupando um dos ultimos logares entre os cqltores da sciencia, não é mais que um pobre neophito d'ella, sem nome no mundo litte- rario?! ...

Não o dizemos, entenda-se, para captivar a benevolencia dos leitores em geral e em especial da Com- inissão. Não póde implorar benevolencia quem for- múla o libello de moty proprio, quem esponianea- mente entra na liça. Definimos apenas a nossa po- sição e, reconhecendo-a primeiro que ninguem, primeiro que ninguem a expomos para que espiritos malevolos se não lembrem de gastar inutilmente o seu tempo, dando-nos uma novidade para n6s velha. Teve porém mais f6rçã em n6s o amor da patria, mal entendido talvez, mas sem dúvida sincero, e o desejo ardente, que nutrimos, desejo pouco illustrado talvez, mas inquestionavelmente verdadeiro, de ver realisada, a par da refórma geral da nossa legis-

lação, que actualmente preoccupa os espiritos e se tem traduzido já em appreciaveis realidades, a nossa reforma penal de uma maneira em alguns pontos differente d'aquella, por que a Commissão a concebeu, do que o coiivencimento da propria insufficiencia, podendo dizer de ntis com verdade o que coni modestia, porque com 1-crdadeiro merito, diz de si o dignissimo Presidente da Con~missáo revisora do Projecto do Codigo Civil Portuguez, que empenhamos as nossas poucas fòrças para lançar uma pedrinha'nesie edificio do templo sagrado da legislação nacional.

Se por ventura bastasse confrontar o Projecto corri o Codigo, que nos rege, e decidir da admissão, ou rejeição d'aqueile, da sua approvação, ou con- demnação, segundo os resu\iarlos d'essa confronta- ção, assim como cegamente ieriamos preferido este á Ordenação do livro quinto, tambem sem discussão prefeririamos a esle o Projccto da Commissão, embora entre o Projec~o e o Codigo Iiajam incompara- velmente mais nutneisosos po:itos de contacto, do que entre este e a Ordenação: seria bastante para nos determinar o defeito capital, que notámos'neste tão am plarnente e illustradarnctite sanado'naquellè. Mas quando se tracta de appreciar as disposiçaes de um projecto destiiiadas a substituir us disposi-

ções de um codigo, não basta altender á superioridade das primeiras s6bre as segundas, é mister con- sideral-as em relação aos principios eternos e immutaveis da justiça, ás condições variaveis e con- tingentes da sociedade e aos progressos do espirito humano na esphera respectiva.

Longe de n6s o pensamento de considerar o Pro- jecto em diametral opposição com os progressos do espirito humano, com os elementos constitutivos da sociedade actual e com os principios immutaveis e eternos da justiça. Nem se oppõe absolutamente a estes, nem se affasta em tudo daquelles e em quanto aos primeiros, tão longe está de os contrariar, que os adopta largamente, approveitando as experiencias felizes dos paizes civilisados, das nações, que cami- nham na vanguarda da civilisac,ão, ou os alvitres proclamados, defendidos e recommendados por theo- ricos e practicos empenhados no aperfeiçoamento da sciencia e da sua applicaçáo. É assim que a Cornmissão, respeitando e attendendo os progressos do espirito humano 'neste elemento tão digno da sua actividade, imprimiu ao seu valioso trabalho o caracter que distingue hoje e deve caracterisar sempre os monumentos penaes de um povo civilisado. São realmente innumeros quasi os progressos adoptado~, quasi incontaveis os melhoramentos intro- duzidos.

Dizem elles respeito ao princípio da territoriali- dade combinado com o da personalidade e á doutrina da extradição (I), á divisão tripartita (ir), á theoria bornplexa dacriminalidade subjectiva e objectiva (ni), a introdução do registro criminal (iv), á 6rga.aaisação das penas de prisão (v) e degredo (VI), á aboiiçáo das penas perpetuas (vil), á extincgáio da morte civil e da vigilancia policial (VJII), á applicagão cari- dosa da mulcta (ix), aos estabelecimentos eotree- eionães para menores (x), á detenção dos procm-

(I) Relatorio, C . V- Projecto, T. prel. C. I, mÚxime artt. 9." a 7."

(11) Relatorio, C VI - Projecto, T. prel. C'.' I11 e L. I, P. 1, artr. 13." e 13." e P 11, artt. 88:, 85:; 88." e 87."

(111) Rplatorig, C. IX -Projecto, L. I, P. 1, artt. 40." a 43.". 44." a 85." e P.11, artt. 90." a 102." 106." e 111."

( iv) Relatorio, C. X - Projecto, L. I, P. I, art. b9.' 5 unico e art. 199," relativo ao registro especial das prisões.

(v) Relatorio, C. XI3, 8 2." -Projecto, L. I , P. 11, artt. 83.' e 84." 121." a 131." e 133." 3 unico.

(VI) Relatorio, C. XII, § 3."-Projecto, L. I, P. €1, ritt. 8s.' e 84.", l l ? . " , 111." 5 unico e 139." a 134."

(vir) Relatorio, C. XII, 5 4 .O - Projecto, L. I, P. 11, art. 84."

( V I I ~ ) Relatorio, C. XVI. -Projecto, L. I, P. 11, artt. 149." a 183."

( 1 s ) fielatoria, C. XII, $ ti." e C. XIV. - Projecto,L. 1, P. 11, art. 18a.c

(x) Relatorio, C.XII, § 6."-Projecto, L.1, P.11, art. 140."

sados (xI), á theoria do perdão e da indemnização (XII), sobretudo aos elementos escolhidos para base fundamental do regimen penitenciario e ás insti- tuições, com que a Commissão entendeu dever soli- difical-o e robustecel-o. 'Neste ponto a Commissão elevou-se a uma altura tal, que poder8 ser egoalada mas difficilmente excedida. Indicações scientificas, experiencias sociaes, nada desprezou, tudo appro- veitou para estabelecer prncticamente entre 1-16s um systema, que infelizmente náo conliecemos sei&

'

theoricamente, que náo podêmos admirar senão nos livros. O silencio e o isolamento constante tem- perado apenas pela communicação innocente, ori proveitosa, a educação e instrucção moral entregue ás pessoas mais competentes pelo seu caracter e pela sua profissão, e com ésta a instrucção inlel- lectual e professional, o trabalho obrigatorio, que a posição do condemnado torna espontaneo, como elementos essenciaes e bases fundamentaes do systema e a par d'elles, como consequencias necessarias e instituições complementares, o fundo de reserva formado da parte do producto do trabalho

O

(xi) Relatorio, C. KIV. - Projecto, L. I , P. 11,artt. 81 .O

e 146."

(xii) Relatono, C . XVII. -Pmjecto, L. 1, P. 11, arlt. 163." a 16ti.*, 167.", 268.' e 170."

do condemnado não applicada á reparacão do damno, a soccorros á familia, ou a obras pias, a de- tenção supplementar e a liberdade pi.eparatoria, a s sociedades de patrocinio e as colonias de refugio penal, nada esqueceu, tudo lembrou á Commissão para tornar entre n6s uma feliz realidade o que até hoje não tem passado de desejo ardente e van es- peran-ça (XIII).

Alem d'estas, outras innovaçaes foram introdu- zidas pela Commissão, cuja menqão reservâmos para os logares competentes, porque se a respeito das enumeradas n30 nos conform~mos apenas em algumas das suas especialidades, discordâmos das outras não s6 no modo, por que foram formuladas, mas no proprio pensamento, que as dictou e que a s domina, como são a theoria da solidariedade defensiva da sociedade relativamente ás omissões (xrv), a edade adoptada para comêço da imputabilidade (xv), e a pena de morte considerada em relação ás cir-

(xrrr) Vide, além dos logares citados relativamente i puna de prisdo na nota V, Relatorio, C. XV e Projecto, L. I, P. 11, artt. ItíFi." a 160." .

(XIV) Relatorio, C. VII. -Projecto, T. pret. C. I1 e L. I, P. I, art. Zil.", n."' 5." 6." e 7 . O

(xv) Relatorio, C. XI, in fine.- Projecto, L. I, P. I, art. 70.", n." 3."

cumstancias presentes e ao modo da sua execução (XVI).

É 'nestes pontos que fazemos confissão pública de retrocesso, 'riestes e 'noutros que nos affastâmos das doutrinas proclamadas pela Commissão, ousando julgal-as, ou pouco conformes com o principio do juslo, ou pouco harmonicas com o princípio do util ou pouco conciliaveis entre si, reformandas em sum- ma e no entretanto pouco acceitaveis. Infelizmente que não fallece o tempo para meditar, discutir e ap- perfeiçoar, pois sem a construcçáo e organisação de estabelecimentos idoneos o Projecto não póde ser convertido em Codigo, sería incrivel que se sanccio- nasse uma lei de execução impossivel, e o estado não demasiadamente assustador, rnas tambem não suffi- cientemente prbspcro das nossas finanças reunido a outras cousas, que não vêm para aqui, é provavel que continue a oppor, como tem opposto até aqui, embaraços á nossa regeneração penal, que é uma das condições essenciaes da nossa regeneração moral.

Não pretendemos analysar todo o Projecto; os nossos estudos comprehendem so o titulo preliminar e as duas partes, de que se compõe o livro pri-

(xvr) Relatorio, C. XII, $i 1." -Projecto, L. I , P. 11, artt. 83." 1230."

meiro, na primeira das quaes se tracta da criminalidade em geral e na scgurida, em geral tambem, da penalidade: é a parte propriamente philosophica do Projecto, aquella, em que se estabelecem os principios e se formulam as regras applicadas depois em materia de crimes e delictos contra o direito individual, contra o direito social e contra o direito das gentes, objeotos das tres partes do livro segundo, e em materia de contraveiições, de que se ocçupa o 1ivro:terceiro e último. Não nos occupâmos portanto do methodo adoptado pela Commissão, d a classifi- cação especial das acções piiniveis, objecto, que dá natural entrada a uma anályse da parte especial do Projecto, á qual diz mais particular respeito.

Não nos propomos tiio pouco, mesmo n a esphera em que nos encerrâmos, nem indicar as fontes, nem commentar o Projecto, nem formar um quadro de legislação comparada. É trabalho mais proprio para um codiyo, do que para um projecto. Limitâmo- nos a exp6r as dúvidas, que nos offereceu a doutrina de alguns artigos da parte geral do Projecto, não perdendo de vista a exposição de motivos, com que a Commissão entendeu e muito razoavelmente dever acompanhal-o, illustrando-o.

Um outro assumpto porém, n5o menos importante e que dá natural entrada á anályse da parte

geral do Projecto, dc que nos fazemos cargo, c a theoria geral do direito de punir exposta pela Com- missão, o systema por ella abraçado, os principios por ella adoptados como bases das doutrinas proclamadas no Relatorio e formuladas no Projecto, como pontos de partida, distinctos, mas intimamente ligados, das inaterias familiares da sciencia, como elementos determinadores das soluções dadas ás variadas questões, aos differentes problemas, que a sciencia estuda e que a Commissão foi chamada a resolver e a protrahir até ás suas últimas consequencias (xvrr).

grave o assumpto e ao mesmo tempo vasto, tão vasto e tão grave que se o pretendessemos tractar como pede a sua natureza, a sua vastidão e impor- tancia, arriscar-nos-iamos a traçar uma cabeça maior do que o corpo da obra, que emprehendemos. Por ésta razão e para que se não julgue que pretendemos desviar a attenção da Commissão, se alguma lhe merecer este nosso trabalho, do objecto principal d'elle, não o faremos. Comtudo sem pretender- mos occiipar-nos largamente da materia e sem nos oppormos abertamente á theoria geral e fundameii-

(XVII) Relatorio, CC. IV, X11; XIII e XVIII. - Projecto L. I , P. 11, art, 80."

tal do direito de punir adoptada pela Commissão, não podêmos deixar de ponderar, relativamente ao segundo problema, que a Commissão enuncia, dis- cute e resolve, que, assignando-se como fim ás penas a correcção moral e como consequencia a intimida- çã;o racional, não sabemos como se possa justificar a pena de morte, nem mesmo as penalidades impostas aos crimes politicos, filhos muitas vezes de convicções íntimas e desejos sinceros de salvação da patria, ou de progressos sociaes e a respeito de cujos auctores a sociedade, depois de garantir a sua segurança, assenhorcando-se d'elles, tem menos em vista a suacorrecção do que a intimidação nos outros, nem os impostos ás contravençaes, nas quaes, como n'aquelles, predomina sempre o facto material da infracção sobre a intenção criminosa.

Sem considerar, como em tempos, que passaram para não mais voltarem, a intimidação como fim unico e exclusivo das penas, quer-nos parecer que se podia evitar o excesso opposto, considerando como fim das penas a intimidação racional e com ella, mas não mais do que ella, a correcção moral. Se nos recolhermos dentro em n6s e se consultar- mos o commum sentir e pensar do gcnero humano, cste c a nossa consciescia nos dirão, ou nós estâ- mos muito enganados, que a sociedade, quando pune

qualquer individuo n'lo tem menos em mira conter os outros e evitar que outros factos tambem incriminaveis, condemnaveis, piiniveis, se practiquem do que a regeneração do malfeitor sujeito á sua acção e ao rigor das suas leis. E &o se diga que d'este modo fica completamente sacrificada á intimidação a correcção e com ella as instituições destinadas a produzil-a, garantil-a e fortifical-a: a correcção e a intimidação n50 são elemcntos aritinoinicos, rcpu- gnantes, heterogcneos, inconipativeis, mas compa- tiveis, homogeneos, sympathicos, harmonicos e tanto o não são para a Commissão que faz emanar a inii- m i d a ~ ã o da correc~ão, considerando aquella como consequencia d'esta. D'este modo não ha casos, cremos, que fiqucn~ fóra da esphcra penal, hypotheses, que se não possam razoavelmente explicar.

Os principias juridicos, as definições, as disposi- ções ordinaes, que abundam no Projecto podiam tambem ser objecto de discussão prévia e de obser- vações prcliminares. ReservAmos porém para os logares competcnlesalgumas poucas appreciações, que fazemos de providencias d'este genero, abstendo-nos de contrariar'nesta parte em termos geraes e absolutos o systerna adoptado pela Commissão e por ella defendido o qual, quando não se possa justificar dc uma maneira absoluta, é até certo ponto e de certo modo desculpavel.

Possam estes nossos estudos sugporir a penna mais competente do que a nossa o pensamento de outros mais largos e mais profundos e contribuir assim para introduzir no Projecto algum melhoramenlo, de que obra de homens é sempre susceptivell

Isto desejâmos e com isto nos satifazemos.

CODIGO PENAL PORTUGUEZ

PROJECTO

TITULO PREL I II IN AR

ADVERTENCIA

As edições do Projecto offerecem variantes relativamente á collocaçáo dos tres ullimos capitulos do titulo preliminar. A que possuimos tracta em primeiro logar da applicação e dos effeitos da lei penal, depois da solidariedade defensiva da sociedade, em seguida da interpretação da lei penal e ultimamente das diversas especies de infracções da lei penal. Mas ésta edição, em que já se observou, como nas outras substituições, a emenda á primeira errata apontada na edição anterior, parece-nos 'nesta parte inferior a ésta, que, seguindo a ordem do Relatorio, collocára em primeiro logar o capítulo da applica-

ção e dos cffiitos da lei penal, em segundo o da interpretação, em terceiro o da divisáo e em quarto o da solidariedade; distribuiçáo, que julg&mos mais harmonica com a ordem genealogica das ideias. Se- guimos comtudo a edição posterior nas observações aos differentes artigos do Projecto.

ARTIGO 2 . O

A lei penal é applicavel, qualquer que seja a nacionali- dade do delinquente, a todos os individuos que, em territorio portuguez, praticarem factos por eila incriminados.

São para este effeito considerados lambem tcrritorio por-, tuguez:

1 .O Os portos ou mares territoriaes portuguezes. 2." Os navios portuguezes em mar alto. 3 . O Os navios de guerra portuguezes em porto estrangeiro. 4." Os navios incrcantes portuguezes ein porto ou mar ter-

ritorial estrangeiro, mas só quanto ás infracções de serviço o11 disciplina puramente interior, e aos crimes ou delictos commettidos a bordo entre gente da equipagem sómente, sein perturbar a tranqullidadc do porto.

5." Os navios estrangeiros mercantes em porto ou mar territorial portuguez, salvo quanto as infrac~6es de serviço ou d i s~ i~ l ina '~uran ien te interior, e aos crimes ou delictos commettidos a bordo entre gente da equipagem sóniente, seni perturbar a lranquillidade do porto.

$ iinico. São considerados mares territoriaes os adjacentes

a territorio portuguez em tanta distancia, quanta poùér al- cançar o maior tiro de canhão.

(Cap. I , secç. 2." artigo primeiro).

Em harmonia com a propria theoria da Commis- são ácêrca da divisão das acções puniveis em crimes, delictos e contravenções e portanto dos seus agentes em criminosos, delinquentes e contraventores, entendemos que se náo deve usar d'estes termos se- não no seu sentido rigoroso, quando se quizer indicar qualquer d'estes graus de criminalidade objectiva, ou subjectiva; e que em todos os outros casos, em que se pretenda Iegislar para todos em geral, se deve empregar os termos de - infracção - e-infractor-ou outros quaesquer, que geralmente os designem e genericamente os cÓmprehendarn; o por isso julgâmos que no primeiro periodo d'este artigo a palavra delinquente n deve ser su bstiluida pela palavra - infractor -.

Pela disposição do número terceiro (onde á palavra c porto B se deve accrescen Lar a palavra- mar -e dizer-em porto, ou mar-), n3o limitada por clausula egual á do número seguinte, 6 aos navios de guerra portuguezes em territorio estrangeiro, por- to ou mar, applicavel a lei penal, n5o sd ern relttção ás infracções de serviço ou disciplina puramenlc interior, e aos crimes ou delictos coinmeitirlos a b6rdo entre gentc da equipgem, sem periurbar :\

. .

tranquillidacte do porto, mas relativamente a quaesquer infracções de serviço ou disciplina não puramente interior e a quaesquer crimes ou delictos commettidos não s6 a bórdo e não só entre gente da tripulação e quer perturbem, quer não a tranquil- lidade do porto.

Sem nos pronunciarmos contra ésta doutrina, náo podêmos comtudo deixar de observar que as immunidades dos navios de guerra devem ser reci- procas e acompanhadas de disposiçaes internacio- naes, que garantam os principios eternos e immutaveis da justiça c os dictames attendiveis e salutares da utilidade, em uma palavra, as condiçaes da ordem social, ou os e1,ementos do estado universal de direito.

ARTIGO 8."

Náo é derogado pelo artigo 2 ." o direito consuetudinario, reconhecido e confirmado pelo decreto de 29 de dezembro de 1848, e em virtude do qual os chins, commettendo crimes ou delictos em Macau, são entregues as auctoridades do celeste impcrio para serem punidos.

(Cap. 1, sccc. e.", artigo segundo).

Estc artigo era mais proprio da secção seguinte, e até se podia dispensar em vista do art. 5 . O ; não querendo porém omittil-o , nem transferil-o, era melhor incorporal-o áquelie, em que se declaram

salvas as disposições dos traciados, accrescentando a ésta a declaração especial do presente artigo.

ARTIGO 4.'

E tambem applicavel a lei penal a todos os portuguezes que cm paiz estrangeiro commetterem crimes ou delictos punidos por ella, sendo encontrados em Portugal, ou obtendo-se a sua extradição, se não tiverem sido punidos 'nesse paiz.

(Cap. I, secç. 2.", artigo terceiro).

Devia occupar o logar do artigo antecedente não so pela niateria, de que tracta, mas pela palavra #lambem B, que o liga ao art. 2.'

ARTIGO 8 . O

Todo o individuo é obrigado a prevenir e inipcdir os crimes e delictos, a cooperar para a sua prova, a concorrcr para o seu descobrimento e de seus agentes, e a n8o fazer cousa que favoreca, auxilie ou contribua para a sua iinpui;dade, sob pena de ser considerado adliercnte.

$ unico. A lei só admitte exccpcão a cste principio de ordem publica nos casos por ella especialniente previstos.

(Cap. 11, artigo unico).

É este artigo a sancçáo legal do principio da solidariedade social defensiva, adoptado pela Conimis- são (1). De accordo com ella na generalidade, dis-

(1) Vide Relatorio, cap. VII.

cordbmos na especialidade; conformando-nos com a Commissão pelo que toca ao princípio ern si, di- vergimos comtudo d'ella pelo que respeita á sua ap- plicação, que nos parece' excessiva, demasiada, levada mais lo'nge do que n justiça reclama e acon- seltiani as convenicnci;is públicas. No logar competente porém examinaremos as ideias da ~ o m m i s s ã o formuladas na ~heor ia da adherencia (2).

AR'E'IGO S."

Niio é admissivel interpretayão extensiva ou restrictiva para qualificar qualquer facto como crinic, delicto ou contraven- ção, ou para lhe applicar a pena correspondente. E indispensavcl no primeiro caso, que se verifiquem precisamente os elementos quc a lei considera constitutivos da incrimina- cão; e no segundo, que a pena seja a expressamenre iniposta pela lei.

(Cap. 111, artigo primeiro).

N80 h ~ v e r a incoherencia entre a palavra restri- c t i v a ~ e a s expressões empregadas e o espirito do- minante no resto do artigo, tanto na prinicira, como na segunda parto? Não havera tima tal ou qual con- tradicção entre o rigor, qiic ella inculca, e a brandura consignada anticipadamente e para logo nas disposiçbes do art. 1 . O , ciijos segundo e terceiro periodos são a reproducção exacla da doutrina do

(2) Vide Observa~0es aos artt. 61." c 52."

art. 70 do Codigo de 1852, que aclualmente nos rege?

A commissáo, abstrahindo da applicação e dos effeitos da lei penal em quanto ao tempo, pondo d e parte a interpretação da lei nova combinada com a lei velha em quarito aos actos puniveis e ás penas corresyondentcs, objecto com que encetou o seu importante traballio, e occupando-se aqui exclusiva- .mente da interpretação da lei actual, da interpreta- ção do Projecto, quando convertido em Codigo, parece ter querido excluir, por condemnavel, a opi- nião geralmente seguida de que a lei penal deve sempre entender-se restrictiva e não extensivamente, de que em msteria penal deve sempre seguir-se a interpretacá0 restrictiva e nunca a interpretação extensiva.

Sem examinarmos se rigorosamente ha interprc- tação, que não seja declarativa, o que julgimos, as: sim como que a usual e a autlientica se reduzem em últimaanályse ii doutrinal, e acceitando as ideias vulgares, que alias têm um certo fundo de verdade, são realmente admissiveis de certo modo consi~le- radas, tamben~ somos da mesma opinião; entendemos que ein rriateria penal, como em outra qualquer, a interpretação deve ser simplesmente declarativa, deve procurar exprimir o pensamento do 1cgisl;idor e não outro, tal qual elle o concebeu e enunciou, bem,

ou mal, sem srdpliar, nem restringir esse pensamento, quer para isso recorra ao elemento gramma- tical, ao logico, ao historico, ou ao systematico, quer a todos estes elementos constitutivos da interpreta- ção, segurido a solida tlieoria do profundo Savigny,

Mas, se é este o pensamento da Commissão, a re- dacção do artigo nso o exprime claramente. 'Não é admissivel interpretação extensiva ou restrictiva,, diz elle, e bastava accrescentar-nem com relação ás infracçoes, nem com relação ás penalidades-, porque todos sabem, ou devem saber, o que é estender, ou restringir o pensamento do legislador, o que 6 ampliar, ou encurtar as disposiçaes da lei. Querendo porém explicar e desi nvol ver aquelle pensamento e ésta disposição, essa explicação e esse desinvolvimento deviam referir-se não só á chamada inter- pretação extensiva, mas tambem á restrictiva, a ambas, e não a uma so : é isto exactamente o que não fez a commissão. O resto do artigo, a parte d'eile, que se segue á ja indicada, refere-se exclusivamente P interpretação extensiva e não 5 restrictiva, e por isso 06s dissemos que havia incoherencia entre e110 e a palavra a restrictiva., que'nelle se emprega. Na verdade, não se interpreta restrictivamente para qiialificar, mas para não qualificar qualquer facto como crime, delicto, ou contravenqão; n5o se interpreta restrictivan:ente para lhe applicar, mas para

deixar de lhe applicar a pena correspondente; e a redacção do último periodo, em harmonia com este, é egualmente incompativel com a ideia de restricção, estatue contra a interpretação extensiva, e não contra a restrictiva.

Salvos porém os defeitos da redacção e supposto perfeitamente enunciado o pensamento dos Reda- ctores, parece-nos que a tbeoria da Commissáo, opti- ma, excellente, verdadeira em these, tem contra si em hypothese uma difficuldade grave, porque importa nada menos do que uma impossibilidada práctica, e é 'nisto que nos afastâmos dYeHa: sup- põe um Codigo perfeito, e por tanto perfeita a natureza humana, quando ésta é limitada e as obras do homem inevitavelmente, necessariamente, infal- livelmente imperfeitas. Qe que Codigo se poderá affirmar que niio exclue a minima hypothese e que não encerra a minima obscuridade? Nem d'este, ou- sâmos dizel-o, e releve-se-nos a ousadia; nem d'este, apesar da elevada intelligencia, da vasta iiliistração e da incansavel sollicitude dos seus illustres Reda- ctores.

Um Codigo modelo, um Codigo para o qual não hajam casos omissos, hypotheses imprevistas, factos e circumstancias, que não f6ssem providenciados, que, quando escapem ás suas especiaes disposiçnes, não possam escapar ás suas disposiçoes geraes; um

Codigo, onde não haja obscuridades, onde tudo se acha claramente enunciado e barmonicamente desinvolvido; um Codigo perfeito em tudo, em tudo completo, completo e perfeito em todas e 'cada uma de suas partes, é obra, que excede o podêr dos homens, e tão superior, tão admiravel, tão surprehen- dente, que a razão não a póde conceder, nem conceber a propria imaginação. E no caso de omrnis- são, ou de obscuridade, que torne difficil e duvi- dosa a applicaç2o da lei, difficil e duvidoso o modo d'essa applicação, que fazer?

