ISBN 978850262743-7

Crítica da ponderação : método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoriasocial / organizador Ricardo Campos ; coordenadores Ronaldo Porto MacedoJunior, José Reinaldo de Lima Lopes. – São Paulo : Saraiva, 2016.1. Alexy, Robert - Crítica e interpretação 2. Constituição 3. Direitos fundamentais 4.Ponderação jurídica 5. Racionalidade I. Campos, Ricardo. II. Macedo Junior,Ronaldo Porto. III. Lopes, José Reinaldo de Lima.15-01610 CDU-34

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito 34

Direção editorial Luiz Roberto CuriaGerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Editoria de conteúdo Eveline Gonçalves DenardiAssistência editorial Bruna Gimenez BoaniCoordenação geral Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros BitencourtBressan e Ana Cristina Garcia (coords.)

Projeto gráfico Mônica LandiArte e diagramação Claudirene de Moura Santos SilvaRevisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana BeatrizFraga Moreira (coords.) | Bernardete de Souza Maurício

Conversão para E-pub Guilherme Henrique MartinsSalvador

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli PriscilaPinto

Capa Casa de Ideias/Daniel Rampazzo

Data de fechamento da edição: 1-10-2015

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SUMÁRIO

Sobre os autores e os tradutores

Autores

Tradutores

Apresentação

Introdução

A Desunidade da Razão na Multiplicidade de suas Vozes3– A Teoria da Ponderação e a sua Crítica como umPrograma Jurídico-Teórico

Referências

Capítulo 1 - Crítica da Concordância Prática

1. Pode um método do século XII solucionar osproblemas jurídicos do século XXI?

1.1. A prática da concordância prática

1.2. Direitos fundamentais como títulos de

intervenção?

2. Concordia discordantium canonum

3. Duas críticas

3.1. Decisionismo

3.2. Análise econômica do direito

4. Concordância prática como direito de colisão

4.1. Âmbitos de colisão

4.2. Regras de colisão

Conclusão

Referências

Capítulo 2 - Teoria de um Fantasma – A malsucedida buscada Teoria dos Princípios pelo seu objeto

A. O Conceito de Princípio da Teoria dos Princípios

B. A Objeção de Desnecessidade

I. A Tese da Possibilidade

1. Leitura reconstrutiva

2. Leitura construtiva

II. Tese da Necessidade

1. O argumento normativo

2. O argumento da colisão

C. A Objeção de Existência

D. Por que os mandados de otimização da Teoria dosPrincípios não são adequados ao que se propõem

E. O aspecto positivo do debate sobre princípios jurídicos

Referências

Capítulo 3 - Entre Teorias e Espantalhos – DeturpaçõesConstitutivas na Teoria dos Princípios e novas abordagens

I. Introdução

II. Pressupostos implícitos da Teoria dos Princípios ou afalácia do espantalho?

II.a. A construção de um Espantalho Conceitual –“sermocunari tamquam e vinculis”

III. Construção e sistema como aprendizagem do Direitono século XIX ou tradição analítica alemã à luz deAlexy?

IV. O espantalho e a função por ele desempenhada:

Princípios e otimização da Teoria dos Princípios

V. O Direito para além da otimização e da teoria dosprincípios

Referências

Capítulo 4 - Crítica da Ponderação na Dogmática dosDireitos Fundamentais – Apelo para uma renovação dateoria liberal dos direitos fundamentais

I. Considerações preliminares

II. O Modelo da Ponderação de Direitos Fundamentais naLiteratura e na Jurisprudência

a) Podem-se dimensionar todos os “valoresconstitucionais”?

III. Sobre a Sobrevaloração do Efeito Legitimador daDecisão Parlamentar na Ordenação de DiferentesDimensões dos Direitos Fundamentais

IV. O papel da Ponderação para a Dogmática de DireitosFundamentais específicos

a) A “redescoberta” da vinculação social dapropriedade na literatura do século XIX

b) A propriedade como “resultado de um equilíbriode interesses”

c) Especialmente: a conformação da propriedadepela lei

d) Proteção da propriedade e ponderação

a) A desinstitucionalização dos direitos fundamentais

b) Ponderação e Estado interventor

V. A “epistemologia social” da sociedade liberal comocontraponto

a) Teoria do direito liberal como teoria da“mediaticidade”

b) O direito liberal e sua cooperação com a auto-organização social

c) O modelo de direito liberal e a geração deconhecimento pela ação social

d) A dogmática dos “deveres de proteção” e suadependência da valoração estatal

e) Sobre a colisão de “deveres de proteção” dedireitos fundamentais com pressões de adaptação dasociedade

a) O efeito coletivo dos direitos subjetivos

b) A “constitucionalização da ordem jurídica” e aabolição da desigualdade de chances

c) Quão hierárquica é a “ordem de valores” dadoutrina majoritária?

a) A falta de delineamento da defesa contra aintervenção (Eingriffsabwehr)

b) Liberdade fundamental e seus limites no modelode direito liberal – limites de dano (Schadensgrenze)

c) Direitos de defesa na dogmática do século XIX

VI. A reconstrução de problemas exemplares dadogmática dos direitos fundamentais sob uma perspectivaliberal – o exemplo da conformação do direito depropriedade em relação ao modelo burguês depropriedade

VII. Efeito Horizontal (Drittwirkung) dos DireitosFundamentais e Dogmática

VIII. O exemplo da Liberdade dos Meios deComunicação

IX. Sobre a necessidade da distinção entre Estado eSociedade na Dogmática dos Direitos Fundamentais

X. Prospecto

Referências

Capítulo 5 - Vizinhança –Direitos Fundamentais e sua

Teoria na Cultura das Redes

I. Amarás o teu vizinho como a ti mesmo

II. Direitos fundamentais como direitos de defesa contra aintervenção (Eingriffsabwehrrechte)

III. A ascensão do sujeito epistemológico e suatransformação no Século XX

IV. Fenomenologia do mundo da vida (Husserl)

V. Direitos Fundamentais e Abertura da Experiência

VI. O Indivíduo culturalmente incrustado

VII. Enredamentos de vizinhança como sujeitos daliberdade

VIII. O exemplo da liberdade de expressão

Referências

Capítulo 6 - A Matriz Anônima – Violação de DireitosHumanos por Atores “Privados” Transnacionais

I. HIV/AIDS contra Empresas Multinacionais(Multinational Enterprises – MNE)

II. Concepção Divisional dos Direitos Fundamentais

III. Concepções Ecológicas dos Direitos Fundamentais

IV. Os Direitos Fundamentais como Problema EspecÍficoda Modernidade: Expansão do Poder Político

V. Fragmentação da Sociedade: Multiplicação Expansivade Sistemas Sociais

VI. Matriz

VII. Justiciabilidade?

VIII. HIV/AIDS contra Empresas Multinacionais (MNE)

Referências

Referências dos textos originais

SOBRE OS AUTORES E OS TRADUTORES

AUTORESIno Augsberg

Nascido em 1976. Estudo de Filosofia, História da Arte, Ciências Literáriase Direito em Freiburg e Heidelberg. Doutorado em Filosofia, 2001. PrimeiroExame do Estado (Erstes Juristisches Staatsexamen) em 2004. De maio de2004 a abril de 2008, assistente acadêmico no Seminário de Direito Público eTeoria do Estado na Universidade de Hamburgo (com Prof. Karl-HeinzLadur). Segundo Exame do Estado (Zweites Juristisches Statesexamen),2006. Doutorado em Direito, 2008. Habilitação em 2013. Desde o semestrede inverno 2013/2014, sucessor de Robert Alexy na Cátedra de Filosofia doDireito e Direito Público, bem como codiretor do Hermann Kantorowicz-Instituts für juristische Grundlagenforschung na Christian-Albrechts daChristian-Albrechts Universität zu Kiel.

Ricardo CamposEstudo, de 2002 a 2008. Ciências Jurídicas na Universidade Federal de Juiz

de Fora (UFJF), Universität Passau (Alemanha) e Goethe UniversitätFrankfurt am Main (Alemanha). Foi assistente júnior na Cátedra deSociologia da Universität Passau (Prof. Dr. Maurizio Bach) e bolsista deiniciação científica na Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Em2010, conclusão de mestrado em Ciências Jurídicas pela Goethe UniversitätFrankfurt am Main. Em 2011, bolsista do DAAD sob a orientação nodoutoramento do Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Gunther Teubner e, a partir de2014, assistente acadêmico na Cátedra de Direito Público, Teoria do Direito eTeoria das Mídias (Prof. Dr. Thomas Vesting) na Goethe UniversitätFrankfurt am Main. Responsável pelo seminário semanal de teoria do Direito(Frankfurter rechtstheoretisches Kolloquium) da Faculdade de Direito daGoethe Universität Frankfurt am Main.

Karl-Heinz LadeurGraduação em Ciências Jurídicas em Colônia e Bonn. Assistente acadêmico

na Universidade de Gießen. Doutorado em 1976. Habilitação em 1982 naUniversidade de Bremen. De 1983 a 1994, Professor na Universidade deBremen. Desde 1994, professor catedrático na Universidade de Hamburgo.De 1994 a 2002, professor catedrático em Teoria do Direito no InstitutoEuropeu de Altos Estudos em Florença, Itália. De 2008 a 2012, DistinguishedProfessor na International Graduate School of Social Sciences, Bremen.Doutor Honoris Causa pela Fribourg, Suíca.

Andreas Fischer-LescanoDiretor do ZERP e professor catedrático da Cátedra de Direito Público,

Direito Europeu e Direito Internacional Público na Universidade de Bremendesde 2008. Professor substituto em Direito Público na Universidade deBielefeld 2007/2008. Assistente acadêmico no Instituto de Direito econômicoda J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main, com Prof. Dr. GuntherTeubner. LL.M no European University Institute, Florença (Comparative,European and International Legal Studies) 2002/2003. Doutorado naUniversidade de Frankfurt am Main. Assistente acadêmico no Instituto deDireito Público, Prof. Dr. Michel Bothe (Direito Internacional Público,Direito Constitucional e Direito Europeu) e Prof. Dr. Thomas Vesting(Direito Público, Direito e Teoria das Mídias) na J. W. Goethe UniversitätFrankfurt am Main 2002/2003. Segundo Exame do Estado (2001)Referendariat em Frankfurt am Main e São Paulo (1999/2001). PrimeiroExame do Estado (1999). Graduação em Ciências Jurídicas e em Filosofia naUniversidade Eberhard Karls, em Tübingen, na Georg August UniversitätGöttingen, na Universidad Pontificia Comillas (ICADE), em Madri, e na J.W. Goethe Universität Frankfurt am Main.

Ralf PoscherDesde outubro de 2009, professor na Faculdade de Direito da Universidade

Albert-Ludwig-Universität em Freiburg. De dezembro de 2003 até setembrode 2009, professor na Faculdade de Direito da Ruhr-Universität Bochum.2007/2008, membro do Institute for Advanced Studies, Princeton, USA.2007, professor visitante na Faculdade de Direito da Universidade de Osaka,no Japão. 2003/2004, Professor substituto na Cátedra de Direito Público eSociologia do Direito na Faculdade de Direito da Ruhr-Universität Bochum.2002, habilitação na Faculdade de Direito da Humboldt-Universität zu Berlin.Assistente acadêmico no Instituto de Direito Público da Humbodt-Universitätzu Berlin, na cátedra do Prof. Dr. Bernhard Schlin. Recebeu o PrêmioHumboldt em 1999. Segundo Exame do Estado (1995). Referendariat em

Berlin (1992/1995). Em 1990, Primeiro Exame do Estado. Graduação emdireito na Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, na Universitéde Bourgogne e na London School of Economics and Political Science.

Thomas VestingEstudo de Direito e Ciências Políticas na Universidade de Tübingen de

1979 a 1983. Primeiro Exame Jurídico do Estado (1983). Assessor emHamburgo (1987-1991). Doutorado na Universidade de Bremen 1989(Orientador Prof. Dr. Ulrich Preuß). Segundo Exame Jurídico do Estado(1991). Assistente acadêmico no Hans-Bredow Institut für Rundfunk undFernsehen, na Universidade de Hamburgo (1991/1994). Professor convidadoda Humboldt-Universität em Berlin. Habilitation na Universität Hamburg(1996). Professor convidado na Universidade de Augsburg (1996).Catedrático de Direito Público, Teoria do Direito e Direito dasTelecomunicações e Mídia da Universidade de Augsburg (1996/2002). JeanMonnet Fellow, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, Florença.Desde 2002 é catedrático da Cátedra de Direito Público, Direito e Teoria daMídia da J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main.

Gunther TeubnerNascido em 1944. Estudo das Ciências Jurídicas em Göttingen e Tübingen

(1963/1967). Doutorado em Tübingen (1970). M.A. (law and society)Berkeley (1974). Habilitation (1977) em Tübingen. Professor naUniversidade de Bremen (1977/1981), professor no Instituto Europeu emFlorença (1993/1998), Otto-Kahn-Freund, professor na London School ofEconomics (1998/2009), na J. W. Goethe Universität Frankfurt am Main(1998/2009), na International University College em Turin (2007/2012).Principal Investigator no Exzellenzcluster “Normative Ordnungen”, Frankfurtam Main. Professor visitante em Berkley, Stanford, Ann Arbor, Leyden,Toronto, Den Haag, Mastricht, Shanghai e Peking. Diversos prêmiosinternacionais, entre eles: Corresponding Member, British Academy, London2013. Membro da Academia Nacional de Ciências (Accademia Nazionale deiLincei). Membro da Academia Europaea. Fellow Wissenschaftskolleg Berlin2007/2008. Doutor Honoris Causa pelas Universidades de Lucerna, Neapel,Tiflis, Macerata, Lund 2006/2010. Storrs Lectures (2003/2004), Yale LawSchool. John F. Diefenbaker Award (Government of Canada, CanadaCouncil for the Arts). Prêmio Gay Lussac/Humboldt, Paris.

TRADUTORESPedro Henrique Ribeiro (revisor)

Graduação em Ciências Sociais pela FFLCH-USP (2010). Graduação emDireito pela PUCSP (2010). Mestrado em Direito na USP (BolsaFAPESP/2012). Doutorando e bolsista do DAAD na J. W. Goethe UniversitätFrankfurt am Main.

Ricardo CamposEstudo, de 2002 a 2008, de Ciências Jurídicas na Universidade Federal de

Juiz de Fora (UFJF), Universität Passau (Alemanha) e Goethe UniversitätFrankfurt am Main (Alemanha). Mestre em Ciências Jurídicas na GoetheUniversität Frankfurt am Main e assistente acadêmico.

Octaviano PadoveseGraduação em Direito pela PUCSP (2008). Mestre em Direito pela PUCSP

(2011). Doutorando na Universität Hamburg e bolsista do DAAD desde2013.

Eduardo Vandré Lema GarciaGraduação em Direito em 1990. Professor da Universidade Federal do Rio

Grande do Sul (1991/1996). Juiz federal e doutorando em Filosofia doDireito pela Universidade de Freiburg desde 2012.

APRESENTAÇÃO

O presente livro, Crítica da Ponderação: Método Constitucional entreDogmática Jurídica e Teoria Social, ao trazer ao público de línguaportuguesa textos do debate alemão de crítica à teoria da ponderaçãojuntamente com dois textos inéditos1, tem o intuito de incentivar pontes decomunicação de vários níveis em um campo de pesquisa marcado por ricapluralidade e cuja ampla recepção (e inovação) no Brasil foi – e é – deextrema relevância, seja no âmbito de trabalhos acadêmicos, seja najurisprudência pátria – e não apenas constitucional.

A escolha da metáfora da “ponte” não é feita de maneira ingênua.Metáforas e imagens, aliás, são comuns em textos que buscam trabalharfundamentos epistemológicos de um campo específico, como é o caso aqui.O leitor poderá perceber que a escolha dos textos pelo organizador se pautouexatamente pelas investidas interdisciplinares do debate alemão da crítica àteoria da ponderação, de modo que o caráter metafórico, de mudança deperspectiva, mostra-se presente em todos os textos. No que toca a estaapresentação, em primeiro lugar, a própria necessidade de pontes implicanotar que há uma pluralidade de perspectivas e que o paradigma daponderação (e isso inclui aqui também a crítica a este paradigma ou“programa”, como notou Ino Augsberg em sua Introdução) não se apresenta,no debate alemão, como algo unitário e homogêneo. Poder-se-ia aceitar aprovocação de Ralf Poscher, neste volume2, de que seria perceptível numaprimeira abordagem “da Teoria dos Princípios (...) que não existe nenhumconsenso entre seus participantes a respeito do que deve constituir o objetocentral da sua Teoria”, para reconhecer, então, que a teoria da ponderação,inclusive em seu pensamento “interno” (intraparadigmático ou de ciêncianormal, se quisermos nos valer da terminologia de Thomas Kuhn),desenvolve-se mais em estrutura do tipo “Hidra” (Poscher) do que algo maispróximo a uma formulação monolítica, estática, dedutiva ou unitária.

Em segundo lugar, a metáfora das pontes também indica, a um só tempo,um problema epistemológico atual do campo e a necessidade de se criaremenlaces entre diversas disciplinas para dar conta de novos desafios. Trata-se

de pontes entre a teoria e método constitucional e teorias “externas”, inclusasaqui teorias não jurídicas, especialmente sob a cunha de teoria social. Karl-Heinz Ladeur e Ricardo Campos demonstram essa “perturbação” das últimasdécadas (ou “mal-estar” no sentido freudiano, para mantermos a terminologiade Thomas Vesting) “na relação entre direito e sociedade, seja comocomplexidade, seja como opacidade, com a perda de referências estáveiscomo sujeito, valores, princípios e conceitos abstratos”, e afirmam ser“necessário tomar esse tipo de sociedade como ponto de partida para[compreensão da transformação do ‘método’ jurídico”]. A teoriaconstitucional tem à sua frente mudanças epistemológicas e novos fenômenosque desafiam seus conceitos tradicionais. Em tempos desse “mal-estar”teórico, os autores afirmam: “[fenômenos] como a avançada fragmentação doconhecimento social e movimentos de transnacionalização do Direito sãoexemplos cotidianos de quão corriqueiras são as perdas das fronteiras ditas,até então, como seguras pelo Direito”. Enfim, em tempos nos quais asciências humanas se encontram em momento de reestruturação para dar contade fenômenos complexos, como a relativização do papel da razão, dahierarquia e do papel desempenhado pelo Estado na organização do Estado eda sociedade, todos os textos desse livro apresentam a tarefa de discutir, deforma transdisciplinar, o “chão teórico” da disciplina e do campo da teoriaconstitucional (sim, a sua epistème teórica) de forma inovadora. Aqui, ametáfora – e a proposta – de Gunther Teubner vai direto ao ponto: trata-se de“deixar de lado os caminhos tradicionais e fazer um desvio por terrenosconfusos de teoria social e do Direito”.

Do ponto de vista da teoria da ponderação propriamente dita, isso implicaum momento de reflexividade de dentro do campo, mas, precisamente por serreflexivo (no sentido teubneriano da palavra), ele precisa estar atento aosdesenvolvimentos realizados em outras disciplinas e observações do direito.Pensemos aqui na proposta de Ralf Poscher de precisar a abrangência doobjeto da teoria da ponderação, ou seja, se ela seria uma teoria (geral) dodireito e das normas ou, como ele propõe com algumas restrições, uma teoriados mandados de otimização. Do ponto de vista do método constitucional eda teoria do Direito, isso implica, por um lado, uma abertura tanto às novasestruturas cambiantes da sociedade, cuja cultura de redes mais se assemelha aum “cardume” ou “enxame”, em um fluxo comunicativo de um rio emconstante anamastose em meio de relações barulhentas de difícil atribuição derelações de direitos subjetivos (Thomas Vesting), quanto, por outro lado, ao

reconhecimento da necessidade de maior referência ao estado da arte emcampos diversos das ciências sociais e filosofia que, cada qual à sua maneira,realizam hodiernamente mudanças epistemológicas importantes e ainda emconstante debate quanto às suas consequências.

Tal reflexividade visa a incentivar, por exemplo, críticas reconstrutivas decaráter também histórico, como o faz Andreas Fischer-Lescano ao reconstruiro princípio da concordância prática (indo da teologia, passando porargumentos legislativos recentes do parlamento alemão, até a jurisprudênciaconstitucional) para afirmar não apenas o que ele chama de inadequabilidadede se utilizar um método de resolução de problemas jurídicos do século XIIpara resolver problemas jurídicos do século XXI, mas também que talmétodo da concordância prática seria antes uma “fórmula mágica” parasimplificar conflitos sociais estruturais. Para ele: “[no] lugar de arranjosautoritários de princípios e valores, uma sociedade diferenciada exigetécnicas também elas diferenciadas para a salvaguarda de âmbitos sociais deautonomia”. Afinal, enfrentar fenômenos ditos “novos” nos leva ànecessidade de se redescrever as tradições que nos trouxeram até aqui; porexemplo, a importância do papel do Estado e da tradição de se pensar direitosfundamentais como direitos de defesa contra a intervenção do Estado(Ladeur, Vesting), ou, até, como propõem Ladeur e Campos, questionar aforma pela qual a tradição da ponderação e de alguns autores da história dodireito descrevem o positivismo jurídico e as posições as quais visam acriticar. Enfim, nessas pontes transversais interdisciplinares, a históriatambém desempenha, em diversos textos, um papel, ainda que secundário,como relevante convite de repensar a tradição na qual o debate constitucionalse desenvolve.

Em terceiro lugar, busca-se incentivar a criação de pontes entre as tradiçõesjurídico-constitucionais alemã e brasileira. A tradução de textos – ainda quenão possa ser claramente identificada como uma ponte de transmissão plenade significado, pois nada é plenamente passível de ser traduzido sem perdassignificantes de sentido – é aqui encarada também como incentivo ao debate.Não se trata de mera “recepção” acrítica. Ao se traduzirem textos do alemão,busca-se tornar mais acessíveis ao público brasileiro argumentos e debateslocais, típicos da tradição alemã. Espera-se, com isso, que a grande recepçãoda teoria da ponderação no Brasil, que tem seus próprios contextos edesenvolvimento, ganhe com a acessibilidade a essas leituras, adaptando-asao seu próprio contexto e, mais do que isso, trabalhe também ao desenvolver

críticas ao próprio paradigma em si, sem que seja assimilada ou nivelada porelas. As pontes transatlânticas, aqui, são sempre pensadas como sentidoduplo, nunca uma via de mão única.

Ao se falar em pontes em um campo marcado de muitas incertezas,horizontalidade e hierarquias, como é o contexto no campo da teoriaconstitucional e dos direitos fundamentais, pode parecer demasiado simples erígido – de fato é. Não se trata, pois, de se apresentar uma síntese ou seesperar que o debate trilhado por “terrenos novos e confusos” saia com umresultado claro e unívoco após um diálogo pleno de compreensão. Atransversalidade que marca estas pontes (como formulado por WolfgangWelsch, citado por Ladeur) é marcada precisamente pela pluralidade eautonomia, quiçá por uma exigência dessa autonomia entre âmbitoscomunicativos. O intuito é antes o de se criar e se cultivar o “mal-estar” nateoria da ponderação, tentando tornar tais crises produtivas para uma reflexãoatual da teoria do constitucionalismo, sua dogmática e os novos desafiosapresentados por um contexto social em profunda modificação. Não se tratade síntese, mas de estímulo ao debate. Não se trata, portanto, de fechamento,mas de abertura, ou, para parafrasear Ladeur, de pressão para se criaremconexões e enlaces comunicativos de sentido.