Deixar de julgar, riso: probibe-o o nosso Codigo de processo, a Novissima Reforma Judiciaria, que no art. 1"23 diz que o silencio, a obscuridade, oii a falta de lei não são fuiidamentos para o juiz se recusar a julgar alguma causa. Na falla do Decreto de 21 de Maio de 1841, prohilil-o-ia a Lei de 18 de Agosto de 1769, que manda recorrer ao Di- reito Romano, quando for conforme á boa razão, doutrina abraçada, mulatis mzctandis, pelo sr. conselheiro Antonio Luiz de Seabra, no sei1 Projecto de Codigo Civil Portuguez, art. 13 e que ja era, na es- sencia, a do Codigo Civil Francez, art. 4; a do art. 2 das addições ao Codigo da Prussia; a do Codigo Austriaco, arl. 7; a do art. 15 do Codigo Sardo; a do Codigo das Duas-Sicilias, art. 4, e a do art. 13 do Codigo Hollandez, os quaes não fizeram seniio

legalisar doutrina indicada pelo simples senso commum e abraçada pela razão.

O juiz 'neste, como em todos os outros casos, ha de forçosamentc exercer o seu officio, ha de julgar; mas como, se a interpretação simplesmente declarativa não for suficiente para applicar a lei? E sera ésta uma hypothese irrealisavel? Poderá alguem affirmal-o affoutamente? Mesmo sem ter presente um caso exactamente nas circumstancias expostas, affigura-se-nos que não: e dado elle, quid juris? Qual é, qual deve ser a missão do julgador?

Se não é este, não sabemos qual seja o caso de applicar a regra odia resiringenda, favores ampliandi, apesar do que d'este e d'outros axiomas a- vança um philosopl~o célebre e jurisconsulto eminen- te, Bélime, que, em materia de interpretação das leis, é forçoso coiifessal-o, invocando o bom senso, alienou o que kão habitual lhe era e, arvorando-se em ultra-reformador, poz dc parte o fino tacto, o espirito sagaz e a crítica judiciosa, que tão singular- mente distinguein os seus escriptos (3). E n'isto não contrariâmos muito as ideias da Commissão re- veladas no espiriio de equidade, que domina o art. 1.' e que se revela tambem 'neste art. 9."

Consagrariamos portanto no Projecto m a theo-

(3) Vide no fim a nota A.

ria complexa, que abrangesse todos os casos, os casos claros e os casos defeituosos em consequencia da omissão, ou da redacção da lei. Em ambos admittimos, com um dos mais célebres fundadores da eschola liistorica, interpretação, nos claros e nos defeituosos; a differença é que 'nestes é mais difficil do que'naquelles, 'nestes é sobre tudo importante e necessaria, como elle diz, mas constitue a parte mais nobre e fecunda da interpretação 'naquelles, que, sendo a parte san da lei, são a base natural e necessaria do estudo profundo e completo do estado anomalo: para os primeiros, a interpretação meramente declarativa;' para os segundos, a inter- pretação restrictiva ; a extensiva, nunca.

ARTIGO 1 0 . O

Não são comprehendidas 'neste codigo: 1." As infracções meramente militares; 9." As unidas por lei especial, não derogada cxpressa-

mente, salvo sendo 'nelle incriminadas. 5 unico. São infraccões meramente iiiilitares as que, of-

fendendo directamente a disciplina do exercito ou da marinha, são punidas pela lei militar como violacão de dever ex- clusivaniente militar, sendo commettidas por militares ou pessoas pertencentes ao exercito ou a marinha.

(Cap. 111, artigo segundo e iillinio).

O número L.Od'este artigo póde considerar-se in-

eluido no número 2 . O e ser por isso escusado; querendo porém conserval-o, o § unico, talvez tambem inutil excrescencia, sendo-lhe subordinado, deve ser collocado logo depois d'elle, ou este fique antes, ou depois do número 2 . O

LIVRO PRIME1 I i i 1

PARTE I DA CRIMINALIDADE

ARTIGO 12.'

Crime ou delicto 6 a violacão imputavel e culposa do dever, punida pela lei. *

(Cap. I, artigo primeiro).

Sem nos fazermos cargo de resolver a questão da admissibilidade, ou inadmissibilidade de disposições puramente doutrinaes em trabalhos legislativos, ques- tão ainda recentemente debatida por abalisados ju- risconsultos nossos e que nós não podiamos tractar melhor, nem tão bem, antes acceitando as razaes, com que a Commissão entendeu dever prevenir todos e quaesquer attaques ao caracter doutrina1 do Projecto (4 ) , julgâmos comtudo, e 'nisto concorda-

(4) Vide Relatorio, cap. XVIII.

rão todos c concordará a propria Commissão, que, uma vez admittidas'num Codigo, entre outras no- ções mais de jurisprudencia, em rigor, do que de legislação, as definições, devem éstas ser por tal modo concebidas que, longe de se tornarem um elemento inutil e, muito menos, nocivo, exprimam com a possivel exactidão e clareza o objeclo definido. Não nos parece que esteja 'neste caso a definição d'este artigo.

Com quanto encerre as duas ideias essenciaes e capitaes da imputabilidade e da culpabilidade, comtudo a palavra adever~ é tão vaga que, abstrahindo de outras deploraveis aberrações, a que póde dar logar, comprehende indistinctarnente não so as vio- lações, as infracçóes, as transgressoes, que exigem ou reclamam a satisfação pública, a reparação penal, mas aquellas mesmo, que se conlentam com a reparação civil, a satisfação particular, quando não são estas, mas aquellas e s6 ellas as do dominio do Direito Penal e do Codigo Penal. As mesmas consideraçóes, que suggerc a palavra a dever B, suscita egualmente, embora subordinada a punida,, a palavra #lei#. I?, egualmonte generica e comprehende mais, muito mais do que o definido.

Accresce que, tendo-se feito distincção profunda entre crime, delicto e contravenção, essa distincção ta0 anergicamente defendida e filha, de mais a mais,

de uma reconsideração (5), cumpria que fdsse fiel- mente mantida e rigorosamente observada em todo o Projecto, nomeadamente e especialmente na parte d'elle, em que se definem as diversas acções puniveis, que não é, que não póde ser, que não deve ser senão o complemento e o esclarecimento da outra, em que ellas são em geral classificadas.

Mas é precisamente ahi que ella é esquecida, ou por descuido dos sabios Redactores, ou pela pouca confiança, que porventura depositavam na theoria do Codigo Penal Francez, que adoptaram, embora com outros fundamentos.

A definição do Projecto vem portanto a reduzir-se, em última ariályse, h do actual Codigo, mais expli- cita do que a d'aquelle, pelo que toca aos dois primeiros pontos, que notámos, c onde se confundem, como'naquella, o crime e o delicto; com a differença porén~ que no Codigo, apesar da confusão, não ha incoherencia, porque os considera uma e a mesma cpusa, mas sim no Projecto porque os tinha an-

(ti) Vide primeiro Projecto do livro primeiro, art. 9.' e Relatorio correspondente, pag. 8, Relatorio e Projecto, a que se referem o Officio de 1 0 de agosto de 1859, e a Portaria de $1 de setembro do mesmo anno, transcriptos na segunda serie de Documentos relativos ao prcsente Relatorio; vide lambem este, cap. VI .

teriormente distinguido, não havendo motivo para deixar de defioir o delicto separadamente do crime, assim como define estes separadamente da contra- venção, muilo embora entre crimes e delictos hajam mais e mais íntimas afinidades, do que entre elles e as contravenções.

AR'J'ICO 15.'

Os actos internos desde a simples cogitaç8o até a sua trans- formação em desejo, á sua fixacão em projecto e á sua cona versão em resolução determinada de commetter a infracção, não estao sujeitos a acção da lei penal.

(Cap. 11, artigo primeiro).

Se se pretendesse fazer especial menção e enume- ração Completa dos actos ou factos não sujeitos á acção da lei penal, onde levaria similhante empenho? Fixar as acções puuiveis é quanto basta; por facil- lima exclusão se conhecem evidentemente as que o projecto não pretendeu incriminar. Mais: é quanto rigorosamente se deve fazer não s6 para não multi- plicar os artigos sem utilidade, e tornar o projecto excessivamente volumoso, mas tambem porque o cri- racter de um Codigo é ou deve ser mais positivo, do que negativo e sdbretudo para não obscurecer, em vez de esclarecer, quando a instrucção é o fim

immediato das leis, sem a consecução do qual mal poderão os actos emanados do podei! legislativo preencher os seus importantes fins.

No caso sujeito ainda tinia razão especial pek: suade da inutilidade do artigo e é a excepção, que, com relaçáo ao quarto e iíltimo elemento, a reso- lução determiiiada, soffrc logo no artigo seguinte a disposição generica, a proposição absoluta, que'neste se estabelece.

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A criminalidade comprehende a violacão da lei peiid'desde a tentativa ate ao crime ou deliclo frustrado ou conshm&- do; e 'nalguns casos a resolução determinada de c o d t t e r a infracção, manifestada por actos externos,,e os actos .pre paratorios.

(Cap. 11, artigo segundo).

A a comprehende~ seria melbar gcrescei+ tar-sempre-, ou, pelo menos, - em regra-em opposição á expressão nalguns casosp abaixo ern- pregada, para tornar bem frisante o conrraste entreta primeira e 3 segunda parte do artigo; e como o s,e- guinte diz muito particular respeito a ésta, devia elle antes constituir um paragrapho n'este, do que um artigo separado.

ARFICO 18.'

Iád actos preparatorios quacsquer actos externos cobdu- cerites a facilitar ou preparar a exocu~iio do crime ou deliclo, eniqiianto não chegarem a ser empregados por fórma tal que coiistituain comeco d e cxccucão.

§ unico. Os limites que separam os actos preparatorios do c6heco d c execufão só podem ser determinados cni especial pela naiareza particular d e cada crime oh delidto.

(Cap. 11, secç. 2." artigo primeiro).

Este artigo e o seu paragrayho são completamente inuteis. Não é esle um ponto controverso da sciencia, que seja necessario definir e sanccionar para não, par logar a intsrpretaçbes erronoas.

!É incontestavel que os actos preparatorios, que suocedem á resolução criminosa, acabam com a tentativa, assim como ésta termina corri o crime ffus- trado, ou consummado; e em quanto aos limites, que as separam d'eeçte e d'aquella; 6 evidente que so em presença de cada crime, ou dciicto podem ser ~ p e c i a l m e n t e determinados, sendo por isso inteld rametrte escusadas aquella definição e ésta indica- ç80, verdadeii-as prodigalidades doutrinaes.

- -- ARTIGO 1 9 . O

Os actos preparatorios sómente são punidos, quando por si constituirem uma infrac~ão.

(Cap. 11, secç. I.', artigo segundo e iíltimo).

Podia e devia constituir apenas o paragrapho segundo do art. 1 6 . O , ficando em primeiro Iogar o que dissemos dever constituir tamhem um paragrapho n'aquelle artigo. Podiam até fundir-se os artt. 17.0 e 19." 'num so paragrapho ao art. 16.'' ou, querendo, 'num artigo separado concebido nos seguintes termos: - A resolução determinada de comrnetter o crime ou delicto, ainda mesmo manifestada por actos externos, bem como os actos preparatorios s6 são puniveis quando por si constituirem uma infracção. -D'este modo ficava, sem fazer falta, supprimida a presente secção.

-

ARWIBO 15 e"

É indifferente, para se julgar consummada a infratção, quk o agente tenha einpregado todos ou só alguns dos meios pata isso destinados: realisado o facto, fica ella consummada.

(Cap. 11, secc. e.", artigo sexto e último).

Deixando as definições do art. 20.O, da primeira parte do art. 22.O e do art. 24.", e seu 5 unico, ácêrca das quaes militam as mesmas razões, que ficam expostas a proposito do art. 18.", a disposição d'este art. 25.O é inutil entre as disposições inuteis. Equi- vale a dizer que, consummada a infracção, fica a in- fracção consummada.

Supponhamos um homicidio. Um homem cogita, d e ~ j a , projecta e resolve matar outro : provê-se para

isso de. dois instrumenlos, um punhal, por exemplo, e uma pistola. Consegue porétn o seu fim com o emprêgo so do punhal, sem disparar a pistola, ou dispara a pistola sem se servir de punhal : a víctima cae. Suppõe agora o projecto uma dúvida: consum- mou-se o homicidio, tendo sido dois os meios desti- tiriados para elle, e tendo-se empregado uin so? e resolve affirmativamente. Quem a resolveria negati- vaniente? Variam as circumstancias, mas o facto em si á indubitavelrnente identico.

ARTIGO 40."

A criminalidade de um facto pode compreheiider mais de uma infraccão, o q u e se verifica na accumiila~ão ou concurso, e na connexáo.

8 unico. A lem dos effeitos especiaes da connexâo sobre a competencia e processo criminal nos termos do codjgo do processo, tanto ella, como a accumulacão, têem por effeito aggravar a criminalidade do facto nos termos do capítulo VII.

(Cap. V. artigo primeiro).

h expressão anos termos. empregada no fim do àrtigo deve seguir-se- da secção I,-e depois a do capitulo VII. B

ARTIGO 51." São adherentes: 1." Os que alteram, mudam o11 desfazem os vesligios dei-

xados pela infmcgifo, impossibilitando formação do corpo d e delicto d e facto permanenle.

2." Os q u e prestam ~ u x i l i o ao agente para s e evadir, prod curam inutilisar a prova da infracgão, occullar ou destruir os inslrumenlos ou objeclos d'esta, para lhe assegurar im- punidade ou proveito do facto, uma vez q u e não liaja accordo anterior:

3." Os que , sendo obrigados, em razão de siia p~ofissiio, emprego, ar te ou oficio a fazer qualquer exame ou declaração a respeito d e algunia iafracção, alteram o s occultam a verdade do facto ou as circumstancias q u e podéreni aggrava-10.

h." Os que procuram impedir por qualquer iiiodo, ou len- nervar a efficacia da justica em descobrir o agente.

6." Os que podendo participar á auctoridade a infraccão de que tiverem conhecimento, o não fazem.

6." Os que podendo, sem perigo, auxiliar e defender o oflendido no momento da infracqão, ou chamar em seu au- xílio a auctoridade ou os cidadãos, deixam de o fazer.

7." Os que podendo, sem pcrigo, prender o agente em flagrante deliclo, e entrega-lo 6 auctoridade, o não fazem.

8." Os q u e , sendo requeridos cornpeteriteinciite para auxiliar a prisão do agente, se reciisani sem escusa legitima.

unico. fi applicavel a adherencia a disposi@io do artigo 19."

(Cap. V I , secç. 3.", artigo primeiro).

Não seria melhor estabelecer uma regra geral clara e terminante e que não podesse suscitar dúvidas, ou pelo systema exclusivo, com referencia aos auctores e aos cumplices, considerando como adherentes todas as pessoas, que, não sendo especialmentealheias

ao crima, ou ao delicto, antes de alguma maneira participantes a este, ou áquelle, não podessem comtudo ser consideradas iiem como cumplices, nem como auctores; ou por outro qualquer syslema mesmo directo e positivo; do que fazcr uma enumeração, que póde ser incompleta, pois é quasi impossivel prever todos os casos de adherencia mesmo em geral, que não em especial com relação aos diversos crimes e delictos, sem demais a mais declarar se as hypo- tbeses mencionadas são rigorosamente taxativas, ou simplesmente exemplificativas?

Alem d'isso, 3s disposições dos n.OS 5,', 6 . O e e.", 'que, com as dos outros numeros d'este arligo: sáo a expressao da theoria da solidariedade defensiva da sociedade, reconhecida e sanccionada no art. 8.' do Projecto, podem offerecer dúvidas sobre a cornpe- tencia do Codigo e a legitimidade das penalidades. Vejamos porém o artigo seguinte.

A iidlierencia so h punivel sendo relativa a criines ou delictos consummados; e 'nesse mesmo caso são isentos de pena:

1 ." Os conjuges, ascendentes, dkscendentes e irmãos, a respeito dos corninetiidos por seus c.onjnnçtos.

2." Os conlessores, advogados e facultativos a respeito d'a-

quelles çujo segredo Ihes tiver sido confiado no exerciciode suas funcções,

3." Os domesticos do agente, os seus aniigos, c os gue d'clle tiverem recebido beneficio.

(Cap. VI, secc. 3.', ~ t i l g o segundo e dltimbf.

Pretende-se 'neste artigo attenuar as dispgsições do artigo anterior, modificar o r i g ~ r d'el)ab n a sua applicação social com relação não só aos crimes c d e l i c t ~ s não consumwados e 6s contravenções, mas tambçm aQ$ copjuges, ascendentes, desceodentes o irmãos, aos confessores, adxogados e f+culwivos, e aQs domesticos, amigos o bemfeiiores,

, ,Mas éstas e x s e p ~ ~ e s , sendo a confirrna~ão da ro- gra estabdecidqi. PO artigo antecedenb e efipçiriçada nos n.OS i.", 2 . O , 3." 4." c 8,", eein quc ba eleqes ias rwlmentc consti~utivos de adhçrencia, porguç 11p factos positivos, expressos o detcrmindss , não sa podem considerar do mesmo mado relat.ivamen!e aos factos incrirninados nos n."".", GG e e.", factos in- determinados, cquivocos e negativos, porqiie sup- põem tanto 'ncstes, como nos outros casos uma regra, que, sendo nas primeiras hypothesas legítima porquo é justa e conveniente, se {orna nos segundos inconveniente e injusta c portanto illegítirna, uma rcgra inutil uriias vezes, outras vezes impossivel c sempre odiosa c repugnante, c até despotica e tyrnnnica.

Nso desconlicccmos as quarenta c quairo páginps

brilhantes de el.dqueneia e de e r n c ~ i ç á o , ~ q ~ s ~ b o n - neville, o incansavel campeão dos progressos penaes, consagra. em uma de suas preciosas obras,, a este a s sum~io , que está l i g d o a altas questoes de; pbilo- sophia de direito e consiiiue realmente um ponto grave e importante de organisncão social. Não nos convencemos porém, sen~imos dizel-o (6).

Denunciar as infracções, conhecendo-as; impe- dil-as, podendo-a fazer; e contribuir para a procura e captura dos infractores são, sem dúvida, elementos poderosos para a conservação da ordem pública, condições importantes para a manutenção do estado de direi to ; mas 'poderão cssas condições, esses elementos, que, sem dúvida, são da competenciado f6ro interno e objecto de obrigações moraes, ser arvora- das em obrigações juridicas e tornarem-se assim da competencia do foro externo? É incontestavelmente preferivel que as infracções se denunciem a qiie se desconheçam; que se impecam a clue se repri- mam, pois evitam-se assim dois males, o mal d'ellas e o mal das penas; q u e os infractores sejam ca- pturados c punidos a que campeiern aliivos no meio da sociedade e se confundam coni os cidadãos pres- tantes; nias elevar a tal altura a solidariedade social

(6j Bonneville, De l'alhélioration de 10 loi crimitttlfe, cap. V.

que cada individuo seja investido das fitdtçties de agente de polícia, sob pena de ficar sujeito ad rigoi das leis e á acção dos poderes publicas, é sahirda as+ phera da legalidade c entrar na da moralidade; i3 attraiessar um .abysnio para retrogradar seculm: Taes excessos concluzem logicamente ás mais larnea- taveis consequencia's.

Não se coinfundam, por Dous! a esphera'da Mo. ral, com a esphera do Direito; não aniqiiilemos esta, fundindo-o'naqtiella. Ha logar para ambos; ambss asi.legislações tém a sua csphera propria e pridati- va, onde vivem ia sua vida tarnbem propria e privh- tiva, sem necessidade de annexações, que ató no campo soicntifioo repugnam. A Moral com o seulca- racter positivo, o Direito com o seu caracter negs- tiro, aquella mandando fazer o bem, este ordenan- do a abstengão do mal n80 se com batem, alliam-se e lprosegueh: na sua missão harmonica e sympathi- &mente, não antinomica, nem repugnantemente. Náo comproinettnmos o Direito, usurpando paradle attrituições da competencia exclusiva da Moral;.não se destrua, conserve-se a custosa obra de separagão, em que têm'trabalhado operarios taes como Thoma- zio, Kant e Krause, conserve-se, não se destrua: precisamente'naquelle ramo da sciencia, em que ella é por ventura mais recommendavel e de mais trans- cendentes consequencias.

Çoricordes portanto no fim, discordâmos n0 m i o . Entende a Coinmissáo com Bonneville qúe .o meio é o Codigo Penal i julgâmos 114s que olnieiio,.áto d a - ramamento da educação e da instrucção, que incuta a. cada um o conbecirnento dos seus deveres e o per- suada a cumpril-os, independentemente de quaesquer considerações. É possivel, provarel até que estejamos em êrro; dizendo porém, com o devido respeito por tão graves aucioridades, o que peasâmos e sentimos, cumprimos um dever de f ranq~eea, que nos impbe a posição, em que, de oerto, muito desfavoravelmen- te nos colloc8mos, e de que nos não inhibem consi- deraçaes de berpevolencia para com táo distinctas criminalistas, qiie não precisam d'ella.

Mas nomeadamente e pariicularrncnk a respeito da deniíncia, uiii dos modos mais importantes do concurso civico, como diz Bonneville, póde dizer-se, e cumpre resolver a dúvida: como é quy, admitlin- do-se o depoitnenko das testemunlias, -se rcnuncja,á denúncia dos cidadãos, ou, rejeitando-se esta, se ti@ condemna aquelle? $0 que é iaiirnunliar? diz Bonneville. É revelar

a justica, ácbrca de uma infracção, o que se viu e o que s e sabe. O que é denunciar'? fi revelar á tiça, &cerca de uma infracção, o que se viu e o fw se sabe. Denuilciar e testirnunliar são portanto duas cousas absolutainiede identicas, thm o mesmo fim,

a mesma fórma, o mesmo resultado: a constestagão do crime. É o mesmo dever cumprido aqui espon- taneamente, alli provocadamente, unica differença. Ora, como póde, na mesma legislação, o mesmo dever ser ao mesmo tempo facultativo e forçado?

uma contradição, que nenhuma lei razoavel devia admittir. :,

Apesar do que diz Bonneville, parece-nos que ha realmente differença entre a denúncia e o testimunho. A denúncia é de iniciativa particular; o testimunho, não. 'Naquella é o individuo, que vae dar logar a que se proponha a acção, se intente a demanda, se instaure o processo; 'neste, já o processo está instaurado, a demanda intentada, a acção proposta. A denúncia e o testimunho t8m portanto a mesma fórma, como diz Bonneville; terão tambem o mesmo fim, mas não têm o mesmo principio; te- rão o mesqrio resultado, mas não têm a mesma origem. Esta observação justifica-nos e infirnia, sem dúvida, a argumentação de Bonneville.

Não é porém necessario que nós a infirmemos: elle mesmo se encarrega de o fazer. Bonneville ex- ceptua de táo penoso encargo os confessores. os advogados, os medicos e os parentes. Que nós admittamos estas excepções no testimunho, nós, que não o levâmos tão longe como o distincto escriptor, que, identificando-o com a denúncia e defendendo

esta ex lofo corde suo,ex totn anima sua, exaltaaquelle que n6s alias não combatemos, com egual energia, entende-se, assim como se entende a. admissão dh excepção relativa aos confessores, porque a lei civil, ou penal nao deve ir de encontro i lei religio- sa; mas que admi tta as oiitras quem faz da denún- cia, assim como do testimunho, um dever tão sagrado, uma obrigação tão imperiosa! Pois o interesse da sociedade, o interesse da prevenção e r& pressáo das infracç~es não'é superior ao da familia, não 6 superior a todo o interesse ihdividaal qualquer que elle seja e não sera mais deshonroso e condemnavel preferir este áquelle, cornpromet4ar o primeiro para salvar o segundo? Passe comtudo.

O sabio criminalista tambem exempta da vigilan. cia individual os crimes politicos, em que, ou pelas difficuldades da appreciação, ou pela susceptibili- dade nacional, admitte a náo-revelação, apesar de dizer que o Estado é a patria e, com Cicero, que a patria é a mãe comrnurn, o sanctuario das n o s w affeições, das nossas recordações, das nossas p r o s peridades, das nossas glorias, o que ha de mais caro no mundo, e de avançar que nunca é pdrmd- tido, serri. mime, calar as emprezas ou conspiragTies tramadas contra a sua segurança. E note-se que, sendo a denúncia dos crimes politicos um meio altamente e essencialmente preventivo, pois os crimes

politicos nZo 15 costume commetterem-se ás escondi- das, para que depois de commettidos precisem ser donunciados; e sendo elles menos graves n a sua origem, porque podem proceder de convicções sin- eeras e em todo o caso nunca revelam a perversidade dos crimes ordinarios, do que nos seus resultados, por isso que sempre causam graves pertur- bações e podem ir até comprometter a liberdade e a independencia nacional, é precisamente a respeito d'elles que se não incrimina a denúncia, que se pretende impor como uma obrigação restrictamente rigorosa e penalmente repressivel a respeito dos crimes ordinarios.

A Commisstio tambem não incrimina a revelação nos confessores, advogados c faciiltativos áckrca dos crirnm, ou delictos, cujo segredo lhes tiver sido con. fiado no exercicio das suas funcçoes; nem nos conjuges, ascendentes, descendentes e irmãos áchtca dos comrnettidos por seus conjuntos. Ainda vae mais longe : o s domesticos do agente, os seus amigos e os seus beneficiados tambem não podem ser considerados como adherentes, nem portanto punidos como taes, embora deixem de revelar os crimes, ou delictos commettidos pelo seu amo, amigo, ou bemfeitor. Os seus amigos, diz o Projecto. Que nação tão vaga! Que termo tão elastico ! Quem se não dirá amigo, mesrno.sem mentir, para se livrar

de tgo trabalhosos incommodos? Quem rejeitati o titulo de amizadie assim conferido, @anda não seja senãlo por g~atidgo? Boiineville mutilou a solidari& dade social defensiva, a Commissão destruiu-a! T$io cetto é que as grandes verdades triumpham das grandes intelligencias e das intencóes as mais i r i h

nocentes e generosas!

ARTIGO 6 a . O

A participacão principal ou secundaria de varios individuos 'numa ou mais infraccões envolve para todos, sendo cw- demnados por uma mesma sentenca, a obriga980 solidaria ao pagamento da mulcta (quando a lei a manda d i s t r i b ~ r por todos), das Custas e da reparacão civil.

(Cap. VI, secc. 4." artigo unico).

Parece dispor este artigo que 6 faoto da psrti~í. pação, principal, ou secundária em quantoao sujeito, simples, ou complexa cm quanto a a objecto, da differentes ihdividdos co~idemnados pels mesma sbnc tkhça impõe a todos elles em geral e a ca'ds-um B& pertieu!ar a obrigação de satisfazer as oustas 6 a repdtagâo civil $emptei e de pagar a muleta nu casb & a lei a mandar dhtribuir por todos, de iiitineira que, se um, ou mais se tornarem insolventes, o res- tante, ou os restantes fiquem sujeitos aos encargos proprios e alheios.

Se foi esta a ideia dos illustrados Redactores do

No caso de conjuração serão sempre considerados auctores: 1." Os chefes. 9." Os que antes, durante ou depois do facto tiverem co-

bperado ou participado por qualquer modo na sua execuyão, ou se tiverem mostrado promptos a cooperar, ou tiverem mantido os outros participantes na convic~ão de poderem contar com o seu auxílio ou assistencia.

unico. Ha conjuracão ou concerto quando dois ou mais individuos resolvem uma infraccão n'um interesse commum, e se obrigam pela promessa de iissistencia reciproca a executa-la conjuntamente.

(Cap. VI, secç. 5." arligo priiiieiro).

A palavra u auctores D é tomada no sentido lato, ou no sentido stricto da secção i."? Se o é no primeiro sentido, é mal empregada, pois, cspecialmerite'neste capítulo, dá logar a obscuridades e confusaes. Se o é no segundo sentido, o número 2." do artigo é absolutamente ininlelligivel, pois as expressõesapor qualquer modo, excluem toda a ideia de classificação e comprehendem indistinctamente auctores, cumplices e adherentes.

Alem d'isto, a parte do mesmo número, em que se diz ou se tiverem mostrado promptos a cooperar, implica uma tal ou qual contradicção com as dis- posições do art. 15." em que se mencionam, alias inutilmente, os actos não incriminaveis e porisso não puniveis anteriores aos preparatorios, i tenta-

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tiva e ao crimc frustrado, ou consiimmado e não é este, certamente, o caso doart. 1 7 . O : sel-0-11s o resto do número; ésla parte cl'elle, ou é inutil, ou importa uma injustiça e em qualquer das hypotheses deve ser supprimida.

Tambem não póde passar sem reparo a palavra a resolvem P e porisso a ideia de a resoluçáo n na de- finição de conjuração do § unico, condemnavel tambem e ainda mais pelas anteriores considerações, não se Itie addicionando a circumstancia de reciproca manifestação, pois podiam as resoluções ínti- mas encontrar-se fortuitamente 'num interesse com- miim, esclarecimento, que ligaria entre si e harmo- iiisaria uma com a outra a primeira e a segunda parte da definição, que ainda assini não satisfaria cabalmente, pois não comprehenderia,como nãocom- prehende, todo o definido. No número 2." falla-se do facto e essa ideia não apparece na definição de con- juração, quando effectivamente não ha s6 a conjju- ração-resolução, mas tambem a conjuração-facto, a conjuração projectada e a conjuração realisada, e se tima e outra são puniveis, ésta ainda mais do que aquclla, uma e outra devem ser incluidas n a defi- nição legal de conjuração para se Ihes applicarem os respectivos e competentes cffeitos penaes, pois sease- gunda não póde existir sem n primeira, a primeira póde existir sem a segunda.

Um reparo ainda se offerece, puramente gramma- tical, que é a falta da palavra - commelter - ou outra analoga adiante da palavra are solvem.^

Reunindo as precedentes observações e approveitando os elementos do Projecto, mesmo sem lhes dar uma nova forma, a verdadeira forma das defi- nições, que é a do § unico do artigo seguinte, di- riamos :-Ha conjuração quando dois ou mais individuos commettem uma infracção 'num interesse commum, ou resolvem entre si commettel-a, obri- gando-se pela promessa de assistencia reciproca a executal-a conjuiictamente -.

ARTIGO 5 5 . O

No caso de bando ou quadrilha, não será cada um dos participantes considerado auctor de todas as infraccões commettidas pelo bando ou quadrilha, mas sO das que tiverem sido com clle concertadas, ou em que tiver cooperado ou participado por qualquer forma. antes, durante ou depois da execução, ou a consummação das quaes tiver manifestado vontade de cooperar pela sua presença no montento da execuc,áo.

5 unico. É bando ou quadrilha o concerto forniado para a execiisão de infraccões, determinadas quanto ao genero ou especie, mas ainda indeterminadas em si ou n5o individiia- lisadas.

(Cap. VI, secc. 8." artigo segundo e último).

São applicnveis ,i palavra a auctor P d'este artigo as observações feitas a respeito da palavra ~auc tores n

do artigo anterior; e i ambigua expressão (ou á consummação dos quaes tiver manifestado vontade de cooperar pela sua presença no momento da exe- c u ç ã o ~ as consideraçoes expostas a proposito da ex- pressão aou se liverem mostrado promptos a coope- r a r ~ empregada no artigo antecedente. Procedem egualmente em parte as suscitadas pelo Ej unico d'a- quelle relativamente ao 5 unico d'este. Se se pretende incriminar e punir a ideia resolvida e o facto practicado, deve accrescentar-se á palavra a execução P as seguintes-ou a execução- seguindo-se depois a de infracções, e t c ~ . Alem d'isso, comparada ésta defini- ção com a do artigo antecedente, ve-se que se define impropriamente o bando o11 quadrilha pelo termo empregado como synonimo na definição de conjuração. Diz-se no art. 54." : u Ha conjuração ou concertom; diz-se 'neste: ~ l ? bando ou quadrilha o concerto). Podia dizer-se - o accdrdo- e podia tambem suppri- mir-se, como fizemos na definição de conjuração, a expressão a ou concerto B , que não faz alli nada.

ARWIQO 68."

As circumstancias que aggravam ou attenuam a criminalidade são classificadas em trez categorias:

1 .' Em relacão ao estado pessoal do agente. 2.' Ao alarma que o facto produz na sociedade. 3." Ao damno resultante do facto. As priirieiras teem unia intensidade superior ris segundas,

e estas ás terceiras. A intensidade é representada por valo- res, sendo a das primeiras igual a 3, a das segundas a 9 ,

e a das terceiras a 1, salvo disposição em contrario. § iinico. A serie das circumstancias aggravantes 6 expres-

samente taxativa, a das attenuantes so enunciativa. Quaes- quer outras circumstancias designadas na parte especial, e bem assim as attenuantes, não especificadas na lei, serão apreciadas segundo o valor.correspondente á respectiva ca- tegoria a que por sua natureza devaiii pertencer.

(Cap. VII, artigo primeiro).

Não passe desapercebido o espirito de brandura do primeiro periodo do 5 unico do presente arligo, que é mais um refdrço á these, que procurámos sustentar nas observações ao art. 9 . O Não obstante, talvez, mesmo sem renegar ésta, se pudessequestionar a qualidade taxativa das circumstancias aggravantes.

O que é porem aoiarel é que, n ã o devêndo a parte particular de um Codigo ser senão a expressão fiel e a applicaçgo rigorosa dos principios estabelecidos e das doutrinas consignadas na parte geral e propriamente philosophica e dizendo aqui o Proje-. cto muito expressa e positivamente que as circumstancias designadas na seguinte secção são taxativas e não exemplificalivas, isto 6 , que so essas c nao

outras serão consideradas circumstancias apgravan- tes, seja elle o proprio que se encarrega de quebrar o seu rigor taxativo, dizendo logo seguidamente a quaesquer outras circumstancias designadas na parte especial, etc. B , o que evidentemente se refere tanto ás aggravantes, como ás attenuantes.

Se a serie das aggravarites é rigorosamente taxativa na parte geral, como deixa de o ser na parte especial? E se 'nesta se admittem e reconhecem outras circumstancias aggravantes, alem das mencionadas'naqiiella, para quc se diz aqui que a serie d'ellas éexpressamente tasativa? Pedia aclareza que, ou se mencionassem aqui todas, querendo fazer ésta declaração, ou se subordiriasscm á mesma regra do enunciação ou exemplificação das attenuantes, pre- tendendo-se Icgalisar e sanccioiiar, alem d'estas, outras, embora se limitasse com relação ás aggravantes ao quadro legal da parte geral e da parte especial essa regra, que com relação ás attenuantes tem mais rititude e comprehende mesmo as circumstancias extra-legaes.

Neni infirrna a observação a disposição do art. 63.", que é relativamerito ás aggravantes parallela 8 que se encontra no número 1 . O do art. 68.O relativaménte ás attenuantes, uma e outra fóra aa palavra aseriev empregada no primeiro periodo do paragrayho, sob pena de se tornar inintelligivel a primeira parte do

segundo periodo, uma e outra estranhas áqaelle primeiro periodo pelas proprias indicaçaes do periodo segundo, de que ellas 1-180 são senão uma reproduc- ção parcial e que parece contradizer a disposição immediatamente anierior.

A Commissão parece ter querido admittir das circumstancias aggkavantes só as mencionadas na parte gcral e na especial; e das attenuantes não só essas, mas outras quacsquer, quc por ventura se offereçam. O que é certo porém é que as respectivas disposiçties não cstão suficientemente claras.

ABTIQO 6 8 . O

São mais circumstancias aggravantes: As especiaes que a lei considera como aggravantes de cer-

tas infraccões, e que vão com ellas especificadas na parte especial do codigo.

(Cal). VII, secc,. I.", artigo sexto).

Vidu obscrva~ões ao art. 5 6 . O

ABTIQO 6 S . O

São mais circumslancia~ attenuanies: 1 .O As especiaes que a lei considera como attenuantesde

certas infrac~ões, e vão especificadas com estas na parte especial do codigo.

9." As que cxclncm a criminalidade, Saltatido4hes algum

dos elementos para isso necessarios, e exigidos no capitulo seguinte.

(Cap. VII, secç. 2.', artigo quarto c último).

Vide observações ao art. 56.O

ARTIGO Q 0 . O

Não teni imputabilidade por falta de completa intelligencia: 1." 0 s individuos que em resultado de qualquer affecção

mental, congenita ou adquirida, estiverem completamente privados do livre exercicio de suas faculdades intellectuaes, no momento de commetter a infracção.

2." 0 s individuos que por outro qualquer motivo estiverem completamente privados do livre exercicio de suas faculdades intellectuaes, no momenlo de commetter a infrac- cão, salvo se voluntariamente se collocarem 'nesse estado para a practicar.

3." Os menores de dez annos. 4." Os maiores de dez e menores de quatorze annos,

salvo provando-se que obraram com discernimento. 5." Os surdos-mudos de nascimento que não tiverem re-

cebido educacão ncm instrucção, salvo provando-se que obraram com discernimento.

(Cap. VII1,'artigo segundo).

Pelas disposições do nosso Codigo Penal, art. 23.", n." 2." em harmonia com a lei ingleza, não são considerados criminosos, por falta de intelligencia e liberdade, os menores de septe annos. Pelas disposiçbes do Projecto de Codigo Penal, art. 7 0 . O , n.O 3 . O , em

conformidade com o codigo bespanhol: não tem imputabilidade, por falta de completa intelligencia, os menores de dez annos.

É tal a variedade, que, em assumpto alias tão mo- mentoso, se encontra nas legislações penaes modernas que é summamente difficil, se não completamente impossivel fixar epochas e periodos, que possam ser considerados como regras geralmente recebidas. Se- guindo urnas as tradições da antiga jurisprudencia europeia, influenciadas outras pelas prescripções do direito francez moderno, affastando-se outras emfim d'este e d'aquella para seguirem as indicações das variadas theorias penaes, póde dizer-se quasi com exactidão e veracidade que são tantas as sentenças quantos os codigos.

Remontando porém á antiguidade romana e in- vestigando os elemeritos, que mais ou menos actua- ram'nesse monumento, que se deu o nome de razão escripta, eqcontra-se uma opinião professa- da pelos philosophos e medicos da antiguidade e modernamente reproduzida em uma obra célebre de um homem illustre (7), o qual proclamava o periodo de septe annos como um periodo importan'te pela

(7) Cnbanis, Rapporls du physique et du moral de l'hom- me; 4." memoire: Infltcence de l'dge sur les idées et sur les affeetions morales, $8 6 , 7 e 8 .

influencia, que exerce sobre a organisação physica e moral do homem.

Debaixo das inspirações da antiga jurisprodencia europeia, que tinha adulterado, sem comtudo al- t e m os periodos, a theoria romana, o antigo direito francez tinha consagrado o princípio da completa exempção da acção da lei penal de todos os individuos, que não tivessem septe annos de edade cotnple- tos. 'Nesta parte preferimos esta theoria a todas as outras e por tanto á do Projecto, assim como, em quanto aos outros periodos, considerâmos a do Projecto superior a todas as outras.

~ e i x e m o s fallar um criminalista tão profundo como erudito romanista, cuja theoria s6bre a fixação das epochas e dos periodos da imputabilidade e da culpabilidade, consagrando em toda a sua plenitude a divisão septennial, só differe em quanto ao primeiro praso da theoria da Commissão:

#Se procurâmos, diz elle, a solução mais propria para ser elevada á cathegoria de regra geral europeia, entendemos que o alvitre preferivel a todos os d- vitres sería iadoptar os periodos physiologicos do dcsinv~lvimento septennial, do seguinte modo: - 1 . O desde o nascimento até á edade de septeannos completos, nâo-imputabilidade certa ;-2.' desde os septe annos completos até aos quatorze, imputabi-

lidade incerta, questgo a resolver; no caso affirmativo, culpabilidade attenuada;-3." dos quatorze annos completosaté aos vinte e um, imputabilidade ter-

ta, culpabilidade mais elevada do que no segundo e menos do que no quarto periodo ;-4.' dos vinte e um em diante, culpabilidade plena e portanto ap- plicação ordinaria das penalidades n .

(Este systema, diz elle ainda, teria a vantagem de proceder por meio de periodosregulares da mesma cifra, o que, pelo que toca á simplicidade, equivale quasi a n8o ter senão uma; de estar em harmonia com os dados subministrados pela sciencia physio- logica nas suas mais antigas tradições, confirma- das por alguns auctores modernos; de constituir emfim um lermo mhdio entre as variadas cifras adoptadas nos differentes codigos e de comprehen- der até as mais commummente abraçadas~ (8).

Seja-nos lícito accrescentar a tão concisa como substanciosa exposiçáo do bencmerito professor que ésta iheoria, que fixa a edade dos septe annos para co- mttço da imputabilidade, até esta em harmonia com o elemento religioso. Não ha, é verdade, preceito divino, nem ecclesiastico que declare que os infantes até aos septe annos não têm imputação e que estatúa que ésta só deve admittirbsle quando termine este p-

(8) Ortolan, ~lenients de Droit Pénal, n . O 981.

riodo: a Egreja, com o seu Divino Fundador, attende mais á malicia, do que á edade. Mas, apesar d'isso, o preceito da confissão e o da audição da missa s6 co- meça aos septe annos, prova evidente de que a Egreja reconhece 'nesta edade uma phase do desinvolvimento psyctiologico do homem.

Similhantamente o Direito Natural não fixa, nem póde fixar, um limite comnium da não-imputabilidade e da imputabilidade. Mas o Direito Social, não podendodeixardeo fazer,por obvias einnumerascon- siderações, deve procurar approximar-se o mais pos- s iwl da certeza e da verdade. Parece-nos que está mais'neste caso o periodo de septe annos, do que o de nove e julgAmos tanto mais preferivel o primeiro ao segundo periodo que nada obsta a que, n.ão se provando discernirnento suficiente, o maior de septe e menor de quatorze seja, como o menor de septe, exempto de toda a responsabilidade e portanto de toda a penalidade.

Ainda menos concebemos a razão, por certo pon- derosa, que levou a Commissão a rejeitar a epocha dos septe annos, considerando que para a fixação das oulras adoptou a divisão septennial-quatdrze e vinte e um-. Alterando-se a primeira, que é a base das outras, parece que tambem éstas deviam ser alteradas, assim como, conservando-se éstas, parece que tambem se devia conservar a primeira.

ABWIG0 í S R o

A responsabilidade penal e exclusivamente pessoal, e não se estende além dos criminosos.

(Cap. IX, artigo segundo).

Este artigo não é mais do que a repetição, por outras palavras, do que se acha disposto na segunda parte do art. 26.", onde se diz: t a responsabilidade de qualquer infracção é individual) ; e portanto, como inutil, póde ser eliminado.

PARTE SEGUNIIA DA PENALIDADE

Pena é o soffrimento, privacão ou restricção prescripta ou auctorisada pela lei penal contra o agente, em rasão do mal moral e material causado.pela infracção, como reparação do primeiro, e como repressão e prevenção de ambos.

5 iinico. A reparasão do segundo é objecto dá responsa- bilidadé civil.

(Cap. I , secc. I.', artigo primeiro).

Definiu-se no art. 12." o crime ou delicto e no art. 13." a contravenção; define-se 'neste a pena. Se a definição do primeiro d'aquelles artigos pec- cava pelas razões expostas no logar competente, a d'este tambem não nos parece absolutamente axem- pta de defeitos.

Alem de excessivamente verbosa, não dá uma

ideia clara tla natureza da pena, nem do fim, que ella tem, ou deve ter em, vista. r É o soffrimento D ,

diz o Projecto, mas soffrimento de que genero, ou de que especie? Moral, ou physico, espiritual, ou material? De um so, ou de ambos estes caracteres? Privação de que? Restricção de que? A definição é generica, C verdade, mas, como estti, nao satisfaz cabalmente A primeira partc cla inscripção tla secção e se as definições, para sereni entendidas, precisam ser confrori tadas com os artigos propriamente dis- positivos,'onde a sua utilidade, onde o seu funda-. mento? Mas o que falta por um lado abunda por ouiro. C Privação ou rcstricçáo, prescripta ou auctorisada, : para que o emprêgo dc synonimos, a repe- tição da mesma ideia? Pois todo o soffrimento não é sempre a privação de um beln? E privação ou res- tricção, e prescripta ou auctorizada não S ~ O uma e a mesma cousa? Quc a cada idcia corresponda uma expressão, mas expressão que a designe claramente, é quanto basta e assirn se allia a clareza com a concisão, essas duas qualidades appreciabilissimas de toda a lei, aqui um pouco sacrificadas.

Ainda ha mais e isto é mais grave. Não ha crime, ou delicto sem tres especies de

males: o mal moral do individuo agente ou infractor; o ma2 moral geral da sociedade; e o mal mo- rul pariicular, oii material d'ésta, ou de terceiro.

- 47 - O primeiro é a causa, o segundo e o terceiro são os effeitos, dos quaes este primeiro, aquelle último; este proximo, aquelle remoto; este irnmediato, aquelle apenas mediato, ou antes, este constitue propria- meiite o crime, ou delicto, objectivamente considerado;aquelle não é mais do que um resultado d'este. O primeiro, relativo ao agente ou infractor, revela a iw- putabilidade, elemento abstracto, e a ct~lpabilidade, elemento concreto, sem as quaes não hainfractor, nem infracção portanto. O segundo; relativo a sociedade, constitue propriainente o estado anorma1,incommodo em si e perigoso pelas suas consequencias, a que em . linguagem propriamente scientifica e rigorosamente tecbnica se dá o nome de alarma social; a terceiro finalmente, relativo ao paciente, individuo, ou sociedade, é a aggressão, violação, infracção ou trans- gressão da lei, que o vae attacar nos seus direitos, o a nos seus interesses moraes ou materiaos, objectos d'elles, cuja salvaguarda seja da com petencia do Direito Penal e constitua, por isso, no mais lato sentido, o objecto do Codigo Penal.

Éstas verdades, quo a natureza geral da criniina- lidade indica, a natureza particular de qualquer crime, ou delicto demonstra c o seiiso commum, a opi- nião geral, a razão universal e a consciencia intima reconhecem, não são, nem podiam ser desconhe- cidas, ou contrariadas pelos doutos Redactores do

Projecto, que, pelo contrkrio, Ihes prestam a devida homenagem não só nos logares competentes, mas, pode dizer-se, em cada página dos seus escriptos.

Mas a pena, sendo o bem; ou o mal (9) destinado a restabelecer o estado normal e a garantir o dominio do Direito, deve dirigir-se simultaneamente a todos os elementos constitutivos do crime, ou delicto e a todos os seus consectarios, que, dentro da esphera da sua competencia e da orbita das suas atlribui- çaes, lhe incumba refiarar, ou reprimir e prevenir para que os mesmos, ou outros factos, condemnaveis tambem, não sejam practicados pelo mesmo, ou por outros individuos; deve, em duas palavras, ter em vista a correcção moral e, como consequencia, a intimidação racional, que é a solução, que a Com- missão, de cuja doutrina não pretendo affastar-me, dá ao segundo dos tres problemas fundamentaes do Direito de punir (10). Assim se corrige o individuo, se reprimem os outros, se desaggrava e tranquil- lisa a sociedade e se realisa, quanto penarmente é possivel, a reparação, que é tambem objecto e, de certo modo considerada, objecto exclusivo da responsabilidade csivil.

Diz comtudo o artigo tem razão do mal moral e

(9) Vide no fim a nota B. (10) Yide Relatorio, Cap. I V .

material causado pela infracção D e, embora o Rela- torio assevere que este artigo 6 o resumo das i d e i ~ s da Commissão sbbre a natureza da pena, não o par rece e náo o é pelo menos ostensivameiite. Fala o Projecto do mal moral causado pela infracção e 9 Relatorio do mal riioral causado pelo agente a si proprio: mas que mal moral é este? Pois o mal moral realisado no estado intencional ou culposo, cons- ciente e livre do agente C efleito, ou é causa, é pro- duçto, ou é fonie, é resultado, ou é origetri, é coe-

e sequencia, ou é principio? k o crime, ou o delicte, que produz o mal moral no individuo, que o pra- ctíca, ou é antes o mal moral do individuo, obrando com iiitelligencia e liberdade e com intenção, ou culpa, que produz o delicto, ou o criine? É ésta evidentemente e incontestavelmente a hypotliesc, que se realisa, e não aquella. Dizer o contrário é afirmar que o mal moral, de que tract&nios, realmente causa. do crime, ou delicto, é o effeito d'este e que este, realmente effeito d'aquelle, é a sua causa; I! affirmar que póde liarer c ba crime, ou delicto sem mal moral no individrio, que o commeite, porisso que este é causado por acluelle e não apparece senão depois d'elle; é atlirmar em fim que lia, ou póde lia- ver delicto, ou crime sem o concurso da intelligencia, da liberdade c da iiitcnçao, ou tla culpa, isto é, que púde haver e lia crinir, ou delicto sem os ele-

mentos subjcclivos cssenciacs d'clle; oh, @c :lia,$

ou póde haver crime, sem crime, que ha, õh pcid4 haver delicto, sem delictb.

Não sera isto o que a Commissão quiz di#et, 'tnas é isto effeeiivamente o qiie se diz no Projecto c o que sc confirma e patehtcia no Rclatorio. A expres- são mal morala emprcgadn no artigo refere-se, quan- d o muito, ao alarma social e aos interesses moraes SOL

ciaes, ou indivikluaes, directa c, immediataineiite a[- lacados, mas de modo nenhum ao estado anormal B'o ~ci.imin~oso, ou dclinqnenle, estado verdadieita- meiite causador c provocador do criwe: ori' #do 'delicto e náo produzido ou causado por este, ou por aquelle: e d'este modo a correcção moral, qoe a Commissão assigna como fim ás penas, que ella.tão cuidadosamente attende e tão amplamente desin- volve na ilustrada adopção das instituições penaes modernas e h qual ella subordina a intimidação racional, que não considera senão como uma coii'sequencia d'ella, é por ella mesma sacrificada no primeiro artigo da parte do Projecto consagrada ti theoria geral da penalidade, 'naquelle, em que ella procura definir 'a natureza e o fim da penh e que ella tem como a expressáo concisa e a saflcCão legal dos principias, @e profess'a sbbre a materi'a.

Taes são as donsequencias, a que conduz a de- feituosa redacçzo do artigo: e que são dh 'Cdtnmis-

são as palavras, que lhe attribuimos, é innegavel: para o verificar basta consultar os seus trabalhos; e que é este, sob pena de estarem baralliadss todas as regras da gralmmatica e todos os preceitos da 10- gica, esses dois primeiros e poderosos elementos da interpretação, que é cste o sentido unico, que se b e s póde attribuir, é tambem innegavel: para egualmente 10 verificar basta combinar ésta parte do Projecto com o logar corrcspo~idcnte do Relatocio. Diz o Projecto a mal moral causado pela infrac~ão 8 ;

diz o Relatorio nmal moral causado pelo agente a si p ropr io~ (11); em última anályse: mal moral causado pelo agente a si proprio por meio da in- Iracçzo. É isto precisainenie o que s e nos antolba ioconuebivel. ( .