Nesta esteira, essa apresentação tem apenas o intuito de demonstrar oescopo geral do livro a partir desse caráter plural em vários níveis, em umcaráter aberto, quase de improvisação, marcado pela plurivocidade do debate(por vezes pouco notada). Por isso, esta apresentação, mantendo-se ametáfora proposta na introdução de Ino Augsberg de um coral polifônico,assemelha-se àquela metáfora de um prelúdio. Aqui apenas são trazidoselementos iniciais e se aproxima do caráter do que será debatido neste livro.A apresentação do tema é deixada a cargo do primeiro ato, escrito emintrodução inédita especialmente produzida para este livro por Ino Augsberg.A escolha de Augsberg para esta introdução não poderia ter sido mais feliz,visto que ele, desde o semestre de inverno 2013/14, é o atual sucessor deRobert Alexy na Cátedra de Filosofia do Direito e Direito Público naChristian-Albrecht Universität em Kiel. É precisamente o seu textointrodutório, com sua metáfora da polifonia – um coral polifônico – e dasabordagens de razão que perpassam tanto o paradigma da ponderação quantoa crítica a esse paradigma, que nos possibilita adentrar de maneira perspicaz(e estética) o intuito deste livro.

A esta apresentação cabe, de forma provocativa, e mantendo o “coral

plurivocal” dito por Augsberg, apenas um pequeno prelúdio plurivocal paracontextualizar os leitores ao que segue e aos intuitos que levaram àorganização deste livro. Espera-se que seja esta uma oportunidade para criarenlaces e debates. Que seja uma oportunidade utilizada pela comunidade deteoria constitucional para, coletivamente, exorcizar fantasmas (paraparafrasear Poscher) e desmontar (ou retocar?) eventuais espantalhos(parafraseando Ladeur e Campos) que se encontram em nossos debates,fazendo-o de maneira aberta às pontes que nos são apresentadas também poroutras disciplinas.

Agradecimentos são devidos a todos os autores que colaboraram com estelivro, por cederem os direitos de tradução, bem como às editoras Nomos eMohr Siebeck, especialmente à Senhora Elizabeth Wener, pela cessão dedireitos de tradução do livro de Karl-Heinz Ladeur, ao Prof. Dr. Ronaldo doPorto Macedo e à Fundação Getulio Vargas de São Paulo pelo apoio ao livro,à Editora Saraiva, aos tradutores e à revisão.

Ricardo CamposPedro Henrique Ribeiro

Frankfurt am Main, 2 de fevereiro de 2015

INTRODUÇÃO

A DESUNIDADE DA RAZÃO NA MULTIPLICIDADEDE SUAS VOZES3 – A TEORIA DA PONDERAÇÃO

E A SUA CRÍTICA COMO UM PROGRAMAJURÍDICO-TEÓRICO

Ino Augsberg Tradução: Pedro Henrique Ribeiro

I.A teoria da ponderação e dos princípios de Robert Alexy4 é de tal forma

bem-sucedida dentro e fora da Alemanha, que esse imenso sucesso, por si só,já se torna um objeto de crítica: de modo polêmico, fala-se de uma “indústriada teoria dos princípios” que se teria formado ao redor do núcleo da obra deAlexy5. Por óbvio, é possível perguntar, aqui, se também a própria crítica daponderação não se beneficiaria do prestígio de seu oponente e, portanto, namedida em que seria carne de sua carne, também ela não faria parte dessaassim denominada indústria. Ao se afirmar isso, todavia, não se confronta acrítica da ponderação em sua substância e em seus argumentos6. Essa críticaparece ser tanto mais contundente quanto mais ela deixa de se referir aosefeitos manifestos permanentes ou aos pontos fracos tornados válidos dentroda argumentação da teoria da ponderação e, ao invés disso, de certo modo,postula, nolen volens7, premissas próprias estipuladas de formaprofundamente diferente. Um confronto aprofundado com a teoria e a críticada ponderação pressupõe uma explicação dessas premissas.

Na tentativa de oferecer uma tal explicação, trabalham-se e opõem-se,primeiramente, as duas posições, bem como os conceitos de racionalidadeque as suportam (II. III.). Para além dessa contraposição, pretende-sedemonstrar também algo diverso: esboçar, ainda que de forma escassa, porque a crítica da ponderação – tal qual especificamente fundamentada e

apresentada aqui – não deve ser simplesmente contrastada com a teoria daponderação como se ela fosse seu antagonismo diametral. Mais interessantesdo que essa oposição amplamente reconhecida são as semelhanças estruturaissubcutâneas – provavelmente até mais intensas que as diferenças – quepodem ser encontradas entre as duas abordagens; semelhanças, estas, que seevidenciam precisamente sob o pano de fundo dos entendimentosaparentemente contraditórios que essas duas abordagens têm sobre aracionalidade (IV.). Não se trata de questionar: “o que separa a crítica daponderação de seu objeto criticado?”, mas, antes, da pergunta: “o que elascompartilham uma com a outra?” Não se trata, entretanto, de uma possívelsíntese ou fusão dos conceitos. O que está em foco é o mútuo e contínuoquestionamento entre os dois posicionamentos. Ao final se apresenta umbreve resumo dos argumentos.

II.A ponderação tida como procedimento jurídico, quando encarada pela

autointerpretação de seus protagonistas, representa uma resposta a umproblema hermenêutico específico. Ela reage à falta de uma diretriznormativa (Normvorgaben) suficientemente precisa e programada em umesquema condicional claro. A fala sobre o caráter principiológico dedeterminadas normas traz essa condição de carência de programascondicionais para o próprio conceito de norma – dado que ela não descrevetal conceito como sendo um mero déficit. O ponto alto de seu argumentoconsiste muito mais no uso afirmativo que ela faz desse aparente déficit. Aponderação funciona, então, como um fenômeno complementar necessário aométodo jurídico tradicionalmente firmado sob a denominação de“interpretação e subsunção” (“Auslegung und Subsumtion”)8. Ela completaessa técnica clássica, uma vez que oferece ao direito uma mais-valia para queele seja capaz de decidir em conflitos específicos que são impassíveis deserem solucionados adequadamente pelo esquema clássico. No lugar dedecisões dicotômicas do tipo ou-um-ou-outro (Entweder-Oder-Entscheidungen) – ou em que se analisa: a hipótese de incidência da norma(Normtatbestand) foi preenchida ou não? – encontra-se o exame de interessesmutuamente afetados e de seu sopesamento (Gewichtung) específico no casoconcreto ou sob o exame da posição que está do lado oposto9. Em vez de“tudo ou nada”, a tarefa agora é: a otimização de todos os lados das posiçõesdos afetados que estão em relação de conflito uma com a outra10.

Tal procedimento parece permitir um coroamento da compreensão deracionalidade que se encontra subjacente a esta posição: na corrente que falada busca por uma “concordância prática”11 – que corresponde de formaprecisa ao pensamento dos princípios – manifesta-se o anseio por umpensamento jurídico que vai além das sentenças de contradições fundadaspela lógica clássica e primariamente bivalorativa. Uma vez que a razãoprática – razão que deve ganhar voz nos procedimentos da ponderação – éfirmada como solidariedade com o terceiro excluído da estrutura depensamento binário, ela evade premissas evidentemente decisivas da razãológico-teorética. Na medida em que ela se refere a um suplemento necessárioem relação ao mais clássico de todos os esquemas de pensamento, elasubverte a figura de uma ratio unitária. Subtamente, ambos os partidos emlitígio podem ter direito ao mesmo tempo – pelo menos um pouquinho dele.A complementação da metódica tradicional funciona, dessa forma, comosuplemento no sentido de Derrida12, ou seja, um suplemento que nãorepresenta o completar (Komplettierung) de um todo até então incompleto,mas antes como uma alternativa a um pensar-por-alternativas bivalorativas eque adiciona ao estado anterior de pensamento uma opção que opera poroutra lógica e abre, com isso, ao mesmo tempo, a exclusão estrutural internapresente em todo e cada caso13.

Na verdade, contudo, o conceito de racionalidade dos defensores daponderação é estruturado de forma diferente. A teoria da ponderação nãoadmite o potencial subversivo da figura da “concordância prática” – tal comoaqui esboçado – e o desconstrói ainda mais. Ao contrário disso: ela contrariaessa possível perspectiva da insegurança (Verunsicherung) do direitocodificado de forma binária, uma vez que ela visa, com seus procedimentos, àsegurança (Sicherstellung) de resultados o mais claros e não ambíguos quantopossível. Trata-se, para ela, da operacionalização jurídica de uma concepçãojá clássica da razão que é estruturada pela eliminação – e não pelamultiplicação (Vervielfältigung) – de incertezas. Na aplicação deformalizações lógico-matemáticas, especificamente, o anseio pelo retorno aoseio protetor do modelo tradicional de racionalidade se expressa claramente –e com ele também, por óbvio, seu postulado principal do terceiro excluído14.Com isso também se torna claro o objetivo: dentro da decisão jurídica, apotencial plurivocidade deve ser trazida de volta à (mais contínua quantopossível) univocidade15. A regência suave, porém consequente, daponderação e da concordância prática une a dissonância polifônica das

oposições de interesses em um acorde harmônico16. O fato de que ambos ospartidos podem ter direito não passa ao largo da oposição lícito-ilícito nessaleitura, pois se trata do desejo mesmo do direito – portanto do próprio direito;um direito que não é prescrito abstratamente de antemão e de formaprogramática, mas que pode ser anunciado no processo da ponderaçãometodicamente protegida. A possibilidade de uma pluralização subversiva daracionalidade que aparece nessa abordagem se torna, com isso, ela mesmosubvertida e retornada ao chão dos procedimentos conhecidos. No foco dointeresse se encontra uma “institucionalização da razão” no singular17. Osuplemento concebível é, de fato, compreendido como complemento emrelação à metódica jurídica tradicional.

Essa observação endossa também um exame mais detalhado do própriomodelo dos princípios: a superação da dicotomia da clássica “pergunta-tudo-ou-nada” conquistada com a introdução dos princípios – e que culmina agoramuito mais do conceito de “mandado de otimização” (Optimierungsaufgabe)– não suspende o pensamento em oposições binárias de forma completa. Asuperação é bem-sucedida apenas por meio da introdução de uma novadicotomia; a saber, aquela entre regras e princípios18. Em uma outra tradiçãoteórica falar-se-ia que não se retorna para detrás de uma diferença jáintroduzida, mas antes se pode invisibilizar a unidade paradoxal da diferençapela introdução de outras diferenças novas e adicionais.

Com isso, segundo essa perspectiva, a “concordância prática” não significa:solidaridade com o terceiro excluído pela codificação binária. Ela se firmacomo compromisso entre os interesses conflitantes que precisam serprimeiramente “levados em conta” uns em relação aos outros em uma espéciede denominador comum. Com efeito, isso não pressupõe necessariamente ouso de procedimentos numéricos19, mas pressupõe de fato pelo menos umacomensurabilidade fundamental dos interesses díspares20. A premissa doprocedimento comum não é a diferença, mas a igualdade. É para isso queserve, em primeiro lugar, o pensamento em valores – conciliáveis uns com osoutros de forma clara e fundamental21 – e, em segundo lugar, a orientaçãopela figura da unidade da Constituição. Outro aspecto, que segue, pode sermais decisivo: a igualdade suposta se baseia no arranjo individual-jurídico detodas as posições jurídicas e que cuja concepção é fundamentalmente pautadapela filosofia do sujeito. Isso é evidente para o caso dos direitos fundamentais– que, na leitura corrente, são direitos do indivíduo22. Todavia, isso valetambém para as posições jurídicas objetivas aparentemente correspondentes,

na medida em que elas podem ser construídas como sendo direitos do Estadoencarado como pessoa jurídica. Com isso, a diferença material é transformadaem conflitos de interesses pessoais passíveis de serem sopesados e decididos.O sujeito forma a ligadura (die Klammer) que possibilita a comparabilidadedas posições e, com isso, possibilita também a unidade da razão. Razão, aqui,é razão subjetiva23. Por detrás disso se encontra também um entendimentoespecífico da linguagem que – ao menos no sentido de uma práxis linguísticacomum de uma determinada comunidade linguística – parte da possibilidadede uma linguagem unitária e compreensível intersubjetivamente24.

III.Contudo, quando se pretende determinar um núcleo comum na crítica da

ponderação – ela sim (a crítica), por sua vez, polifônica ou de várias vozes –sem visar a uma unitarização (Vereinheitlichung) ou harmonização, então,recai-se talvez mais no início, ou seja, no ponto de partida da definição dessaproblemática. Sob essa perspectiva, a crítica da ponderação recai no mesmoproblema do manejo com a unidade ou multiplicidade da razão25. Elaenfrenta o problema, contudo, pela direção oposta.

O ponto de partida da resistência contra a ponderação é a pressuposição daincomensurabilidade das posições a serem ponderadas. Ela está, por seuturno, baseada em uma premissa em sede da teoria dos direitos fundamentais.Em sintonia com Luhmann, a função dos direitos fundamentais deixa de servista apenas – e sequer de forma primária – como proteção de direitosindividuais da pessoa humana ou do cidadão. Muito mais prioridade deve tera proteção da diferenciação social em diversos sistemas funcionais26.

Com isso, a proteção não se dirige primariamente ou apenas contra osistema político ou contra sua autodescrição como “Estado”27, mas antescontra toda e qualquer forma de totalização do todo social (Totalisierung desGesellschaftsganzen) por meio de tendências colonizadoras de subsistemassociais individualmente considerados28.

Essa premissa nega toda e cada semelhança fundamental das posiçõesjurídicas que, na perspectiva dos defensores da ponderação, portam epossibilitam toda a operação conjunta. Ali onde se apaga o indivíduo comoelemento de ligação entre comparação e sopesamento (Vergleich undAbgleich) das posições conflitantes, as diferenças existentes são novamentereconstruídas como primariamente materiais. Elas não são, com isso, mais

solucionáveis de forma semelhante como é feito no modelo subjetivo-pessoal. De acordo com isso, também a lógica deixa de funcionar como umelemento de ligação. Ao contrário, a fala agora é aquela de distintas “lógicasparciais” (“Partiallogiken”)29 ou de “lógicas de ação incompatíveis”30 entresi e específicas dos subsistemas sociais diferenciados. Essa lógica no pluralnão é por muito tempo o garante da unidade da sociedade moderna, mas aexpressão de sua multiplicidade. “Contradições fundamentais sociais reais”são trazidas a campo contra a “máquina hegeliana produtora de sínteses que éa concordância prática”31.

Uma teoria do(s) direito(s fundamentais) que muda o ponto de referênciaprimário do direito moderno do sujeito para o sistema não deslocou, comisso, apenas o foco do indivíduo para o exame de efeitos transubjetivosadicionais32. Com esse deslocamento de perspectiva, uma vez que o sistemasó pode ser pensado como estando em relação oposta ao seu ambiente – ouseja, aos outros sistemas –, a unidade é substituída pela pluralidade e areferência primária da “identidade” é substituída pela orientação primáriapela diferença33. Se é que é possível falar em qualquer medida de razão nosingular quando se fala desse modelo, então isso só pode ser feito por umaratio já há muito não mais orientada unitária e verticalmente, mas sim emuma racionalidade de formas plurais; uma racionalidade transversal-relacional que, em último caso, media as ligações entre os sistemas, semformar um chão comum entre eles34. Também por detrás dessas concepçõesde razão se encontra um entendimento acerca da linguagem que, agora,recusa a possibilidade de uma linguagem compreendida como unitária e, aoinvés disso, em conexão com Wittgenstein e Lyotard, parte de umapluralidade de jogos de linguagem irredutíveis e impassíveis de seremreferidos a uma prática comum35.

IV.De acordo com isso, a oposição entre a ponderação e a crítica da

ponderação significa, de forma sucintamente resumida: de um lado, a razãoclássica do sujeito orientada por identidade; do outro, o pluralismo funcionalde racionalidades sistêmicas específicas orientadas por diferenças.

Contudo, isso não é tão simples assim. Em ambos os procedimentos, ooutro lado corre paralelo, mas fora de questão, como uma sombra. Ali onde aunidade da razão é defendida, o procedimento factual praticado evade, aomesmo tempo, a sua própria estratégia de defesa, uma vez que ele permite

mais do que poderia ser-lhe permitido no sentido de recortes e decisões(Scheidungen und Underscheidungen) claros. A incerteza – algo que deve serevitado pela ponderação racionalizante no sentido de regras de decisãounívocas e claras – não se deixa reprimir (verdrängen) por completo, masretorna sempre novamente como reprimido (Verdrängtes): a pluralidade dosfenômenos só pode ser colocada nos apertados trilhos da rígida e estritaestrutura dicotômica de forma muito superficial; ela continua a viverclandestinamente e se impulsiona, oportunamente até a superfície dos textos.“Mais importante que a referência à multiplicidade [dos princípios – I.A.] é aconstatação da indecidibilidade. No amplo mundo dos princípios há lugarpara muita coisa”36. De forma ainda mais pungente: os direitos fundamentaisnão são determinados exclusivamente por seu caráter de princípio, mas sãotambém sempre responsivos (ansprechbar), ao mesmo tempo, como regras –principalmente no caso das cláusulas limitadoras37. Isso aponta que omovimento geral (Gesamtbewegung) não pode ser delimitado por um corteclaro; mas antes que a operacionalização da diferença é instruída pordistinções novas e subsequentes. A ratio, aparentemente estruturada de formatão clara, fica com suas bordas desfiadas.

Ocorre o oposto onde a unidade da razão é abandonada em benefício damultiplicidade de racionalidades sistêmicas funcionalmente diferenciadas – eonde claramente ainda não se despediu completamente do pensamentoorientado pela unidade (Einheitsgedanke). Quanto mais as conclusões finaiscomuns no âmbito da teoria dos direitos fundamentais se apresentam comoinequívocas, tanto mais intensamente se distinguem as consequênciasretiradas delas. É possível até perguntar, em relação a cada uma dasestratégias de solução encontrada, em que medida a unidade da razão –aparentemente rejeitada pelo pluralismo sistêmico – não foi reintroduzida, deuma ou de outra forma, pela porta dos fundos.

Por um lado, pelo menos de forma latente, manifesta-se um almejo porunificação (Vereinheitlichungssehnsucht) em alguma forma de configuraçãopolítica – mesmo a despeito de toda a fala de fundo que adverte contra amonopolização sistêmica de solução de conflitos38. Isso se torna claroquando se atribui a todos os processos sistêmicos um processo “interno” depolitização que se dirige de fato ao manejo com cada paradoxo fundamentalsistêmico-específico e se distingue “da política” como sistema social emseparado39 – política que deve ser, contudo, trazida ao mesmo tempo comoconexão com as tendências imanentes constatadas em todos os sistemas

sociais de criarem um “âmbito espontâneo” (“Spontanbereich”); entendidocomo um momento “democrático” contra cada um dos “âmbitosorganizacionais” respectivos40. Com isso, e de forma característica, oconceito de democracia é de fato desacoplado de sua fixação unilateral nosistema político, mas ainda continua a cultivar um entendimento deverasclássico segundo o qual se conceitua a democracia tal como ela é conceituadaprimariamente como participação de “esferas públicas” (“Öffentlichkeiten”) –que aparecem de fato apenas no plural, mas que são duvidosas, da mesmaforma, em sua constituição – nos processos de tomada de decisão41.Democracia é, dessa sorte, mais fortemente concebida como sendo orientadapor identidade do que por diferenças42. De forma correspondente, o mesmovale para a tentativa de dar forma a uma fronteira comum e unitária aosimperativos de ação sistêmicos diferenciados que deve atuar no sentido degarantir a integridade físico-psíquica das pessoas individualmenteconsideradas43. A pluralidade incontrolável das racionalidades sistêmicas é,também aqui, relativizada.

Por outro lado, na busca de uma revitalização de uma “concepção liberal dedireitos fundamentais” se estabelece uma ideia de autorregulação dentro dasdiferentes esferas sociais44 que, por sua vez, não pode levar a qualquerevidência positiva de sua funcionalidade intrínseca a não ser a prova negativada inadequabilidade de tentativas centralistas de sua condução. Com isso, elasugere a suspeita de que, devido à sua ênfase em cada uma das ordensexperimentais sistêmico-internas – ordens estas que se voltam contra aunificação seja pela lei estatal, seja pela ponderação proveniente dostribunais45 –, esta posição seja mesmo orientada de maneira (muito) fortepelo modelo do mercado econômico. A fixação antitética no Estado ameaçaque se subjugue o significado das tensões intersistêmicas, ou seja, aquelenúcleo traumático que é inerente a todas as formas de vizinhança46.

Com efeito, ambas as abordagens admitem a incerteza de forma explícitapara posteriormente restringi-la sub-repticiamente. Isso, pois por trás dessaconcessão se encontra a esperança de que algo – sejam processosautorregulatórios dentro dos sistemas sociais ou sejam ingerênciascriptopolíticas – possa vir a evitar condições deveras caóticas ouameaçadoras47. Digna de nota nessa perspectiva é também a fala popularsobre a “fragmentação” da sociedade moderna, uma fala que afirmapositivamente a diferença como o seu pano de fundo, mas ainda não sedissipa completamente da orientação negativa do modelo do todo intacto48.

V.Ao final das contas, chega-se a um curioso quadro geral que se apresenta

como um quadro espelhado de seus contrários: a teoria e a crítica daponderação aparecem, cada qual, menos ou mais racional do que aquilo quecada protagonista declara explicitamente para depois tomar para si a tarefa dopróprio procedimento. Enquanto em um modelo a incerteza emerge nacerteza (de modo mais preciso: na busca de sua defesa), encontra-se no outromodelo a certeza da (ou na) incerteza. De maneira paradoxal, ambos osconceitos atestam as duas coisas a seguir: a unidade e a desunidade da razãona multiplicidade de suas vozes.

Com isso, a situação corresponde de forma bastante precisa a umaconhecida anedota judaica na qual um rabino, após ter ouvido a versão dedois partidos em conflito que apresentaram consecutivamente a suarespectiva visão das coisas, responde a cada um deles: “você tem razão” (“Duhast recht”). Após a saída dos partidos, o rabino foi questionado por seusestudantes perplexos: seria impossível que os dois lados tenham, de fato,razão ao mesmo tempo. O rabino pensa por um curto momento e responde:“você tem razão”.

Uma razão adequada a essa anedota não se coloca nem ao lado do cálculoracional nem ao lado do incalculável, mas antes sustenta conscientemente queambos são necessários49. Nesse sentido, a teoria e a crítica da ponderaçãonão devem ser tratadas simplesmente para se aferir qual joga melhor que aoutra. Mais produtivo e mais útil parece ser observar as abordagens emrelação ao procedimento da outra sem, com isso, querer fazer da pluralidadedissonante um coro harmônico.