O resto do artigo participa do de'feito capital d'aquelle seu membro:'nesta parte, como na outra, a correcção moral, o primeiro e o principal fim das penas, segundo a theoria da Cpmmiss%o, é absolutamente excluida; s e alli a preversidade d o individuo não entra como ,razáo ou n l ~ t i v p , d ~ imposição da pena, tarnbem a correoçáo aqui náo 6 con- templada conio ol~jecio d'ella, como um dos fins, a que ella se dirija, nem principal, nem scciinclaria- mente.

(1 1 j Vide Relatorio, cap. XI.1. .

Ainda um reparo oflerece este artigo: diz elle respeito á cxpressão a lei pen.al, B que 'ne,lle se emprega e que é uma ceiisura ticita á falia dc egual esclarecimento na definição decrimco~delictodo ar[. 1 2 . O , onde se diz simplesmeille alei,. Se isto bastava, para que se diz alei penal) rio presente artigo? E se a expresszo (lei penal) é riecessaria na defini- ção de pena, como deixa de o ser na definição de crime ou deliclo? Entendemos que se deve egualmente introduzir'nesta (12).

ARTIGO 81.'

Nao são consideradas penas: 1 . O A dclencáo dos processados (salvo sendo levada eni

conta para o cumprimento da pena), a siispensão dos funccionarios piiblicos pela auctoridade competente nb liso de suiis altribuicões, nem as multas ou outras correcções, applicadas pelos superiores a seus subordinados, no uso de ju- risdicção disciplinar.

2.' A modificacão do exercicio de algum dos direitos ci- \is, e as condemnac0es relativas a interesses particulares, que sendo apenas objecto de acção civil, são estabelecidas na lei civil ou nos contractos pela pratica ou oiiiissão de cerlos factos.

3." O termo de bem viver, ou seja mandado assignar pelo juiz, a requerimento do ministerio público ou de particular, c coni previa justificacão de causa, como meio ~ireventivo,

(12) Vicie no fim a tioia C.

e sob pena de desobediencia, ao suspeito de querer prati- car alguma infracção, ou seja substituição da pena no caso do artigo 118."

6." A admoestaç80, qbe o juiz pode substituir a applica- cão da pena no caso do artigo 119."

(C. I, secc. 1 .', artigo segundo e último).

No art. 1 5 . O menciona o Projecto os actos, que não devem ser considerados como infracçaes; 'neste enumera os castigos, que não devern ser considerados como penalidades.

Procedem em geral ácêrca d'este as observações emittidas a respeito d'aquelle. Não sendo estas differentes punições mencionadas como peiias no jogar conipetente do Projecto, no lognr, em que se enu- meram as penas por elle admitidas, é claro que n%o podem ser consideradas como taes e que lties náo

podem portanto ser applicados os effeitos penaes. E pelo que toca á excepção relativa á detençiio dos processados tambem é inutil em vista da posterior disposiçáo do art. 144.O Vide observações a este artigo.

ARTIGO 8 2 . O

As penas são aceommodadas a natureza das diversas es- pccies de infrac~ões, e divididas por i s ~ o em irez classes:

1 ." Penas dos criiiies. 2.' l'eiias doe delictos.

3 ." Penas das conlravenyões. g unico. No C R S O porCm de infraccões, qualquer que seja

a sua cspccic, coiiinicttidas com disccrniniento por menorm de dezescis annoe, a pena é scmpre a cerrdeção em estahe- leciiiien to corrcct ioiial especial.

(C. I , ser!:. 4.', artigo unico). r

Vide nbscrv,iqões ao àrt. 1 2 . O O presente artigo, em harhonia, sem dúvida,

com as ideias emitlidas no Relatorio, não o está com as que ficaram consignadas no citado artigo do Pro- jecto.

Se a31i se n'to fez distincsao entre crime $ delicto, porissd quk se definiram, náo separadamente, como as contravenções, iiias promiscuamente, con- sidcraodo-os portanto uma e a rnesma cousa, corno é que em relação 5s penalidades se consideram aqui como infi-acçfics differcntes? E se effectivamente o s30, conlo inc~ilca'nesle logar o Projecto e sustenta o Rclatorio, porclue i! que no logur competente se não tlefiiiirtiri~ clifferentcmente e separadamente? Nem ri isso obsiavarii os caracteres commnns, os pontos dc analogia, dc similhança e mesmo de iden- tidade, que existem enlre o crime e o dclicto, assim como 1150 ol)staram os que, com quanto em muito menor cscaln, c111 diminiilissimo grau, existem e n ~ trc clles c as contravenções. Se elles são cm tEeo-

ria eansicicrados diffqrèntes, se o são emquanlp ás perialidades, tambem o deviam ser emquanto ás de- finições (13).

Por co~sequencia, ou aquelle artigo é a condc- mnaçáo d'este, ou este é acondemnação d'aquelle: ou, nso havendo mais do que duas especies de infracç~cs, lambem nao deveni haver mais do que duas classes de pcntis; ou, liavendo tres classes de penas, devem tornar-se salientes as tres especies de infracgões.

Estabelece-se no § unico d'este artigo a correcção especial para os menores de dezeseis aniios, que commetterem qualquer infracçiio com pleno conhecimen- to de causa: são éstas duas circumstancias do praso da menoridade e da condiçáo do discernimeiito, que pão podem passar sem reparo. Vide observações ao a ~ t . 70.O Em primeiro logar, não se entende bem a dispo-

siçiio do paragraplio corn relação ao praso. Qiie sc estabelecesse urn praso para a appjicação

da correcçso especial, que'nelle se aclia adoptada corn grande louvor da sciencia, muito proveito da sociedade c illustrado conliecimento da natureza psy- diologicri do hoinern, era uma providencia instantemente reclamada pela pliilosophia e exuberantenien- te auctorisada pela esperiencia: mas não bastava

(13) Vide no liiii a nota D.

estabelecer o princípio, era necessario fonnulalro em regra relativamente á edade do individuo e aqui parece ter falliado (i boa doutrina e soffrido quebra a propria theoria da Commissáo a respeito dos graus da crimioalidade subjeciiva.

Pondo de parte a primeira epocha, já impugnada e que r180 vem para o caso, fixou ella a segunda aos quatorze annos e a terccira aos vinte e iim. Ora se aquella era muito curta para a ella se limitar e ésta muito longa para a ella se estender a applicação dos estnbeleciiiientos especiaes de correcção, parecia razoavel que se lescolhesse 'neste terceiro periodo de impiitabilidado certa e de culpabilidade áttcnuada um praso, n3o mais ~ ~ r o x i m o dos quatorze annos, ou dos vinle e um, nins egualinente distante de uma e outra edadc: esse termo seria fixado, não aos dezeseis annos, como faz o Projecto, mas aos dezescte e meio, aos quaes se poderia accrescentar mais meio anno para completar os dezoito, harmoriisando assim, de certo modo, a lei peiial com a lei civil, que perniitte, embora so ás mulheres, a emancipação aos dezoito annos.

Em'segundo logar, tambetn se não comprehendc Lem a disposiq~o do paragrapho relativamente ao discernimento.

Fala o paragraplio do caso de infracçóes commet~idas com discernimento por menores de deze-

seis annos. ,Mas ésta disposição perfeitamente intelligivel para com os menores de quartorze annos, a respeito dos quaes ha a presumpção do não-discernimento, mas presumpqão, cloe cede á verdade, que é mister provar, não é egualrnente intelligivel para com os maiores de quatorze e menores de dezeseis annos, incluidos ja no periodo, em que ha, não pre- sumpção de não-discernimento, mas, pelo contrá- rio, supposição dc completo disccrnimento, de perfeita imputabilidade c de culpabilidade como no ú1- timo, dos vinte e um em diante, com a unica diffe- rença de que 'neste é, como diz a Commissão, plena e completa e'naquelle menos elevada, alguma cousa attenuada apenas.

O maior de quaiorze annos e menor de dezeseis segundo o Projecto, ou de dezoito, seguiido a sub- stituição proposta, bem como qualquer individuo até á edade de vinle e um annos e dos vinte e um annos para cima, póde, certamente, commetter qualquer infracção sem discernimenlo; mas aqui não se tracta das causas accidentnes e extraordinarias, quc podem influir nos elementos subjectivos da criminalidadc e porianto nas condições sine qua non da penalidade: tracla-se da causa geral, commum, natural, que constitue uma phase da vida do homem; tracla-se de um elemento, que, iridependen- temente de quacsqucr irifluencias internas ou exter-

nas, se observa sempre. e em: t u d ~ os homens, salvas pequenas variantes, que a Jurispriidencia, se, va forçada a desprezar para poder estabelecer regras oertas e geraes; tracta-se em fim das epochas, tran, siçóes de edado, e dos periodos, espaços de tempo, que entre elles se çncerram, em que o individua se considera ja sem irnputabilidade, ja sem presurn* pção de imputabilidade, ja finalmente com imputabilidade o com culpabilidade menos ou mais plena, m'enos ou mais completa, menos ou mais perfeita, menos ou niais elevada. E é evidente que se nos dois ultimos se suppóe, se presume sempre a impu- talilidade do individuo, em conscquencia do seu desinvolvimento, e so se deixa de fazer obra por ella quando ss prova evidentemenie a sua não-exislencia, é, pelo menos, i n u t i l 'nesta parte a dispo. siçao do pairagraplio, que se devia limitar a declarar que-seràio punidos com a correcção em esta- beleciniento cprreecional especial quaesquer infrac- qões commettidas por menorcs de quatorze anoos com discernipenlo, ou por maiores de quatorze e menores de dezoito annos- ou unicamente, sup- posta sempre a admissao da substiluic,ão prGposia, -por nienores de dezoito annos-, pois não podia haver dúvida sbbre niio-applicação da corrccção, provando-se que o menor dc quatorzc annos tinha obrado sem discernimento.

AB'FIQO S 3 . O

As penas dos crimes são as seguintes: Morte:

1 .' classe 1 .' c l m a

(Cap. I, secç. 3." artigo primeiro).

Em desharmonia com as disposições do art. 12.9, mas em harmonia com as ideias emittidas e deferi* didas no Relatorio e com a classificação dos anteriores artigo e secção, mcupa-se o Projecto 'nesta das penas dos crimes, na seguinte das penas dos deli- otos e na immediata dag penas das contravenções e bem assim 'da kua classificação especial e da ma duração determinada (14).

Na escala penal a primeira, que se offereçe, é a pena de morte e é ésta a primeira, que se ericoti- tra sanccionada no presente artigo.

Não pense a Commissão que nos vamos espraiar em amplas consideraçZies para provar a injustiça, a iniquidade, a illegitimidade da pena de morte; não espere que nos vamos entregar ás commodas excla- maç6es de : crime j uridico ! assasi nato legal l espectaculo de sangue! elemento feroz das sociedades velhas! vergon tia eterna das sociedades novas l resto odioso da antiga barbarie! anomalia nefanda da. ci-

(34) Vide no fim a Nota E.

vilisação moderna! ou... não sabemos que outros logares communs, que nada provam senão a pouca confiança, que os impugnadores da pena de morte depositam na these, que pretendem sustentar.

Vacillando por algum lernpo, por muito tempo s6- bre a opinião a seguir em tão grave assumpto, em questão tão importante, o que não deve admirar,, tendo em vista a fraqueza da nossa intellige~fcia a f6rça e o número dos argumentos e o número e o pêso das auctoridades, que sustentam encarniçada lucta em dois campas diametralmente oppostos, as nossas ideias fixaram-se etrifim, e cremos que para sempre, pronunciando-sc pela legitimidade da pena de morte, pela mais íntima convicção sòbre s jus. tiça do direito social de puriir de morte, que, ex- l~licado pela philosophia, auctorisado pela historia e deinonstrado por inriumeras e incontestaveis anslo- gias, considerArnos como logicamente emanado do direito geral de punir e portanto como uma consequencia legitima d'este elemento essencial de toda a soberania, assim como ésta o e da sociedade, assim como ésia o é do homem.

Tão longe estamos pois de impugnar por este lado a doutrina do Projecto que ate exultâmos e muilo por termos mais tão poderoso argumento de aucloridade a favor da opináo, que seguimos.

Mas a questão da. pena de morie não é simples,

é complexa; encerra duas questóes intimamente ligadas, mas realmente distinctas: umaabsoluta, outra relativa, uma abstracta, outra concreta, a questão da legitimidade e a qucstáo da sua necessidade, ou da conveniencia da sua apl~licação. Perfeitamente de accbrdo com a Commissão pelo que toca á primeira, divergimois comtudo pelo que respeita á segunda.

Se a. sociedade, investida do direito de punir, póde legitimamente usar d'esse direito até ao pontob de pbr um termo á vida do individuo, que obstina- damente se oppbe á prosecução e á consecução do seu fim, a utilidade d7esse direito, a conveniencia do seu exercicio cessa quando a sociedade p6de colbêr o mesmo fructo ou obter o mesmo resultado, a ma- nutenção do estado de direito e o desempenho pacifico da sua missão, sem sacrificar a vida de um de seus membros, antes conservando-o inoffensivo no seu seio, ou por 1150 querer, ou por não p d r fazer mal, que são as duas fontes de todo o malefi- cio, estancada uma das quaes, não corre a outra.

Este progresso é digno, sem dúvida, da-civilisa- ção moderna e osyslema penitenciario meio seguro de o realisar sem perigo, especialmente quando fun- dado em tão d i d a s bases como aquellas, em que a Commissão o estabeleceu e quando secundado pelas preciosas instituições anteriores e posteriores,

prewmtivas e repressivas, antecedentes c com ple- montares, que a Commissão tão sabiamente ado- pton e desinvolveu com tanta prevideaeia como il- Bnstragão.

É a prisão penitenciaria a pena por exeellencia, pena destinada talvez u m dia ri figurar ella ss nos csdigos das nações civilisadas, onde reprcsenta ija o primeiro papel e occupa o logar mais importanqe, uma penalidade iricontestavelmente idonea para sub- s t i b i r a pena de morte, cujas boas qualidades ~pos- sm, sem conter aqliellas, que dão thema aos seds im pu padores.

b s i m se evitam os inconvsnientes .realmente graves, gravissimos, que andam inevitav~lmente~an- aex0s.á pena de morte e que, quando não possam destruir, nem mesmo abalar o seu fundamento, que é superior:a todos elles e d'elles independente, òe- vem comtudo merecer alguma considera@o ao legislador ,para opportunamente acabar cam elles, aca- -bando oom o elemento, .que os p r o d u ~ ~ e de que\el- 1es.irão são senão a consequencia necessaria,

IA .pena de morte, e n t ~ e outras más qualitlades, que a catacterisam, alem de se,applicar aos m a ~ i - mos lcriminosas, áquclles, que mais tempo precisam paraise~conw~terem e regenerarem, não é reparavdl, mbã;Oié mrreceional: aquelle defeito não deve S ~ P des- prezada, attenta a fallibilidade dos j uiaos humanos,

attentcr$sb hão flrldito niimkro9oe, mas muito 'deplob rttveis dxemplus de etros jrzdieiarios, ciija descoberta é uma flodloa indelevel janta& á sociedade e uin encargo terrivel iml9oslo á eoqnsciemcia humana; este taníbem merece consideração e deve rnerecel-a especialmente á Commissão, que considera 'Zorhb fim principal das penas a correcção moi-at e como Bm secuadario d'ellas, &orno simples conseqiiencia do fimeim, s intimida950 racional, quando léreixzidtk- Ihie'Fide não aquelle, mas a este, não princ?pa~mM8, mas ~exclusivamtinte, que se dirige a pena 'demutb.

,fim :Otrh Pko~eoto, qbe seja 'a iea;prehsáb ezaotaída tho r i a do Rdatbrio, lespecirr)mme pelo que 'toca 6 solu@6, que a Comniss&.o :dá segunda das tr% qliestões, ao segundo dos lires problemas fbndamm- taes da sciencia, a sancçtio daipdna <de.rnurte d uma enbmaiia: é reafmehte itkowprehensivd a m o , sb- strahindodama redacção do art. 7O."'(vide1respe'ctivas ~bservações), considerando-se a isn'timidaçho ra- aicrtlal como consequeinçia ida cor~ec~ão~~rnarnl, se 'adopteLltma pena, comas qual se n%o~pddelolbteresta, ne'rti podtdnto aquella, neih'pdrtanlto h'enbtttn dos fins da pena. Considerkmol-as p o r h septiradamente. *b obter a corrlecçbo tnoral? Imptrssi~el! 3A inti- lmidaçãlo racional, sim ; mas esse lé fim esecundario, -diz a Commissão: e valerá a pena desempregar, para to%~nsegtih; mio tã6 eilicaiz, qaando t a d w e,

embora de outra natureza, não menos efficazes offerecem as theorias modernas e as modernas institui- ções, no meio dos innumeros e poderosos recursos, que subministram hoje a sciencia e a práctica, dando-se as mãos em uma cruzada verdadeiramente sancta, em um empenho eminentemente civilisa- dor? Crêmos que não.

Intimidação racional l Produzil-a-ha Iioje a pena de morte? Produzil-a-ha entre nós? Produzil-a-ia com o systema de semi-segredo ou serni-publicidade, que, na sua execução, a Commissão adopta, a exemplo d'alguns paizes da Europa, sanccionando-o no Projecto, expondo-o e motivando-o no Relato? rio? Duvidâmos. Portugal já está desacostumado do espectaculo de uma execução e lia de ser difficil reg- tabelecel-o. A pena de morte tambem existe no C& digo de 1852, que nos rege, mas é lettra moria, e uma lei, que se não executa, mais vale que se não promulgue. F, não lia aqui, como póde parecer á primeira vista e por isso improcedente a obser- vação, um abuso apenas: ha a indole pacifica dn poro portuguez; ba a opinião pública manifestada pelos orgãos c~m~petentes da imprensa e da tribn- na; ha a expressão particular, a expressão circum- scripta a um ponto do espaço, da tendencia geral dos coraçfies e dos espiritos; ha o caracter da civi- lisação moderna, que tem irresistivelmente levado

os proprios defensores da pena de morte, os seus mais decididos propugnadores a suspirar pelo tempo, em que ella possa ser riscada de todos os Co- digos e desapparecer para sempre dos annaes das legislaç~es do mundo. A Commissão deve saber melhor do que n6s que, especialmente em materia penal, estes protestos da opinião pública, éstas ma- nifestações da consciencia humana exigem escru- pulosa deferencia e não se desprezam impunemente.

Uma razão ainda, náo diremos superior a todas as razões, apesar da vontade, que temos, de o avan- çar, mas, sem dúvida, de uma natureza tão especial que encontrará echo nos corações e nos espiritos de todos os Portuguezes e que, traduzida já em proposta em um comicio illuslre, teve ahi interpretes eloquentes, milita em favor da suppressão, que propugnâmos.

Não era preciso dizel-a,.. todos a adivinham ja, porque os sentimentos do coração bondoso e as ideias do espirito cultivado, que tão fatalmente deixaram de presidir aos destinos de Portugal, ainda ahi estão impressos no ânimo de todos, e um dos maiores monumentos, se não o maior, que se póde elevar á memoria do Rei-martyr, á memoria d'a- quelle, que ria com o povo e com o povo chorava, é tornar uma realidade aquillo, que não era, que não podia ser n'elle mais do que um anhelo, uma aspi-

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raçiio, que o seu caracter official lhe não permittia satisfazer.

A Commissão revisora do Codigo Penal foi no- meada pelo Senhor D. Pedro V; Codigo Pena2 de D. Pedro V deseja ella que seja o titulo dado ao seu trabalho, depois de sanccionado (15): e, cons- cienciosamente, não sería, de certo modo fazer in- júria ao Rei nomeante, se ainda tivessemos a ventura de o possuir e de gozar os effeitos benefieos das suas virtudes moraes e sociaes, sujeitar á sua sanc- pão a pena de morte? Não sera fazer injúria á sua tão grata, tão saudosa, tão respeitavel rnemoria e ao caracter do novo Rei, seu irmão, seu amigo íntimo, que teve a honra e a gloria, mas ao mesmo tempo o pesado encargo de o substituir no throno, de continuar o espinhoso oficio de reinar, que elle lhe le- gou, não sera fazer-lhes injúria o submetter á a p provação d'este o primeiro membro do art. 83.O do Projecto, quando o Senhor D. Pedro V tinha pro- testado nunca assignar uma sentença de morte e quando o Senhor D. Luiz I muito provavelmente observará a mesma abstenção?

Raça de ingitatos chamou o immortal cantor de

(15) Vide, in fine, Relatorio de 7 de Dezembro de 1861 annexo a última edicão do Projecto e dirigido pelo digno Presidente da Commissão ao digno Ministro e Secretario de Estado dos negocios ecclesiasticos e de justiça.

Camões aos Portuguezes, que, depois de deixaram perecer á mingua o immortal cantor do Gama, t ~ o pouco sollicitos têm sido em elevar um monumen- to, que testimunhe aos vindouros o pagamento, ainda assim, mesquinho da dívida sagrada e enorme, que elles contrahiram para com o sublime historia- dor das glorias patrias; não augmentemos as nossas dívidas, reunindo a ésta e outras ingratidões, que ja pesam sobre nbs, a de não prestar a facil homenagem de assenso e respeito á opinião innocente d'aquelle, que não interpretava a vontade dos Portu- guezes senão paraa satisfazer, que não pensava de dia e não sonhava de noite senão a felicidade da patria!

Eia, pois, illustres Redactores do Projecto de Cor digo Penal Portuguez! Um sacrificio apenas, um pequeno sacrificio da propria opinião, não ás ideias escrupu~osas de Barboza Marreca, ou de José Este- vão (16), mas aos verdadeiros principias, que devem dominar a materia e que julgâmos ter exposto,

I e á memoria do chorado soberano, que tão rapida- mente passou do berço ao throno, do throno ao tba- lamo, do thalamo ao turnulo e que, não encontrando quasi na sua breve carreira senão espinhos, tantas e tantas rosas derramou sollícito n a passagem dos seus compatriotas, entre os quaes era um dos

(16) Videono fim a nota F. . .

primeiros pela virtude, pelo talento e pela sciencia, a s tres unicas verdadeiras aristocracias, e talvez o primeiro na admiravel reunião de todas ellas e as grau tão elevado de cada uma! A pena de morte segue-se no artigo, que estamos

examinando, a pena de prisão e a ésta a de degredo, uma e outra divididas em tres differentes classes; primeira, segunda e terceira, a que correspon- dem periodos differentes de acnos, segundo a maior ou menor gravidade dos crimes, a que se applicam, e a maior ou menor gravidade das circumstancias, que os revestem. É portanto o degredo, agravado, ou attenuado, a terceira entre as penas, que o Pro- jecto tancciona, e a última das que elle applica ás infracfles do primeiro grau, crimes, primeiro ge. nero de acçaes lpuniveis.

Com o nome de ostracismo e de exilio entre os gregos, de exilio e de proscripção, de relegação e de deportação entro os romanos e de sxilio, de degredo, de destêrro, de expulsão, de deportagão, de trans- porfação, etc., entre os povos posteriorcs, nas legis- laçães e nas institiiições das nações,modernas, apesar da variedade de especies, que a differença de nomes indica, esta pena consistiu sempre e consiste hoje ainda na remoção do malfeitor de um para outro logar, do logar, onde a irifracção foi commet- tida, para outro mais o11 menos distante do primeiro.

O Codigo de 1852, que actualmente nos rege e que veio livrar-nos do odioso e odiado jugo da Orde- nação do livro quinto, tinha admittido ires differentes especies do genero: o degredo, a expulsão do reino e o desikro, collocando o degredo em quw- to e a expulsão do reino em quinto logar entre as penas, que elle classificou de maiores e que são applicaveis aos cqimes ou delictos e o destêrro em segundo logar entre as que elle classificou de correc- cionaes e que são applicaveis ás contravenções. Con- siste a primeira no transporte do criminoso ou delinquente por toda a vida, ou temporariamente por quinze annos, maxirno, ou de quinze até tres annos, rninimo, para a India e, em regra, para as posses- sões orientaes, ou occidentaes de Africa. Cunsiste a segunda na obrigação imposta ao reu de sahir, sem destino designado, do territorio portuguez, sob as mesmas condições de perpetuidade e de temporariedade, de maximo e de minimo. A terceira, que é um misto das duas primeiras em quanto ao logar do seu cumprimento e não póde protrahir-se alem do praso de tres. annos, obriga o condemnado ou sentenciado i permanencia etn um logar determinado no continente, ou na ilha, ou a sahir da co- marca, onde a Bnfracçáo tiver sido commetiida (27).

(17) Arlt. 2'3.?, 3 0 . O , 35.", 36 ." , 39." e 50."

O Projecto substituiu a injustificavel s inconveniente pena de degredo e a, tambeni inconveniente e injustificavel, pena de destêrro do actual Codigo pela àransportação dos condemnados para as colonias penaes e su je içb aos trabalhos da colonisação, pre- cedendo um certo periodo de provações peniten- ciárias, com a aggravação, no caso de ma conducta, da passagem das colonias penaes de primeira ordem, Massamedes, archipelago de Cabo Verde, Angola e ilhas de S. Thomé e Principe, para as de segunda, BengueUa, Moçambique, Bissau e Cacheu (18).

Assim cessam, sem dúvida, de certo modo, as in- justiças flagrantes e os gravissimos inconvenientes d'esta pena, quando applicada sem a garantia prhvia de alguma correcção, inconvenientes e injustiças, que se &o sempre ou o logar do degredo, e quando dizemos-degredo - fallâmos genericamente, fdsse primitivamente habitado, ou deshabitado e acaba, até cerro ponto, o arbitrio do governo na escolha do logar do cumprimento da pena, arbitrio tão depto- ravelmente auctorisado pelo Codigo actiial e que, il- ludindo o espirito da Carta pelo que toca ao salutar princípio da divisão dos podêres, vae conceder a0 executivo attribuições proprias do judicial e póde até annullar os caracteres das condemnações penaes

(18) Artt. 83.", 84.", 1$8.", 199.", 132.", 133." e 134."

e dar logar a tremendas iojustiças relativas. Assim terminasse tambem o abuso, com que Portugal se arroga o direito de expulsar os malfeitores do seu territorio, concedendo-lhes a faculdade de se dirj- girem para qualquer ponto do globo, de escolherem para sua rosidençia provisoria, ou permanente qualquer parte do mundo, como se a Europa, a Asia,a Africa, a America e a Oceania fbssem possessões suas, como se, +sim como Luiz XIV dizia o estado sou eu, ells podesse, como a Roma antiga, dizer o mundo sou eu, ou o mundo e meu, medida, que, mesmo dada a circumstancia da reciprocidade, não teria justificação possivel.

É todavia, abstrahindo d'esta penalidade, visivel e incontestavel a superioridade do Projecto s6bre o Codigo. Ficarão porém completamente annullados os perniciosos effeitos da pena de degredo com as providencias estabelecidas no Projecto? Serão completamente admissiveis as razões allegadas pela Com- missão para se abster de satisfazer plenamente ás aspiraçfies da sciencia moderna? Serão convincen- tes os motivos, que ella adduz, para deixar de prestar, em tão n~omentoso assumpto, a devida homenagem aos preceitos da philosophia e aos conselhos da experiencia, interpretados aquelles por auctoridades respeitavcis, traduzidos estes em felicissimas prácticas de nações cullas?

Explicar-nos-hemos no logar competente, onde, discutindo as disposições do Projecto, appreciare- mos as allegações do Relatorio e aventaremos aivi- tre por ventura preferivel, se é que nos não cega o amor,que votâmosa uma ideia, que é tambem dacom- missão e que desejavamos ver practicamcnte abra- çada. Por agora basta que, reconhecendo os progressos do Projecto, entre-revelemos o pensamento, que nos su:rg~:riu o terceiro membro do presente artigo, que rejeitariamos in limine se não fossem as posteriores disposições e que ainda assim 6 talvez susceptivel de alguns melhoramentos não s6 em these, o que nã,o se questiona, mas em hypothese, mas actualmente, mas entre n6s.

ARWIGO 84..

A duração das penas de prisão e do degredo e a seguinte: 1 . k l a s s e . . . perpetuas ou a tempo indeterminado 9." D . . . 15 annos (maximo) a 9 (minimo) 3.' » . . . 9 . .. . . . 3 ))

3 unico. Os prasos marcados a duração das penas entendem-se sempre inclusivamente, sendo esta regra commum as penas dos delictos e contravencões.

(Cap. I, secc. 3.', artigo segundo e último)

ARTIGO 86.'

A duração da reclusão e da multa e a seguinte: 1.' classe . . . 3 annos (maximo) a 1 (minimo) 2: 1) . , . 1 » . . . . . 1 mez .

8 unico. O disposto em relação a multa é sem prejuizo dos casos em que a lei fixa esta pena n'uma somma determinada, abstrahindo do rendimento do agente.

(Cap. I, secç. 4." artigo segundo e último).

ARTIGO 88.. c

A duração d'cstas penas é a seguinte: Reclusiío . . . . 1 mez (maximo) a 3 dias (minimo) Multa leve . . . 1 o . . . . . 3 ))

§ unico. E applicavel a multa leve o disposto no 5 unico do artigo 86."

(Cap. I , secç. 5." artigo segundo e último).

Se não ha realmente penas perpétuas, se as não pbde havep com o systema penitenciario, se são, em these, absolutamente incompativeis com o principal fim, que a Commissão assignou a toda a pena, a correcção moral, para que falla'nellas o Projecto, ele- vando á perpetuidade a prisão e o degredo de primeira classe? Não havendo penas perpétuas propriamente dietas, mas penas indeterminadas, penas, cuja maior, ou menor duração, como diz a Commissão (19), de- pende do melhoramento do condemnado, parece qué se deve eliminar a palavra ~ p e r p é i u a s ~ , que s6 ac- cidentalmente póde ter realisaçáo práctica e se, por outro lado, as penas de primeira classe devem ser su- perioresás de segunda, assim como éstasásde terceira,

(19) Vide Relatorio, cap. XII, fi i."

parece tacobem que se deve aqui fixar um minimo como base para o computo da duração indetermieada de modo que ésta não comprebenda, como comprehende, segundo a expressão vaga do art. 8 4 . O , os prasos das penas de segunda e de terceira classe, mas que Ihes seja sempre superior. Evitam-se assim confusaes, observam-se os preceitos da justiga distribu- tiva e reduz-se ás suas verdadeiras proporções ésta olasse, que, se por um lado não deve ser limitada a praso inferior, nem mesmo egual ao da segunda, tambem não deve ser protrahida sem fim, salvo reclaman- do-o as circumptancias especiaes do criminoso.

Diz porém o 8 unico que os prasos marcados á du- ração das penas entendem-se sempre ~inclusiua- mente 8 .

Abstrahindo da primeira classe, que o Projecto classifica de a perpétuas ou a tempo indeterminado :, , segue-se d'esta final disposição do primeiro d'esies artigos que o praso de nove annos é commsim á segunda e á terceira classe, que a prisão, ou o degre- dp de nove annos é sitnultaneamen te applicavel e póde iodistinctamente applicarFse aos crimes correspondente$ i segunds e aos crimes correspondentes á terceira classe, áquelles como minimo, a estes cowo maximo ce d'sste modo entram os prasos uns pelos outros, confundem-se umas com as outras.as classes, cae em parte por terra a theoria divisoria do Proje-

as penas dos delictos, nem em tres, como as dos crimes de segunda e terceira ordem.

Ainda mais. Até aqui não temos considerado as diversas classes das penas applicaveis aos tres differentes generos de infracções senão isoladamente ou separadamente ; mas se acaso as confrontarmos, se compararmos o quadro das penas dos crimes com o das penas dos delictos e o das penas d'estes com o das penas das contravençaes, outra confusão e con- fusão por ventura mais deploravel claramente se manifesta, porque não é ja, como até agora, a confusão das classes dás penas dos crimes entre si, nem a das classes das penas dos delictos tambem entre si, mas, o que é peior, a confus50 das penas dos crimes com as dos delictos e a das penas dos delictos com as das contravençaes. E se não veja-se: a pena de tres annos de prisão, que é10 minimo da pena de prisão imposta aos crimes é o maximo da pena de reclusão (reclu- são e prisão, são em quanto á sua natureza, uma e a mesma cousa, art. 135.') imposta aos delictos; e a re- clusão de um mez, minimo da reclusão (imposta aos delictos, é o maximo da reclusão policial imposta ás contravençaes. De forma que, com a pena de tres annos de prisão, que, quando applicada aos delictos, recebe o nome de reclusão, fulminam-se promiscuamente crimes e delictos, os crimes mais leves e os de-

liclos mais graves, mas em todo o caso crimes delictos; e com a pena de um mez de reclusão, que, quando applicada ás contravenções, recebe o nome de reclusão policial, fulminam-se promiscuamente delictos e contravenções, os delictos mais leves e as contrtivenções mais graves, mas em todo o caso delictos e contravençoes.

Mais uma vez ainda é sacrificada a divisão tripartita das infracções em crimes, delictos e contra- venções! Defendida no Relatorio, sanccionada no art. 11 .O, esquecida no urt. 12.O, estabelecida novamente

\

no art. 8 2 . O , é outra vez ainda, quando não no espirito, nas fórmulas, de certo riiodo esquecida'nestas tres secções, 3.", 4." e 5." do. primeiro capitulo da parte segunda do primeiro livro, onde alias devia ser láo lembrada!

Cumpre portanto, não so por ésta razão especial, mas por todas, harmonisar os prasos de modo que os periodos, em vez de ficarem incravados, fiquem separados uns dos outros; é mister combinal-os de maneira que onde acabe o praso de uma classe oo- mece o da seguinte, náo simultanea, mas successi- vamente.

Fixando em dezeseis annos o minimo das penas iodeterminadas, conservando intactos OS maximos estabelecidos no Projecto e considerando como ex- clusivos os minimos da segunda e terceira classes

das penas dos crimes e os da primeira e da segunda classe das penas dos delictos e conservando em6m egualmente intactos os prasos da reclusão policial e da mulcta leve, penas das contravenções, podia traçar-se o seguinte quadro, onde se mantem distinctas as classes das penas, distinctas as suas diversas cathegorias :

Crlmen

Prisão, ou degredo de 1.' classe: de tempo indeterminado a 16 annos minimo Idem . idem 2.' classe: de 15 annos maximo a 10 annos minimo Idem u idem r 3.' classe: de . 9 annos malimo a d annos minimo

Deilatos

ReclusBo, ou mulcta de 1: classo: de 3 annw maximo a 9 aaaosminimo Idem D idem 2.' classe: de 1 anno maximo a 9 mezee minimo

Contravenqaer

Reclusfío policial, ou mulcta leve: de 1 mez maximo a 3 dias minimo

Assim seriam respeitados os principias da jusiiça e os preceitos da utilidade, que nem aquella consente nem ganha ésta em que se confundam nas suas respectivas penalidades infracç~es de differente natureza, nem graus differentes do mesmo genero de infrac- ções.

As considerações expostas, sendo acceitas, vão, sem dúvida, alterar amplamente e profundamente a economiado Projecto tanto no resto d'esta segnéda parte do livro primeiro, como s6bretudo nas tres de que se compne o livro segundo. Mas que importa? Se eilas são em tudo approveitaveis, esquecendo a

pessoa e attendendo á cousa, adoptem-se, embora offereçam alguma di@culdade, as modificaçfies, que necessariamente occasionarn ; se a observação o é, e não a subslituiçáo, rejeite-se ésta e adopte-se alvitre, que melhor do que as disposições do Projecto, melhor do que a substituição proposta satisfaça ás in- dicaçaes da sciencia e que esteja mais em harmonia com a theoria da Commissão.

ABTIBO 88.'

A pena dos aiictores de delicto frustrado sera a mesma do consummado, mas menos extensa em duração.

unico. Nos casos excepcimaes em que a lei punir a tentativa de algum delicto, a pena sera a mesma do delicto frustrado, mas ainda menos extensa em duração.

(Cap. 11, secç. 4.', artigo segundo e último).

A declaração do § unico d'este artigo relativamente á tentativa dos delictos obriga a mencionar a especie na inscripção da secção correspondenp, onde se não encontra, a imitação do que se fez, com relação aos crimes, nas secções i." e 2." dizendo-se: -Aos auctores de delicto consummado, frustrado, ou tentado -.

~ ~ * i r m , i-.@

A pena dos cumplices de delicto ~onsummrido ou fni*

trado será a mesma dos respectivos auctores, mas menos extensa em durasão.

5 unico. Nos casos excepcionaes em que a lei punir a tentativa de algum delicto, seguir-se-ha na applicasão da pena aos cumplices a regra d'este artigo.

É applicavel ao $ unico d'este artigo a prece- dente observaçao, devendo accrescentar-se á inscri- pção da respectiva secção a ideia de- tentativa-, que lá se não acha, e dizer-se : -Aos cumplices de delicto c'onsummado, frustrado, ou tentado -.

ARTIGO 101.O

A pena dos adberentes de delicto consummado sera a seguinte:

Sendo a dos auctores a reclusão de 1 ." ou 2: classe, será a reclusáo policial.

Sendo a multa de 1." ou 8." classe, sera a multa leve.

Assim como no art. 97.' se empregam as reclusoes de primeira'e de segunda classe, penas de delictos, em materia de crimes, tambem aqui se empregam a re- clusão policial e a mulcta lete, penas das contraven- ções, em materia de delictos .e póde parecer estranho á primeira vista que, tendo n6s conibatido nas tres últimas secções do antecedente capítulo a confusão, , que julgámos ver, entre os dif ersos generos de penas e entre algumas das classes respe~tivas, não nos pro-

nunciemos agora abertamente contra as disposiçfies d'aquella secçáo 3." e d'esta secção 6." Não nos pronunciamos comtudo e a razáo é obvia.

Nas terceira, quarta e quinta secções do capítulo i." d'esta segunda parte tracta-se das penas dos crimes, das penas dos delictos e das penas das con- travençaes; nas differentes secções d'este capítulo 2." tracta-se das penas dos auclores, das penas dos cumplices e das penas dos adherentes : alli, da penalidade em relaçáo aos differentes generos de in- fracções; aqui, da penalidade em relação á parte, que tomam, ao papel, que reprksentain na mesma infracção agentes diversos e ésah ido que assim como na práctica, na execuçso de um crimé podeh entrar factos, taes como os de adherencia, que não tenham o caracter nem a gravidade de um crime, assim tambem na práctica, na execução de um delicto podem entrar factos, como egualrnente sso os de adherencia, que náo tenham o caracter, nemla gravidade de um delicto. Realisa-se o primeiro case no art. 9 7 . O ou secção 3.", onde se applicam a iè- elusão de primeira e a reclusão de segunda clas.se, penas dos delictos, aos adherentes de crime 'consummado, porque o facto da adherencia no crime consummado não participa da natureza dos crimes nem revela no seu auctor uma perversidade tal q'ue reclame a imposição das penas, que lhes corres';

6

pondem e que foram applicadas aos auctores e aos cumplices de crime consummado, frustrado e tentado; verifica-se a segunda hypotbese no art. i 0 1 . O ou secção 6.", onde se applicam a reclusáo policial e a mulcta leve, penas das contravenções, aos adherentes de delicto consummado, porque o facto da adherencia ao delicto consumado não participa da natureza dos delictos, nern revela no seu aucrar uma immoralidade tal que exija a imposição das penas, que Ibes corrçspondem e que foram applicadas aos auctores e aos cumplices de delicto consumo mado, frustrado e tentado.

A adherencia ao crime consummado, revelando apenas pouco mais ou menos a criminalidadc dos agentes dos delictos, auctores, ou cumplices, é pcz- nida como ésta, com a reclusão de primeira, ou de segunda classe ; a adherencia ao delicto consummado, revelando apenas poiico mais ou menos a criminalidade dos auctores de contravenções, é casti- gada, como esta, com a reclusão policial e a mulcta leve. Ha portanto aqui delictos punidos com as penas dos delictos e contravenções punidas com as penás das coniravenções e não a confusão, que, em pelat ção ás penalidades, notámos no logar competente, entre infracções de diverso genero e entre classes differentes do mesrno genero e com isto pomos termo a ésta explicação, longa talvez, mas necessaria para

prevenir a censura da feia inconsequencia, em que nos parece não incorrermos.

kBTIGiO 10B1e

Havendo s6 atteriuantes : A pena de morte será substituida pela prisão de 1 ,"Iasse,, As de prisão ou degredo de 1.hcldsse pelas da classe jmT

mediata. Todas as outras serão attenuadas dentro do maximo e do

miaimo. I

$ tínico. Havendo s6 attenaantes, a sendo !db tal ihipoií- tancia que exijam uma consideracão especial, e@ logar da regra estabelecida na ultima parte do artigo, seguir-se-lia o seguinte:

As penas de prisão e degredo de '2." classe poderá0 ser substituidas pelas de 3.'. e estas pela reclusão de 1.'

As de reclusão e multa de 1 ."classe' poderão ser substituidas pelas de e.', e as de 9.' pelas de reclusã6 &oi i~i l l ou tnulta breve.

(Cap. 111, secc. I.', artigo sdg~rii to 'e 'dl thd~).

Tambem, admittindo a doutrina d'esie artigo,.nãa podêmos ser arguidos de inconscquentes. Estamos ainda no caso dos artt. 97.' e 101.", que é, de certo modo, tambem o dos 'artt. 115.0 e 116.' Não e a mesma penalidade applicada a differentes criqjna- lidades; são criminalidades differentes punidas çow differentes penalidades. . .

Onde póde dar-se o conflicto, como em .todes aqiielles casos, em que se confundem os extremos dos prasos da duração das penas, é na seguinte dis- posição do artigo antecedente: a Todas as outras serão aggravadas dentro do maximo e do mínimo* e na disposição parallela do presente artigo: cTodas as outras serão attenuadas dentro do maximo e do minimo D, porque, encontrando-se os rriaximos e os minimos de modo que os minimos de umas sáo ina- ximos de outras e vice-versa, confundem-se as classes das penas, confundem-se os seus proprios ge- iieros e póde uma só pena, quando agravada e elevada até ao maximo, pertencer a dois generos e, quando attenuada e baixada aié ao minimo, pertencer a duas classes, como acontece com a pena de reclusão de primeira classe: esta pena, que, elevada a tres annos, é a última pena dos crimes, é, quando baixada a um anno, uma das penas de segundaclasse das apylicaveis aos delictos, sendo tanto dum, como no outro caso, entre éstas, uma das penas de pri- rneira classe. -

ABT160 1 1 Y .O

As penas impostas a crimes ou delictos politicos pod&ão ser substituidas pela expulsão do territorio portuguez, pelo tempo correspondente, quando o governo o julgar conveniente.

O mesmo terá logar a respeito de penes t m p t a ~ a e+ trangeiros por delictos commettidos no reino.

(Cap. VI, artigo quarto).

Vidc observações szlpra ao art. iOfLa e observa- ções infra ao art. 132."

ARTIGOS 1 S." f Os jiiizes poderão, a prudente arbitrio, substituir a re-

clusão de 1." ou 2." classe e a reclusão policial pelas respectivas multas, tendo em attenção as circumsiancias especiaes do processo; ou ainda, em vez de applicar a pena, mandar assignar ao reo termo de bem viver, com a clausula expressa de incorrer, como reincidente, quebrando o termo, na pena da respectiva infraccão.

(Cap. VI, artigo quinto).

Vide art. 81.", numero 3."

ARTIGO 1 19."

Os juizes poderão Lambem, havendo circumslancias atto- nuautes excepcionaes, e tendo o réu sido de comportamento irreprehensivel, limitar-se a admoestal-o, advertindo-o que, practicando nova infracção, incorrera, como reiucidente, na respectiva pena.

$ unico. Os juizes devem attcnder a que a admoestayão não é repreliensão, mas uma advertencia em termos conve-

nieates, e TPP sppailaia d e publicidade, a quem ainda s ã o perdeu os sentiment9s da deiver,

(Cap, VI, aptiga S ~ X W ) ,

,Vide art. 81.0, numero 4 . O

ARTIGO XRO.

A pena de morte aopsistg ne p~ivyção da vida por meio de garrote, sem aggrava~ão alguma.

Ser4 executada no patco ou recinto da prisão designada na sentença, ou em logar apropriado, e só na presença do ministerio p6blic0, de dois escrivães, do medico da prisão, do sacerdote que acompanhar o condemnado, e de doze testemunhas. Um dos escrivães lavrará o auto, quc assignará com os outros funccionarios e testemunhas, e remettera ao respectivo procurador régio.

5 1." A execução não teri logar em dias santificados, dc gala ou de luto nacional.

3 2.' O corpo do suppliciado será entregue aos seus parentes, se o reclamarem.

(Cap. V l I , secç. I.", artigo unico).

No art. 83." combatemos, nlo a legitimidade da pena de morte, que é para n6s crença íntima, mas n sua necessidade a par dos estabelecimentos peni- tenciirios, mias a sua conveniencia, mas a sua efficacia lioje e entre nós. Eliminada a parte d'aquelle a~*~ igo , em clwc ella se saiicciona, prejudicado fica

este e com elle a primeira secção d'este septimo capitulo, que tracta da execuçáo das penas; riscada a pena de morte, proscripto fica tudo o que diz respeito ao modo da sua execução e ás circumstancias, que o devem reveslir.

Indo porém alein do dever, que nos impaem as \nossas opiniõcs, admittamos hypotheticarnente a ef- fiacia, a conveniencia, a necessidade da pena de morte, que de mais a mais não será provayelmente tirada do respectivo artigo, pois, apesar das talvez não ddspreziveis considerações, com que a combatemos, a nossa auctoridade íi nenhuma, nenhuma a nossa influencia, e examinemos as disposições do presente artigo.

Comecaiido pelo fim, assentimos plonameilte á dautrina do primeiro e do segundo paragraplio: são homenagens devidamente prestadas á Religião, ao patriotismo e á familia, aos sentimentos religiosos, aos sentimentos patrioticos e aos senlimenlos farni- liares, sentimentos todos respeitaveis, dignos todos de consideração.

Mas da doutrina do '$ 1 . O tirâmos nós um argumento, que elle mesmo nos subministra: contra a admissão da pena de morte: nao será tempo d e acabar com uma pena, cuja exccuçáo fere a rcligiosi- dade dos dias sanctificados e é simultaneamente incompativel com a gala e com o lucto nacional, é como

que um escarnco áquclla e .um insulto a este, como que, 'neste caso, mais uma dor imposta á dor pú- b l i ~ n , ~ inais uma tristeza imposta á tristeza pública? Nèm se diga que o argumento prova de mais e que o quc prova de mais, em boa logica, não prova nada. Algunia fõrça toria isolado, tem muita reunido aos outros.

Do fim passemos ao principio, onde se diz que a pena ,de morke consiste na privação da vida ... (deixemos por agora o meio), sem aggravação alguma. Esta disposição e, pelo menos, inutil. Defi- ne-se a morte e determina-se que deve produzir-se pura e simplesmente, sem a minima aggravação.

Em quanto 6 definiç'lo, todos sabem que a morte é a privaçáo da vida, assim como a vida é a ausencia da morte. Definir portanto a morte e dizer q u e ella consiste na privaçiio da vida é, pelo menos, uma inutilidade.

Inutilidade é lambem a subsequente declara$io prol-iibitiva do emprêgo de qualquer meio, com que por ventura se pretendesse aggravar o acto da pri- vação da vida, porque, determinando o Projecto o meio legalmente e exclusivamente empregavel para se conseguir aquolle fim, é claro que s6 elle e não outro póde ser usado e se elle, usado naturalmente, u3o imporia aggravaçáo, é egualmonte claro que toda e qualquer aggravaç50 6 impossivel.

Ésta inutilidade ainda melhor se evidenceia e reconhece não s6 em face do art. 105.O do Projecto, que diz expressamente que a pena de morte, assim como a de prisão e degredo de primeira classe, não se aggrava, mas tambem em presença do art. 145.' da Carta, onde, garantindo-se a inviolabiiidade dos Direitos Civis e Politicos dos cidadãos Portuguezes, que têm por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, se estatue no '$ 18." a abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e de todas as mais penas crueis, accrescenta a Carta; e 'nesta última parte generica da disposição estão incluidas todas e quàesquer crueldades, todas e quaesqiier atrocidades, todas e quaesquer barbari- dades, que tão negramente mancham a historia da penalidade e que nso figuraram só nos codigos da Inquisição, nem atterraram só com o seu odioso e lugubre apparato as abobadas dos seus carceres (20).

Ésta prohibição da Carta até iria annullar qualquer disposiçáo tendente a restabelecer todas, ou algiimas d'essas intoleraveis c repugnantes aggrava- ções, como evidentemente contrária e diametralmente opposta ao cspirito o a lettra do pacto fundamental, disposição aliás absolutamente inconcebivel no estado actual da sciencia e no meio das conquis-

($0) Vide no fim a nota G .

tas da eivilisa@o moderna e B quasi fazer injúria á, civilisação moderna e á sciencia actual impor a

"r

abstenção de meios tão prejudiciaes, como iniquoe. Solon não incriminou, nem puniu o parricidio, por julgar um tal crime superior á perversidade humana; julgou mal e a perversidade humana incumbiu. se ,de provar que Solon se tirilia enganado. Mas não se enganaria o legislador,-será loucura avançal-o? -que, na maleria sujeita, confiasse na sociedade e julgasse ver garantias d'essa confiança na doçura dos seus costumes e na nobreza dos seus sentirnen- tos. Em todo o caso a prohibição existe na Carta Constitucional e ó inutil reproduzil-a em utn Codigo Penal. . Mas o meio prescripto pelo Projecto é o garrote: 6 este o instrumento, corri que devem ser exectita- dos os condemoiados a pena ÚItirna. Tanto a forca, auctorisada pelo Codigo, como o garrote, introduzido qo Projecto, são, sem dúvida, meios promptos de pbr termo 5 exislencia. Náo os haverá comtudo mais promptos ainda?

Adrnittids a pena de morte, o meio mais breve de a executar e portanto aquelle, que mcnos dolo- rosamente terminar o siipplicio do padecente, 6 o preferivel a todos: isto 6 incontestavel e incontesta- do. 'Nestes termos, niio seráo superiores á forca, o11 ao garrote o luzilamento e a guilhotina? Não se

adopte embora o fuzilamehto, não so pelo seu cai racter militar, mas sbbre tudo porque, apesar d e prompto, é muito fallivel, de acc6rdo. Mas a guilhotina porque não? Náo sera ella preferivel a qualquer outro instrumento ?

Diz-se que, por este meio, a cabeça se separa d o corpo tão instantaneamente que, ainda depois da execução, permanece uma tal ou qual, ainda que breve, vitalidade. Mas ésta allegação, tão longe está de provar cbntra a máchina de Guillotin, que prova a favor d'ella, prova a favor da rapidez da sua ope- ração, que é a grande qualidade, que é a melhor qualidade de um instrumento de morte. Antes soffrimento com vitalidade, do que soffrimento com uido; aquelle náo é, não póde ser tão doloroso como este.

Os estudos especiaes de que elle foi objecto cun- siderado em si e em relação ao corpo do yadecente, a s numerosas e, ainda mal! deploraveis experiencias, que d'elle se fizeram durante uma quadra de sanguinaria recordação, no seio d'um povo, que tanto tem pugnado pola liberdade, mas que não tem senão alternativamente alcançado a anarchia e o despotis- mo, evidenciaram a excellencia do instrumento do famoso medico constituinte, demonstraram a sua superioridade sobre todos os até então empregados, s6- hre todos os instrumentos conhecidos. Talvez o re-

latorio de um dos mais célebres ânatomistas da Eu- ropa;, que foi encarregado de o estudar e desc~ever, contenha consideraçnes dignas de se attenderem'tt de p4so bastante para determinarem a adopçfio do machinismo, sobre que versaram (21). Assim o julgâ- mos e por isso propomos a substituição do garrote pela guilhotina. .