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CAPÍTULO 1

CRÍTICA DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA50

Andreas Fischer-LescanoTradução: Ricardo Campos Pedro Henrique Ribeiro Octaviano Padovese de Arruda

A “Concordância prática” está na moda. O direito concebe contradições sociais reaisfundamentais (realgesellschaftliche Grundwidersprüche) frequentemente a partir de umasemântica de valores e de princípios, alienando-as a tal ponto, que elas se tornamirreconhecíveis de modo que, no final das contas, o direito decide ao largo dos problemassociais estruturais. A figura da “concordância prática” é a coroação deste modelo depragmatismo de ponderação – que é, aliás, amplamente criticado. Para a superação dessemodelo – segundo a tese principal desse artigo – é necessária uma nova forma deprocessamento jurídico de conflitos sociais estruturais. Não se pode resolver osproblemas jurídicos do século XXI com o método do século XII. No lugar de arranjosautoritários de princípios e valores, uma sociedade diferenciada exige técnicas tambémelas diferenciadas para a salvaguarda de âmbitos sociais de autonomia.Pertencem aos pressupostos básicos atuais da teoria e da prática dos direitos

fundamentais as afirmações de que: os direitos fundamentais são mais do quedireitos de defesa perante o Estado; que deles nascem garantias de prestação(Leistungsgarantien), pretensões de participação e direitos a procedimentos; eque o conteúdo garantista dos direitos fundamentais pode ocasionalmente secondensar em vastos deveres de proteção estatal. Posto que os direitosfundamentais foram elevados como “princípios superiores”, que exigem aotimização, eles devem abarcar em sua lógica a direção de toda formação dodireito51. Por meio dessas técnicas, as garantias dos direitos fundamentais setornam dependentes da “ponderação baseada no caso singular como forma desolução da colisão legislativa no sentido de uma ‘concordância prática’“(DREIER, 1993, p. 22). Aqui, limitações aos direitos fundamentais elimitações às restrições (Schranken-Schranken) destes direitos são quaseinconcebíveis. Por meio da interação dos direitos fundamentais com as leisque os restringem, os direitos fundamentais se tornam porta de entrada para

mecanismos repressivos da ponderação. Helmut Ridder já havia formuladouma crítica semelhante, afirmando que justamente esses processos deponderação nivelam por baixo o significado especial dos direitosfundamentais para a salvaguarda da autonomia e “catapultam” com isso,simultaneamente, os demais bens jurídicos para o mesmo nível dos direitosfundamentais:

[...] juntamente com todos os bens que se encontram atrás destes bens e com todos os‘valores’ que podem ser interpretados a partir deles, e que [...] são, por conseguinte,classificados como de igual relevância aos direitos fundamentais (RIDDER, 1975, p. 80).

Dessa forma, os objetivos (supostamente consensuais) do Estado sãotransformados em valores constitucionais. A coordenação das diferentesposições de direitos fundamentais em conjunturas multipolares de conflitospode resultar – como na segunda decisão do Tribunal Constitucional Alemãosobre a interrupção da gravidez52 – que deveres de penalização sejamdeduzidos dos direitos fundamentais (ao menos de forma indireta). A funçãooriginária dos direitos fundamentais de salvaguardar a autonomia é posta,com isso, de cabeça para baixo.

1. PODE UM MÉTODO DO SÉCULO XIISOLUCIONAR OS PROBLEMAS JURÍDICOS DOSÉCULO XXI?

A figura argumentativa da “concordância prática” é de extrema importânciapara estes âmbitos multipolares de tensão que, contudo, valem-se ao mesmotempo do artifício da doutrina dos deveres de proteção e da referência aoEstado. Um diagrama dessa história de sucesso da “concordância prática”tem sua origem com Konrad Hesse. É o nome de Konrad Hesse que modela areferência basilar. É o seu Elementos de direito constitucional da RepúblicaFederal Alemã (Grundzüge des Verfassungsrechts der BundesrepublikDeutschlands) que vale como obra de referência para a concordância dosdireitos fundamentais. Hesse apresenta a máquina hegeliana de síntese daconcordância prática asseverando o seguinte: “na resolução do problema,bens jurídicos protegidos constitucionalmente devem estar ordenados de talmaneira uns em relação aos outros, que cada um deles possa ganharefetividade” (HESSE, 1999, p. 72).

Robert Alexy também se vincula aos princípios ao apontar:[...] já do conceito de princípio resulta que na ponderação não se trata de uma questãotudo-ou-nada, mas de uma tarefa de otimização. Nesse sentido, o modelo da ponderaçãoaqui defendido corresponde ao assim chamado princípio da concordância prática(ALEXY, 1985, p. 152 e 2002, p. 7 e s.).

1.1. A prática da concordância prática

São vastos os exemplos práticos da referência à concordância prática.O Tribunal Constitucional Alemão, por exemplo, valeu-se dessa fórmula na

decisão Mutzenbacher de 1990, quando ele constatou que a liberdadeartística, assegurada sem reserva legal, poderia sofrer restrições a partir doaspecto da proteção de menores (Jugendschutz), ou seja, que uma censura apartir de argumentos ligados à proteção de menores (Jugendschutz) nãoestaria excluída já de início53. Recentemente, o Tribunal recorreu à fórmulapara a legitimar a obrigatoriedade escolar e rechaçar a pretensão dos batistasde Paderbon de ensinar suas crianças pelo método de Homeschooling. OTribunal Constitucional Alemão formulou o argumento no âmbito dalimitação da liberdade religiosa, afirmando que não haveria qualquer reservalegal para respaldar este direito fundamental, pois tal reserva legal não estariaprevista. Não obstante, limitações seriam aceitáveis desde que emergissem daprópria constituição. Aqui se entendeu que a incumbência da educação,prevista no art. 7º, § 1º, da Lei Fundamental Alemã, seria atribuída ao Estado.Por conseguinte, argumenta o Tribunal:

[...] o direito que os pais têm de educar seus filhos pode sofrer uma limitação aceitável,em princípio, pelo dever geral da escolaridade obrigatória, cuja concretização é umencargo estatal. [...] No caso concreto, os conflitos entre o direito de educar dos pais e oencargo educacional do Estado devem ser resolvidos nos moldes da ponderação segundoos fundamentos da concordância prática [...]54.A fórmula da concordância prática também é utilizada com gosto pelos

legisladores. Assim, a restrição de direitos fundamentais em investigaçõesonline foi justificada no Parlamento Alemão (Bundesrat – em março de 2007)como sendo conforme a concordância prática. O Ministro da JustiçaSchliemann (do partido CDU) de Thüringen entendia que na luta contra oterrorismo “deve[r]-se[-ia] buscar aquilo que se conhece como ‘concordânciaprática’ entre interesses de persecução e de luta, por um lado, e a proteçãonominada constitucionalmente, por outro”55. Tal fórmula mágica de

simplificação de contradições, por óbvio, também irradia seus efeitosenfeitiçadores no Parlamento Alemão. Na ocasião do debate sobre inquéritossecretos segundo os arts. 100a e s. do Código de Processo Penal Alemão (§§100a ff. StPO), o parlamentar Gehb (CDU), por exemplo, afirmou que umaintensificação das intervenções penais seria justificada: “autodeterminaçãopor um lado, e proteção da vida por outro. A questão sempre gira em torno dequal é o equilíbrio a ser encontrado entre dois interesses distintos. Nessecontexto, fala-se do princípio da concordância prática. É necessário trazeresses princípios antagônicos, que se encontram todos na constituição, dealguma forma significativa ao equilíbrio”56.

E um último exemplo desse “trazer-de-alguma-forma-significativa-ao-equilíbrio” (“Irgendwie-sinnvoll-zum-Ausgleich-bringen”): Os serviços desegurança internacional se alastram rapidamente. Defende-se a segurançaalemã até mesmo em regiões como Hindu Kush (algo dignificado até pelosmais altos tribunais). A expansão do conceito de segurança festeja sua vastapopularidade57. No relatório de 2004 do grupo de especialistas convocadopelo secretário-geral da ONU competente para ameaças, desafios emudanças, defendeu-se uma nova definição do conceito de segurança:“Considera-se como uma ameaça à segurança mundial todo evento ouprocesso que leve a um grande número de mortes ou que diminua as chancesde vida e, desse modo, enfraqueça os Estados – que são as unidades basilaresdo sistema internacional. Com base nessa definição, ficam estabelecidos seisgrupos de ameaças, com as quais o mundo tem que se ocupar: (1) ameaçaseconômicas e sociais – inclusive pobreza, infecções e degradação do meioambiente, (2) conflitos entre Estados, (3) conflitos internos aos Estados;guerras civis, (4) armas nucleares, radioativas, químicas e biológicas, (5)terrorismo e (6) organizações criminosas transnacionais”58. O problema,aqui, não é tanto o conceito alargado de segurança em si, mas o fato de que oprincípio de segurança preventiva (Sicherheitsvorsorge) cuidaria para que osdireitos humanos basilares fossem escoados pelos direitos preventivos dedefesa. O livro branco do exército federal alemão (Das Weißbuch derBundeswehr) expressa isso com nitidez: “segurança preventiva pode sergarantida de forma mais eficaz por meio de advertências prévias e açãopreventiva e deve incluir todo o instrumentário político de segurançanecessário”59. Lê-se algo semelhante também nos pareceres norte-americanos sobre securitização (na Escandinávia se estabeleceu uma linha depesquisa sobre a chamada Securitization, veja, p. ex., BUZAN; WAEVER;

WILDE, 1998). Lee Feinstein e Anna-Marie Slaughter querem justificar atéum dever de proteção abrangente do direito internacional. Eles afirmam:

[...] esse princípio abrangente significa que, atualmente, se atribui responsabilidade aosEstados-membros da ONU em proteger a vida, a liberdade e os direitos humanos de seuscidadãos e, quando eles fracassam no cumprimento dessa missão, compete então àcomunidade internacional a responsabilidade para intervir (FEINSTEIN; SLAUGHTER,2004, p. 136).

No meio desse caminho, de fato, encontra-se a regra vigente do direitocostumeiro internacional da proibição de violência (BOTHE, 2003). Como sepode retirar esse obstáculo do trajeto da intervenção?

Aqui desponta a proposta de Dieter Blumenwitz a respeito da intervençãono Kosovo:

ao colidirem os bens jurídicos (ou seja, proibição da violência, por um lado, e os deveresde segurança preventiva, por outro – A.F.-L.), então o aplicador do direito tem que seesforçar para alcançar o equilíbrio de interesses e, por conseguinte – como no direitoconstitucional estatal – a elaboração da concordância prática.[...] Não se pode, numa ponderação apressada, realizar um bem jurídico ao custo deoutro. No que toca a proibição da violência e os direitos humanos, especificamente naproteção de minorias, fronteiras e limites devem ser pontuados – inclusive, por exemplo,em casos extremos de limpeza étnica – para que ambos os bens jurídicos possam alcançaruma efetividade ótima. Essa demarcação deve ser proporcional no caso concreto: ela nãodeve ir além do que for necessário para a produção da concordância de ambos os bensjurídicos (BLUMENWITZ, 1999, p. 19. Veja, em contraposição, BOTHE, 1999, p. 125).

1.2. Direitos fundamentais como títulos de intervenção?

Direitos fundamentais e humanos são, assim, transformados em normasautorizativas para o Estado interventor, para usar uma expressão de IngeborgMaus (MAUS, 1999, p. 276). Como se pode, entretanto, chegar ao ponto deos direitos de defesa serem usurpados pela figura da concordância prática emsua função de salvaguarda de autonomia e passem a servir apenas comotítulos de intervenção? Como é possível que direitos humanos e fundamentaissejam desfuncionalizados de tal forma a se tornarem os meios de sua próprianulificação? Nos tópicos seguintes, vou traçar de forma sucinta a história desucesso que a figura da “concordância prática” desenvolvida pela escola deSmend obteve na Alemanha (2) para então focar duas críticas proeminentes(3). Na parte final, serão esclarecidas duas teses próprias (4).

2. CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUMPrimeiramente, começo com a história de sucesso na Alemanha. A

concordância prática é uma invenção de dois discípulos de Smend: RichardBäumlin e Konrad Hesse60. Bäumlin se valeu do conceito “concordânciaprática” pela primeira vez em um pequeno livro em 1961 intitulado “Staat,Recht und Geschichte”. Ligando-se a trabalhos de tópica, ele reconheceu edestacou o curso contingente de um processo de aplicação de normas no quala constituição necessitaria de uma concretização constante; concretização estaque “não apenas ‘aplica’ ou ‘cumpre’, mas que opera por meio de umdesenvolvimento tópico do problema e traz à tona a concordância prática emrespostas parciais das ações históricas” (BÄUMLIN, 1961, p. 30).

Em 1979, Friedrich Müller já havia apontado, a partir do ponto de vista dahistória das ideias (MÜLLER, 1979, p. 30), que a fórmula da concordânciaprática evoca o Decreto de Gratian “Concordia discordantium canonum” doséculo XII – e também o de Nikolaus von Kues “De concordantiacatholica”61 do ano de 1433. O cartel de citações (Zitierkartell) da escola deSmend (GÜNTHER, 2004, p. 164) deixa seus rastros mais presentes nagenealogia de Grantian do que na de Nikolaus von Kues. Em sua resenhacrítica sobre o livro de Bäumlin “Staat, Recht und Geschichte” na revistaJuristenzeitung, Konrad Hesse afirmou em 1963 (quatro anos antes dolançamento da primeira edição de Elementos de direito constitucional daRepública Federal Alemã): “trata-se, aqui, de se estabelecer como a medidada aplicação do direito o translado da realidade do direito para a concordânciaprática; pôr a ‘concordantia disconcordantium’ em movimento”62. Acontribuição de Gratian na compilação do decreto “concordia discordantiumcanonum” consiste em compatibilizar regras individuais contraditórias em umprocesso dialético que tem em vista a ordem católica como um todo. TambémBäumlin, como ele próprio esclarece em sua palestra na Associação deConstitucionalistas Alemães em 1970, entende os direitos fundamentais“como parte de uma ordem constitucional total” (BÄUMLIN, 1970, p. 18 –ver p. 3 e s.). Isso permite a ele incluir também os valores constitucionais –que tocam as tarefas comunitárias constitucionais – na produção deconcordância prática ótima. A descrição do método da concordância deGratian realizada por Ludwig Buisson prefigura aquilo que Bäumlincaracterizou para o método da concordância constitucional:

Para a solução de um caso controverso, ele (Gratian, A.F-L) organizava primeiramente as

interpretações realizadas pelas autoridades – como padres da igreja, papas e concílios –em um grupo de “pros” e “contra” e, então, dissolvia as contradições em umparagraphus, também conhecido como dictum. Nesses paragraphi, ele recorria, quandopossível, aos exempla da Bíblia. A concordância das auctoritates aparentementecontraditória se revelava no exemplum propriamente dito e nas diferentes causae de seusdiferentes modos de ação. Com essa tal referência acentuada aos exempla caritatis doVelho e do Novo Testamento, ele respaldava as várias auctoritates e conduzia, ao mesmotempo, a ordem da Igreja de Deus diretamente de volta para Escritura Sagrada(BUISSON, 1958, p. 47).Bäumlin se vincula a esse método de concordância orientado ao caso

concreto de Gratian, o qual religava sempre as decisões individuais ao caritasfundamental e vinculante, e trouxe de volta a solução dos conflitos do séculoXX diretamente ao “texto sagrado” da constituição (ele recorre especialmenteao caritas, ver: BÄUMLIN, 1961, p. 30).

No entanto, o pluralismo jurídico, que vem de baixo, é substituído pelosmodelos de princípios e de funções estatais provenientes de cima, tanto naescola de Smend quanto de forma ainda mais clara no modelo de otimizaçãode Alexy (ALEXY, 1985)63. A estrutura holística vertical é, assim, o padrãofundamental do modelo de Bäumlin, nomeado por ele próprio como“tolerância repressiva” (CHRISTENSEN; FISCHER-LESCANO, 2007, p.3)64.

Em sua palestra na Associação de Constitucionalistas Alemães(Staatrechtslehrertagung) em 1970, Bäumlin demonstrou, no âmbito daliberdade de consciência, como se pode operacionalizar essa técnica da“concordância prática” como equivalente funcional à “relação específicaentre os três poderes (besonderen Gewaltverhältnis)” (JELLINEK, 1966, p.122-134). “Não há”, argumenta Bäumlin, “qualquer relação de precedênciados direitos fundamentais com relação às tarefas comunitárias” (BÄUMLIN,1961, p. 193). Isso possibilita “o estabelecimento de uma concordânciaprática entre os momentos singulares da constituição, especialmente a partedos direitos fundamentais, por um lado, as tarefas estatais constitucionais oucomunitariamente organizadas; tais como a escola, o âmbito militar e aAdministração pública, por outro lado” (BÄUMLIN, 1970, p. 18).

3. DUAS CRÍTICAS

Na esteira desse argumento, cumpre notar que existem variadas críticas aesse modelo – duas dessas tradições de pensamento que apresentam críticasao modelo de ponderação serão brevemente mencionadas a seguir.

3.1. Decisionismo

A negação mais contundente da figura da concordância prática comoharmonização de valores se encontra na escola de Carl Schmitt. Ernst-Wolfgang Böckenförde afirma que a referência a uma ordem unitária devalores seria uma “fórmula de ocultamento de um decisionismo judicial; maisprecisamente de um decisionismo interpretativo” (BÖCKENFÖRDE, 1974,p. 1529).

Por óbvio a escola de Schmitt não se opôs de forma repentina aodecisionismo. Entretanto, assim como Carl Schmitt e Ernst Forsthoff, Ernst-Wolfgang Böckenförde também se preocupou com quem decide de fato(veja, p. ex., SCHMITT, 1967, p. 37 e s. e FORSTHOFF, 1968, p. 202 e s.).O termo “decisionismo judicial” cunhado por Böckenförde aponta tambémpara a quis judicabit: o arranjo de concretização de normas no Estado deDireito teria se deslocado em favor do judiciário (uma crítica desse modelo:CHRISTENSEN; FISCHER-LESCANO, 2007, p. 30 e s.). O legislador teriase transformado em um emissor de diretivas, cuja consequência seria a suavetransição “de um Estado de legislação parlamentar para um Estado judicial detribunais constitucionais” (BÖCKENFÖRDE, 1990, p. 25 e s. ver p. 1 e s.,referindo-se a BÖCKENFÖRDE, 1981, p. 402).

3.2. Análise econômica do direito

A segunda crítica proeminente advém da análise econômica do direito.Uma tese livre-docência com o título “Ponderação no Direito” (“Abwägungim Recht”), lançada pela Mohr & Siebeck em 2007, vai direto ao ponto já emseu texto de capa/texto de início, no qual há uma referência expressa àsfronteiras do “modo de representação natural e linguístico”. O processo decompatibilização seria constantemente distorcido “natural e linguisticamente”pela imponderabilidade linguística. O que auxiliaria seria um sistemanumérico claro, o cálculo do mundo em valores monetários e de referência:

[...] números são agregados por si sós, de modo que eles poderiam satisfazer à

necessidade de se realizar uma abordagem de obtenção de equilíbrios que tenha porfinalidade a ponderação ótima como resultado final. [...] Apenas a possibilidade deformação quantitativa na utilização de números já indica que métodos numéricos sãomais adequados para uma agregação lógica, consistente, transparente e clara dosinteresses (HOFFMANN, 2007, p. 377).É evidente que tal modo de procedência coloca um bloqueio da reflexão

precisamente no ponto sensível da alocação de valores numéricos. O ato deestabelecer um ponto de referência não é algo passível de ser objetivado.Quando esse valor é (se é que isso é possível) determinado pelo mercado, eleincorpora apenas aqueles fatores valorativos que se encontram no campo devisão do mercado. Até mesmo uma simulação judicial de decisões conformeo mercado (ou seja: uma ficção jurídica do valor de mercado) (cf. a exigênciade COASE, 1960, p. 1 e s.) resultaria que o juiz precisaria ter umconhecimento que segundo o próprio Hayek ele nunca poderia possuir, umavez que advém do processo espontâneo de formação de ordens (esse tambémé um problema da tentativa de Eidenmüller de posicionar o legislador noprograma da análise econômica do direito. Ver, de forma exemplar,EIDENMÜLLER, 1999, p. 53 e s.).

4. CONCORDÂNCIA PRÁTICA COMO DIREITO DECOLISÃO

A figura da “concordância prática” sobreviveu ilesa a ambas as críticas,tanto às objeções econômicas quanto às objeções centradas na política. Isso édevido ao fato de que ambos os modelos se encontram profundamenteenvolvidos na euforia geral da ponderação do modo de pensamento coletivode Smend. Suas similitudes com o cartel ponderativo de Breisgau superam assuas diferenças: enquanto a Escola de Freiburg – uma facção da Escola deSmend representada por Horst Ehmke e Konrand Hesse65 – perseguia a ideiada concordância prática; a ideia de deveres de proteção dos direitosfundamentais (marco fundamental da teoria da ponderação) nasceu com forçana escola de Freiburg de Böckenförde. Mesmo o Ordoliberalismo de Freiburg– diferentemente do Ordoliberalimo da Escola de Chicago – não tinha nadacontra a implementação, pelo aparato estatal, do campo em que seria possívela utilização da ponderação66.

A imunização da figura da concordância prática contra a críticaeconomicista e centrada na política possui ainda uma outra faceta: ambas aspropostas de solução não vão muito longe. O problema da concordânciaprática não pode ser solucionado por um primado de cálculo ou de decisão,sejam eles econômicos ou políticos, porque a policontexturalidade dassituações de conflito traz consigo a noção de que o mundo pode ser semprecontemplado de forma simultaneamente universal-econômica, universal-política, universal-religiosa, universal-científica e – como descrito por JosephBeuys –, universal-artística. Não se pode monopolizar resoluções de conflitosem um único sistema. Isso resultaria, em última análise, em um alinhamentoforçado da pluralidade social e de seus sistemas por totalizações sociais.

Contra esses reducionismos político e econômico, eu gostaria de formular,nos tópicos seguintes, duas teses que se referem às (1) unidades colidentes e(2) à forma de processamento dessas formas de colisão:

Primeira tese: A descrição das contradições sociais reais como colisões deprincípios universais e a procura por uma otimização de procedimentosimprecisos de otimização de princípios não clarificam o problema e possuemum falso ponto de partida nesses princípios e valores maiores: as unidadescolidentes não são os princípios, mas âmbitos de autonomia social (aquicomeça a crítica de LADEUR, 2004, p. 12 e s.).

Segunda tese: Não é uma classificação de bens jurídicosconstitucionalmente protegidos, gravada em pedra, que realizará aharmonização de contradições reais. A regulação de relações entre asfronteiras sociais ocorrerá certamente de forma conflitante, por meio denormas que ordenam incompatibilidades de âmbitos de contradição,acoplamentos de sistemas sociais, proceduralizações e, de vez em quando, atéexternalizações de decisões.

4.1. Âmbitos de colisão

Comecemos com a primeira tese: as unidades colidentes no direito não sãoos valores universais superiores e consentidos em uma comunidade global devalores e princípios67. A linguagem técnica dos princípios utilizada pelosistema jurídico impede que as contradições sociais reais possam sertraduzidas de forma mais adequada para a quaestio iuris. Tal linguagem, ditode outra forma, é cega perante os conflitos sociais.

Isso pode ser visto em um exemplo simples: na luta trabalhista do sindicatodos maquinistas alemães (GDL) contra a Deutsche Bahn AG [sociedadeanônima de ferrovias da Alemanha N.T.]. Na marcante (e em última análiseplausível) decisão do Tribunal de Segunda Instância de Sachsen de 22-11-2007, o tribunal reformou a decisão da instância inferior, em que o Tribunaldo Trabalho de Chernite havia confirmado a ilicitude das greves em tráfico delongas distâncias, que, por sua vez, levava em conta os relevantes âmbitos decolisão do caso, como segue: “em se tratando de uma luta trabalhista em queo conflito de direitos fundamentais é levado a cabo entre a liberdade sindical(art. 9, § 3º, da Constituição Alemã) e outros bens jurídicos fundamentais deterceiros passivos que protegidos constitucionalmente como, por exemplo, avida, a integridade física, a propriedade e a liberdade de exercícioprofissional, então o conflito deve ser solucionado pelo caminho daconcordância prática dos direitos fundamentais. A restrição de um bemjurídico deve servir à finalidade legítima da realização do direito fundamentalcom ele colidente. Para tanto, ele deve ser adequado, necessário eproporcional em sentido estrito”68.

A linguagem jurídica concebe esse relevante conflito como sendo umconflito de bens fundamentais sob a perspectiva de uma reserva de bemcomum repressiva: posições jurídicas devem ser ponderadas umas contra asoutras – por um lado o sindicato GDL e, de outro, a Deutsche Bahn AGacompanhada da posição jurídica de cada um dos viajantes individualmenteconsiderados. O Tribunal do Trabalho de Chemnitzer aludiu à vinculação dossindicatos ao dever social geral (em analogia ao art. 14, § 2º, da ConstituiçãoAlemã) e, em vista dessa vinculação, enquadrou ambas as partes do acordocoletivo: “como portadoras da ordem social e, por serem portadoras defunções, são elas também obrigadas ao respeito e consideração de interessesde terceiros tornados significativos pelo Estado social”69.

Essa visão ancorada no indivíduo perde de vista os conflitos sociais reais.Já as considerações de Marx sobre o poder de coerção do direito(Rechtsgewalt) remetem, aqui, a âmbitos de conflitos que são, de fato, maisexigentes: “há sim uma contradição insuperável, direito contra direito, ambosselados da mesma forma pela lei do mercado. Entre ambos os direitos é opoder quem decide. E assim se apresenta na história da produção capitalista anormatização do dia de trabalho como a luta pela limitação do dia de trabalho– uma luta entre os capitalistas como um todo, ou seja, da classe doscapitalistas, e os trabalhadores como um todo, ou seja, a classe

trabalhadora”70.Entretanto, diferentemente da jurisprudência dos interesses e do marxismo,

não é possível atualmente, na sociedade global, identificar as colisões sociaisexclusivamente com grupos corporativistas organizados, mas deve-se ter emvista antes uma multiplicidade de relações fronteiriças. Nancy Fraser afirmajustamente isso quando diz que os indivíduos são algo

como interseções, nas quais se cruzam eixos de discriminação transversais múltiplos ediagonais entre si. As lutas pelo reconhecimento no regime moderno são travadas, emregra, por vezes em eixos de prejudicados e ao mesmo tempo em outros de privilegiados(FRASER, 2003, p. 80, ver também p. 13 e s.).

Nesse sentido, existem diferenças cruciais entre capitalistas e trabalhadores,mas as formas de representação corporativistas chegam aos seus limitesimanentes numa sociedade diferenciada funcionalmente. É o pano de fundode exigências de inclusão da alteridade, tendo em vista formas de trabalhoprecárias e não organizadas em sindicatos. O mote dessas exigências(legítimas) – como, por exemplo, possibilitar a greve política – é justamente aobservação de que se devem fazer valer juridicamente as novas formas delutas pelo reconhecimento e pela inclusão (BUCKEL e FISCHER-LESCANO, 2007, p. 238 e s.). Essas lutas não acontecem somente emrelação à política, nem também de forma exclusiva em relação à economia,mas de forma policontextural: economia, política, técnica, religião, arte,ciência – de todos os campos de racionalidade desenvolvidos resultam cadavez mais perigos codificados próprios e específicos. Princípios orientadoresda economia, da ciência, da medicina, da cultura e da religião lutam para auniversalização de cada uma de suas lógicas parciais. O equilíbrio dessesinteresses parciais não é possível de ser obtido através de uma instânciasuperior, mas somente a partir de cada perspectiva.

Argumentações construídas em sistemas de valores e princípios são, nessasconstelações, cegas para a situação real de conflito. Argumentações comoessas projetam o ser humano e seus bens jurídicos subjetivos em um filme deliberdade e de vinculação social. De fato, a sociedade policontextural nãopermite mais a identificação do ser humano de tal maneira. Umamultiplicidade de fórmulas-homo acaba por exemplificar isso: homooecologicus, homo oeconomicus, homo politicus, homo sociologicus, apenaspara mencionar alguns poucos exemplos (FUCHS, 2003, p. 16 e 47).

Voltando ao exemplo da greve ferroviária: não está em debate, aqui, aquestão da concordância prática entre bens jurídicos individuais, nem mesmo

o compromisso de classe entre capitalistas como um todo e trabalhadorescomo um todo, mas sim a questão da responsividade social do sistemaeconômico. Ou mais precisamente: sob quais circunstâncias devem ser vistasas participações em disputas comunicativas como obstruções ilegais dosistema econômico?

4.2. Regras de colisão

Isso nos leva à segunda tese. Tentar variar a eterna questão da liberdade eda vinculação social, bem como modelar os conflitos multipolares de bensjurídicos individuais sob a repressiva reserva de bem comum estatal-administrativa, não é suficiente para a compatibilização desses âmbitosrelevantes de colisões.

Quando se abandona esse enquadramento da quaestio iuris, abre-se o olharpara uma gama de técnicas de compatibilização de âmbitos de autonomiasocial. Esse novo enquadramento parte de uma sociedade antagonista queainda não se reconciliou consigo mesma. Ele possibilita, contudo, asistematização do “trazer-de-alguma-forma-significativa-ao-equilíbrio” tantono que toca a descrição das unidades colidentes quanto no que tange àstécnicas de compatibilização.

As mais famosas técnicas de se trabalhar com colisões são as normas deincompatibilidades, mas também poderíamos pensar nas normas deacoplamento, de proceduralização ou de externalização de formas deresolução de conflitos. Enquanto no primeiro grupo se trata de contrapor-sejuridicamente às tendências de usurpação de sistemas para se evitar que ossistemas danifiquem seus ambientes71, as normas de acoplamento servempara a abertura de possibilidades de acesso; exemplo clássico são asobrigações gerais dos contratos (Kontrahierungszwänge) (ver a análise decaso de AMSTUTZ, ABEGG e KARAVAS, 2006). Ao lado dessas duasformas conteudísticas de decisão sobre colisões, aparecem, com aproceduralização, possibilidades de decisão que se estabelecem dentro dosâmbitos de racionalidade social – “formas de autorregulação reguladas”72.Uma outra forma de resolução de conflitos sociais se encontra naexternalização desses conflitos de um campo de racionalidade para outro. Umexemplo disso é a restituição (sob condições – especialmente aquelas que sereferem à não discriminação das diferentes religiões) de uma resolução de

conflito no processo político de deliberação, como ganhou relevo na decisãosob o véu do Tribunal Constitucional Alemão (BVerfGE 108, 282 e s. Paraum exemplo da lex financiaria ver FISCHER-LESCANO e TEUBNER,2006, p. 127 e s.).

Concretamente, isso significa para a procura da regra de colisão que: oconflito entre greve e direitos de protesto, por um lado, e direito econômico,por outro, é um conflito social, no qual se trata de evitar que a maximizaçãoda racionalidade intrínseca da economia usurpe todos os outros setores dasociedade. Necessita-se, para tanto, da aplicação de uma regra de colisão queformule uma incompatibilidade e que compreenda simultaneamente osdireitos fundamentais comunicativos como condição de possibilidade para aautoconstituição do indivíduo e da esfera pública democrática. Justamenteesses direitos de liberdade de reunião e de liberdade sindical procuram evitarque os indivíduos sejam reduzidos a um homo oeconomicus. Eles inseremdeveres de responsividade nas constituições econômicas73 e formulam, emcaso de violação das liberdades comunicacionais, limites jurídicos passíveisde serem ajuizados para a racionalidade da matriz econômica. Assim,mantêm-se acessíveis os âmbitos de comunicação pública para a luta daformação de opiniões (LUHMANN, 1998)74.

Essas configurações das liberdades de opinião, de associação e da liberdadesindical contrapõem-se às tendências de mal compreensão dos direitosfundamentais e garantias fundamentais como garantias rígidas da ordemsocial e econômica subsistente75. Elas possibilitam que as ordens social eeconômica fiquem à disposição do processo democrático e evitam que ascondições de vida do ambiente dos afetados por esses processos econômicosvirem tabus juridicamente impostos.

Ao garantir o direito à greve, à liberdade de protesto, às liberdades decomunicação em geral, no caso concreto entre o sindicado GDL e a DeutscheBahn AG, consequentemente está em jogo muito mais do que a simples asolução de um conflito de bens jurídicos sociais contraditórios. Não se tratatambém apenas da responsabilidade de garantia estatal para as questões daDeutsche Bahn AG, como está expresso no art. 87, “e”, da ConstituiçãoAlemã.

Trata-se, aqui, da democratização da economia e da sociedade, dademocratização do trabalho precário, da greve e do protesto como meios demudança social – e de fato em duplo sentido. Por um lado, essas formas decomunicação contêm um potencial reflexivo para romper com as limitações

do princípio democrático restrito ao âmbito político-estatal. Por outro lado, agreve recupera o potencial de reapropriação das questões comuns – “comuns”para formularmos junto com Antonio Negri: “como todos os produtos dacooperação: da língua até a administração democrática. Isso seria umadefinição da ‘esfera pública’ que nada mais tem a ver com sua definiçãocentrada no Estado” (NEGRI, 1995, p. 85).

CONCLUSÃO“Concordância prática” não deve ser buscada como forma de uma

“tolerância repressiva” (BÄUMLIN, 1961, p. 19; ver p. 3 e s.) estatal-administrativa à la Bäumlin e Hesse. Ela não pode ser também logradamediante a otimização de valores superiores contradizentes. Em vez disso,concordância necessita de processos de discussão pública sobre em qual tipode sociedade – encarada como “elenco de relações sociais”76 – queremosviver. Concordância somente é passível de ser pensada quando se deixa delado a heresia de que as placas tectônicas sociais poderiam ser administradaspelo topo de enormes montanhas de neve eterna, onde se encontrariam osvalores supremos e os princípios. Concordância é transformada em umpermanente processo de processamento de contradições (FISCHER-LESCANO e CHRISTENSEN, 2005, p. 213), em uma concordância em umpermanente tornar-se, que se assemelha à justiça desconstrutivista “porvir”77, que está por vir – e, portanto, nunca é alcançável78.

Concordia discordantium pressupõe, segundo sua forma, que se evapore oestamental e o estacionário, o sagrado e o fossilizado da alta nobreza dosprincípios79. A missão quanto ao seu conteúdo é, conforme RudolfWiethölter conceituou de forma atemporal e acertada, “colocar e manter aluta social pelos interesses homogêneos, ao menos pelos interessesgeneralizáveis, sob condições que os autodenominados juízes de ontem nãoacabem determinando quais são os jogos que devam ser jogados”80.

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CAPÍTULO 2

TEORIA DE UM FANTASMA – A MALSUCEDIDABUSCA DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS PELO SEU

OBJETO

Ralf PoscherTradução: Eduardo Vandré Lema Garcia

A. O CONCEITO DE PRINCÍPIO DA TEORIA DOSPRINCÍPIOS

Na sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Robert Alexy apreendeu a fortedistinção entre regras e princípios, antes realizada por Ronald Dworkin nasua discussão com o positivismo anglo-saxão, para construir uma amplaTeoria dos Princípios dos Direitos Fundamentais. No círculo dos seus alunosdesenvolveu-se uma pequena indústria da Teoria dos Princípios, quereformulou (BOROWSKI, 2007) a abordagem de Alexy, ou a especificou(SIECKMANN, 1998; BOROWSKI, 2006) para alguns direitos fundamentaisem particular, que a transferiu (PARK, 1999; PIETSCH, 2006) dos DireitosFundamentais para outra área do Direito, ou, ainda, que a elevou(SIECKMANN, 1990 e 2009) ao nível de uma Teoria Geral do Direito. Opróprio Alexy acompanhou esse desenvolvimento através da sua peculiar econtínua expansão, adaptação e refinamento. Sob a sua liderança, a Teoriados Princípios progrediu para a formulação de uma Teoria Geral do Direitoque empreende, a partir da apreensão do caráter e do modo de funcionamentode princípios, uma compreensão para as áreas e questões mais diversas doDireito e para a compreensão do Direito em geral81 (POSCHER, 2007, p. 59-79, 2009b e 2009a).

O núcleo da Teoria dos Princípios constitui a distinção entre regras eprincípios. Para a Teoria dos Princípios, as normas jurídicas são ou regras ouprincípios. Deste modo, regras e princípios devem se diferenciar em suaestrutura formal. Enquanto as regras prescreveriam uma consequênciajurídica definitiva, os princípios preveriam apenas consequências jurídicasprima facie (ALEXY, 1986; SIECKMANN, 1990, p. 69-71). Essa estruturadistinta de ambos os tipos normativos manifestar-se-ia especialmente naperformance de colisão (Kollisionsverhalten). Enquanto em caso de colisãode regra ou uma exceção deveria ser incluída ou uma das duas regras deveriaser declarada nula, no caso de colisão de princípios a sua validadepermaneceria intocada, uma vez que eles possuiriam uma pretensão deeficácia prima facie e os casos de colisão seriam concretizados em uma regradefinitiva apenas através otimização por ponderação (optimierendeAbwägung) em um caso específico (ALEXY, 1986, p. 77-87; SIECKMANN,1990, p. 68). A essa distinção teórico-normativa deve corresponder umadistinção metódica.

A aplicação das regras realiza-se através da subsunção das circunstânciasfáticas (Sachverhalt) ao seu suporte fático (Tatbestand) e da dedução dasconsequências jurídicas... Em contraste, a aplicação dos princípios exige umaponderação dos princípios em colisão (SIECKMANN, 1990, p. 18; ALEXY,2003, p. 433).

Os pontos de vista da dogmática da otimização da Teoria dos Princípios sãoentão derivados de uma combinação de hipótese teórico-normativa comhipótese metódica. Em consequência, com auxílio de critérios metódicos, anorma jurídica ou qualifica-se como regra aplicável através da subsunçãoimediata, ou enquadra-se na categoria dos princípios, em razão do dualismoontológico-normativo da Teoria dos Princípios. Enquadrando-se na categoriados princípios, segue da sua qualificação normativa que deve ser aplicadapelo caminho da otimização por ponderação (optimierende Abwägung). E osdireitos fundamentais não são normas que de alguma forma possam seraplicadas através de simples subsunção. Disso segue, em razão do dualismoda Teoria dos Princípios, que eles devem ser princípios. Consequentemente,eles preveriam suas consequências jurídicas apenas prima facie e seriamaplicados pelo caminho da otimização por ponderação. Direitos fundamentaisseriam então teórico-normativamente identificados como mandados deotimização.

Na sequência, não deve ser tratado do potencial da Teoria dos Princípios

nesse ou num outro do seu campo de aplicação82, senão que da premissacentral da Teoria dos Princípios, com a qual, sozinha, certamente ela aindaassim não se mantém, porém sem a qual ela cai: a acepção dos princípios nosentido da Teoria dos Princípios.

A Teoria dos Princípios pressupõe os princípios jurídicos. Em um primeiromomento isso parece um pressuposto totalmente insuspeito, pois há centenasde anos juristas operam com princípios jurídicos no inventário do seuuniverso normativo. Porém, quando a Teoria dos Princípios fala deprincípios, ela não se refere à multicolorida variedade de princípios jurídicosno seu sentido tradicional, como o princípio da boa-fé (Treu und Glauben),da proteção da confiança (Vertrauensschutz), do enriquecimento ilícito(ungerechtfertigten Bereicherung), da igualdade (Gleichbehandlung) etc. Naverdade, a Teoria dos Princípios refinou a tradicional discussão sobreprincípios jurídicos em um dualismo teórico-jurídico, segundo o qual ouniverso normativo dos juristas decompõe-se em dois tipos de normas: emregras de submissão imediata83 (POSCHER, 2007, p. 70-73; POSCHER,2009b, p. 438-441) e um tipo específico de princípios, que residiriam naesfera de um “dever ser ideal” (idealen Sollens) e que se expressariam em umdever ser real (realen Sollen) na forma dos mandados de otimização. Oconceito de princípios da Teoria dos Princípios não deve ser confundido como conceito tradicional de princípios jurídicos, que não estão comprometidosnem com o dualismo normativo, nem com a ideia de um “dever ser ideal”,nem com o monismo da otimização. O fato de que apenas raramente épercebida como é pretensiosa a hipótese de princípios no sentido da Teoriados Princípios baseia-se essencialmente num equívoco, no qual os princípios,no sentido da Teoria dos Princípios, são equiparados àqueles do nossodiscurso tradicional sobre princípios jurídicos. No entanto, para a Teoria dosPrincípios não é suficiente referir-se aos tradicionais princípios jurídicos;porém, ela necessita evidenciar que os princípios, na sua especialcompreensão do conceito, constituem entidade normativa própria, que sediferencia de forma estrutural das outras normas, não apenas no que dizrespeito a maior ou menor abstração do seu conteúdo ou sua maior ou menorrelevância. Mesmo internamente na Teoria dos Princípios é altamentecontroverso o que os princípios devem ser no sentido dessa Teoria, como elesdevem ser descritos e construídos teoricamente. É perceptível, já numaprimeira abordagem da Teoria dos Princípios, que não existe nenhumconsenso entre os participantes a respeito do que se deve constituir o objeto

central da sua Teoria84.Inicialmente, Robert Alexy identificara os princípios com mandados de

otimização. No seu trabalho sobre o alicerce da Teoria dos Princípios como“Teoria dos Direitos Fundamentais” é dito ainda no capítulo “Princípioscomo Mandados de Otimização”: “o ponto decisivo para a diferenciaçãoentre regras e princípios é que princípios são normas que, relativizadas pelaspossibilidades fáticas e jurídicas, exigem que algo seja realizado na máximamedida possível. De acordo com isso, princípios são mandados de otimização(Optimierungsgebote)... Em contrapartida, regras são normas queinvariavelmente ou podem ou não podem ser satisfeitas” (ALEXY, 1986, p.75 e s.). No ponto de partida da Teoria dos Princípios, os princípios eramsimplesmente mandados de otimização. Aí repousava o ponto central daconcepção de princípios em Alexy, que tornou mais preciso o conceito deprincípios de Dworkin, reconstruindo o discurso sobre dever ser prima faciepara a ideia de otimização (ALEXY, 1986, p. 87-90). Nesse sentido,otimização significa a relativização das consequências jurídicas da norma emface das possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 1986, p. 75), que maisuma vez tornou mais precisa a dimensão de peso referida por Dworkin. É nareconstrução dos princípios a partir de Dworkin, com sua especificação comomandados de otimização, que se situa a performance analítica da prematuraTeoria dos Princípios.

Cedo, no entanto, os adeptos da Teoria dos Princípios notaram que a regra,no sentido compreendido por essa Teoria, também se caracterizava comomandado de otimização. Como qualquer outra exigência, ela poderia serrealizada tanto de forma restrita como completa, assim como previsto nopostulado da otimização. Quando uma regra obriga os titulares de veículosautomotores a observar o peso da carga para pressão dos pneus, de modo aotimizar o consumo de combustível e a segurança, estão os proprietáriosestritamente obrigados precisamente a essa otimização. Jan Sieckmann, alunode Alexy que fez notar que a regra também possui característica de mandadode otimização, em razão disso, observou:

Com isso permanece ainda o problema de que os mandados de otimização[...]exibem os mesmos traços característicos de validade estrita, ou seja,satisfação definitiva, das regras em sentido estrito (SIECKMANN, 1990).

O reconhecimento de que, estruturalmente, os mandados de otimização nãose diferenciam das outras normas, certamente, é um problema apenas para aTeoria dos Princípios. Nas bases de uma compreensão tradicional dos

princípios, que vê entre princípios e outras normas jurídicas uma simplesdiferença gradual, essa conclusão não surpreenderia. Ela apenas confirmaria avisão tradicional, na medida em que demonstra que a compreensãotradicional dos princípios também é aplicada aos princípios jurídicosreconstruídos como mandados de otimização.

Em bases precárias, então, a Teoria dos Princípios suprimiu os mandadosde otimização como candidato para o conceito de princípios: ela corria o riscode perder o seu objeto. Por isso não surpreende que os representantes daTeoria dos Princípios tenham empreendido grandes esforços para poderconfirmar o seu dualismo teórico-jurídico, embora ainda se aguarde porprincípios que possam fazê-lo. Assim, a descoberta de que mandados deotimização não são princípios não foi para Robert Alexy qualquer motivopara revisar a Teoria dos Princípios, senão que, a falha na caracterização dosmandados de otimização como princípios, “apenas joga sobre ele uma luzmais aguçada” (ALEXY, 2000, p. 31 e p. 38 e s.). Desde então, Alexydefende que os princípios expressam um “dever ser ideal” (ALEXY, 2000, p.31 e p. 38 e s.).

Em contraposição às correspondentes tentativas de salvar a Teoria dosPrincípios, surge a objeção de que elas apenas são assim, de que a hipótese de“dever ser ideal” serviria unicamente ao objetivo de dissimular o objetoperdido dos mandados de otimização da Teoria dos Princípios, sem que o“dever ser ideal” providencie uma solução para a explicação do fenômenonormativo, como os mandados de otimização se propuseram a fazer(POSCHER, 2007, p.10-12; POSCHER, 2009b, p. 436-438; POSCHER,2009a, p. 25-28). Alexy, então, reagiu a essa crítica e defendeu suaconcepção dos princípios como “dever ser ideal” (ALEXY, 2009, p. 21-22).Ele pontuou que as críticas formularam duas objeções: por um lado, aobjeção ontológica, segundo a qual não existiriam quaisquer princípios nosentido da Teoria dos Princípios e que, à parte do “real”, não existe qualquer“dever ser ideal”; por outro, a objeção de desnecessidade, segundo a qual,mesmo construindo-se um “dever ser ideal”, isso seria de toda formadesnecessário para esclarecer o fenômeno jurídico para o qual a Teoria dosPrincípios pretende valer. “A objeção ontológica é a mais radical. Se ela foracurada, também o será a objeção de desnecessidade” (ALEXY, 2009, p. 21-22).