Isto pelo que toca ao instrumento; agora pelo que respeita ao logar da sua execução.

Verificar-se-ha, diz o segundo periodo d'este artigo, no pateo da penitenciaría, ou em qualquer outro logar idoneo, com a assistencia do sacerdote, do medico, de dois escrivses e do representante do ministerio público e na presença de doze testemunhas. Não é a publicidade ordinaria, expóe a Commissão no Relatorio (22), náo é o quasi-segredo, nem o segredo-completo. É pois, dizemos n6s, um meio termo entre a publicidade e o segredo, mas incontestavelmente mais proximo d'este do que d'aquella.

Tambem 'nesta parte não podemos concordar com a Commissão:

Embora o systema da publicidade tenha sido ful- minado por Tonelli na Italia, por Foucher em Fran- ça, por Abegg na Alleinanha, por Quetelet na Belgi-

(22) Vide no fim a nota 11. ( H ) Relatorio, cap. XIF, S 1 ."

ca, por Whately e Rich na Inglaterra; embora o seja pelos dignos membros da Commissão, auctoridades, ás quaes mais gostosamenle nos curvâmos; embora o systema da não-publicidade fosse abraçado na Ame- rica pelos Estados de New-York, Massachussets, Pensylvania, Maryland, Ohio e por quasi todos os septentrionaes da ex-União; embora o fosse na Alle- manha, pela Prussia, pelo principado de Schwarz- bourg-Sandershausen e pelo ducado de Saze-Altem- bourg; embora a suppressão da publicidade fosse unanimemente proclamada pela commissão ,revisota do Codigo Penal da Belgica, embora!

Ou a pena de morte é legítima, é justa, é. necessaria, é conveniente, é eficaz, ou o não é. Se o não é, para que se emprega? Se o é, para que subtra- hir á publicidade um acto eficaz, conveniente, necessario, justo, legítimo emfim? Não sera isso p6r em diívida a legitimidade, a justiça, a necessidade, a conveniencia da pena de morte? Não ser i enfra- quecer a sua efficacia e diminuir-lhe assim urna-das suas boas qualidades,precisamenteaquella, que cama que resume todas as outras e que se traduz na inti- midação racional, unico fim, que corn ella se póde conseguir? O hornem é composto de espirito $e de materia e se a ideia so da pena de morte opéra 'nelle fortemente, muito maior sera a sua impressão, quando B ideia se reunir o facto, quando á presenpa da

pena de morte no Codigo se reunir a publicidade da sua execuqão. D'este modo não so os olhos do espirito, senão tambem os do corpo serão simultaneamente affectados e, ja que a correcção moral do criminoso é impossivel por meio d'esta pena, pro- duza-se ao menos no maximo grau a intimidaqão racional nos outros (23).

Nem se diga que estamos em contradicção com as observaçúes, que fizemos ao art. 83." alli argu- mentámos em these, aqui argumentâmos em hypothese; alli combatemos a necessidade, a conveniencia, a efficacia da pena de morte hoje e, pelo menos, entre nós; aqui admittimos, coma dissemos no princípio, hypotheticamente essa efficacia, essa conveniencia, essa necessidade e, abraçando por uin

momento as ideias da Commissão em relação á pena, ailkstamo-nos d'ellas em relação á sua execução: do mal o menos.

Estranheza pode causar o pensamento da Com- missão, que, admittindo não s6 a legitimidade da pena de morte, aliás não a empregaria, mas a sua necessidade, coriveniencia e efficacia, não a julga cclmtudo digna de apparecer á luz do dia, na praqa pública, com todas as circumstancias de notoriedade, que devem acompanhar os actos officiaes e m 6 ~

( 9 3 ) Vide no fim a nota I.

mente actos d'esta natureaa. Estranheza padern c a p sar as ideias dos kllustrés Revisores do Codigo Pe- nal, que, assignando As penas dois fins, a correcção moia1 e a intimidaçiio racional, e sabendo perfeitamente que o primeiro não se consegue com a pena de morte, pois quem mata não emenda, lhe negam os meios, com que mais direcltalte podeiomente poderia conseguir o segundo. , ,

Mas a Commissão está corivencida (palavras tex- tuaes) de que as execuçfies na praça píbkita,4 lmge de produzirem o effeito, a que tendem,. ~ e x f e r m s6hre a multidão a mais pernicioea influencia. Triste pena, da qual os proprios defensores avamçam tal l Notavel necessidade pública, que assim desapparw ao contacto do público 2 Exeentrica con~enfe~c iá , que tão facilmente se transforma .ctm .perniciosidade! Melindrosa efficacia, que so atravez dos murodldei um pateo pode supportar o ar exterior! Triste scena, que não resiste senão ás vistas de duzia e meia de pessoas !

&Feliz da so~iedade, e x c l a p ainda a, Comniis- são, so chegar bbm depressa a epocha em que, ad dia da dor e de lue6 em que ella seja forçada's exercer esse terrivel direito, succeda aquelle em que tenha de ser publicada a abolição d'esta pena, mas sem appressar a obra do tempo, e sem obedecer somente ás emoções de coração. Sera por ventura

appressar a obra do tempo e obedecer unicamente ás emoções do coração publicar desde já a abolição da pena de morte? A Commissão crê que sim, n6s cremos que não. Decida-o quem póde e deve. Feliz da sociedade, diremos n6s tarribem, pois que che- gou a epocha, em que, ao dia da dor e de lucto, em que ella era forçada a exercer esse terrivel direito, succedeu finalmente aquelle, eni que póde ser publicada a abolição d'esta pena, sem appressar a obra do tempo e sem obedecer somente ás emo- çbes do coração! Infeliz da sociedade, diremos nós ainda terminando a disciissão, se, tendo cbegado a epocha, em que se podia publicar a abolição da pena de morte, &sem appressar a obra do tempo e sem obedecer somente ás emoções do coração, ella, deixando de substituir os dias de dor e de lucto pelos de gala e de prazer, continuar a exercer esse terrivel direito ! --

ARTIGO 1 2 1 . O

A prisáo sera cumprida nos estabelecimentos penaes do reino, no ioterior dos quaes sera o condemnado .obrigado ao trabalho que for distribuido, observando-se os seguintes principio~, que serão desinvolvidos nos regulamentos.

(Cap. VII, secç. 2.', artigo primeiro).

Algumas observações nos suscita o paragrapho unico d'este artigo ; como porém tem íntima ligaflo

com as considerações, que nos suggere o art. 132.", reservllmol-as para este logar, com o fim de não an- ticipar doutrina, que, de rnais a mais, em relação ao citado artigo da secção seguinte, já preliminar- mente expuzemos, quando analysámos o art. 83."

ARTIGO 130.'

As disposicões espcciaes sobre a separacão dos presos, o trabalho, a alimentacão, a salubridade e a policia das pri- sões, assim como as penas disciplinares scrão deterininadas nos regulamentos do governo.

5 utiico. Os açoites, algemas, privação do indispensavcl alimento, e toda e qualquer especic d c tortura, nunca scrão empregados como penas disciplinares.

(Cap. VII, secc. 2." artigo dkcimo).

Não querendo especificar, nem exemplificar os meios empregandos no regiinen das cadeias como penas disciplinares, o arligo podia prescindir do paragrapho; mas o paragraplio, que se lhe addicio- nou, sem fazer reparo na palavra C torturaa , que de certo é empregada no sentido restricto, pois sc o fbsse no lato escluia todos os meios repressivos, 6 completamente iniitil pela mesma terccira razáo, com que combatemos a prohibição do emprhgo de meio aggravante na execução da pena de morte nas observações, que fizemos ao artigo 120.": a disposi- ção expressa e terminante do $ 18." do artigo 145."

7

tla Carta Conslitucionai, applicavel ao caso presente, quando riiio na sua letra, sem dúvida no seu espirito.

Com relação á presente secção, em geral, parece- nos pouco melhodica a collocação dos artigos, tendo em vista a materia especial de cada um d'elles. Pre- feriamos que f6ssem distribuidos do seguinte modo: no primeiro e no segundo logar, os mesmos que os occupam; em terceiro logar, o art. 128.'; em quarto, quinto, sexto eseptimo logares, os artt. 124.", 125.", 126." 'e 127."; em oitavo logar, o artigo 123."; e fina1mer:te nos tres ullimos logares, os mesmos tres artigos do fim e na ordem, por que se ach9.m.

AUTIQO 131.'

O eondemnado na pena de degredo será transportado para as colonias penaes de 1." ordem, e ahi permanecerá sendo obrigado aos trabalhos da eolonisação.

No caso de mau procedimento na colonin respectiva, será transferido para uma de 2." ordem.

unico. O condemnado a degredo não será transportado para a colonia sem ter soffrido no reino um periodo de pri- são cellular não inferior a seis mezes nem superior a dois annos. Para este fim sómente serii levado em conta o tempo de prisão anterior a condemnacão, salvo sempre o disposto no artigdl8lr.O

(Cap. VIA, Fecç. 3.', artigo primeiro).

Promettemos nas observaçóes ao art. 83." occupar-nos mais largamente da pena de degredo e nas observaçaes ao art. 121." tractar, junctamente com ésta, materia de prisão, que cotn ella se acha intimamente ligada. Vamos cumprir a promessa.

Lendo e confrontando nos logares parallelos o Relatorio e o Projecto (24 ) , um reparo se offerece antes de qualquer outro e é que, expondo aquelle que a prisão e o degredo formam 'neste duas penas distinctas, cointudo essas duas penas distinctas acham-se cori.fundidas, como que constituindo dois graus da mesma penalidade no 5 unico do art. 121." e no -5 unico do presente artigo, 132.", estabclecen- do-se 'naquelle que o condemnado a prisso de primeira, ou segunda classe, depois de soffrer a pri- são cellular durante seis annos, sera transportado para as coloilias penaes com o fim de cumprir ahi em degredo o resto da pena e determinando-se'neste que o condemnado a degredo não sera transportado para a colonia sem ter soffrido no reino um periodo de prisão cellular não inferior a seis mezes, nem superior a dois annos. Ou ha êrro na nossa intelligencia , parecendo-nos contradictorias dou-

( 2 k ) Vide relativamente a materia sujeita, além dos artigos do Projecto citados nas presentes observarões, o Rela- torio, cap. XII, $S 2." c 3.", especialmente a pagg. 119, 73 e 75. . .

[rinas conciliaveis; ou nem os motivos do Relatorio foram atteiididos no Projecto, ncni as disposições do Projecto foram expostas no Relatorio.

Não censurâmos o Projecto por náo tcr seguido rigorosamente os principios proclamados'nesta parte do Relatorio; apontâmos a antinomia e deplorâmos que este não expressasse exactamente'nesta parte as disposições conlidas 'naquellc. Tão longe eslamos de condemnar a doutrina dos dois citados artigos que até queriarrios que o que abi se acha apenas em germen se desinvolvesse de modo que occupasse no Projecto um logar saliente e constituisse uma das suas feições caracleristicas.

Pondera mais a Commissão no Relatorio a superioridade, em quanto á gravidade, da pena de pri- são s6bre a de degredo, dizendo que a prisão é reservada para os criminosos, que demonstram grande perversidade moral, e o degredo para os casos, em que a perversidade é menor.

Ésta doutrina, em liarmonia com as disposiçõer do artigo 83.", que collocou a pena de degredo em terceiro e último logar, depois da de prisão, que fica entre ella e a de rnorte, riso parece auctorisar a disposição do $ unico do artigo 121.O, em quanto ordena que o condemnado á prisão de primeira, ou de segunda classe, tendo estado seis annos sujeito á p r i ~ < ? ~ celliilar, scra transportado para as

colonias penaes, para atii cumprir um degredo o resto da pena. Ésta transportaçáo para as colonias é como que uma transformacão da pena de prisão na pena de degredo, transformaçao realisada exactamente 'naqiielles casos, em que a perversidade é, não so superior i dos delictos, mas a maior dos crimes, a não ser aquella, cuja manifeslação é punida de morte.

Como é quc a prisão C aqui reservada para os crimes, que revelam grande perversidade moral, e o degredo para aquelles, que demonstram a existencia de menor perversidade? Pelo contrário, a pri- são, que se diz reservada para os maximos crimes abaixo dos de morte, chega a certo ponto e transforma-se no degredo reservado para aquelles, cuja perversidade é menor, e reciprocan~ente o degredo, r e se rvdo para os crimes, cuja perversidade é me- nor, é, de certo ponto em diante, applicado áquel- les, ciija perversidade é maior. Se a prisiio é rnais e o degredo menos grave, como se introduz este nas duas primeiras classes d9aqiiella"l Merecerão mais contemplaçáo os grandes, do que os pequenos; os maiores do que os riienores criininosos; ou perderá o degredo, com o seu contacto com a prisão, o seu caracter, a sua natureza e de mais converter-se-ha em menos brando, de menos cm mais aspero?

Uma outra inexactidão salta aos olhos da leitura

do Relatorio ainda comparado com a mesma dispo- sição do § iinico do art. 1 2 1 . O , que estamos analysando. Motivando o segundo elemento penal'nelle introduzido, expõe a Commissão que, attenta a in- coinpatibilidade da prisão prepétua com o regimen cellular, addicionira hquelle artigo uma disposição para serem trarisportados para as colonias penaes os condemnados a essa pena, que tiverem soffrido o isolamento o maaimo do tempo do isolamento temporario. @Essa pena,, diz o Relatorio: mas que pena? o regirnen cellular, não, nem a grammatica, nem a logica auctorisam a julgal-o; nem a constru- cgão da oração, nem a natureza da materia, pois o regimen cellular não é pena, é um modo de ser da pena de prisáo. É portanto á prisão perpétua que o Relatorio se refere. Mas como fala o Relatorio de condemnados a prisão perpétua, se realmente, com o moderno regimen prisional, não ha, nem póde haver penas perpétuas, como reconhece a Commis- são no fj 5." do número 12." do Relatorio, como ella o indica no art. 8 4 . . O do Projecto, onde diz, falando da duraç5o das penas de prisão e de degredo de primeira classe aperpéluas ou a tempo indeterminado^, niotivo, por que nós propuzemos no logar competente a suppressão da ideia de perpetuidade?

Deixemos porem o lapso e vamos ao que mais importa, i materia.

Pala o Helatorio unicamente da transportaçzo, para as colonias penaes, dos condemnados á pena de pri- são indefinida ou indeterminada, que constitue a prisão do primeiro grau ou de primeira classe ; fala o Projecto, não so dos condemriados a ésta, mas dos condemnados aQ segundo grau da pena de prisão, á prisão consiitutiva da segunda classe. Diz mais o Relatorio que so serão transportados para as colonias penaes os coiidemnados, yue liverem soffrido o isolamento o maximo do tempo do isolamento temporario e ésta disposição, que, applicavel aos condemnados á pena de prisão de primeira classe, de que so falla o Relatorio, sería inapplicavel aos condemnados á pena de prisão de segunda classe, de que tambcm fala o Projecto, é alterada por este, que, rediizindo o praso do Relatorio, o maximo da segunda classe, a menos do que o minimo d'essa ou maximo da terceira, submette ao regimen colonial indistinctamente os condemnados á pris'io de primeira, ou de segunda classe, que tiverem soffrido a prisão cellular por espaço de seis annos.

,Discordam portanto os principios proclamados no Relatorio e as regras cstabelecidas no Projecto: i." emquanto ao caracter dos condemiiados: 2." ein- quaritp á natureza dos crimes; 3.' emquanto á gravidade das penas; 4." emquaiito ri dura650 dos prasos. Alli, criminosos da segunda escala ; aqui esses

e crirriinosos de escala inferior. 'Naquelle, crimes mais graves; 'oeste, crimes mais e menos graves. No primeiro, penas mais fortes so; no segundo, penas mais e menos fortes. Pu'o Relatei-io emfim, praso mais longo, quinze annos de isol:iinento, ou de prisão cellular antes d a deportação ; no Projecto, praso menos duradouro, transporlaç5.o para as colonias logo depois de seis annos de regimen pcnitenciario.

Não podendo, ta.lvcz por defeito proprio, fixar n'este mure-magnum as ideias da Commissão: não sabemos se estamos concordes, se discordes.

Com que seguramente não concordâmos é com a disposi~ão doar t . l 17 .0docapí tu lodasubs~i tu iç~o das penas, artigo intimamente ligado á materia, que estamos discutindo e onde se confere ao Governo a faculdade de expulsar do territorio portuguez os criminosos, ou delinquentes politicos, pelo tempo correspondente á prisão, que lhes tiver sido imposta e que, segundo as disposições do art. 131.", não póde applicar-se senão em fortaleza e sem trabalho obrigatorio, systenia este, que, reunido á disposição do Acto addicional i Carla, que abolia a pena de morte cm materia politica, mostra quanto as disposições da nossa lei, diz a Coinmissão, estão a par das ideias liberaes do seculo e quanta vantagem levam ás le- gislações existeiitos.

Seriamos de egual pensar, assentiriamos plena-

rnente ao juizo da Commissão, apenas com uma pe- quena alteração na pena substituta.

A expulsão do reino indistinctamente, sem logar designado, sem destino certo e determinado em territorio portuguez é, para iibs, absolutamente injustificavel, inadinissivel ilz lirnine. Imposta a estrangeiros transportados para o paiz da sua naturalidade ainda de certo modo se compr&eride e até certo ponto se explica; mas a estrangeiros, mas sobretudo a Portuguezes, podendo fóra de Portugal escolher livremente o logar do seu domicilio é incomprehen- sivel e inexplicavel, não tem justificação, nem desculpa. Ficam d'este modo incompletos os progressos, que nolámos na segunda ordem de observaç~es ao art. 83.' e, insislindo em uma ideia, que então aven- támos, não fazemos senão defender uma causa, que se nos afigura justa.

Eflectivamente, com que direito ousa Portugal desfazer-se da escoria dos seus gremios politicos e lançar em paiz estrangeiro um faccioso, um lurbu- lento, um revolucionario, um homem perigoso emfim, que o vae necessariamente alarmar e que não fica inteiramente privado de empregar os seus te- nebrosos manejos para conseguir os seus damnados intentos? Ha por ventura algum logar commum, algum paiz abandonado, onde as nações mutuamente accordes vão depositar essas máchinas-infernaes-am-

bulantes, que as sobresaltam com a sua presença e que, quando rebentam, abalam muitas vezes a sociedade pelos seus fundamentos e estrrigem com o seu estampido o mundo inteiro? A' excentricidade humana ainda se não póde gabar d'isso, nem provavelmente ih'o consentirão nunca os progressos constantes e successivos da civilisação.

Applicar portanto a pena de expulsão do reino pura e simples é arriscal-a a não ter execução, logo que a entrada do paiz, para onde o condemnado se dirigir, lhe for vedada pelos podêres constituidos, prohibição, que se púdeverificar em todos os outros; e é tal a nossa repugnancia por ésta pena que a condemnariamos mesmo no caso, em que houvesse ac- c6rdo internacional para receber os condemnados estrangeiros, porque condemnariamos esse acc6rdo como attentatorio da arnizade e da lealdade, que deve existir entre as nações.

Isto, que dizemos dos grandes criminosos politicos, applicâmol-o, não egualmente, mas tambem aos pequenos criminosos: tanto em relação a uns, como

'

em relação aos outros, o fim da sociedade não é tanto corrigil-os-a maior parte das vezes é a convicção mais do que a correcção que tem de operar, é á intelligencia mais do que ao coração que se deve fallar-; não é tanto iutimidar os outros-as tentaçaes aos crimes politicos serão talvez mais fortes, mas

muito menos frequentes, sem dúvida, do que as qua convidam aos outros crimes-; o fim da sociedade é sobretudo simultaneamente affastal-os do theatro das suas operações e impossibilital-os de dirigirem, ou auxiliarem a execuçâio dos projectos proprios, ou alheios: este o seu direito, este o seu interesse.

A permanencia em paiz estrangeiro difficultará a realisação dos seus planos, mas náo tcm a efficacia da prisão em fortaleza, que a Commissão admitte como pena ordinaria ou principal, nem a da deportação para logar certo do territorio portuguez, embora dif-

@

ferente dos adoptados no art. 133.O para a execução da pena de degredo, mas sujeito por tal modo á vigilancia policial que toda a communicação nociva seja impossivel, penalidade, que n6s substituiriamos á expulsão do territorio portugiiez, admittindo-a como pena secundária ou extraordinaria dos crimes ou delictos politicos.

Temos concluido a anályse especial do art. 132.O, dos outros artigos do Projecto, que com elle tem intima ligação, e da respectiva doutrina do Rela- torio. Resta-nos considerar a materia de um ponto de vista mais elevado e livre das minuciosidades, a que até aqui a temos forçadamente mais ou menos circumscripto.

Terminando um trabalho, que a Commissão se dignou acolher com uma benevolencia sobrema-

neira superior ao seu mediocre merecimento e aos obscuros dotes do auctor, escreviamos n6s o seguinte: estabelecido entre nbs o systema penitenciario, cuja adopção o estado, a todos os respeitos miseravel, das nossas prisões instanterriente reclama, sería conveniente ensaiar o systema misto de prisão e depor- tação, ainda mesmo com algum sacrificio, porque o merece toda a reforma tendente a melhorar o estado da penalidade.

Traçando estas linhas, nós não faziamos mais do que coniiituir-nos um eclio fraquissimo das opiniões emittidas, das ideias proclamadas pelos dois emi- nenles commentadores do Codigo Penal Porluguez, cuja auctoridade então invocámos em appoio da so- lução, que démos ao problema, que nos submetteu o illustrado Conselho da Faculdade de Direito. Aqui os transcrevemos novamente, estimando citar em primeiro lognr criminalistas portuguezes. Diz na sua Theoria do Direito Penal applicada ao Codigo Penal Porluguez o Sr. conselheiro Francisco Antonio Fer- nandes da Silva Ferrão: desde lia poucos annos, duas grandes nações, a França c a Inglaterra, têm dado grandes exemplos, na adopção de medidas pe- nitenciárias, de penalidade mista ou composta, simultanea ou successiva, cujos felizes resultados vão sendo sentidos ou demonstra dos.^ Diz no seu Com- mentario ao Codigo Penal Portuguez o Sr. doutor

Levy MariaJordão, digno secretarioe relator da Com- missão, que um pensamento luminoso, cuja origem se deve ri Gran-Bretanha, é a fusáo das peniten- ciarías e das colonias penaes, como dois termos sempre constitutivos da repressão penal.

Não é so em Porlugal qiie este systema, que parece destinado a ser a última expressão da penalidade, tem lido defensores convictos e interpretes auctorisados: jáanteriormente tinhasido investigado e festejado por notabilidades scientificas europeias. Como o systema é origiriarianiente inglez e é na In- glaterra que tem sido quasi exclusivamente, ou, pelo rnenos, principalmente explorado, citaremos, se e que o systema se não recornmei~da por si mesmo, duas grandezas litterarius daFrança: torna insuspeito o testimuntio a proverbial rivalidade de John Bull e Jacques Bonliomme, que aliás n5o é vulgar fóra das relações politicas e diplomaticas. O illustrt! his- toriador da colonisação penal e dos estabelecimentos da Inglaterra na Australia, o Marquez de Blosseville, e Bérenger, cujos magnificos relatorios appresen- tados a Academia das sciencias moraes e politicas do Instituto de França, expondo magistralmente, como opina a Conimissáo, a formaçso historica da sol~ição do systema penitenciario na última fórmiila, vieram dar ao systema uma celebridade universal, são concordes em proclamar e exaltar o systema

misto da prisão e da deportação, do regimen penitenciario combinado com a transportação e por esta completado.

Mas para que citar auctoridades a quem as conhece melhor do que nós? Para que recommendar o syslema a quem, como nbs, lhe presta a devida homenagem? A Commissão, vendo na prisão e no degredo elementos idoiieos para a inauguração de uma repressão definitiva, vendo 'nelles, na sua com- binação a solução última do sgstema penitenciario, entende que a prisão individual deverá ser a unica pena completada talvez pela transportaçáo': com- munga portanto a Commissão em geral nas ideias em particular professadas pelo seti relator e secretario. k pois universal o accdrdo: poderão haver e ha effectivamente discordancias nos detalhes, nas especialidades, mas nos pontos principaes, nos elementos essenciaes não deixam de ser attendidos os dictames da philosophia, nem respeitadas as lições da experiencia. O que obsta pois á adopçáo ampla e completa da propria theoria da Commissão?

('Num paiz, como Portugal, aonde se não tem realisado a desejada reforma penal, é mister experimen- tar antes de assentar um systema definitivo. 1 Ex- perimentar o que? A prisão individual? A transpor ta~ão? Mas, em quanto a primeira, que experiencias p6de Portugal accrescentar ás innumeras e ir-

recusaveis, que se tem feito nos paizes mais civilisados da Europa e em alguns dos estados da Ame- rica do norte que possam contrariar os resultados obtidos, ou derramar sobre a materia uma nova luz? E, em quanto á segunda, mesmo abstrahindo dos exemplos externos, será, apesar de não fundada nas verdadeiras bases, nern esclarecida pelas prácticas mais illustradas, por tal modo infructifera a experiencia propria que não subministre , d a d ~ s sufficientes para, combinados com os que aquella offerece, se harmonisarem e arvorarem em systema definitivo?

Não enxergâmos no motivo adduzido pela Com- missão razão bastante para deixar de se admittir na mais larga escala o systema, que no Projecto se encontra.apenas em germen, possuindo nós ainda, como possuimos, territorios tão bellos e ta0 vastos, que podiam servir para ampla exploração de estabelecimentos coloniaes. Encerrâmos comtudo aqui o dehate para que se não julge que, advogando uma cousa justa, não temos em mira senão advogar a propria causa.