A discussão que segue, em face da réplica de Alexy, não se dirige apenasaos fundamentos dramatúrgicos da resposta à objeção de desnecessidade – a

desnecessidade seria desde já consequência da não existência. Para essaabordagem argui-se também um fundamento estratégico. Enquanto osrepresentantes da Teoria dos Princípios estão largamente de acordo a respeitodo motivo pelo qual eles acreditam necessitar dessa concepção de princípios– a saber, para o esclarecimento da funcionalidade dos mandados deotimização e suas propriedades normativas –, praticamente todo teórico daTeoria dos Princípios defende uma tese própria sobre o que devem ser osprincípios em relação aos mandados de otimização (para uma visão geral verBOROWSKI, 2007, p. 68-105). A oferta se estende até hoje para quase meiadúzia de propostas. O desenvolvimento da Teoria dos Princípios alimenta asuspeita de que a crítica ocupa-se com um fenômeno do tipo Hidra. Paratodos candidatos a conceito de princípios refutados pela crítica, pululamimediatamente outros tantos novos candidatos (uma nova versão emREßING, 2009, p. 28-48). Não apenas em razão dos problemas gerais dademonstração de existência negativa, senão também em razão dapromiscuidade dos conceitos de princípios da Teoria dos Princípios, a tese dadesnecessidade é, por conseguinte, mais apropriada para enfrentar o coralpolifônico dos teóricos da Teoria dos Princípios. Assim como um defensor daLei da Mecânica pode deixar em aberto a existência dos anjos, caso ele nãoprecise disso para o esclarecimento de fenômenos físicos, pode um crítico daTeoria dos Princípios deixar em aberto a existência dos princípios como“dever ser ideal” (ALEXY, 2000, p. 31 e 38 e s.; ALEXY, 2009) ou “deverser pro tanto” (JANSEN, 1998, p. 101) ou “mandado de validade de iteraçãointerminável” (SIECKMANN, 1994, p. 349-352) ou “normas com dois níveisde validade” (RESSING, 2009), caso possa ser demonstrado que, ao lado daconcepção de mandados de otimização, que não são princípios segundo odualismo ontológico da Teoria dos Princípios, não é necessária qualqueroutra entidade normativa para esclarecer o fenômeno normativo de que trata aTeoria dos Princípios. Se a tese da desnecessidade consegue provar seuacerto, torna-se desinteressante a tese da existência, ainda que sejamoferecidas uma dúzia de teses. Com o mesmo efeito, os teóricos da Teoriados Princípios poderiam discutir, sem que daí resultassem quaisquerconsequências, se os anjos são entidades corpóreas, se possuem asas ou sevestem camisolas brancas.

Primeiramente, deve a objeção de desnecessidade ser elucidada e, emcontraposição à réplica de Alexy, confirmada (B). A objeção de existência éabordada apenas no que concerne ao “dever ser ideal”, que o próprio Alexy

identificou com o conceito de princípio (C). Num terceiro tópico deve seresclarecido por que os representantes da Teoria dos Princípios não podemsimplesmente se satisfazer com a investigação dos mandados de otimização(D). Subsequentemente será novamente esclarecido que a crítica à Teoria dosPrincípios não se dirige contra a concepção de princípios jurídicos no sentidotradicional, e em que sentido o debate dos princípios jurídicos através daTeoria dos Princípios conserva um aspecto positivo para além de toda cargateorética (E).

B. A OBJEÇÃO DE DESNECESSIDADESe os mandados de otimização não são princípios no sentido da Teoria dos

Princípios, então os princípios devem ser detectados em algum outro lugar.Agora, isso não ajudaria a Teoria dos Princípios a liberar completamente dosmandados de otimização o conceito de princípios. O ponto alto das propostasdogmáticas dos teóricos da Teoria dos Princípios reside exatamente aí, nacompreensão de todas as normas, em razão das suas características comoprincípios, como mandados de otimização; e na resolução de todos osconflitos jurídicos através da otimização por ponderação. Tanto quanto não sepode abandonar a diferença estrutural normativa entre regras e princípios,menos ainda os princípios podem ser vinculados a algo diferente que não osmandados de otimização. Fossem os princípios vinculados a algo diferentedos mandados de otimização, do dualismo teórico-jurídico resultaria nadamais do que uma dogmática de ponderação através da noção de otimização –relativamente aos Direitos Fundamentais. Então, não surpreende que Alexydetecte os princípios, no sentido da Teoria dos Princípios, dentro dosmandados de otimização. É certo que mandados de otimização não seriamprincípios, no entanto, os princípios funcionariam nos mandados deotimização. Para Alexy, devem ser “diferenciados entre mandados para seremotimizados (zu optimierenden Geboten) e mandados para otimizar (Gebotenzu optimieren). Os mandados para serem otimizados são objetos daponderação. Pode-se denominá-los “dever ser ideal” ou “ideais” (ALEXY,2000, p. 31 e 38 e s.; ALEXY, 2009). Princípios, agora, devem ser nãomandados de otimização como tal, senão que como “dever ser ideal”, queconstitui o objeto da otimização. Consequentemente, mandados de

otimização são um tipo especial de regra, que incorporam ao mesmo tempoum princípio. Mesmo que os mandados de otimização tenham no campo dodever ser real apenas um profano caráter de regra, através do seu objetoespecial eles permanecem vinculados com o “dever ser ideal”, os princípios.

A crítica contra essa reconstrução dos princípios como objeto dosmandados de otimização está em que ela os compreende – os mandados deotimização – equivocadamente. Segundo a proposta de reconstrução deAlexy, o objeto dos mandados de otimização é um mandado, um mandadocom o caráter ideal, um “dever ser ideal”. A tentativa de reconstrução falhaem perceber, no entanto, que o objeto dos mandados de otimização, regrageral, não é um mandado, não é uma norma, senão que um conjunto de fatosempíricos. Mandados de otimização usualmente não impõem a otimização denormas, senão que se dirigem a objetos fáticos. Normalmente, mandados deotimização não são reflexivos, no sentido de expressar um mandado paraotimização de mandados – para não falar de mandados ideais. O mandado deotimização relativo à liberdade de expressão impõe a otimização dascircunstâncias fáticas empíricas da liberdade de expressão; ele não impõeotimizar o mandado da liberdade de expressão. Regra geral, mandados deotimização tratam do aperfeiçoamento de circunstâncias fáticas empíricas,não do aperfeiçoamento de outras normas. Eles clamam pela liberdade deexpressão, não pelo aperfeiçoamento do mandado da liberdade de expressão.Para um Estado repressivo, surge o correspondente mandado para otimizar aliberdade de expressão, não através de uma convenção internacional paraproteção da liberdade de expressão que ele tenha subscrito – diga-se depassagem, o mandado otimizado através de uma obrigação internacional –senão apenas que ele venha a abolir faticamente a censura.

Contrariamente ao que sustentam os representantes da Teoria dosPrincípios, os objetos dos mandados de otimização não precisam ter qualquercaráter normativo para que possa esclarecer a normatividade dos mandadosde otimização (SIECKMANN, 1990, p. 66). Os objetos dos mandados deotimização possuem normatividade através do mandado já nele implícito, deincrementar o objeto relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Anormatividade dos mandados de otimização emerge pelo só mandado paraotimizar, não sendo necessário para isso mandados para serem otimizadoscomo objeto da otimização. Qualquer objeto pode ser otimizado: pressão depneus, saúde, liberdade de opinião; os mandados de otimização não sebaseiam em normas como objetos da otimização. Na maior parte dos casos, é

através do contexto da ordem que é determinado se o objeto relativo àspossibilidades jurídicas ou fáticas deve ser maximizado ou minimizado.Entendido como mandado de otimização, por exemplo, o direito fundamentalà integridade física exige que a ingerência com risco à saúde seja minimizadae não maximizada, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Deforma diferente seria compreendida uma exigência para otimização donúmero de empregos em relação ao órgão governamental para lidar com odesemprego (Arbeitslosenverwaltung).

Fica claro na comparação com casos nos quais é excepcionalmentediferente, que, se é certo que os mandados de otimização são por si sómandados, contudo, nem sempre estão vinculados a um mandado. Mandadosde Otimização podem se vincular a qualquer objeto. Portanto, eles tambémpodem possuir objetos normativos. Também as normas são otimizadas e, poressa razão, também os mandados. Por exemplo, normas tributárias queapresentam brechas fiscais, podem ser otimizadas através da regulamentaçãolegal que preencha essas lacunas. No entanto, a construção dos respectivosmandados de otimização no Ordenamento Jurídico é antes a exceção do que aregra. Assim são os direitos fundamentais, que para a Teoria dos Princípiossão considerados paradigmas como mandados de otimização; mesmo que elessejam compreendidos como mandados de otimização, normalmente sedirigem não à otimização de mandados85, porém, à otimização decircunstâncias fáticas empíricas.

Em face dessa crítica, agora Alexy admite que: “Em um primeiro olhar,essa objeção parece ser justificada, porque existe a possibilidade de fazer doobjeto de um mandado... imediatamente o objeto de uma otimização. De

(2) Oppassaria a ser:(4) O Opt p. “(ALEXY, 2009a, p. 24).Nessa transcrição, no modelo (2), Op deve ser compreendido como a

abreviatura para proposições expressáveis com cláusulas variáveis: que setrata de um mandado; que p. (WRIGHT, 1951)86. No modelo (4), O Opt p.corresponde à proposição que é mandado otimizar o objeto de p.

Tão simpática é a aceitação da plausibilidade inicial da objeção dedesnecessidade, no entanto, desde já se deve advertir contra essa concessão,que ela comete um erro de notação no modelo (4). No modelo (2), p. – anotação padrão correspondente – figura como variável para uma proposição.

No exemplo que Alexy dispõe, p. corresponde à proposição que osnecessitados sejam ajudados. Relativamente a esse exemplo, Op deve sercompreendido, então, como: É exigido, que os necessitados sejam ajudados.Contudo, no modelo (4), o termo Opt figura na posição de um operador,muito embora Opt apenas qualifique a proposição p.87. No exemplo referido,Opt p. significa que a ajuda ao necessitado seja otimizada. Opt qualifica oque é mandado – no exemplo, não é simplesmente a ajuda para o necessitadoque é mandada, senão que a otimização da ajuda ao necessitado. Através daqualificação, é dito que a proposição Opt p. é do tipo que se diferencia de p.,que ela tem como objeto a otimização do objeto de p. Isso se expressa maisclaramente na forma indexical, em algo como pOpt. Independentemente daidiossincrasia da notação utilizada por Alexy, fica claro que Opt é aqualificação do conteúdo da proposição p. e não um operador modal lógico,e.g. deve-ser-operador O.

De modo a enfraquecer uma objeção válida e plausível até mesmo para ele,em sua réplica, Alexy avança em dois estágios. Primeiro, ele pretendedemonstrar que a reconstrução profana dos mandados de otimização não é aúnica possível, senão que também pode ser implementada por meio de um“dever ser ideal”. Segundo, ele pretende demonstrar que a reconstrução pormeio de um “dever ser ideal” não é apenas possível, porém, também énecessária para esclarecer determinadas propriedades dos mandados deotimização. Em contraposição a isso, deve ser demonstrado que os mandadosde otimização não podem nem ser adequadamente reconstruídos através dacarga normativa dos objetos de otimização, nem são exigidas as respectivasconstruções para o esclarecimento das propriedades dos mandados deotimização.

I. A TESE DA POSSIBILIDADEAo lado da espécie profana dos mandados de otimização a ser reconstruída

comoOOpt p.,para Alexy, há “também a possibilidade de construir o mandado de

otimização de tal forma que o objeto da otimização conserve um caráternormativo... O mandado de otimização assume então a seguinte forma:

(5) OOpt Op.” (ALEXY, 2009, p. 24).A tese da possibilidade de Alexy é ambivalente. Por um lado, ela pode ser

compreendida de forma reconstrutiva. Como tese reconstrutiva, ela implicaque um mandado de otimização variável (O Opt p.) é reconstruído como ummandado para otimização de um mandado (O Opt Op). Como teseconstrutiva, ela implica que, independentemente dos mandamentos deotimização, que se relacionam diretamente a um objeto de otimização fático,também são construídos mandados de otimização que, em um sentidoreflexivo, tem um mandado como objeto de otimização. Do ponto de vistareconstrutivo, a tese da possibilidade de Alexy é simplesmente errada; doponto de vista construtivo, ela é trivial e desinteressante para os mandados deotimização, para os quais vale a Teoria dos Princípios.

1. Leitura reconstrutiva

Nos excertos em que trata do “dever ser ideal”, Alexy refere-seexclusivamente aos mandados de otimização que possuem objetos deotimização fáticos, como, por exemplo, a ajuda ao necessitado. Nenhum dosseus exemplos concretos de mandados de otimização tratam de normas queremetam a outras normas para otimizar. Se ele agora refere a possibilidade dereconstruir os mandados de otimização, que ele invoca como exemplares,como mandados para otimização de um objeto normativo, ele parece deduzirdaí que uma circunstância fática empírica de um mandado de otimizaçãoválido possa ser reconstruída como mandado para otimização de um objetonormativo. Isso é especialmente confirmado na medida em que para Alexy aomandado compreendido como dever ser ideal, ajudar os necessitados, devecorresponder o mandado de otimização

OOpt Op (ALEXY, 2009, p. 25).No entanto, mesmo que com p. se trate do mesmo conteúdo proposicional,

a reconstrução proposta por Alexy não corresponde ao mandado deotimização que ele pretende reconstruir:

OOpt Op =/ OOpt p.Isso se torna manifesto quando se emprega para p. uma proposição

variável. O mandado “otimizar a saúde” (OOpt p.) é um mandado deotimização diferente do mandado “otimizar o mandado da saúde” (O OptOp). Podemos otimizar a saúde, por exemplo, através de tratamento médico

ou programa fitness; de sua vez, o mandado “conservar ou recuperar a saúde”talvez seja otimizado atribuindo-se sanções a condutas nocivas à saúde, comoo aumento do prêmio do seguro-saúde ou um tratamento médico ruim – aefetividade do mandado “viver com saúde” não se deixa influenciar poraplicações kneippistas88. A otimização de um mandado é algosubstancialmente diferente da otimização de circunstâncias fáticas. Adesconsideração disso conduz a um erro de categorização.

Isso também vale para o próprio exemplo de Alexy, que parte do mandado“ajudar os necessitados” (p.). Alexy admite, primeiramente, que é possível oobjeto do mandado “ajuda para o necessitado (p.), atuar imediatamente comoobjeto da otimização. De

(2) Oppassaria a ser, então(4) OOpt p.” (ALEXY, 2009, p. 25).No entanto, seria também possível que “o mandado, ajudar os necessitados,

ou seja, modelo (2), atue como objeto da otimização. O mandado deotimização assume então a seguinte forma:

(5) OOpt Op.” (ALEXY, 2009, p. 25).O mandado simples, otimizar a ajuda para o necessitado (OOpt p.), tem um

conteúdo diverso do mandado reflexivo, otimizar o mandado, ajudar osnecessitados (OOpt Op). A ajuda para necessitados é otimizada na medidaem que se distribuem abrigo e alimentos. De sua vez, o mandado “ajudar osnecessitados” é otimizado, na melhor das hipóteses, com o incremento demedidas penais para hipótese de descumprimento do dever de ajudar, ou coma ampliação do seu campo de aplicação nos casos força maior. O mandadosimples é algo diferente do mandado reflexivo.

Isso também se manifesta nas respectivamente distintas possibilidadesjurídicas e fáticas, que são relevantes para a otimização dos dois objetos dosmandados. Em algumas hipóteses, a ajuda ao necessitado pode encontrar seulimite jurídico no direito de propriedade de terceiros e seus limites fáticos nadisponibilidade dos recursos materiais existentes. No entanto, os limitesjurídicos e fáticos da otimização do mandado para assistência são de um tipobem diferente: juridicamente eles se encontram, em alguns casos, naexigência da proporcionalidade das sanções aplicáveis por infrações legais;faticamente, nas limitações dos recursos de monitoramento estatais. Do pontode vista reconstrutivo, a tese da possibilidade é tão evidentemente errada que,

apesar das evidências contrárias no texto, o princípio da interpretaçãobenevolente diz em sentido contrário, para submetê-lo à variantereconstrutiva.

Nesse ponto, também não se sustenta a manobra de notação com a qualAlexy tenta deslocar o “dever ser ideal” como um operador deôntico. Elequer agora desistir da sua tese anterior, segundo a qual, a qualidadenormativa do objeto de otimização sozinha já produz princípios e um “deverser ideal”. “Para isso, eu retiro a... tese de que o dever ser ideal e o realseriam uma questão do objeto do mandado e não envolveria uma modalidadeôntica como tal” (ALEXY, 2009, p. 25). Agora, de forma diversa, o pontodecisivo seria “que não apenas o objeto do mandado é qualificado. Tambémas próprias modalidades do mandado são acessíveis a uma qualificação. Aqualificação existe em uma idealização, então isso conduz a um dever serideal. A idealização da modalidade do mandado expressa-se através de ‘Oi’.‘Idealização’ significa com isso que ela é abstraída dos direitos e obrigaçõescontrapostos” (ALEXY, 2009, p. 25).

OiPdeve então ser a expressão do “dever ser ideal” e vale a recíproca

implicação relativa“OOpt Op ↔ OiP.” (ALEXY, 2009, p. 25).Entretanto, Oi não é nem um operador normativo que expresse um dever

ser ideal, tampouco OiP, como definido por Alexy, corresponde a OOpt Op;muito menos Oip, que corresponde a OOpt Op, diz respeito aos mandados deotimização a que se refere a Teoria dos Princípios.

Um mandado que mande p independentemente das possibilidades fáticas ejurídicas, tem a forma Op, não necessitando de um índice para isso. Ummandado de p. abstraído de obrigações jurídicas contrapostas não éequivalente a OOpt Op: em primeiro, porque OOpt Op tem outro objeto comOpt Op; em segundo, porque a otimização (Opt) precisamente expressa arelativização das possibilidades jurídicas e fáticas. Se OOpt Op e Oi devemser equivalentes, então Opt O deve ser simplesmente concentrado em umíndice i. A expressão Opt O é, contudo, parte da proposição Opt Op. O objetodo mandado OOpt Op não é p, porém, a otimização do mandado de p (OptOp). O índice i é apenas uma outra notação para uma parte da proposição OptOp. Assim como Opt expressa uma qualificação da proposição p (ALEXY,2009), assim também Opt O qualifica o objeto da proposição p. Opt Op

expressa a proposição de que a mandado do objeto da proposição p éotimizado. Opt O não é qualquer índice do operador normativo O, comoAlexy sugere com a notação Oi, senão que da proposição p que – se i deveestar para Opt O – seria notada com Pi. Como seria possível originar um“dever ser ideal” de uma nova e renovadamente equivocada proposta denotação de Alexy, que seria diferente da notação OOpt Op, e que agora,também segundo Alexy, não tem como objeto qualquer princípio ou “deverser ideal”, permanece inexplicado. Acrescente-se que toda manobra denotação vincula-se a um mandado reflexivo OOpt Op que – como dito – nãoafeta os mandados de otimização de que se ocupa a Teoria dos Princípios ede que trata Alexy unicamente.

2. Leitura construtiva

Se a leitura reconstrutiva para a tese da possibilidade de Alexy é claramenteerrada, o contrário ocorre com a leitura construtiva: ela é claramente correta,mas de tal forma trivial que a partir dela não há qualquer consequência paraas questões que a Teoria dos Princípios tem como objeto. Se com a tese dapossibilidade alude-se simplesmente que, independentemente dos mandadosque Alexy discute, como, por exemplo, o mandado “ajudar os necessitados”,também são construídos mandados totalmente diferentes, que não têm comoobjeto “ajuda para necessitado”, senão que questões da otimização, como ainfração criminal da omissão de socorro; contra essa tese não há nada a seobjetar. Como já demonstrado, o objeto normativo também se deixa otimizar.Contudo, esses mandados reflexivos não oferecem qualquer contribuição paraa elucidação ou o esclarecimento dos mandados de otimização não reflexivos.Trata-se simplesmente de mandados com um outro objeto. No nossoordenamento jurídico eles seriam um fenômeno excepcional.Correspondentemente, também não se encontra nas explicações de Alexysobre os princípios qualquer exemplo concreto de um mandado reflexivoaplicável, quanto mais ainda um exemplo tirado de um ordenamento jurídicoconcreto. Assim, os direitos fundamentais, que servem à Teoria dosPrincípios como hipótese principal de aplicação, também não são normas queexijam a otimização de normas, senão que – na leitura da Teoria dosPrincípios – normas que exigem, como direitos de defesa, a otimização daabstenção estatal em face das restrições aos direitos fundamentais, que,

embora possam ser tanto do tipo fático como normativo, contudo, em últimainstância, objetivam circunstâncias fáticas.

Além disso, a leitura construtiva da tese da possibilidade somente deixaclaro que justamente o caráter da otimização de um mandado não depende doobjeto da otimização. A tese da possibilidade mostra-se construtiva apenasquando evidencia que, além das possibilidades fáticas, também as normaspodem ser otimizadas. Mas, com isso ela demonstra claramente que osmandados de otimização não devem ser orientados a objetos normativos e,em hipótese alguma, a um “dever ser ideal”. Para o seu esclarecimento não senecessita também de quaisquer princípios, assim identificados por Alexycomo “dever ser ideal”.

II. TESE DA NECESSIDADETambém não se sustenta a tese de Alexy, segundo a qual os mandados de

otimização são reconstruídos, na forma por ele proposta, com a ajuda de umdever ser ideal. A proposta de reconstrução de Alexy elabora os mandados deotimização não a partir deles – os mandados otimização –, porém em suadireção, que são não apenas totalmente irrelevantes do ponto de vista prático,como também de forma alguma podem esclarecer em que contexto um“dever ser ideal” deve corresponder aos mandados de otimização a que serefere a Teoria dos Princípios.

Mesmo que a concepção de Alexy de um dever ser ideal incorporado aosmandados de otimização baseie-se em um erro de padrão lógico e, por isso,não pode oferecer qualquer contribuição para o esclarecimento dos mandadosde otimização, a busca por um novo tipo de entidade normativa valeria a penase fosse adequada à segunda tese de Alexy, segundo a qual não podemoscompreender completamente os mandados de otimização sem a sua suposiçãoeclética de princípios – o que quer que se entenda por isso. A quase febrilbusca dos teóricos da Teoria dos Princípios por uma nova construção dosprincípios para além dos mandados de otimização teria, então, em algumascircunstâncias, um propósito científico. Se houvesse algo nos mandados deotimização que não entendêssemos ou não pudéssemos explicar, isso poderiaestar relacionado com o fato de que precisamos da compreensão de entidadesnormativas específicas, entidades que Alexy ainda não apreendeu de forma

adequada com o dever ser ideal e para as quais o conceito de princípioscontraposto ao de regras estaria, contudo, criptografado.

O argumento de Alexy, por que os mandados de otimização sozinhos nãoseriam suficientes para explicar direitos fundamentais interpretados comomandados de otimização, está em que: “direitos fundamentais encerramnormas e que, por essa razão, sua colisão somente pode ser adequadamentereconstruída como colisão de normas [...]. Poder-se-ia pretender que oproblema da normatividade seja ainda assim resolvido, se nos limitássemosaos mandados de otimização” (ALEXY, 2009).

Alexy sustenta que esse ponto de vista está errado. Ele pensa que osmandados de otimização – compreendidos isoladamente – podem esclarecerduas coisas: primeiro, a normatividade dos direitos fundamentais no âmbitoda dogmática da otimização da Teoria dos Princípios e, segundo, ocomportamento de colisão dos mandados de otimização.

1. O argumento normativo

Primeiramente, contra a formulação de Alexy, deve ser esclarecido quedireitos fundamentais não “encerram normas”, senão que são normas. Deveser rejeitada a formulação de que sugere os direitos fundamentais têm umobjeto normativo, uma vez que eles “encerram” normas. O direitofundamental de defesa à integridade física é uma exigência de não fazer e,como tal, uma norma; ele não tem qualquer norma como objeto. Ele temcomo objeto a abstenção na ação estatal que intervenha contra a saúde doindivíduo. Intervenções em direitos fundamentais não são normas, senão quecircunstâncias fáticas. Normas aparecem apenas indiretamente comointervenções em direitos fundamentais nas hipóteses em que autorizam aintervenção fática em direitos fundamentais. Contudo, em última análise, oobjeto do direito fundamental à obrigação de não fazer não é normativo,senão fático.

Isso também responde à pergunta sobre a normatividade dos direitosfundamentais. Direitos fundamentais possuem normatividade em razão dosmandados, a eles vinculados, de omissão de intervenção nos direitosfundamentais; não, em razão da vinculação a um outro mandado.Compreendidos os direitos fundamentais como mandados de otimização, têmeles – na notação de Alexy – simplesmente a forma:

O Opt p.Desse modo, p está para a omissão de uma intervenção nos direitos

fundamentais, no caso do direito fundamental à integridade física, algo comoa omissão na prática de abusos físicos. A normatividade dos direitosfundamentais compreendidos como mandados de otimização, através dooperador O, é não apenas suficiente, como também a única expressadaadequadamente. A duplicação de operadores seria não apenas redundante,como ofereceria aos direitos fundamentais um objeto que não lhescorresponde. O art. 2º, § 2º, da Lei Fundamental não exige um mandado paraser otimizado, qual seja, a omissão da intervenção na integridade física, senãoque se dirige diretamente à omissão estatal de intervenção na integridadefísica. Para o esclarecimento da normatividade dos mandados de otimizaçãonão são necessárias quaisquer outras entidades normativas.

Mesmo os mandados de otimização que tenham como objeto uma norma,recebem normatividade apenas a partir do operador normativo que se vinculaà otimização; não a partir do operador normativo de um mandado a serotimizado. Isso fica manifesto quando o operador normativo é substituído porum descritivo. Substituindo-se é devido que... por é um fato que..., a mesmaexpressão torna-se descritiva, também quando o objeto é normativo. Aasserção de que a otimização do mandado de p é um fato, é totalmentedescritiva. A normatividade do objeto da otimização não exerce qualquerinfluência sobre a normatividade da expressão.

A normatividade dos Mandados de Otimização não apresenta qualquermistério. Como qualquer norma ela surge simplesmente por meio de umoperador normativo, que se vincula ao objeto da otimização – seja ele fáticoou normativo.

2. O argumento da colisão

Também o esclarecimento das colisões dos mandados de otimização nãodepende da duplicação da sua normatividade. Colisões de normas sãocoordenadas por suportes fáticos de colisão. Esses suportes fáticos de colisãoimplementam-se também através de normas de coordenação, como aquelasque ocorrem, segundo a Teoria dos Princípios, pelos mandados deotimização, através da relativização do mandado em face das possibilidadesfáticas e jurídicas, por meio da lei de ponderação. Contudo, o conteúdo dos

suportes fáticos de colisão é contingente e deixa intocada a estrutura lógico-jurídica das normas. Os suportes fáticos de colisão não são de nenhumaforma misteriosos. Como qualquer outro tipo de suporte fático, eles deixam-se aplicar pela interpretação e pela subsunção. Para sua compreensão não énecessário qualquer “dever ser ideal”. Isso fica demonstrado em duas normasque Alexy apresenta como exemplos de princípios (ALEXY, 1986, p. 147). Anorma N1 autoriza o Estado a adotar medidas para a proteção dos seusinteresses internacionais. A norma N2 assegura a liberdade de imprensa docidadão.

Se uma atividade põe em risco os interesses internacionais do Estado, entãoela deva ser proibida.

Se uma atividade serve à imprensa, então, o Estado deve abster-se deproibi-la.

Para as duas normas há uma intersecção de circunstâncias fáticas, na qualambas são aplicáveis. Para essa intersecção de circunstâncias fáticas, oordenamento jurídico deve inserir um suporte fático de colisão, que possa serincorporado no suporte fático das normas em colisão. O tipo de conteúdo quesuporte fático de colisão tem é completamente contingente. Um suporte fáticode colisão tradicional é algo como o princípio da lex posterior (Ka). A normaN1 resulta da proteção do Estado nos tempos de ditadura militar e a normaN2 do tempo pós sublevação democrática; então, o princípio da lex posteriornão é, por si só, incompatível com as normas N1 e N2. Isso conduziria a que– caso N1 não seja totalmente incompatível com o novo ordenamento – ainterpretação de N1 seja complementada com um suporte fático de exceção.

Se uma atividade põe em risco os interesses internacionais do Estado e essaatividade não serve à imprensa, então deve ser proibida.

Se uma atividade serve à imprensa, então, o Estado deve abster-se deproibi-la.

A estrutura das normas em colisão permanece inalterada com a inserção dosuporte fático de colisão. O suporte fático de colisão não conduzparticularmente a que as normas recebam um caráter reflexivo, no sentido deque não são apenas mandados, senão que também se vinculam a um mandadocomo objeto. Além disso, elas possuem a seguinte estrutura:

OpnãoO Op.

Isso também permanece inalterado, caso o suporte fático de colisão exibacaracterísticas de elementos de peso. Talvez pudesse resultar em uma reduçãoteleológica de N1, de modo que valeriam apenas interesses internacionaissignificantes. De acordo com esse suporte fático de colisão Kb, resultaria:

Se uma atividade põe em risco interesses internacionais significantes doEstado, então, ela deva ser proibida.

Se uma atividade serve à imprensa e não põe em risco interessesinternacionais significantes do Estado, então, deve o Estado abster-se deproibi-la.

Assim como para os mandados de otimização, necessita-se para N1b e N2bo sopesamento dos interesses internacionais. Diferentemente dos mandadosde otimização, o sopesamento não é relativo a um outro interesse. Deve-sesimplesmente constatar se o risco aos interesses internacionais é ou nãosubstancial. Mesmo com esse suporte fático de colisão não é alterada aestrutura das normas. Não surge qualquer fenômeno que se possa fazercompreensível com a ajuda de um “dever ser ideal” ou, sem esse, com osprincípios no sentido da Teoria dos Princípios, vinculados a um fenômenocomo “mandado de validade de iteração interminável”.

Do suporte fático de colisão Kb é apenas um pequeno passo para o suportefático de colisão como os mandados de otimização os contém. Substituindo-se em vez de “substancial” por “predominante” interesse internacional,originam-se duas normas que exigem uma ponderação entre o risco aosinteresses internacionais e a intromissão na liberdade de imprensa, comoexige a lei da ponderação, com a qual a Teoria dos Princípios operacionalizaos mandados de otimização (ALEXY, 1986, p. 145-154).

Se uma atividade põe em risco interesses internacionais preponderantes doEstado, então ela deve ser proibida.

Se uma atividade serve à imprensa e não põe em risco interessesinternacionais preponderantes do Estado, então o Estado deve abster-se deproibi-la.

O deslocamento semântico de “significante” para “preponderante” deixaintocada a estrutura das normas, assim como permanecem intocados osdemais suportes fáticos de colisão.

O seu objeto é simplesmente fático, não normativo. Mesmo quando ossuportes fáticos de colisão exigem um sopesamento relativo em forma deotimização, as normas não evidenciam qualquer propriedade para cujo

esclarecimento a hipótese de um dever ser ideal ou outras entidadesnormativas adicionais teriam ou sequer poderiam dar alguma contribuição.Os mandados de otimização não têm nem a estrutura sugerida por Alexy,tampouco são, em contraposição a outras normas, investidos com suportesfáticos de colisão com propriedades normativas estruturalmente específicas,que faça necessária a busca por uma entidade normativa específica. Para umateoria dos direitos fundamentais que proponha que todo conflito de direitosfundamentais deva ser resolvido através da ponderação, é totalmentesuficiente uma reconstrução dos direitos fundamentais como mandados deotimização. A hipótese de princípios que não são idênticos aos mandados deotimização é desnecessária.

C. A OBJEÇÃO DE EXISTÊNCIASobre o que discursam os teóricos da Teoria dos Princípios quando eles

falam sobre princípios? O que se pretende dizer com o discurso sonoramentemisterioso do “dever ser ideal”? O que Alexy procura construir como “deverser ideal” no contexto da Teoria dos Princípios são normas implicitamenteformuladas como N1 e N2, que não são explicitamente relativizadas atravésdos suportes fáticos de colisão no que diz com os parâmetros jurídicos efáticos. Para Alexy, o mandado “ajudar os necessitados” pode também sercompreendido como regra, no sentido da Teoria dos Princípios; contudo, aconsequência seria que os necessitados teriam que ser ajudados em todos oscasos (ALEXY, 2009, p. 23) – também independentemente dos custos eriscos da ajuda para o provedor. Contudo, uma correspondente interpretaçãoliteral parece para os representantes da Teoria dos Princípios, corretamente,no mais das vezes, implausível. Então, para providenciar um sentido àsimplícitas formulações das normas, elas são interpretadas como “dever serideal”, como implícito dever ser no campo do ideal. As normas podem terjustificadas sua redação implícita na idealidade, pois elas não sãorelativizadas em face das possibilidades fáticas e jurídicas da realidade. Nocampo do dever ser real, devem os princípios então obter a forma demandados de otimização.

Muito apreciável é o esforço da Teoria dos Princípios em levar a sério aredação da formulação da norma. Trata-se, contudo, para a dialética teórica

dos princípios, entre dever ser ideal e real, apenas, de uma interpretaçãodesnecessária e redundante de uma formulação normativa que, ademais,restringe indevidamente as possibilidades de interpretação. A formulaçãonormativa como N1 e N2, ou do mandado de ajuda implicitamenteformulado, são reduções ou expressões incompletas de suportes fáticos maiscomplexos que devem ser desenvolvidos através da interpretação paranormas praticáveis, nas quais o contexto histórico das normas, sua gênese,sua circunstância sistemática, suas tradições dogmáticas etc., constroem osparâmetros dominantes89. A interpretação que segue desse padrão metódicogeral das respectivas formulações normativas resultam também em suportesfáticos de colisão que colocam as normas do mesmo sistema em relação umascom as outras.

Diferente da interpretação sinuosa das formulações normativas implícitascomo “dever ser ideal”, que reduz todos os princípios em mandados deotimização, quer-se fazer crer que os suportes fáticos das colisões, queresultam de clássicas interpretações de formulações normativas implícitas,podem assumir as mais variadas formas e não são definidas em um suportefático de colisão específico – como evidencia o pequeno exemplo de N1 eN2.

Mesmo lá, onde o suporte fático de colisão implica uma deliberação deproporcionalidade, não é definida em qual interpretação do princípio daproporcionalidade deve ser baseada, ainda que a Teoria dos Princípiosacredite poder capturá-lo para si: “A Teoria dos Princípios implica oprincípio da proporcionalidade e esse aquela” (ALEXY, 2000, p. 31 e 35).Contudo, também o princípio da proporcionalidade não deve sercompreendido como mandado de otimização. Para além desse critério denecessidade pareto-ideal, ele também pode ser compreendido como garantiade uma posição mínima (SCHLINK, 1976, p. 76-78, p.192-195) ou comoproibição de uma desproporcionalidade grosseira (PIEROTH; SCHLINK,2010, nota de margem 304; PORSCHER 2003, p. 224). Para uma plêiade deautores, geralmente, os princípios constitucionais são interpretados não comomandados de otimização, mas sim como garantia mínima ou garantia do tipomoldura (HAIN, 1999, p. 157; REIMER, 2001, p.329-333 e p.338-348).Como se realiza a interpretação de formulações normativas elípticas, não éuma questão para a qual a distinção entre regras e princípios postulada pelaTeoria dos Princípios possa contribuir. Que o tipo de suporte fático de colisãocoordena os exemplos N1 e N2, é contingente. É até mesmo contingente

saber se a norma implicitamente formulada realmente pode ser restringida aum suporte fático de colisão. Para o art. 1º, § 1º, da Lei Fundamental, aresposta negativa foi por muitos anos amplamente incontroversa (POSCHER,2004, p. 756-762).

O “dever ser ideal” de Alexy não possui normas como objeto, senão queuma abreviatura ou formulação incompleta de normas, que, contudo, nãodevem ser estilizadas em um “dever ser ideal”, mas devem simplesmente serinterpretadas. Assim como a frase descritiva “arte e ciência... são livres” estápara um direito fundamental como uma formulação abreviada, que em geraldeve ser restritivamente interpretada, primeiro como norma, depois comodireito de defesa contra intervenções estatais e, finalmente, como fundamentopara colisões de direitos constitucionais. Contudo, do mesmo modo que paraa interpretação da formulação descritiva do art. 5º, § 3º, 1, da LeiFundamental, não é necessária a concepção de um tipo específico de “deverser fático”, tampouco precisa-se da hipótese de um “dever ser ideal” para ainterpretação das normas implicitamente formuladas. Em ambos os casosprecisa-se simplesmente da interpretação da formulação normativa concretano seu contexto. Em última análise, a Teoria dos Princípios hipostasia emuma entidade normativa a abreviação da formulação normativa.

D. POR QUE OS MANDADOS DE OTIMIZAÇÃO DATEORIA DOS PRINCÍPIOS NÃO SÃO ADEQUADOSAO QUE SE PROPÕEM

O único objeto com os quais os princípios, no sentido da Teoria dosPrincípios, se identificam, e que foram com eles originalmente identificadospor Alexy, são os mandados de otimização. Em todos os casos práticos deaplicação da Teoria dos Princípios trata-se da interpretação de normasjurídicas como mandados de otimização e da lei da ponderação empregadapara otimização. Por que então não se dá por satisfeita a Teoria dos Princípiosem ser uma Teoria dos Mandados de Otimização? Por que ela não pode comooutrora identificar os princípios como mandados de otimização e se libertardo esforço de continuar a tentativa de reconstrução dos princípios, cujautilidade, mesmo para os teóricos da Teoria dos Princípios, cada vez mais

parece duvidosa90? Por qual razão a Teoria dos Princípios não pode ser umasimples Teoria dos Mandados de Otimização?

A resposta está na função estratégica que assume o dualismo de regras eprincípios postulado no projeto da Teoria dos Princípios (MÖLLER, 2007, p.453 e p. 457). Se todas as normas são teórico-juridicamente categorizadas, deum lado, em regras de aplicação imediata e, de outro, em princípioscompreendidos como mandados de otimização e aplicados através daponderação, então, a qualificação de uma norma como princípio deve semprevir acompanhada de uma determinada dogmática de aplicação, a saber, queacompanhe a ponderação. Se, por outro lado, o conceito de regra é definidode tal forma que ele apenas seja aplicável quando não se está diante deproblemas de aplicação, mas em situações em que se carece de pura e simplessubsunção, então, todas as graves questões de aplicação do direito podem seresclarecidas nas questões de ponderação. Normas que não são aplicadasatravés de simples subsunção são princípios ou possuem, de qualquer forma,um componente de princípios; dessa forma, elas são aplicadas através daponderação. Por meio do dualismo normativo postulado, questõescontroversas sobre aplicação devem ser decididas teórico-juridicamente emfavor de uma dogmática da ponderação. O art. 1º, § 1º, da Lei Fundamentalnão é uma regra capaz de ser subsumida imediatamente; em consequência daestratégia da Teoria dos Princípios, deve se tratar de um princípio. Princípios,contudo, implicam mandados de otimização. Como consequência, o art. 1º, §1º, da Lei Fundamental, está essencialmente sob a lei da ponderação e, assim,aberto à ponderação91 (TEIFKE, 2005). As posições que partem dapossibilidade de ponderação da garantia da dignidade da pessoa humanapodem, então, ser refutadas na perspectiva da Teoria dos Princípios.

No entanto, se princípios são meramente mandados de otimização, então,mesmo segundo a Teoria dos Princípios, os princípios também sãosimplesmente regras. Se, contudo, princípios são regras, colapsa o dualismonormativo no qual está baseada a Teoria dos Princípios. Então, há apenasnormas que, a depender da interpretação, podem ter diferentes conteúdos.Esse conteúdo já não pode mais ser determinado teoricamente através dacaracterística dos princípios. Também não pode mais ser teoricamentedeterminado se a garantia da dignidade da pessoa humana pode ser abordadapela ponderação ou deve ser compreendida como uma proibição absoluta.Isso não significa que não se possa mais argumentar através da dogmática deotimização dos direitos fundamentais; significa apenas que a argumentação

deve servir-se dos métodos jurídicos tradicionais. A dogmática dos direitosfundamentais não se deixa mais comprometer como ponderação paraotimização, mediante o caráter dos princípios, porém precisaria argumentardogmaticamente, em face de outras propostas, que é preferível umadeterminada interpretação dos direitos fundamentais como mandados deotimização, a despeito de objeções dogmáticas em sentido contrário.

Aqui não se trata de saber qual interpretação dos direitos fundamentais épreferível. Trata-se apenas de demonstrar qual função estratégica tem odualismo normativo da Teoria dos Princípios. Se a Teoria dos Princípios sesatisfizesse em ser uma Teoria dos Mandados de Otimização, ela teria queabandonar o seu postulado dualismo normativo e com ele também a suaformulação teórica, que, em última análise, é uma dogmática concreta queobjetiva uma argumentação estratégica. Ela seria então apenas uma teoriadogmática entre outras tantas, contra a qual, no campo da dogmática dosdireitos fundamentais, quase todos os critérios argumentam que – entreoutros, o próprio Alexy em trabalhos anteriores (ALEXY, 1996, p.326) –foram desenvolvidos para a qualidade da teoria dogmática (PORSCHER,2003, p. 81 e p. 10-13). Para a Teoria dos Princípios, a estratégia deargumentação deve tudo ao postulado da diferença teórico-normativa entremandados de otimização e princípios. Isso pode explicar porque os teóricosda Teoria dos Princípios superam-se de maneira quase incompreensível paraestabilizar a ilusão de uma diferença entre princípios e mandados deotimização – a despeito de todas as críticas, especialmente as críticas internasda teoria, às respectivas abordagens.

E. O ASPECTO POSITIVO DO DEBATE SOBREPRINCÍPIOS JURÍDICOS

Não há quaisquer princípios no sentido da Teoria dos Princípios que sediferenciem dos mandados de otimização ou que possam, de alguma formarelevante, ser desenvolvidos para o esclarecimento dos mandados deotimização. De acordo com os seus próprios critérios, a Teoria dos Princípiosé uma teoria sem objeto, a teoria de um fantasma. Isso não significa que odebate sobre princípios jurídicos no seu sentido tradicional não tenhaqualquer objeto, ou que também não existam quaisquer princípios no sentido

tradicional. Ao contrário, existem vastamente muito mais espécies deprincípios do que, com seu conceito restrito pelos mandados de otimização,quer admitir a Teoria dos Princípios (REIMER, 2001)92. É correto,certamente, que alguns princípios jurídicos – como por exemplo o princípioda proteção da confiança – em algumas circunstâncias também sãoreconstruídos como mandados de otimização. Contudo, isso não vale paratodos os princípios jurídicos. O princípio da boa-fé não exige otimização,senão que simples observação: se algo viola a boa-fé, então, não se há maisfalar em ponderação (WEINBERGER, 2000, p. 53 e 64). Mesmo o princípioda igualdade, com sua perspectiva comparativa fenomenológica, não pode serforçado ao espartilho de um mandado de otimização, sem que percaexatamente essa identidade específica (SOMEK, 2000, p. 193-220). Não porúltimo, a diversidade dos princípios jurídicos manifesta-se também noprincípio da proporcionalidade, para quem ao lado da interpretação nosentido de mandado de otimização proposta pela Teoria dos Princípios, emtodo caso também permanece a compreensão como proibição dedesproporcionalidade grosseira ou garantia mínima, em que diferentesinterpretações não se excluem, em princípio, senão que poderiam seravaliadas de forma diferente em diferentes contextos.

O universo dos princípios é muito mais rico e colorido do que postula aTeoria dos Princípios com seu estreitamento do conceito de princípios emmandados otimização. Diferentemente do que a Teoria dos Princípios querfazer crer, a diferença entre princípios e outras normas não é estrutural,porém, gradual (LERCHE, 1999; SCHILCHER, 2000; REIMER, 2001)93.Como princípios jurídicos são designadas aquelas normas que, ao lado deuma particular necessidade de concretização, também envolvem umaparticular importância e, geralmente, uma área de aplicação abrangente; ouaquelas que, como demonstrou Josef Esser para o princípio doenriquecimento, podem conduzir a diferenciação de toda dogmática (ESSER,1990, p. 154). Nada sinaliza contra enfatizar, como conceito de princípiosjurídicos, normas que demonstrem essas características de maneiraparticularmente pronunciada. Porém, isso não significa que todas as outrasnormas sejam sempre aplicadas mediante mera subsunção e que apenas osprincípios jurídicos sejam carentes de concretização. Para quase todas asnormas, os casos concretos de aplicação sugerem em quais será necessária aconcretização; e muitas normas empregam conceitos jurídicos abstratos que,em muitos casos concretos, não são aplicáveis por mera subsunção. Portanto,

a diferença entre princípios jurídicos e demais normas é gradual, na dimensãoda necessidade de concretização e na importância que a norma possui para oordenamento jurídico.

Não é convincente a recente tentativa de Alexy de sustentar o dualismonormativo da Teoria dos Princípios por meio da modificação e elucidação doseu próprio conceito de princípios. As considerações agora trazidas apenasdeixam mais uma vez claro como é impróprio insistir em princípios nãoidênticos a mandados de otimização como uma entidade própria normativano campo de um “dever ser ideal”. A argumentação enreda-se em umequívoco proeminente ou, na melhor das hipóteses, em uma trivialidade quenada contribui para o esclarecimento do fenômeno normativo de que se ocupaa Teoria dos Princípios. Ao invés de se perder nas idiossincrasias de umdebate fantasma, que orbita em torno de um objeto, e que não oferece nada,os adeptos da Teoria dos Princípios deveriam entender sua teoria – e tambémdesigná-la de uma forma honesta – como ela é: uma Teoria dos Mandados deOtimização. Na medida em que se devote a objetos dogmáticos, trata-se depropostas de dogmática de otimização que devem ser avaliadas de formadiversa em diferentes campos, com por exemplo no direito de planejamentoou no campo dos direitos fundamentais. Na medida em que se devote aobjetos dogmáticos94, trata-se, respectivamente, de propostas de dogmáticade otimização que devem ser avaliadas de forma diversa em diferentescampos, como, por exemplo, no direito dirigente ou no campo dos direitosfundamentais. Como contribuição para diferentes debates dogmáticos, noentanto, não se pode argumentar para uma dogmática da otimização a partirde um pretensamente alto pedestal da teoria do direito. Os dogmáticos daotimização deveriam preferencialmente convencer à base de argumentosdogmáticos dos respectivos campos.

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CAPÍTULO 3

ENTRE TEORIAS E ESPANTALHOS –DETURPAÇÕES CONSTITUTIVAS NA TEORIA DOS

PRINCÍPIOS E NOVAS ABORDAGENS

Karl-Heinz LadeurRicardo Campos

I. INTRODUÇÃONa ocasião de lançamento da tese de livre-docência (Habilitation) do Prof.

Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (ALEXY, 1994), em 1987, a resenhacrítica do jurista Peter Häberle ganhou destaque na notável revista alemã DerStaat. A crítica do renomado jurista durante a efervescência da publicação deR. Alexy contornava interessantes pontos que, na atualidade e sobretudo aoatento leitor brasileiro, parecem um tanto quanto ilustrativos. Essa sensaçãodiante da resenha crítica de P. Häberle se dá pelas duas vertentes centrais queela perfaz. Por um lado, aponta que, em sede da jurisprudência sobre aponderação, a pesquisa de Alexy sobre a teoria dos direitos fundamentais,tendo em vista a prática recorrente do Tribunal Constitucional Alemão(BVerfG), não esboçava uma alternativa ao desenvolvimento da aplicação dométodo da ponderação tido como cotidiano, já há algumas décadas anterioresà publicação de R. Alexy. O autor corrobora tal apontamento destacandoainda quão escassas eram as críticas à jurisprudência correlata daqueletribunal na obra de R. Alexy (HÄBERLE, 1985, p. 135-141). Por outro lado,Häberle reconhece que, apesar da pouca inovação em sede de direitosfundamentais (claramente sentida entre o público alemão), Alexy conseguefazer uma ponte/conexão entre o direito constitucional e a filosofia do direito.