- - - AUTXGO 188.'

Para os effeitos d'este codigo são consideradas tolonias penaes:

De 1 ." ordem, Mossame~es, o archipelago de Cabo Verde. Angola e as ilhas de S. Thome e Principe.

De 9." ordem, Bengiiella, Molambique, Bissau e Cacheu.

As sentenyas declararão sómentc que a pena e de degredo, sem mais designação de logar certo.

5 unico. O governo, ouvido o conselho de saude naval e do ultramar, escolherá, d'entre os pontos indicados, aquelles em que devam ser estabelecidas as colonias, tendo sobretudo em attenção a salubridade do local.

(Cap. VII, secç. 3.", artigo segundo).

Vide observações ao art. 83.'

AR1160 1 3 4 . O

0 s regulamentos do govêrno estabelecerão o regimen d'estas colonias, ás quaes se adaptara, na parte applicavel, o disposto no artigo 128 ." e seguinte, observando-se tambem, quanto ser possa, os seguintes principias:

1." Os condemnados serão divididos em cathegorias de: Incorrigiveis, duvidosos e melhorados.

2." A passagem de uma para outra cathegoria será empregada pela administração da colonia como punição disciplinar na ordem ascendente, ou como recompensa na des- cendente.

3." trabalho será em commum entre os criminosos da mesma cathegoria, devendo evitar-se, quanto possivel, a sua communicação coni os de outra.

(Cap. VII, secc. 3.:; artigo terceiro e último).

Diz o número 1.' d'este artigo que os condemnados á pena de degredo serão divididos nas colonias penaes em tres classes: aincorrigiveis, duvidosos e melhorados. *

Bem sabemos, ou, pelo menos, devemos swppor que a Commissão não emprega a palavra t incorrigi- v e i s ~ no sentido restricto e rigoroso, pois não concebemos que se possa affou tamen te afirmar do homem mesmo o mais perverso, o mais' familiarisado com o crime, s6bre o qual pesem as mais graves respon- sabilidades, do mais horrendo monstro, que a mais fertil imaginação possa conceber, que não póde ter um momento de arrependimento, que é absolutamente incorrigivel. Mas por isso mesmo que não ha iacorrigiveis na accepção precisa e absoluta' do termo é que nós desejavamos que ésta palavra f6sm eliminada do artigo, assim como propuzemas.que se saipprimisse tambem no artigo 84." a palavra c pert pétuas*, por isso que, rigorosamente falando, niio ha penas perpétuas.

Ainda mais: entendemos que as duas ideias de incorrigibilidade e de perpetuidade andam por tal modo annèxas uma á outra, tão intimamente ligadas que a existencia de uma suppõe a existencia da outra e vice-versa e que do mesmo modo a ausencia. d'esta importa aausencia d'aquella e reciprocamente.

Se se adrniuea incorrigibilidade no individuo,-deve admittir-se a perpetuidade napenalidade; mas se se rejeita a perpetuidade penal ha dc forçosamente rejeitar-se a incorriçibilidadc individual. Uina e outra siio realmqnte inadmissiveis e como as palavras

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da lei devem pesar-se, como os diamantes, segundo o conhecido e judicioso diclo de Bentharn, propo- inos tambem aqui a suppressão da ideia da incorr rigibilidade e a substiluição da palavra, que a ex. pressa, por qualquer outra, que satisfaça ao,fim da disposição.

Este fim náo é senão estabelecer uma certa gra- duação entre os degredados, segundo o estadoemo+ ral, que elles apresentam: para o conseguir e de* terminar as differenças, que os separam, é bastante distribuil-os por tres ordens, classes ou cathego~iasj primeira, segunda e terceira, correspondentes aos seus tres differentes estados; querendo porém ex* primir estes tres àifferenles graus por termos indi- cativos dos respectivos estados dos individuos, que os compõem, podem conservar-se as duas última$ expressões e, alterando a primeira, faier a seguinte classificação :

Perversos, duvidosos e melharados,

4 reclusão será cumprida nos estabelecimen\@ ~ ~ 6 s do reino deslinados para eJa, aonde o delinquente será , t p r - rado pelo tempo marcado na senten9.

$ iiniro. São applicaveis a reclusão as disposições dos artigos 121." e seguintes.

(Cap. VII , secç. h.", artigo unico).

Tractando da execuçáo da reclusão, pena dos delictos, e da reclusão policial, pena das contraven- ções, diz o 3 unico d'este artigo que Ihes s8o applicaveis as disposições relativas á execução da pena de prisão expostas no art. 121.' e nos seguintes, isto é, julgâmos nós, até'ao art. 1 3 1 , O inclusive.

Mas d'éstas disposições algumas ha, que, pela natureza do objecto, não Ihes são applicaveis: estão 'neste caso a do 5 unico do proprio art. i2i.e, que tracta da transportação, para as colonias penaes, dos condemnados a prisão de primeira, eu segunda classe, que tiverem soffrido a prisão eellular por espaço de seis annos e a do art. 1 . 3 1 . O , que se occupa da pena de prisão quando applicada aos crimes politicos: em fortaleza, determina elle, s& trabalho obrigado e com a medida hygienica das passeios ao ar livre, como os outros, segundo as circumstancias expressas no art. 123.O, cujas pres- cripçaes não são, como as dos dois precedentes artigos, inapplicaveis ao que estamos examinando.

Alem d'estes, outros artigos se encontram'nesta secção, que não têm applicação ao presente, aáo por incompatibilidade de naturezas, não porque da~ampliação da sua doutrina resultassem injusti- ças, ou inconveniencias, mas porque realmente nso compreliendem as penas de reclusão, náio des- ceram á consideração, nem á regularisaçao de um . .

dos elementos, de que ellas se compõem. Quero falar dos artigos 126." e 127."

O primeiro, dividindo o producio do trabalho dos presos por elles e pelo Estado, e dando tudo a este, á excepção da parte, que Ibes competir na raeão de trinta por cento do seu valor, sendo a prisão de primeira classe, de quarenta sendo de segunda e de cincoenta sendo de terceira, não fala da divisão do producto do trabaltio dos reclusos, tambem a elle obrigados, e não devia falar, porque está collocado na secção 2.", onde se tracta exclusivamente da exe- cução da pena de prisão propriamente dicta.

O segundo, tractando da subdivisão ou divisão especial da parte pertencente ao condemnado em fundo da reserva para elle, depois de restituido á liberdade, e em depósito destinado a soccorros á familia, a obras pias e á reparação do damno, tarnbem evidentemente não compretiende as penas de reclu- sáo, subordinado, como está, ao anterior, que se não occupa d'ellas.

fi verdade que, dizendo o paragrapho que são applicaveis á reclusão as disposiçõesdos artigos 121." e seguinles, póde entender-se a declaração so d'a- quellas, que realmente o sáo, e não das outras. Mas, em primeiro logar, a expressão não é exacta em toda a sua extensão, como temos provado; em segundo logar, nada obsta a que se citem nomeadamente os

artigos, que têm realmente applicação; em terceiro logar, parece-nos que'neste artigo se deviam consignar disposições yarallelas ás que se encontram nos citados artt. 126." e 127." a respeito da pena de prisão, artigos, que, pela confusão dos maximos e dos minimos das penas, comprehendem quando muito a reclusão de primeira classe, mas de modo nenhuni a de segunda e muito meiios a policial; e não parece que, sem declaração especial do Proje- cto, se podessem proporcionalmente applicar ao producto do trabálho dos reclrioos as disposiç~es relativas ao producto do trabalho dos presos.

E não se diga que em relação especialmerite ii reclusão policial, que não póde exceder um mex, seriam rnenos cabidas as disposições. A escala da fortuna e portarito a da miseriri divide-se infinita- mente. Demais a justiça disiributiva at~efide so a quantidades e não á sua grandeza, ou pequenez. E ultimamente, já que se apylicam ás penas de reclusão as disposisões dos outros artigos, niesino d'aquellcs, que reglilam o trabalho das prisões, regule-se tambem a divisão do producto do trabnll~o dos condemnados ás penas, embora menorcs, de reclusào e de reclusão policial. Ganha a logica, não perde a jus~iça e satifaz-se uma euigencia de recoiihecida e attendivel utilidade.

ãEIT16;O 1 8 6 . O

Sendo coníniettida a infracgáo por mais de um individuo, a cada um d'elles seríi iniposta a multa, salvo quandp a lei

I r

expressamente mandar distribuir por todos uma só. (Cap. VII , sccc. li ', artigo segundo),

Vido artigo 53." ccoin o qual este se deve combinar, e as observaçaes, qtie a elle fizemos.

ARTIGO 1 4 0 . O

Os delinquentes menores de 1 6 annos serão conduzidos aos estabelecimentos de correccão, indusiriaes ou agricolas, para n'elles receherem a instruccão professional, intellectual e moral, e serem empregados nos trabalhos accommodados ao seu genio, forças e idade, até chegarem aos 21 annos, ou ainda antes, se a administra~áo os julgar em estado de poderem entrar na sociedade.

S 1 . O 0 s regulamentos do governo prescrever50 o regimen d'cstes estabelecinientos.

S 2.' N'elles serão admittidos tambeiii os mcnores que nos termos da lei civil deverem, na insufficiencia da correcsáo paterna, ser recolhidos n'uni estabelecimento penal.

Cap. VII, secc. 6." artigo prinieiro).

E m quanto á edade de dezeseis annos, vide primeira serie de observa~ões ao § unico do art. 82.0

ARTIGO 143."

As penas que devem durar por um tempo determinado

cornegam a correr desde o dia em que a sentença condemnatoria passar em julgado, salvas as excepções seguintes :

1." Nas privativas da liberdade não ser& computado na duração da pena o tempo da evasão, se o coridcmnado tiver fugido.

2.' Recorrendo o ministcrio piiblico de revista, e sendo- lhe negada, a pena comecara a correr da intirnaçilo da sen- tença recorrida ao delinquente; e outro tanto se observará se em virtude da concessão de revista houver reducção de pena.

(Cap. V11, secc. 7.Qrtigo segundo).

A primeira parte da segunda excepção d'este ai'- .ligo, injustificavel no campo do Direito, não o é h0

campo do Processo, inadmissivel na esphera do Di- reito theorico, porque, sendo competentemente reconhecida a falta de fundamento do recurso, n3io devia pagar o condemnado culpa, que não teve, r130

devia pesar sobre elle a demora motivada pela pre- tenção indeferida do ministerio publico, é comtudo admissivel e justificavel na esphera do Direito P r i - ctico, porque effectivamente a sentença não se considera, nem se póde considerar passada em julgado emquanto dura o recurso e, para o condemnado, emquanto, recorrida, se lhe não intíma: o meio de minorar o mal é simplificar o processo e é Csta uma circurnstancia especial, que recommenda, não a menor demora, mas a maior brevidade possivel nos tramites judiciarios e os meios para a consc- guir são simplicidade na lei e simplicidade no facto.

illustração e sollicitude no legislador, sollicitude e illustração no executor, que tantas considéraçbes da mais elevada ordem social instantemente exigem e imperíosamente reclamam.

rOutro tanto se observar&, continúa o artigo, se em virtude da concessáo de revista houver redu- cção de pena.. Na prirrieira parte da excepção figu- rou-se a hypothese da negação da revista; figura-se 'nesta a da sua concessão, quando tiver por consequencia a reducção da pena. Ésta hypothese é differente da primeira e para a justificar uma conside- ração especial se offerece ainda e é, parece-nos, a tortura, que soffreria a justiça, empenhada na repres- S ~ O das infracções e na punição dos infractores, se a reducç3o da pena, circumslancia já favoravel sio condemnado, se junciasse a de se contar o praw para o cuinprimento da pena desde a primeira e niio desde a segunda sentença, desde a s e n t e n ~ a aggravada e não desde a sentença attenuada.

Mas, ainda na mesma hypothese da concessão da revista, pergunta-se: e se, em vez de reducção, houver confirmação, ou uugniento de pena? Não estan: do estes dois casos incluidos na excepção, entendemos que devem ser resolvidos pela regra geral, pelo princípio generico estabelecido no começo do artigo.

Sendo confirmada a pena em virtude da conces- são de revista, a sentença da confirmação não é mais

do que uma reproducção da sentença da condemna- ção, pdde dizer-se que ambas ellas constituem uma só e não tiavia razão para fazer obra pela segunda e desprezar a primeira.

Sendo a pena augmentada, seria aggravar demasiadamente a posição do condemnado reunir á pena primariamente imposta a aggravação imposta secun- dariamente e, alem d'isso, o tempo decorrido entre a primeira e a segunda sentença, pelo menos'nesta devia ser sempre levado em corita aquelle tempo: o contrário até iria de encontro ao espirito, que razoavel e benevolanlente domina o art. 1 . O e o art. 9." do Projecto (25).

Assim julgâmos resolver as dúvidas, que-sugge- riu ao nosso espirito a leitura do presente artigo, e, se ellas são causadas, não pela curteza d'aquelle, mas pela redacção d'este, talvez fbsse conveniente resolvel-as expressamente pelo modo indicado,. ou por outro qualquer, que concilie os differentes elementos, que jogam 'nesta materia. .

A prisão que o condemnado tiver sofiido antes da sen- 1 tensa condemnatoria poderá, em todo ou em parte, segundo

(28) Vidc Observações ao segundo d'estes artigos.

as circumstancias, ser levada em conta pelas juizes na dura. ção ba pena que tiver de lhe ser imposta.

(Cap. VI( , secç. 7."' artigo terceiro).

Vide art. 8 1 . O , observações ao número 1.O-e art. 132.?, 5 unico, in fine.

O objocto d'estc artigo e grave pela sua naturaia e grave pelas circumstancias de que entre :nós se aoba revestido.

m' Tinha disposto o art. 81.' que a detenpão dos processados náo sería considerada como pena, salvo sendo para esse firn levada em conta pelo juiz; determina este, que é o coinplemento d'aquelle, que, no todo, ou em parte, segundo as circumstancias, poderi ser attendida pelo juiz, na imposiçáo da pena, a pris3.o aoffrida antes da sentença condemnatoria. A vista das disposiçaes d'estes dois artigos, oc-

corre naluralntente perguntar: porque é que, em regra, a detenção dos processados niío é considerada como pena? E porque é que o juiz npodera~ , e não -deverá-embora nao sempre, mas pelo menos ordinariamente. attender na condemnação a prisso anteriormente soffriíla? Copiosa fonte de escandalos tem sido ésta entre riós para que se deixe de se Itie applicar o remedio o mais prompto e eficaz, cstan- cando-a convenientemente. Pois commette um ho-

mem um crime, ou delicto, é encerrado'aum aar- cere, permanece alli ás vezes, não mezes, mas annos, não alguns, mas muitos annos, protráhe-se o processo indcfinidamente, demora-se indefinidamente o jul- gamento, o que pcide acontecer ou por desleixo, ou por incuria, ou por maldade, comparece emfim no tribunal, é emfim condemnado e não se lhe ha de levar em conta tempo, que esteve prêso antes de ser julgado e condemnado, o tempo que esteve deti- do, não como innocente, é verdade, mas tambem não como culpado, apenas como indiciado? Q~ial é a consequencia? A consequencia obvia, evidente, cla- rissima é a applicação, qiiando não legal, pelo menos real de umaipena em desproporção com o crime, ou delicto, de uma penalidade superior á infra- cção; e assini combina a Conimissão em tão mo- mentoso assurnpto a justiça moral com o interesse social, dois elementos, que ella considera como os dois termos sempre constitutivos (Ia medida da in- criminaçáo e que portanto o devcm tambem ser da medida da penalidade.

Ainda mesrno quando o processo f6sse thcorica e practicamente melhorado e abhreviado, nem assim sería, por este motivo apenas, justificavel, ou mesmo desculpavel similhantc disposição. A pena seria modificada, mas não perdia o seu caracter repugnante.

Portanto, apesar de ésta regra não estar estabelecida em termos absolutos, nem convir consignar a contrária nos mesmos termos, sendo certo que 'os principias absolutos do ' Direito carecem algumas vezes de ser modificados na sua applicação social, parece que a detenção dos processados devia, em regra, ser considerada como pena e, como tal, levada em conta para o cumprimento da condemna- çso, salvo em alguns casos especiaes, em que a ob- servancia rigorosa do princípio por ventura impli- casse injustiça, inconveniencia, ou uma e outra cousa. Quereriamos ver assim éstas salutares ideias mais francamente abraçadas, livres ao menos d'essa ar- bitrariedade, que as póde approveitar, mas que lambem as póde desprezar.

AR'l'100 1 4 7 . O

A execução de-qualquer pena suspender-se-ha: 1." Quando, tendo sido condemnados dois ou mais rbus

por sentenças diversas como auctores da mesma infracção, as sentenças, longe de se poderem conciliar, constituirem a prova da innocencia de algum d'elles.

2." Quando o condcmnado tiver querelado por perjurio contra alguma das testemunhas da accusacão, ou por peita ou suborno contra algum dos juizes ou dos jiirados, e houver indiciação.

3." Quando ao condemnado (excepto o caso de multa) so- brevier affecsão mental que o prive do exercicio de suas fa-

culdades intèllectuaes, e emquanto ella durar, embora haja intervallos lucidos.

(Cap. VI11 (26), artigo segundo)

No número 1 .O d'este artigo a palavra aauctores D é, sem dúvida, empregada no sentido lato. Como porém é especialmenle designativa dos individuos, que principalmente participam da práctica de qualquer infracção, era melhor substituil-a pela palavra generica-agentes-, que comprehende tanto os auctores, como os cumplices, como os adherentes, porque não só em relação áquelles, senão tambem em relação a estes, a respeito de auctores, de cumplices e de adherentes se póde verificar a hypothese do número 1.' do artigo.

ARTIGO 148."

A execução da pena de morte suspender-se-ha: 1." Ate que o poder moderador resolva a concessão ou

negação do perdiío. 2.' Nas mulheres gravidas, at4 60 dias depois de temi-

nada a gravidez. (Cap. VIII, artigo terceiro e último). h

A redacção do número 1 . O d'este artigo está por

(26) VII, diz o Projecto, mas é engano; o anterior é que e VII, este é VIII, e portanto o immediato IX, o seguinte X e o iiltimo XI.

tal modo ambigua qrie, pela Icttra d'elle, a aação do podêr moderador é completamente annullada e8a execução da pena inteiramente independente da concessão, ou negação do perdão: ésta é uma simples formalidade, cumprida a qual se procede ár exe- cução da pena de morte, seja qual for o sentido, affirmativo, ou negativo da resoluçáo régia.

( A execução da pena dc morte suspender-se-ha, diz o artigo, até que o podhr moderador resolva a eoncess2io ou negação do perdão., Logo, apenas o podêr moderador rosolver a concessão ou nega@o do perdão, acaba a suspensão e executa-se a pena de morte. Não é isto, por certo, o que quizeraw dizer os illustrados Redactores do Projecto, mas é isto realmente o que diz o artigo.-A execução da pena de morte suspender-se-ha-devia elle dizer-até que o podêr moderador recuse o perdão. - A ideia da concessão do perdão, mesmo quando não tornasse viciosa a redacção, era inutil 'neste logar, porque lá vem no logar competente, e dedo- cada, porque aqui tracta-se, não das causas extinctivas das penas, objecto do capítulo 9.") nem das causas extinctivas dos effeitos das condemnações penaes, objecto do capítulo 1 0 . O , entre as quaes o per- dão, pas das causas suspensivas da sua execiição.

AUTIUO 161 .O

E especial ás penas de morre, e de prisão e degredo de 1 .' classe:

A degradação maior, que consiste: 1 .O Na perda de quaesqudr funccões publicas, dignidades,

titulos, nobreza, ordens ou condecoracões. 9." Na incapacidade de ser jurado, de votar em negocios

pubticos, de eleger ou ser eleito, e de exercer os direitos resultantes de eleiçõas publicas.

3." Na de ser tutor, curador ou procurador em negocios de justica, ou membro de conselho de familia.

t

4." Na de ensinar, dirigir ou concorrer na direcpo d e qualquer estabelecimento de instrucção, publico ou particular.

ti." Na de ser membro de associacóes mercantis. 9 uaiao. Sendo ecclesiastico o condemnado, ficar4 tambem

inhabilitado para exqrcer jurindicão ccclesiastica, cura de 4- mas, ministerio do pulpito, e qualquer beneficio, e par3 por- ccber rendas ecclcsiasticas; e ,será remettida ao respectivo prelado certidão da sentenga para proceder i de&adação canonica, quando tenha logar.

(Cap. IX, artig0 terceikd):

ARTIGO 162.'

, E especial as penas de prisão e degredo de 2.' e 3.' classe: A degradacão menor, que consiste: 1 .O Na perda de quaesquer funcções publicas, dignidades,

titulos, nobreza, ordens ou condecoracões. 9." Nas incapacidades estabelecidas nos n."' 9." a li." do

artigo antecedente.

$ unico. Esta degradar& (salvo o disposto em o o." 1.") dura o mesmo tempo que a pena de que for consequencia.

(Cap. IX, artigo quarto).

Tractando no presente capítulo dos effeitos das condemnações penaes, o Projecto menciona no primeiro d'estes artigos o effeito especial da condemna- ção á pena de morte e ás de prisáo e degredo de primeira classe, bem como os elementos, de que elle se comptie, e no segundo o effeito particular da condemnação ás de prisão e de degredo de segunda e terceira classe e bem assim, como no anterior, os elementos, em que elle se decompõe.

No 5 unico do último d'estes artigos diz-se que a degradação menor, salvo o disposto em o número i.., dura o mesmo tempo que a pena de que for coo- ' sequencia. Perguntâmos se ésta mesma dispokição se entende a resdeito do artigo antecedente? Que se não entende induz a suppor a falta de disposi- ção parallela no logar competente, pois nada mais natural do que fazer e@ relação á materia do primeiro a mesma declaração, que se faz em relação á doutrina do segundo artigo. Que se entende induz a crer o absurdo, em que se cahiria, attribuindo effeitos perpetuos a penas, abstrahindo da de morte, ordinariamente temporarias e s6 extraordinaria- mente perpétuas. Que se entende induz ainda a crer

a piopria redacgão do número 1." que se encontra em ambos os artigos, pois, dizendo-se C perda B é claro que é só d'esses objectos e não do direito á acqui- sição de outros, mesmo de egual genero, ou especie, logo que finde o praso da condemnação e e m palpavel incahenencia admittir perpetuidade 'nuns effeitos e temporariedade 'noutros. Mas que se não entende induz a suppor tambem a redacção dos outros numeros, nos qiiaes se não tracta já de perdas de quaesquer cargos, mas de incapacidades inhe- rentes á pessoa para exercer outros, incapacidades, que, náo sendo legalmente sustidas em si e nos seus effeitos, acompanham o individuo toda a sua vida; e tanto que no artigo seguinte se julgou necessario, para que isto se não verificasse, declarar o termo d'ellas em harmonia com a duração das penas, que as produzem e de que ellas são os legitimas consectarios. Como quer que seja, estabeleçamos a doutrina, que nos parece acceitavel, baseada nos principias mesmo indicados no Projecto e em harmonia com os dados subministrados pelos proprios artigos, que estamos analysando.

A Commissáo, prestando a devida homenagem aos clamores energicamente levantados, aos protestos eloquentemente formulados contraa morte civil, essa penalidade de incrivel barharie, incompativel

9

com a civilisação moderna, essa instituição caduca, que nenhum principio de ordem moral justifica, que nenhum princípio de ordem social desculpa, proscreveu-a in limine. Bem haja ellal Bem haja tam-

bem-por ler feito a devida justiça a uma outra ins- tituição, a sujeição á vigilancia policial, incompativel com a correcção moral do malfeitor e, como tal, com um dos caracteres da sciencia actual e com a indole das penalidades modernas e das modernas instituiçbes.

Mas se o complexo de elementos cons~itutivos da morte civil, mais ou menos severa, mais ou menos rigorosa, mais ou menos intoleravel devia ser ba- nido, o infracior tainbem náo podia ser equiparado ao innocente, o pcrturbador da ordem pública ao seu respeitador, o malfeitor, que ataca as leis sociaes, ao cidadão pacifico, que as observa e se em- penha pela sua conservação ; é evidente, é incontestavel, é do dominio do simples senso commum que aquelle não póde, não deve gozar os mesmos direitos, não pdde, não deve exercer as mesmas funcções que este. Privação de direitos e privação de exercicio de direitos são portanto effeitos essenciaes, con- diçbes infalliveis, complementos newssarios de toda e qualquer eondemnaçáo penal.