Tal mérito seria atribuído à revitalização da conhecida teoria dos valoresdentro dos direitos fundamentais (DÜRIG, 1956, margem de nota 73)95, masacima de tudo com a incorporação da distinção entre regras e princípios datradição analítica dentro da teoria dos direitos fundamentais (HÄBERLE,1985, p. 140-141).

Partindo dessa interessante intersecção, este livro retoma essa “ponte deligação” ou conectividade entre o direito constitucional e suas disciplinasafins, no cerne de seu interesse temático. Neste capítulo, a temática centralgira em torno de “testar” a ponte entre o direito constitucional e a filosofia dodireito proposta por R. Alexy em sua teoria dos princípios. Dito de outromodo, seria de se perguntar em que medida a compreensão do fenômenojurídico pode ser entendida como fator bipolarizador entre regras e princípios,no sentido assumido por Alexy. A pergunta ganha peculiar interesse sereconduzida a uma suposta tradição analítica surgida na Alemanha emmeados do século XIX. Nesse sentido, é argumentado que a adoção dadistinção entre princípios e regras advinda da tradição analítica – e em Alexytida como “mais valia” de sua arquitetura conceitual – esbarra em problemasinsuperáveis, dado o desenvolvimento do direito no aspecto histórico datradição analítica alemã. Outro ponto a ser discutido toca a possibilidade defalar em otimização de direito numa sociedade complexa.

Ademais é chegada a hora de tematizar dentro da teoria dos direitosfundamentais quais seriam hoje as “pontes” mais adequadas entre o direitoconstitucional e suas disciplinas vizinhas no terreno amplo do métodoconstitucional e teoria da constituição evitando a quimera da autorreferênciacega do direito, sem sua inserção ou reconstrução num determinado contextosocial. Para tanto, a intrigante questão suscitada pelo famosoconstitucionalista alemão E. W. Böckenförde se existiria uma teoria daconstituição constitucional(!) (BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 115 e s.) ofereceum ponto de partida. Em outras palavras, seria de se questionar onde poderiaancorar a fundação de uma teoria da constituição ou do método constitucionalem face de uma sociedade onde a fundamentação última das “grandesfórmulas”, como natureza, Deus e razão (prática) (STOLLEIS, 2009, p. 533-546), já não consegue mais abarcar de forma satisfatória essa sociedade emconstante transformação. O paradoxo da (in-)existência de uma teoria daconstituição constitucional – em C. Schmitt exemplificativamente de umaconstituição antes da constituição (SCHMITT, 2003, p. 22; MÖLLERS,2004, p. 60 e s.) – revela a complicada e interminável relação das formas e

pressupostos entre normatividade e faticidade do direito em uma sociedadecomplexa, na qual não mais se pode reduzir sua observação a partir de umponto único privilegiado norteador da prática social96.

O presente capítulo é dividido em três partes: (II) em um primeiro momentoserá argumentado que as distinções caras à teoria dos princípios são inerentesa uma a-historicidade e a um reducionismo do conceito de direito do séculoXIX. Reducionismo esse que tem uma dimensão epistemológico-constitutivapara a arquitetura teórica da teoria dos princípios. Em um segundo momento(III) será foco de tematização a função do mandado de otimização dentro deuma sociedade complexa. Por fim, (IV) será esboçado como a mudança daforma de distribuição do conhecimento social interfere na conceitualizaçãodos métodos de aplicação do direito na sociedade hodierna.

II. PRESSUPOSTOS IMPLÍCITOS DA TEORIA DOSPRINCÍPIOS OU A FALÁCIA DO ESPANTALHO?

Dentro da teoria da argumentação, e especialmente da retórica, sãocorriqueiros focos de estudo tanto as figuras quanto as estruturas daargumentação pragmáticas. No entanto, o estudo das falácias ou faláciasinformais, e, especialmente, o da falácia do “homem de palha”, tem sidoofuscado diante da forte tendência lógico-racional existente dentro da retórica(HAMBLIN, 1970, p. 9) e da teoria da argumentação nas últimas décadas. Arecondução à tradição aristotélica de retórica permite um bom exemplo dessatendência, dada sua afirmação de pressupostos tendentes a tornar o discurso“puro” ou ideal. A fidelidade ao argumento opositor, em Aristóteles, servia atal função como um pressuposto para a refutação de um argumento dentro deum debate97.

O que se pretende por hora é afastar as chamadas “pressuposições ideais dodiscurso”, a fim de direcionarmos nossa atenção não para a plenitudecomunicacional ideal, mas para as imperfeições e deturpações decorrentesdela. Até o presente, a falácia informal do espantalho ou homem de palhapautou-se como uma ferramenta para diagnosticar distorções dentro dereconstruções de argumentos. O desafio inicial inerente ao presente artigoestá em utilizá-la no diagnóstico das deturpações constitutivas presentes nateoria dos princípios, desenvolvida por R. Alexy, sobretudo porque estas

acabam por ter consequências para sua construção da teoria como um todo.A falácia do homem de palha, como uma forma de falácia informal, difere

de outras imprecisões ou deturpações pelo fato de que o cerne e os atributosda proposição do oponente não são refletidos pelos argumentos dointerlocutor debatente, ou seja, a incorreta representação do oponente revelauma forma de superação deste (WALTON, 1996, p. 115-128; JOHNSON eBLAIR, 1983, p. 71). Segundo Tallise e Aikin, existiriam dois tipos defalácias do homem de palha: a forma de representação e a forma de seleção.Esta última difere da primeira ao selecionar um argumento secundário dentrode todo o discurso do debatente como objeto de oposição. Dentro da forma deseleção, a fragilidade do “homem de palha” revela-se na fuga do opositor daargumentação mais forte, de modo a construir sua tese central sobre as basesde um argumento periférico, propositalmente selecionado. Dentro da formade representação, por sua vez, essa fragilidade encontra-se em umareconstrução incoerente, reducionista ou mesmo falha da visão de seuoponente. A falácia do homem de palha em sua forma representativa serve,em última análise, para garantir o êxito da argumentação do opositor esuperação da argumentação contrária, às custas de sua reconstruçãodeturpativa (TALISSE e AIKIN, 2006, p.345-352).

O presente artigo aponta os espantalhos presentes na teoria dos princípios.Pois que, ao se referir à tradição analítica alemã, R. Alexy se vale da segundamodalidade da forma argumentativa na construção de sua arquitetura teórica,acabando por recepcionar o homem de palha em sua forma representativa, amacular sua teoria como um todo. Não é afirmado que o faz de formaconsciente, pelo contrário, o surgimento da teoria dos princípios em terrasalemãs, como típico produto da segunda metade do século XX, incorporadistinções, deturpações e imprecisões presentes em autores que fundaramescolas e influenciaram grande parte do pensamento jurídico do pós-guerrana Alemanha. Essa condição deturpativa fez-se presente antes mesmo donascer da teoria dos princípios, nomeadamente pelos autores Karl Larenz eFranz Wieacker, por exemplo. Nos últimos anos, entretanto, vive-se umaredescoberta do século XIX, não somente na história do direito (KREMER,2008; HAFERKAMP, 2004; MEDER, 2004; RÜCKERT, 2011; FALK,1989; RÜCKERT e SEINECKE, 2012), mas também na historiografia comoum todo98.

II.a. A construção de um Espantalho Conceitual – “sermocunaritamquam e vinculis”

Até então na abordagem crítica da teoria dos princípios e especialmentedentro de sua aplicação na teoria dos direitos fundamentais, as principaiscríticas recorrentemente partem do comum entendimento de que a teoria dosprincípios é inerente a uma certa desorientação da prática decisória dentro dodireito constitucional99. Se, por um lado, é afirmada uma fixação no Estadodo modelo, que incorpora, por isso, limites cognitivos (LAUDER, 2006, p.368 e s.), por outro, constata-se um pragmatismo sem orientação edecisionista em sede metodológica (SCHLINK, 1984, p. 460 e s.; SCHLINK,1976, p. 221 e s.). As visões recorrentes no que tange a crítica à ponderarãoparecem diagnosticar problemas parecidos, porém sem adentrar a razão dessaquestão. Noutras palavras, não respondem à questão: por que as distinçõescentrais da teoria dos princípios obscurecem o objeto a ser orientado por ela,ou seja, a prática decisória?

Em primeiro lugar é preciso clarificar que a falta de parâmetro, controle eracionalidade da decisão jurídica ponderativa dentro da teoria dos princípiosnão decorre exatamente de um problema do resultado da aplicação da teoriaem si, como foi, até então, largamente afirmado pelos críticos da ponderação.O problema central em torno da decisão jurídica e seu controle futurodecorre, dentro da teoria dos princípios, acima de tudo de sua equivocadareconstrução interna do que Alexy chama de dimensão analítica do trabalhojurídico da tradição alemã. Ocorre que essa tradição é justamente o conceitode direito que a teoria dos princípios visa superar, suplementar ou ao menoscomplementar.

Tomemos a literatura primária para melhor exemplificar esse ponto. Emsua obra-prima Teoria dos direitos fundamentais, Alexy contorna de formabem interessante o que ele chama de teoria estruturante. Essa teoriaestruturante seria, segundo Alexy, não apenas o basilar de sua teoriaintegrativa mais ampla (ALEXY, 1994, p. 171 e s. e 32), mas também aquelaque confere o grau de racionalidade da disciplina ciências jurídicas em si(ALEXY, 1994, p. 38). A importância da teoria estruturante para a teoria dosprincípios (e teoria dos direitos fundamentais) é edificada com referência aautores como Laband, Windscheid, Gerber, Jellineck e outros. Nesse ponto,crucial é compreender e percorrer os meandros de como a teoria dosprincípios reconstrói o papel metodológico desenvolvido por esses autores e

essa tradição jurídica tão cara ao pensamento jurídico moderno.A teoria estruturante dos direitos fundamentais ou dimensão analítica, como

parte constitutiva da teoria integrativa, denota assim, segundo Alexy, umaforma de trabalho jurídico decorrente da forma metodológica desenvolvidapela “jurisprudência dos conceitos” (ALEXY, 1994, p. 37) do século XIX.Essa tradição, que foi principalmente contraposta pela chamada“jurisprudência dos interesses” (EDELMANN, 1967, p. 53 e s.), possuiria emseu cerne, ainda segundo Alexy, um “modo de tratamento do direito de formalógica” (ALEXY, 1994, p. 35) que se aproximaria da matemática, onde aforma de desenvolvimento se dá na disciplina da lógica. A ideia por detrás éde que o trabalho do operador do direito procede como uma dedução de ummaterial já pronto, de um sistema já fechado. Essa forma de trabalho é tidapor ele próprio como um “opus proprium” das ciências jurídicas parexcellence (ALEXY, 1994, p. 38).

Nesse ponto, pode-se ver a condensação da obra de Alexy, notadamente dateoria da argumentação, da teoria dos direitos fundamentais e da teoria dodireito como um todo. A tese central, que sempre volta à tona, retomajustamente a forma como sua teoria reconstrói a tradição da “jurisprudênciados conceitos” ou tradição jurídica do Direito no século XIX para seusdiferentes propósitos. Tradição essa que tende a denotar uma “máquina desubsunção” (OGOREK, 1986) regrada pela lógica, dedução, ato deconhecimento puro – quase cego – desvinculado de valorações etc.

Para tornar clara a influência dessa tradição, ou melhor, de como o autorreconstrói essa tradição nos diferentes âmbitos de sua pesquisa, tomemos astrês grandes vertentes de seus escritos: teoria da argumentação, teoria dosdireitos fundamentais e teoria do direito. Pode-se dizer que na teoria daargumentação, a tese central baseia-se na ideia de impossibilidade dejustificação da decisão jurídica somente por conceitos dogmáticos ou porrelação lógica das regras jurídicas (ou seja, pela lógica), necessitando assimda dimensão de argumentos práticos (ALEXY, 1983, p. 348, 324 e s. e 340 es.). Nesse ponto, o conceito de justificação interna reflete, segundo o autor, aforma de trabalho do silogismo jurídico que remeteria à tradição analíticaalemã do século XIX, ou seja, sistema fechado e possibilidade de aplicaçãoda lógica formal no direito (ALEXY, 1983, p. 273 e s.). Na teoria dos direitosfundamentais, faltaria a dimensão normativa para supri-la, ou melhor,desenvolver de forma produtiva o legado da pesquisa da jurisprudênciaconceptual (ALEXY, 1994, p. 38) numa teoria integrativa mais ampla que

incorpore princípios e não somente subsunção. Na teoria do direito, pretensãode correção advém de uma superação do modelo puro de regras (século XIX,silogismo etc.) pelo modelo de princípios, o qual por sua vez incorpora umadimensão ideal-moral-regulativa no direito (ALEXY, 2005, p. 129 e s.). Nostrês momentos de sua teoria, a “tradição analítica alemã”, reconstruída porAlexy de forma singular, ressurge como um conceito a ser superado.

Contudo, marco argumentativo central desse tópico é, sem dúvida, a figurareguladora do modelo caricaturado por Alexy do conceito de direito doséculo XIX (OTT, 1992, p. 42 e s.; SCHMIDT, 1952; BRAUN, 2001, p. 213e s., JESTAEDT, 2006, p. 21). Vejamos que o eixo estruturante de sua teoria,nas suas diversas aplicações, encontra-se na reconstrução dodesenvolvimento do Direito no século XIX e, somente a partir dessa“caricatura” ou espantalho em sua forma representativa (TALISSE e SIKIN,2006, p. 345-352), ele logra construir suas respostas ao problema que seriacentral do direito na modernidade100. Isso ocorre, seja na teoria dos direitosfundamentais, seja na teoria da argumentação, seja na teoria do direito. Nessebojo, a caricatura ou o espantalho construído por Alexy ao longo de seusvários trabalhos e recepcionado, sem crítica, pela sua escola, seria “o outro”da teoria do direito, onde sua teoria se depara em uma relação de dependênciae interação de forma estrutural-constitutiva.

Tendo em conta que sem essa “caricatura” seria impossível terminar umdesenho completo da teoria como um todo, cabe-nos examinar se essareconstrução realmente condiz com a forma de desenvolvimento do direitoem meados do século XIX, ou se se trata apenas de uma manifestação teóricainterpretativa típica e restrita do período pós-segunda guerra na Alemanha,especificamente de como os autores dessa época “liam” o século XIX. Seriacom isso interessante buscar não somente as várias deficiências do ponto devista histórico-metodológico, mas também como essa reconstrução vai setransformando gradativamente em um espantalho com importantes dimensõesepistemológico-constitutivas para a integralidade da teoria dos princípios. Aotematizar esse ponto, adentramos um campo de exemplificação para a teseaqui afirmada de que a falta de orientação advinda do uso da ponderação nateoria dos princípios não decorre exatamente da inespecificidade ou falta decontrole das decisões advindas do uso da teoria dos princípios ou valores emsi, como fora até então recorrentemente alegado nas críticas à matéria.Ousamos demonstrar que a desorientação sentida na prática ponderativaadvém da reconstrução limitada do modelo do conceito de direito do século

XIX tanto em sua dimensão performativa da prática, quanto dodesenvolvimento do Direito pela teoria dos princípios propriamente dita101.Desta feita, a teoria dos princípios elimina em seu conceito de direito aimportância das construções dogmáticas e distinções dentro de uma teoriados direitos fundamentais, que orientam decisões futuras e não relegue aprática dos direitos fundamentais a uma casuística descontrolada.

III. CONSTRUÇÃO E SISTEMA COMOAPRENDIZAGEM DO DIREITO NO SÉCULO XIXOU TRADIÇÃO ANALÍTICA ALEMÃ À LUZ DEALEXY?

O presente tópico trata em primeira medida de retomar alguns pontoscentrais de três dos principais autores da “jurisprudência dos conceitos” ou datradição analítica alemã, nomeadamente Windscheid, Puchta e Gerber. Aretomada faz-se mister na compreensão da metodologia jurídica desenvolvidapor estes autores durante o século XIX. A tese a ser defendida postula queenquanto R. Alexy reconstrói – em uma forma típica de autores da área nopós-guerra na Alemanha – o conceito de direito do século XIX como formade dedução de um material pronto, de um sistema fechado (Wieacker) regidopelo método de trabalho do silogismo, lógica, sistema de regras etc., o Direitoem seu aspecto metodológico incorporava naquela época, antes de qualquerdedução, interpretação ou ato de conhecimento, a ideia de construção deconceitos para o fechamento de um sistema jurídico coerente, o qualnecessariamente tinha que ser aberto102. Essa abertura (e não fechamento) édesenvolvida de forma específica em cada um dos autores explicitados supra.

Nessa linha argumentativa, pretende-se lançar uma crítica interna à teoriados princípios, mas também a uma tradição de juristas alemães, do pós-guerraprincipalmente, que desenvolveram uma interpretação tanto da metodologiajurídica quanto do conceito de direito dentro do direito público e privado doséculo XIX. Autores como Franz Wiacker, Karl Larenz, Boehmer,Krawietz103 e outros são algumas das expressões desse reducionismo que jáhá alguns anos vem sendo combatido na nova literatura sobre o direito noséculo XIX na Alemanha. As razões que os levaram a um marco da

“jurisprudência dos valores”, que necessariamente caricaturava o métodojurídico do século XIX, foram das mais diversas. No rol destas razõesfigurava, dentre outras, o combate à democracia representativa, àpandectística não germânica, ao igualitarismo “burguês”, ao formalismoprofissional e ao antiliberalismo, tendo como consequência uma referência auma espécie de realidade comunitária de valores, ligada ao “povo”, quepouco tem que ver com uma sociedade complexa como a atual (RÜCKERT eSEINECKE 2012, p. 12-13). Robert Alexy e seus escritos seriam, nessesentido, uma continuação dessa tradição que debilita a complexidadehistórica da interpretação do direito em sua chamada tradição analítica alemã,logicamente, com outras intenções.

Voltemos ao foco desse tópico: a forma de trabalho do direito no séculoXIX em sua dimensão metodológica. O ponto forte hoje na interpretação dodireito naquela época centrava-se na metodologia da aplicação edesenvolvimento do direito a partir de Gerber, Puchta e Wiendscheid, egirava em torno da ideia de construção (Konstruktion) de conceitos geraisabstratos e sistema ou sistematização. A construção de conceitos esistematização exerciam uma certa função de flexibilidade da relação dodireito com a realidade, que pudesse abarcar as variações da prática104.Windscheid, um grande representante dessa tradição dentro do direito civil,foi, a exemplo disso, por muito tempo caricaturado pela literaturasecundária105 com expressões sempre pejorativas como “perdedor” em facede Jhering em sua “jurisprudência dos interesses” (EDELMANN, 1967), ouainda como defensor de um positivismo racional-legalista (LARENZ, 1960,p. 25-30), (rationalistischer Gesetzpositivismus) por seu formalismo(RINKEN, 1991, p. 241). Ápice disso retira-se das palavras de Jhering,segundo o qual Windscheid viveria no “céu dos conceitos” (Begriffshimmel)(VON JHERING, 1891, p. 245). Entretanto, deixado o fervor da polêmica delado, pouco se falou de seu método e de sua influência no trabalho jurídicodesde então. A despeito disso, Windscheid representaria a seu tempo, em boamedida, a corporificação da passagem do ius commune ainda forte da tradiçãoromana para a tradição da positivação (RÜCKERT, 1992, p. 907)106(Windscheid participara da comissão para elaboração do código civil alemão“BGB”). O interessante nesse aspecto é notar que ele era tido não comodefensor de um direito posto pela política, a ser deduzido como comando naaplicação, mas, e assim e de forma única, como construção da racionalidadeinterna do direito pelo direito mediante a construção conceitual.

Konstruktion para Windscheid figurava como o método jurídico por meiodo qual uma relação de direito era reconstruída pelos conceitos jurídicosabstratos que a norteavam, contornando assim a decisão (WINDSCHEID,1879, p. 65). Esse método era tido por Windscheid como gerador ou criadorde direito, e não apenas como aplicação de algo já estabelecido107. Omomento da prática jurídica não era assim entendido como controlado pelalógica da linguagem ou por um método subsuntivo108; a prática era sempreperformativa em sua rotina, seja pela necessidade de adaptação do sistema dedireito às circunstâncias adversas, seja pela insuficiência semântico-linguística e dispersão das fontes do direito109. Poder-se-ia até afirmar que alonga tradição da pandectística, de sua forma de trabalho jurídico, tinha aKonstruktion como metodologia própria da ciência do direito da época, oumelhor, a primeira “técnica do direito” par excellance (VON SEIDL, 1957, p.343 e s.). O objetivo era o direcionamento pela forma de trabalho dapandectística, com o foco orientado para a preparação do material para aaplicação do direito na prática decisória (RÜCKERT, 1992, p. 906). ParaWindscheid nem o aplicador nem o legislador eram as únicas “fontes dodireito”, mas o pensamento jurídico em si (RÜCKERT, 1992, p. 906). Nessesentido, ele aproximava-se de Savigny, na medida em que este postulava umacerta independência do desenvolvimento do direito em sua existênciapropriamente dita (sebständiges Daseyn des Rechts) (VON SAVIGNY, 1840,p. 331 e s.) – não como dedução mas como criação jurídica.

Carl Friedrich von Gerber, outro expoente da “jurisprudência dosconceitos”, é visto como um autor que implementou uma “viradametodológica” dentro da ciência do direito estatal do século XIX(STOLLEIS, 1992, p. 331-337). Pode-se dizer que, juntamente com Laband,Gerber é o pai da ciência jurídica estatal (Staatsrechtswissenchaft) (PAULY,1993, p. 92 e s.; ZORN, 1907, p. 53). Rudolf Smend chegara até a afirmarque Gerber seria o precursor de Hans Kelsen (SMEND, 1969, p. 453 e s.;KELSEN, 1925, p. VII). Nosso interesse no autor concentra-se em questionarem que medida Gerber pode ser “caricaturado”, como faz R. Alexy, como umprecursor da filosofia analítica no sentido de uma metodologia “matemáticade circuito fechado” dentro do Direito.

Central na obra de Gerber, ao lado do conceito de domínio (SCHMITT,1934, p. 29 e s. e 38 e s.; SCHÖNFELD, 1929) (Herrschaftsbegriff) e doconceito de vontade na formação do sistema estatal (PAULY, 1993, p. 115 es.), é sua técnica, advinda do direito privado, da “construção jurídica”

(juristische Construktion). Em primeiro plano, a metodologia de Gerber nãose encontrava na interpretação de textos escritos, como fontes, mas naformação e constituição de um sistema científico para a ciência estatal.Aqueles serviam somente como materiais para este, recepcionando em grandeparte, no sentido da dualidade metodológica entre sistematicidade ehistoricidade, as ideias de Savigny e Puchta (KREMER, 2008, p. 193 e s.).Parte da literatura, até então, via a compreensão da ideia de sistema emGerber – e esse parece ser o ponto central da interpretação de Alexy – comoparte do pressuposto de uma tentativa de conceber um sistema fechado livrede lacunas (WIACKER, 1996, p. 276 e 436). Entretanto, essa ideia decompletude do sistema, ou seja, um sistema desprovido de lacunas, não estápresente em Gerber. Em vez disso, para o referido autor a incompletude dosistema era mesmo inerente a este, sobretudo porque o sistema de direitoalemão não continha o direito romano como um todo. Por outro lado, eraincompleto porque, segundo von Gerber, o trabalho científico nasistematização do direito comum alemão não tinha a pretensão de preencheras lacunas (Lücken erschließen), mas acima de tudo descobri-las (KREMER,2008, p. 193).