A Commissão qualificou de a degradação) o com-

plexo de effeitos resultantes da condemnação a qualquer das penas applicaveis aos crimes e, dividindo-a em a maior) e (menor), attribuiu aquella á conde- mnação á pena de morte e a de prisão e degredo de primeira classe e éstaácondemnação a pena de prisão e degredo de segunda e terceira classe. Uma e outra constam dos mesmos elementos. Consiste o primeiro na perda de quaesquer funcções públicas, dignidades, titulos, nobreza, ordens ou condecorações. En- tendemos que ésta perda, tanto em relação ás primeiras, como ás segundas condemnações, deve ser em todo o caso irreparavel; que o condemnado jamais possa recuperar éstas mesmas cousas, uma vez per- didas em virtude da imposição de qualquer das penas, de cujos effeitos tractani estes dois artigos, abstrahindo da pena de morte ácêrca da qual não póde haver dúvida e, opinando assim, não estamos em contradicção com a observação, que fizemos, de que sería absurdo attiribuir effeitos perpetuos a penas temporarias em regra e só excepcionalmenle peryé- tuas. Estamos ainda pela mesma doutrina, mas, jul- gando que o condeninado deve perder para sempre

t as funcçaes públicas, que acaso exercesse, e a nobreza, as ordens, os titulos, as dignidades, ou as

condecorações, de que por ventura gozasse antes da condemnação, assim como perde, ipso fncto, os

instrumentos da infracção ou destinados a commettel-a', como dispõe o primeiro número do art. 150.0, embora tivesse a elles anteriormente direitos incontestaveis, não o considerâmos inhabilitado para exercer eguaes funcções públicas, nem para gozar de eguaes ordens, nobreza, titulos, dignidades, ou con- decoraçóes, logo que cesse a peoa, logo que expire o praso da condemnação, ou ésta seja á pena de prisão, ou de degredo de primeira classe, ou seja á de prisão, ou degredo de segunda, ou terceira classe, indifferentemente. Os effeitos da pena devem cessar com a pena; se ésta for a de prisão, ou degredo de terceira classe, quatro a nove annos, como ella; se a de prisão, ou degredo de segunda classe, dez a quinze arinos; se finalmente a de prisão, ou degredo de primeira classe, de dezeseis annos para cima, mas accompanhando sempre a duração da pena e protrahindo-se perpetuamente só quando, por uma excepção muito extraordinaria, a pena durar sempre, toda a vida do criminoso, em consequencia da sua incorreçáo : se não ha rigorosamente penas perpé- tuas, tambem não ha, não deve haver effeitos penaes perpetuos; terminando a causa, acaba o effeito.

Isto, que dizemos da inhabilidade para exercer quaesquer funcções públicas, ou gozar de quaesquer titutos, ordens, nobreza, dignidades ou condecora-

ções, dizemol-o egualmente da incapacidade de ser jurado, de votar em negocios publicos, de eleger ou ser eleito, e de exercer os direitos resultantes de elei- ções públicas; de ser tiitor, curador ou procurador em negocios de justiça, ou membro de conselho de familia; de ensinar, dirigir ou concorrer na direcção de qualquer estabelecimento de instroção, público ou particular; e de ser membro de associações mercantis.

Todas éstas incapacidades devem accornpanhar o condemnado durante o cumprimento da pena, mas devem cessar logo que cesse a pena, ou se tracte da pena da prisão, ou degredo de primeira classe, ou das de segunda, ou terceira.

Nem se diga que d'este modo não se distingue bem a degradação maior da degradação menor. Se as penas são distinctas, distinctos ficam os seus effeitos accommoda~~do-se á duração d'ellas ; se são distinctas as condemnações, distinctas ficam as de- gradações.

Não sabemos se são éstas as ideias da Commis- são: se sim, entendemos que devem ser aclarados, 'como hoje se diz, estes dois artigos; se não, entendemos que devem ser alterados em harmonia com ellas, porque as suppomos, talvez erradamente, as unicas verdadeiras e acceitaveis, tendo em vista mcs-

mo os principias da Commissão enunciados no Re- latorio e formulados no Projecto.

Diz porém o 5 unico do primeiro dos artigos, que estamos analysando, disposição, que se contém nos termos genericos do 5 unico do segundo, que, sendo ecclesiastico o condemnado, ficará tambem inhabilitado para exercer jurisdicção ecclesiastica, cura d'almas, ministerio do pulpito, e qualquer beneficio, e para perceber rendas ecclesiasticas; e sera remettida ao respectivo prelado certidão da sentença para proceder á degradação canonica, quando tenha logar.

A disposição d'este paragrapho relativa aos beneficio~ e ás rendas ecclesiasticas ainda se póde admittir; mas a que se refere ao exercicio de jurisdicção ecclesiaslica, cura de almas e ministerio do pulpito é absolutamente inadmissivel. Quem é que confere a faculdade de exercer jurisdicção ecclesiastica, cura de almas e ministerio do pulpito, é a Egreja ou o Estado, o pod6r espiritual ou o poder temporal, a auctoridade ecclesiaslica, ou a auctoridade civil? Nin- guem dirh que é ésta. Logo-como póde aquella tirar o que não dá? E cousa que excede a jurisdicçgo da sociedade civil e a competencia de um Codigo Penal. Imponham-se aos ecclesiaslicos as mesmas penas, as penas civis, qiie se impaem aos outros-cida- dãos, que os ecclesiasticos tambem o são, e regule-se

a perpetuidade e a temporariedade d'ellas pelas mesmas regras, por que se regula a temporariedade e a perpetuidade d'aquelles; deixe-se porém á auctoridade ecclesiastica a imposição das penas ca- nonicas, a natiirezo e a duração d'esias. llelaxe-se o condemnado civilmente a queni tenha poder para o condemiiar carionicamenle e não se temam confli- ctos impossiveis porque a auctoridade ecclesiastioa é pelos proprios canones obrigada a proceder de maneira que a sociedade fique desaggravada e as consciencias tranquillas.

Objecto de não menos gravidade desperta ainda a nossa attenção. h uma ommiss5o importaqte, uma lacuna consideravel, que j ulgâmos descobrir 'neste capítulo. Alem idas disposições genericas do primeiro e do último arligo, este, declarando que nenhuma condemnaqão penal tem por etreito neces* rio privar o condemnado de qualquer direito civil ou do seu exercicio, salvas as incapacidades es tabp lecidas pela lei civil; aquede, determinando que os effeitos das condemnações penaes tem logar em virtude da lei, sem necessidade dc declaração alguma na sentença condemnatoria, logo qile ésto passe em julgado, salvo o caso do número 5." d o art. 1 5 0 . O J que é o último eff'eiio commurn das cbndemnaçaes penaes e consiste na afixação da sentença nos l o ~

res pubHcos da terra, em que a infracção tiver sido cornmettida, e a sua publicação nos jornaes d a co- marca, medida especial só realisavel quando for ordenada pela lei, ou arictorisada pelos juizes, ne- nhumas outras disposições se encontram 'neste ca- pítulo senão as do art. 150.' que, em harmonia com a divisão feita no fim do artigo anterior, estabelece os effeitos communs 3 todos as condemnações penaes, e as dos dois artigos, que lemos analysado, em que se especialisarn os effeitos particulares das condemnacões ás penas dos crimes, morte, e prisão e degredo de primeira, segunda e terceira classe.

E a s condemnações ás outras penas, ás dos delictos e ás das contravenções, não produzem effeitos especiaes, mais effeitos, outros effeitos, alem dos communs a todas as condemnações mencionados nos differentes numeros do art. 150.O? 0 completo silencio do Projecto assim o indica. Mas as consequencias, que naturalmente se seguem, são tão deploraveis que custa a crer que escapassem á sábia previsão da Commissáo, se é que ella não tem para se calar sobre este assumpto alguma razão ponde- rosa, algum motivo attendivel, que nos não occorre. Pois o condemnado á pena de reclusão ha de estar absolutamente exempto de todas e de cada uma das perdas (i das incapacidades, de que rezam os artt.

151.O e i52."4 A gravidade do caso augmenta com a theoria do Projecto ácêrca dos maximos e dos minimos das penas, pois, sendo tres annos o maximo da reclusáo de primeira e o minimo da prisão de terceira classe sirnulianearneuie, segue-se que o condemnado a tres annos de cadeia, cujo regimen, pelo art. 135.O, é egual para a prisão e para a re- clusão, fica 'num caso, como criminoso, sujeito á de- gradação menor e 'noutro, como delinquente, exempto d'ella. De maneira que a mesma pena, mesma emquanto á natureza c mesma emquanto á dura- ção, é simultaneamente applicavel a crimes e delictos e simultaneamente produz e deixa de produzir os seus naturaes e legitimos efleitos !

- ABTIQO 164..

O perdão só póde ser concedido ao condemiado que reunir as seguintes condições: I." Ter nota de grande melhoramento moral. 9: Ter informa~ão favoravel da administração do estabe-

lecimento penal e do ministerio público. 3.' Obrigar-se a pagar a reparação do damno e as custas,

ou a prestar fiança idonea a esse pagamento. (1." Ter cumprido (sendo reincidente) dois tercos da pena

temporaria ou I 9 annos da de prisão ou degredo de 1 .a classe. § unico. Não são necessarias estas condicões nas infrac-

ções meramente politicas, nem nos deliclos. Mas, 'nestes ul-

timos, poderá, segnndo as circums@ncias, ser imposta ao condemnado na concessão do seu perdão, commutaçáo ou re- ducção da pena, a condição de pagar a um estabelecimento de beneficencia do logar, em que o delicto tiver sido com- mettido, uma quantia arbitrada no decreto.

(Cap. X, secç. 2," artigo quarto).

Tractando dos effeitos communs a todas as con- demnações penaes, enumera o Projecto no art. 150.O em segundo logar a obrigação de reparar, sendopos- sioel, o damno causado. Occupando-se das causas extinctivas das penas e das condemnações penaes, diz o Relatorio no capitulo XVII que o perdão não se tornará effectivo, nem poderá ser julgado conforme a culpa, sem o criminoso ter previamente reparado o damno, o11 dado fiança a essa reparação, salva a insolubilidade absoluta. Él ésta circumslancia da insolubilidade involuntaria que n6s não vernos, mas desejavamos ver introduzida no número 3." do presente artigo.

No número 4 . O estabelece-se o tempo d e compri- mento de pena necessario para a concessão do per- dão, exigindo-se dois terços da pena temporaria, ou doze annos da de prisão, ou degredo de primeira classe, sendo reincidente0 condemnado; e, não sendo reincidente, que tempo deve elle cumprir a pena para podêr ser contemplado com a régia mereh?

Desejavamos tambem que o Projeclo o fixasse com relação a este, assim como o determina com rela- ção áquelle, porque, não o fazendo, auctorisa a que se julgue desnecessaria para com o não-rein- cidenle qualquer provacão penitenciária, o que é inadmissivele tanto mais que póde haver e ha effe- tivamente simplices criminosos, mais criminosos que

h criminosos reincidentes.

FIM

NOTAS

Perdoem-me os manes do distincto escriptor tão prematu- raiiiente roiibado ás lides scientificas, que não á admiração dos contemporaneos e dos vindoiiros, que elle, durante a sua curta vida, legitimamente conqiiistou pelos seus subslan- ciosos trabalhos! Mas não podêmos resolver-nos o considerar cbmo inuteie os fructos da actividade humana applicada a este ramo especial dos nossos conhecimentos, que, formulado ja em alguns titulos do direito Romano e do direito Canonico e mais oii menos cultivado até Eckhard, que, annotado por Walchio, o constituiu e organisou, tem depois d'elle desper- tado a attenção e altrahido a intelligencia de escriptores dis- tinctissinios, especialmente em Allemanha, esse paiz do saber grave e profundo, como lhe chama algures o Sr. Alenandre Herculano, e sobre todos de Savigny, abstrahindo dos muitos e valiosos escriptos, qne entre nbs se têm publicado sbbre a materia. E que substitue Bélime a essas ctreliquias impo- tentes da logica da meia-edade)) ; a esses ((axiomas fundadas no argumento a conlrnrib e em toda a farragem dos escholasti- ces os qures nunca ensinarão a raciocinar os falsos espiriloa e não poderão senão embaraçar os espiritos rectos), , que n6o alias estamos longe de adoptar em toda a siia plenitude ; a todos esses trabalhos ernifim, que fizeram da Hermeneiitica

applicada ao Direito uma arte poderosamente auxiliar das sciencias juridicas? ((0 bom senso, faculdade innata , incom- rnunicavel, rebelde a analyse, indocil a todos os preceitos. Approximae-vos da lei, diz ellc, serii partido, sobretudo sem paixão, s e for possivel; ponde de parte os prejuizos d'eschola, bem como as instigagões do interesse pessoal; que a justica seja o vosso desejo, descobrir o sentido provavel da lei na intenção d'aquelles, q u e a kizeram, o vosso fim, e a vcrdade não escapará aos vossos esforcos (a). Feliz mortal, mortal privilegiado aquelle, a quem isto acontecesse, por exemplo,

'com algumas das nossas Ordenacões, ou com alguns dos artigos do nosso Codigo Conimercial!

O bom senso, um coracão simples, um espirito recto, um desejo nobre, um fim racional são, sem dúvida, condigõesda in- terpretação, qualidades indispcnsaveis do intérprete, nias serão elles bastantes? Suppomos q u e não. O mesmo Bklime, dizcndo q u e não approva inteiramente a parle, que os auctores allcniães contemporaneos consagram de ordinario a este assumpto, declara implicitamente que approva alguma cousa, niodifioiiido assim para logo a exaggeracão do seu juizo e o exclusit ismo da sua opinião.

Nem se desdcnhe a maxima invocada por ser antiga e portanto fossil e retrograda. Ha milita velharia boa e niuila novidade ruim. O proprio bom senso manda separar o trigo do joio e essa separacão, para ser imparcial e acceitavel, deve effectuar-se nas cousas velhas e nas cousas novas, em tudo. 'Nisto consiste o verdadeiro eclectismo, o eclectismo do methodo, o razoavel eclectismo, diametralmente opposto ao eclectismo de doutrina, que é a negação d e toda a doutrina.

(a) Bélime, Philosopiie du Droit , Tome l . ~ , Liv. &.&me, C. X.

Deiiiais, abstrahindo de exaggerações altamente condeiriiia- veis de espiritos exaltados, o que são essas maximas préga- das pela sciencia penal moderna, tão diílerente da antiga pela sua indole anti-vingativa e anti-terrorista, essencialmente pacifica, humana, branda, christan emfim ? o que são senão outras tantas inanifestações, manifesta$óes variadas da ideia, que produziu a maxima odia restringenda, facores arnpliandil Por que razão, segundo as disposicões do art. 1 .O do Proje- cto, se ao-tempo da sua promulgacão alguem estiver proces- sado por facto, que, apesar de incririiinado pela lei antiga, o não seja pela nova, nenhuma pena sera applicada e , , s e na lei nova o facto incriminado for punido com pena mais leve, sera applicada esta? Por que razão, 'neste caso, se não applica a pena da lei antiga nienos leve do que a da lei nova e'naquelle se não observa a incriminacão da mesma lei e se não applica a pena correspendente? Porque, se tanto 'rium, como n'outro caso o facto foi practicado sob a influeii- cia da lei velha, e não da lei nova? Náo sera porque odiu resfringenda ? Não sera porqrie favores ampliandi ?

As rezes não são ideias, que se combatem: são palavras; iiáo é a inateria, que se questiona: c a forma. Em sciencia, como eni lilteratura, como em tudo, ha niodas. Sigam-se eui- hora, iiias reconhe~a-se-lhes a gcnealogia. Não nos referimos especialriicntc U Cornmissão, nem a ninguem, fallamos enl geral e pedimos desciilpa da tligressiio, alias necessaria para nos justilicarmos do que ostensivamente poderia parecer fossil rctiocesso ou retrogrado fossilisrno!

A pena é um bem, dizem uns ; a pena é um mal, dizem outros; é um bem, ou um mal, julgâmos nos, segundo o lado, por que se encara. Tracta-se, ja se ve, das boas penas, das penas, que tenham qualidades, que as justifiquem e recom- mendem, pois as penas, que não estão n'este caso, nunca são boas, são sempre mas. N'estes termos, a pena é um bem, porque cofrige o individuo, contém os outros e desaggrava e tran- quillisa a sociedade; mas é um mal, por isso mesmo que é pena, porque é uma dor, uma afflic.ão, um incommodo para o individuo, que a soffre, para os outros, a quem intimida, para a sociedade, que a impõe. A questão portanto de saber s e a pena é um bem, ou um mal é mais questao de palavras, do que de ideias ; uma e outra cousa 6 , um bem e um mal relativos. Para nos servirmos, por claramente exprimir o nosso pensamento, de uma imagem modernamente usada, mas que estamos longe de approvar, pelos perigos, que traz comsigo, podendo conduzir a condemnaveis excessos, o in- r actor é um infermo, a pena é um remedio. Ora o remedio eni si e sempre um mal, embora se possa considerar um bem, quando melhore o doente e evite um mal maior.

E facil destruir, difficil edificar; facil censurar, difficil substituir. Conscios d'6sta verdade, temo-nos imposto, como

rigorosa obrigacão, apresentar a par, não das censuras, que não merecem tão pomposa qualificacão as observações, que fazemos ao Projecto, mas das dúvidas, que elle nos tem sus- citado e que nós temerariamente nos determinámos a publicar, as solu.ões, que nos parecem mais razoaveis. Aqui porem quebramos o protesto e interrompemos o costume, náo porque, com quanto tarefa dificillima, seja impossivel definir a pena, mas porque, involvendo a definição de pena toda a theoria penal e não seguindo nós absolutamente a theoria da Commissão, ou haviamos de impor a theoria, que nos parece preferivel, e definir a pena em harmonia com ella e então a discussão deslocava-se de certo modo e arnplia- va-se demasiadamente, passando para as questões primordiaes e fundamentaes da sciencia, ou haviamos de acceitar hypotheticamente a theoria exposta no Relatorio e, confrontando com ella a definicão do Projecto, apontar as repugnancias, havendo-as. Pareceu-nos mais sensato e mais decisivo este alvitre e seguimol-o.

Custa realmente a crer como a Commissão reune na mesma definicão do art. 12." o crime e o delicto e ao mesmo tempo os considera como infracções differentes não só no Relatorio C. VI, mas no Projecto, art. ll.", onde faz a divisão geral das infraccões ; no art. 8!2.O, que estamos examinando, onde e faz a divisão geral das penas em tres classes em harmonia com as tres especies de infracqões; e , quando não nas fórmulas, no espirito, até certo ponto nos art. 83.", 86." e

. .

87.", onde enumera c especinlisa as penalidades correspondentes ás tres mencionadas categorias.

Uma circumstancia especial ainda tqrna mais estranha a confusiío. A Conimissão tinha primariamente dividido as in- fraccões em duas categorias, crimes e contravencões, e n'essa conformidade definiu o primeiro membro da sua divisão no art. 11 . O do primeiro Projecto do seguinte modo : crime é a violasão imputavel e culposa do dever, punida pela lei. Mas reconsiderando e dividindo-as eni tres categorias, crimes, delictos e contravencões, adoptou no segiindo Projecto a m e m a definição do primeiro, addicionando apenas a palavra ((crimeu as seguintes «ou delicto)) Aqui não parece haver dèscuido, mas proposito, Mas por outro lado é inconcebivel que, apesar das muitas relacõcs de afinidade, que entre ellas existem, se confundam, porque se queiram confundir, na niesnia definição infracsões consideradas differentcs no Re- latorio e em tantos logares do Projecto ...

Além das penas legalisadas n'estas tres seccóes, as quacs produzem os effeitos sanccionados no capitulo 8." (que deve ser nono), outras ha tambem auctorisadas pelo Projecto, em-

bóra não sejam aqui especificadas. Não fall;imos do termo de bem viver (art. 1 18."); nem da admoestayão (art. 11 9."); nem da detencão dos processados (art. 144.") ; nem tão pouco da suspensão dos funccionarios publicos ordenada pela ali- ctoridade competente no uso de suas attribuirões; riem tlas

mulctas ou outras correccões, applicadas pelos superiores a seus subordinados, no uso de jurisdicçáo disciplinar; nem da modificação do exercicio de algum dos direitos civís; nem das condemnacões relativas a interesses particulares, que, sendo apenas objecto de acção civil, são estabelecidas na lei civil ou nos contractos pela práctica ou ommissão de certos factos (art. 81 . O ) ; mas dos estabelecimentos de correc~ão, de que rezam os artt. 82." e 140.", e das penas especialmente applicaveis aos crimes politicos, de que tractam os artt. 131 .O e 117." : aquelles porem são mais uma medida preventiva, do que uma medida repressiva e d'estas a segunda esta incluida na pena de degredo e a primeira na de prisão. Pelo menos, assim o julgâmos.

No dia seguinte aquelle, em que se verificou na sala do risco do Arsenal da Marinha a reunião convocada pela com- missão do monumento ao Senhor D. Pedro V annunciou um jornal da capital que o Sr. Barbosa Marreca, approvando na generalidade, mas combatendo na especialidade o parecer da Commissáo, que tinha sido incumbida de apresentar o projecto definitivo sobre a natureza do monumento, propuzera, entre outras cousas, que, acceitando-se o pensamento da Com- missão revisora do Codigo Penal, se pedisse ao governo que abolisse totalmente a pena de morte, pois só assim seriam respeitados os ((principios eternos da natureza, da j u s t i ~ n e da humanidade.$ I

Não soffrem os principios eternos da justiça, cremos, com a admissão da pena de morte.

Em um artigo geralmente attribuido ao Sr. JosB EstevBo c publicado em um jornal $e provincia por occasião dos tão pungentes, como inesperados acontecimentos, que no fim do passado anuo tantas e tão amargas lagrimas arrancaram a familia portugueza, lê-se o seguinte: aUma gloria suprema assignalou o reinado de D. Pedro V, uma gloria, que a philosophia social lia de registrar como um triumpho, a humanidade celebrar como uma honra, e a historia apontar como um exemplo. D. Pedro V, não assiguou uma só sentenca de morte, e não assignava nenhuma. Disse-o a um de scus mi- nistros, tão boiidoso como elle, ao apresentar-lhe um processo em que aquella pena vinha imposta. O Rei defuncto julgava que o cadafalso era mais iynominioso para u sociedade do que para os criminosos; que a pena de morte era degra- dacdo moral da auctoridade públicu; que o carrasco era um professor público de assassinatos e crueldade, que as execu- cões eram uma barbaridade inutil, e o sangne das uictimas um insulto feito a Deus, e u s processo aberto a goeernugão hurnanau . ,

Com a devida venia afastâmo-nos, seja-nos licito diz&-10, d'estas exaggerações alias frequentes e desculpaveis em as- sumptos d'esta ordem, que tão bem se prestam ás expansões do sentimento intimo e aos arrojos de uma eloquencia espon- tanea,

Diz o nosso Codigo Penal no art. 3%: «A pena de morte consiste na simples privacão da vida.)) Diz o Sr. doutor Levy Maria Jordão no seu luminoso Commentario: «Este art. era desnecessario; todos sabem que matar a outrem é prival-o

da vida ; e se o Codigo julgou preciso faze-10 para iiidicar que proscrevia a morte cruel, sanccionada pela Ord. Liv. 5 Tit. 6 5 9 e outras leis, nem ainda assini deixava de ser inutil o art., não só porque a Carta Constitucional aboliu as penas atrozes e crueis no art. 145." 5 18, mas até porque sendo a riiorte crziel uma aggrava~áo da pena de morte, no art. 78." 1, se diz que csta pena em caso algnm pode ser aggravada. ))

Não somos pois só nós, que combaten~os ésta parte do art. 1 2 0 ." do Projeclo, é tambem o digno relator e secretario da Commissão, pois não nos parece que tão patente inutilidade se transí'orniasse em utilidade no fim de dez annos, estando em vigor o mesmo Codigo Politico e existindo as mesmas circumstawias, que então a determinavam.

Encontra-se um extracto d'este curiosissimo documento em um curioso artigo do excellente Dictionnaire de lu Pdnalitd de Saint-Edme, ubo: Guillotine.

Approveitando alguns eledentos'ja existentes, o humani- tario membro da Assernbleia Constituinte inventou o célebre instrumento, que, depois do D. de 21 de Janeiro de 1790, que o slibstituiu a todos os outros generos de supplicios, e das coasultas de homens competentes, entre elles do distincto secretario perpétuo da Academia de cirurgia, foi segundo as bases por este appresentadas, construido e definitivamente adoptado, tendo sido desde então usado em França constan- temente.

,4 machina é de facil construcdo, diz o citado Relatorio, o seu efeito infalliuel e a decapitacdo faz-se em um instanle, segundo o espirifo e o uoto da nova lei, que deve ser o voto e o espirito de toda a lei, que admitia a pena de morte.

Não podêmos resistir á tentacão de transcrever tnnibein aqui algumas phrases, que se encontram no Commeiitario do Sr. doutor Levy Maria Jordão ao artigo parallelo do Codigo Penal.

Depois de expor o systema de publicidade do Codigo e o de não-publicidade, agora adoptado no Projecto, diz o seguinte: ((Longe de nós o defender uma ideia que da c m resultado execu$bes secretas; mas apesar de não vermos na publicidade da execução um resultado favoravel para aquelles que a presenceiam, julgamos que ella deve ser pública, a admittir-se a pena de morte.>

aEntre os dois extremos, o do segredo e da publicidade usada na Russia, julgamos mais prndente o arbitrio seguido em França, ha alguns anios, de fazer as execucões de manhan cedo, fóra do centro da cidade (na barreira de S. Ja- cques). Obrando d'este modo, a administração concilia tudo e a garantia da publicidade fica satisfeita.))

O illustre Secretario e relator da Commissão reconsiderou; não admira: mubare consilium sapientis est.

ANALISE

'l!I'l'ULO PBELIIINAU

ADVEWENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

ARTIGO e." . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a AR'I'IGO 3 . O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

ARTIGO 4.O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

AR1'IGO 8 . O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

ARTIGO 9 . O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

AKIIGO 1 0 . O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1%

P A R T E PRIMEIRA

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 1 2 . O i 3

ARTIGO 15.O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

ARTIGO 16.O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 7

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 1 8 . O 1 8

ARTIGO 10.O.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . lt{

11

-153 . Pilg .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 134.'. 11%

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 135.'. 114

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AR'IIGO 137.'. 118

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ART1G0140.0 118

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 143.. 118

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 144.0 121

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 147.O 124

ARTIGO 148.'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I25

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 151 .O 137

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AR'IIGO 152.O 127

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ARTIGO 164.O. 137

NOTAS . . NOTA A .. NOTA B . . NO'L'A C . . NOT.4 D . . NOTA E . . NOTA P .. NOTA G . . NOTA H .. NOTA I . .

Alguns erros typogral)liicos escaparam 'neste nosso trabalho : serido

i~orkm em geral de facil emenda. notaremos apenns ode pag . 28. linlis 1 : . onde eni vez de u conrtestnç80 91 se deve ler - constotaç90 - .

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