Na obra Ueber öffentliche Rechte fica clara a relação entre sistema econstrução jurídica, desenhada em von Gerber. Para o autor, conceitos comoos de princípios, de direito estatal, de sistema estatal e de regras deveriam serprimeiramente construídos dentro da técnica jurídica (VON GERBER, 1852,p. 9, 42, 61; PAULY, 1993, p. 95 e s.). Nesse sentido, a construção jurídicaseria uma forma de trabalho científico do Direito, com ajuda, dentre outros,de princípios, normas (Rechtssätze), institutos, direitos e conceitos para aformação de um sistema científico de direito estatal (KREMER, 2008, p.203). A construção conceptual tinha grande peso dentro de sua ideia desistema, como o conceito de órgão, Estado, poder estatal, lei, povo etc. Apartir de conceitos e princípios, von Gerber desenvolvia as diretivas ounormas (Rechtssätze) de direito e não na relação entre normas já prontas naforma da lógica de um sistema fechado, como afirmado comumente. Acimade tudo, no que tange à interpretação do direito, von Gerber não vê um modode tratamento do direito lógico. Mais que isso, não se encontra a ideia de queexistiria um sistema fechado no qual um trabalho lógico poderia preencher aslacunas. Pelo contrário, von Gerber postula seu método mais tendo umanatureza do poder da arte e da poesia, que não trata seu objeto como algomecânico, mas como uma nova criação, construção ou organização viva

(VON GERBER, 1851, p. 21)110 de um criador.Em Puchta, por sua vez, como um dos expoentes da “tradição analítica

alemã” à luz de Alexy, o método não era compreendido como objeto deregras especiais e fixas, mas era tido como uma tarefa da doutrina jurídica(PUCHTA, 1844, §16)111 de constituição de seu material e, acima de tudo,mostrava um desenvolvimento ainda embrionário de uma teoria das fontes dodireito (HAFERKAMP, 2004). Apesar de centrar o trabalho jurídico emtextos, o que o difere de Savigny, o qual focava prioritariamente em relaçõesjurídicas (Rechtsverhältnisse), não se pode negar a procura em Puchta deesboçar uma hierarquização de fontes do direito. Decerto que essa procuravisava suprir um problema prático da queda do Sacro Império Romano danação alemã de 1806 e responder o que fazer com a tradição do Corpus JurisCivilis e seu legado, já que, à época, não se podia falar na existência de umEstado produtor do direito de forma centralizada. Por este fato, segundoHaferkamp, o método de Puchta se assemelharia ao que hoje nós chamamosde direito de colisão ou direito internacional privado (HAFERKAMP,2012)112 e não uma aplicação lógico-dedutiva de um material pronto. A ideiade sistema é, sim, central em Puchta, mas não como interpretado pela “viradavalorativa” do pós-guerra, ou seja, com revestimento fechado, lógico-racionale guiado pelo silogismo. Acima de tudo a ideia de sistema em Puchta possuíaforça constituidora de sentido para um direito surgido de forma dispersa esem conexão. Essa seria também a função das ciências jurídicas (PUCHTA,1841, p. 101). Sua concepção de sistema, e a função que o sistema exercia emseu pensamento, partia do entendimento de um sistema que não procuravapelo já existente, ou de uma “ilustração” de um organismo vivo, mas, e deforma mais forte que em Savigny, era um sistema ativo, que constituía omaterial do direito a ser utilizado para a decisão (HAFERKAMP, 2004, p.216 e s.) através de conceitos e institutos.

O intuito central de reconstrução da dimensão da Konstruktion (Gerber eWindscheid) e sistema aberto (Puchta) nos autores da “tradição analíticaalemã” (Alexy) é sustentado pelo fato desta tradição apresentar um caráter,incorporado ao método de trabalho, dinâmico, produtivo e construtivista emsede metodológica. A caricatura de um sistema fechado, “jurisprudência dosconceitos” em seu sentido negativo, ou ainda como forma lógica de lidar como direito, passível de dedução segundo traçado por Alexy, não condiz com arealidade dos autores à época. Essa figura é tardia, como recorrentementeafirmado aqui, uma consequência da virada valorativa do pós-guerra, da qual

a teoria de Alexy é fruto.Embora a pertinência de autores como Larenz e Wieacker, não nos

afastemos do foco central ora proposto: a teoria dos princípios. Nesta seara járesta claro e demonstrado que a teoria dos princípios, utilizando(inconscientemente) a figura argumentativa do espantalho em sua dimensãorepresentativa, acabou por criar um conceito de direito do século XIX.Conceito esse que, embora constitutivo do conceito de direito desenhado emAlexy, não condiz com a realidade, pois que reconstruído sob um pilar a-histórico e reducionista. Assim, a recorrente prática do trabalho jurídico doséculo XIX – em sua perspectiva construtivista – implode as principaisdistinções da teoria dos princípios. Um bom exemplo é a teoria daargumentação de Alexy, na qual a distinção central, bem como perceptível nateoria dos princípios em geral, é entre justificação interna e justificaçãoexterna. A justificação interna da teoria da argumentação em Alexy, apoiadana distinção de Wroblewski (WROBLEWSKI, 1974, p. 33 e s.), gira emtorno da questão de se a decisão pode ser levada a cabo por diretivas ouregras (Rechtssätze) concatenadas na forma lógica. A justificação externatrata, ao revés, de tematizar se essas premissas da forma de justificaçãointerna correspondem, ou podem ser “corrigidas” pelos critérios de verdade,correção ou aceitabilidade. O conceito de justificação interna é um frutotípico de uma equivocada interpretação do direito no século XIX, na qual odireito é visto como possível concatenização lógica de conceitos e normas,como silogismo formal. Somente a justificação externa é que confeririamobilidade ou visibilidade ao sistema jurídico, ao poder observar alinearidade da justificação interna. A ideia de construção (Gerber eWindscheid) e sistema aberto (Puchta) torna essa distinção da teoria dosprincípios inoperante. Poder-se-ia dizer qua a Konstruktion seria uma formade re-entry da distinção justificação interna/externa ao lado da justificaçãointerna, ao incorporar um elemento de mobilidade, observação e dinamizaçãona decisão jurídica. Naturalmente, o vocábulo re-entry não era utilizado noséculo XIX; em seu lugar utilizava-se a ideia de sistema (HAFERKAMP,2004, p. 443 e s.). Somente negligenciando a dimensão da construçãojurídico-dogmática e seu caráter performático da prática jurídica pode-sechegar, a exemplo da teoria dos princípios, em uma clara distinção entrejustificação interna e externa no Direito ou, ainda, entre princípios e regras.

Resta ainda chamarmos a atenção para o fato de que dentro do cenáriocontextualizatório do século XIX, quando a maioria dos autores que aqui

tratamos tiveram seus textos redigidos, não existia um Estado nacional.Tampouco se podia falar numa produção do direito centralizada naAlemanha. O que se deixa notar na teoria dos princípios é que suainterpretação do método jurídico do século XIX parte do pressuposto de quehavia um estado nacional consolidado incorporado. É preciso clarificar que,nessa altura, o surgimento do direito era totalmente disperso, razão esta,inclusive, que teria endossado uma necessidade de sistematização em prol daconstrução do direito. Ora, isso já nos parece claro em Jhering ao afirmar, noalto da formulação de seu conceito de construção, que o legislador era apenasuma peça no quebra-cabeça do direito e que o trabalho de montagem erarelegado ao jurista e à dogmática113. R. Alexy parece perder essa dimensãode vista, pois que notória sua obsessão focal nas regras e na lógica. Destafeita, notória também se faz sua interpretação reducionista114 em torno dométodo jurídico do século XIX.

Pois que feito o adendo em torno do descompasso temporal sob o qualassenta a teoria dos princípios, voltemos à sua crítica concernente àponderação. Quando se fala em crítica da ponderação dentro da teoria dosprincípios, comumente somos lançados diante de um problema da relaçãoentre direito e política (ativismo judicial) ou da arbitrariedade pela falta decontrole racional das decisões (SCHLINK, 1976; HABERMAS, 1992, p.316, 265 e s.). Ocorre que quando tecemos a reconstrução do conceito dedireito do século XIX, conforme aqui se fez, outros pontos, até então nãoevidentes na crítica da ponderação, saltam aos olhos do jurista mais atento.Pois que a falta de estabelecimento de contornos dogmáticos claros dentro dométodo da ponderação condizente à teoria dos princípios é inerente aoreducionismo que ela traça em torno do conceito de direito da tradição alemã.A distinção simplória entre normas, guiadas pela subsunção115 e princípios,guiados pela ponderação, perde de vista justamente a dimensão da construçãode conceitos como institutos jurídicos. Em última medida contemplamos umcerceamento do direito enquanto meio para orientação a longo prazo em faceda construção de distinções dogmático-jurídicas.

IV. O ESPANTALHO E A FUNÇÃO POR ELEDESEMPENHADA: PRINCÍPIOS E OTIMIZAÇÃO

DA TEORIA DOS PRINCÍPIOSAfirmamos que algumas distinções centrais da teoria dos princípios foram

maculadas por conceitos anacrônicos de direito. É o que se passa como asclássicas distinções de R. Alexy entre princípios e regras (“razõesdefinitivas”, “tudo-ou-nada”, “subsunção” etc.) ou entre justificação interna eexterna. Por ora, outro desafio surge a nossa frente: resta-nos ainda saber se onúcleo dos princípios/valores, seja na sua expressão como mandamentos deotimização, seja na sua expressão como mandamentos a serem otimizadosnum possível conflito entre direitos fundamentais, pode ser compatível comuma sociedade complexa.

Do ponto de vista metodológico, a otimização enquanto método daponderação entre princípios tende a ser um equivalente funcional para atradicional separação entre norma jurídica e aplicação legal no caso concreto(MÜLLER e CHRISTENSEN, 2009, p. 178). Isso acaba por transformar omodo de trabalho jurídico e acima de tudo a forma textual do direito ao fixara semântica jurídica no desnudo caso concreto. Um dos seus pressupostosimplícitos, ou melhor, a condição de possibilidade de “funcionamento” daotimização enquanto conceito jurídico, decorre da pressuposição de umsujeito (contrafactual) dotado de capacidade – cognitiva acima de tudo – defiltrar, centralizar, processar e decidir sobre desenvolvimentos e constelaçõescomplexas. Tais desenvolvimentos, imersos num contexto social complexo,comumente se mostram envolvidos em uma inextricável dispersão deconhecimento social, perante o qual o dito sujeito contrafactual é relegado aum campo completamente sobrecarregado de sentidos diversos116. Essesujeito idealizado da otimização torna invisível e obscuro, do ponto de vistada teoria do direito e teoria dos direitos fundamentais, a relação de referênciaentre a dogmática jurídica e a facticidade social “instituída” e exposta àconstante transformação. Essa opacidade traz consigo uma não ventiladaasserção de “homogeneidade da realidade”, que não tematiza a acessibilidadeda sociedade para programas de intervenção jurídico-estatal.

Em meio a essa constelação, a ponderação não consegue se constituir comoum mandado de otimização jurídico. Essa impossibilidade ocorre seja emvirtude da incomensurabilidade da maioria dos bens jurídicos envolvidos,seja devido ao simples fato de que, na maioria dos casos, não se tratapropriamente de otimização de bens jurídicos, ou seja, de estabelecimento denormas117. Na realidade, trata-se inteiramente de colisões fáticas, como pode

ser claramente apontada na ponderação diretiva ou planejadora medianteregras específicas de precedência (HOPPE, 1977, p. 136)118. Justamente porse tratar de colisões fáticas permeamos num campo incompatível com direitosfundamentais incomensuráveis. Ora, teria a liberdade de expressão mais valordo que a proteção dos direitos de personalidade? Não se pode observar naprática a ponderação de bens como um mandado de otimização jurídico comcontornos visíveis “antes do caso” propriamente dito. É de se compartilhar aideia de C. Malabou, que descreve essa nova prática preferivelmente como“lecture plastique” (MALABOU, 2005, p. 85). Significa partirmos de umadissolução fundamental (desconstrução) das formas de textos – da semânticados conceitos – numa espécie de “retraimento ou retratação da substância”em face do imprevisível e inesperado.

O contexto de referência entre a nova dogmática e a observação da novafacticidade organizacional “instituída” ganha, pela “teoria dos princípios” daescola de Alexy, seu caráter mais abstruso119. A “teoria dos princípios”postula um operante “mandado de otimização” normativo-jurídico construídoem cada caso (ao contrário da simples mistura entre faticidade enormatividade na “ponderarão de interesses”) no lugar da separação entrenorma jurídica e aplicação jurídica no caso concreto. O caráter jurídico dessemandado de otimização permanece, entretanto, muito vago: a otimizaçãodefende no caso concreto decisões de precedência, que, diferentemente dodireito de planejamento com a sua característica de racionalidadeprocedimental, são pouco explicitadas e justificadas racionalmente (NEVES,2010, p. 168 e s.).

Importa ainda, no presente, apurar que justamente nos campos envoltos emextrema complexidade e dinâmica da base cognitivo-social, como direito deregulação, telecomunicações e sistema financeiro, é que o conceito demandado de otimização conhece claramente suas fronteiras. Enquanto“mandamentos de otimização”, os princípios exigem uma centralização doconhecimento na instituição tribunal, que não é mais condizente com acomplexidade social atual de extrema fragmentação social. Ao revés, asociedade atual clama uma crescente necessidade de descentralização ecooperação120. Em boa medida, esses clamores só começam a ser atendidosjunto a uma tendente substituição de prospecções materiais do direito porprospecções procedimentais, as quais conferem um caráter dinâmico e abertopara revisões da intervenção jurídica futura121. Nesse ponto, a otimização dateoria dos princípios não oferece nenhum parâmetro, diagnóstico ou método

para o trabalho jurídico.

V. O DIREITO PARA ALÉM DA OTIMIZAÇÃO E DATEORIA DOS PRINCÍPIOS

As últimas décadas carregam uma constante “perturbação” na relação entredireito e sociedade, seja como complexidade, seja como opacidade, com aperda de referências estáveis como sujeito, valores, princípios e conceitosabstratos. É necessário tomar esse tipo de sociedade como ponto de partidapara compreendermos a transformação do “método” jurídico. Tomandoprimordialmente os modelos de sistemas jurídicos modernos ocidentais e aideia de evolução, interessante focar e analisar a maneira como oconhecimento social numa sociedade complexa é reproduzido, organizado erefletido no corpo social, especialmente em sua remodelação dentro dodireito (VEC, 2006).

Essa transformação social que ocorre, por exemplo, com a ascensão da“jurisprudência dos interesses” da “Escola Livre do Direito” (EHRLICH,1903, p. 179 e s.; EHRLICH, 1967) está ligada, em nosso entendimento, coma mudança do Estado na passagem para uma “sociedade das organizações”,que se caracteriza pela pluralização da esfera pública, incluindo a decisãopública. Um processo de remodelação do direito ocorre, principalmente, coma conversão do Estado em Estado Social. Esse processo é fomentado por umconjunto de fatores diretamente decorrentes dessa conversão, a saber: aascensão de uma série de empresas, conglomerados empresariais paraprodução em massa em diversos setores da sociedade e associações deprofissionais. A este conjunto somam-se ainda os aspectos tangentes às novasformas privadas e públicas de lidar com os riscos emergentes da atualidade.Isso se deixa notar nas crescentes empresas de seguros, as quais tratam senãode “agrupar” interesses e direcioná-los contra o Estado. Nesse contexto, oEstado, por sua vez, expande sua forma de atuação lançando mão de umdireito regulatório vasto em detrimento da formação de vários sistemas comotrânsito, eletricidade, telefonia etc.

Com isso a experiência distribuída como infraestrutura cognitiva do Estadoe do Direito é sobreposta simultaneamente por duas linhas de contorno dasociedade moderna. Numa primeira vertente, por tecnologias de formação

estratégica de cadeias longas de ação e, numa segunda acepção, pela ascensãode diferentes variantes de conhecimento especializado, gerado e processadotanto pelo Estado quanto por empresas. Vejamos que, quando a emergênciade regras sociais é orientada fortemente por “conhecimento distinto ouespecial” (não mais a experiência geral) (GUÉHENNO, 1998, p. 16),transforma-se também a relação do direito, que por sua vez é “polido” porestas normas sociais. Desta feita, também a semântica jurídica é tornadadinâmica: O lugar da “aplicação legal” de “conceitos” gerais de “casos”particulares é tomado por semânticas dinâmicas, que são ancoradasfortemente na ligação horizontal de constelações. Tais constelações sãoobservadas reflexivamente e não apenas mediadas através de conceitos desuas possibilidades conectivas para o futuro (SCOTT e STURM, 2007, p.565).

Para além das fronteiras jurídicas, essa mudança corresponde também, umatransformação geral na hermenêutica e nas ciências literárias, nas quais sepode observar uma desintegração da semântica de regras e objetivos oufinalidades estáveis122. Os seus lugares são ocupados por uma“disponibilidade formal para finalidades ou objetivos diversos epossivelmente do ponto de vista interno conflitantes” (KRÄMER, 2007, p.150). A semântica se torna “móvel” (mobile), em consequência de umapercepção de rootlessness da cultura e se emancipa das formas e figuras,mediante as quais ligações estáveis entre regras e suas “aplicações” eramobtidas (BENDER e WELLBERY, 1990, p. 3, 25, 27)123. Torna-se aparente,que o texto jurídico em particular é visto apenas como “part of a much larger,more elusive pattern of remembrance and forgetting” (WILF, 2011, p. 543,546). Textos jurídicos são sempre textos, que controlam ou direcionam aleitura e também devem limitá-la (WILF, 2011, 551) – através dadeterminação de semânticas, que canonizam formas de leitura, por regras deprecedência e presunção, mediante orientação por determinadas finalidades.Vê-se, que devido à mobilização da sociedade, a consistência do complexo deregras é, no direito, relaxada ou tornada frouxa, e transposta num sentido, queopera com formas abertas de ligação horizontal de caso a caso, sem que sedesintegrem por completo suas estruturas. O direito pode solidificarsemelhantemente como no caso da “subsunção” de casos empíricos a umanorma geral por suas constantes regras presentes de presunção e probatórias,novos padrões ou modelos de ligações heterárquicas entre casos (decisões)por meio da institucionalização de uma prática e, com isso, tomar o lugar das

figuras de “derivações ou deduções” hierárquicas (VERMEULE, 2011, p. 5).Assim, a semântica da liberdade, bem como suas limitações legais, ésubstituída no direito constitucional gradativamente por uma nova semântica,que, na realidade, também recai na transformação em direitos fundamentaiscolidentes, como liberdade de expressão vs. direitos de personalidade.

Esse desenvolvimento cristaliza-se dentro do direito na disseminação demétodos da “procura pelo direito” como concretização jurídica124.Contempla-se, tanto no campo da decisão privada quanto da pública, asubstituição de padrões ou modelos de “aplicação” relativamente estáveis denormas e regras. Estes modelos de aplicação sofrem uma tímida variação, porum lado, por uma agregação planejada mais complexa de ações, as quaisrefletem a autotransformação e, por outro lado, remodelações secundárias dodireito na forma de usos de “proceduralizações”(WOLLENSCHLÄGER,2009; AUGSBERG, 2013). A invocação dos modelos de proceduralizaçãotem por mérito o aumento da reflexividade do direito. Essa acepção reflexivade fato permite a abertura dos conceitos concernentes ao direito para arealidade em constante transformação. Todavia, a proceduralização encontraseu maior déficit ao não conseguir levar a cabo a deliberação “em princípioinfinito da racionalidade moldada pela ciência” (BLUMENBERG, 2012, p.104, 112). É que esse contexto esbarra recorrentemente com o princípio da“materialização” do direito, cujo direito é ligado fortemente às finalidades ouobjetivos dos atores. Gera-se assim um ciclo vicioso, facilmente perceptívelse temos em vista a dinâmica operante dentre os direitos fundamentais.Ocorre que a perniciosa condução desses direitos prioritariamente àfinalidade de seus dirigentes desencadeia a multiplicação deles e, com esta, anecessidade de mais “ponderações”.

A antiga semântica do texto legal era comumente determinada pelo “uso decontextos normativos necessários”, enquanto a nova semântica é maisdeterminada por argumentos de fato125, onde cada qual preenche os“valores” abertos e são transformados simultaneamente em “fontes deatribuição” (como na seguinte questão: determinada manifestação deexpressão é ainda compatível sob circunstâncias dadas com a pretensão dedeferência ou consideração de certa celebridade?). As condições de umatamanha transformação da semântica, que ocorreu relativamente sem grandesrupturas, pode ser explicada com a asserção de R. Koselleck da “semânticahistórica”, que sempre se encontra dentro de um contexto de ação: nessesentido pode-se dizer que desde a modernidade ocorreu uma clivagem de um

“campo de experiência” e um “horizonte de expectativas”. Este últimoacomoda, desde então, um “coeficiente de mudança” (KOSELLECK, 1988,p. 349, 363, 370), que considera a semântica da constante e velozmudança126 e concede a ela um momento de projeção voltado ao futuro(DOSSE, 2009, p.115-116). A facticidade das “ponderações” e sua aceitaçãoconferem uma legitimação metodológica como “método”, embora elasconfiram apenas contornos muito vagos a uma formação de experiênciadogmática possibilitada meramente por estruturas (KOSELLECK, 1988, p.375).

De um modo geral, pode-se dizer que a “ponderação de bens” comométodo privilegiado é uma reação à profunda mudança do sistema jurídico, aqual ganha corpo na sociedade por sua rápida autotransformação. A novareflexividade do direito, que é posicionada fortemente na observação dascondições históricas de exercício de direitos fundamentais, é bastanteracional. Entretanto, a forma da “ponderação de bens” permanece muitoindiferenciada, sem contornos, conforme N. Luhmann (1993, p. 279, 318,528, 539) já havia criticado de forma acertada frente a sua ruptura com omodelo da dedução. Ponderação como paradigma é muito disseminada naAmérica Latina. Possivelmente, pode-se especular que a ponderação com asua imprecisão e vagueza colabora para que as verdadeiras tensões dentro dossistemas jurídicos na América Latina se tornem turvas, quando se esperatransparência. O mesmo vale presumidamente para a disseminação da práticada ponderação na União Europeia.

Qual seria a alternativa? A tentativa de prever de antemão uma alternativa,uma renovação da dogmática, recairá certamente numa tarefa frustrada. Asprimeiras linhas para uma alternativa, entretanto, não podem ser traçadas oumesmo esperadas da jurisprudência dos tribunais. Se queremos umaalternativa complacente com a complexidade atual a que estamos expostos e,sobretudo, desvinculada de distorções histórico-interpretativas do direito,devemos buscá-la em primeira linha junto aos acadêmicos feitores da ciênciajurídica. Não por isso esse ensaio teve o propósito de “despertar” o atentoleitor para uma nova dogmática jurídica, que aumente a reflexividade dodireito. Já é tempo de atentarmos para novas considerações sobre como odesenvolvimento de normas sociais, hoje construídas imperativamente pororganizações, pode ser incluído e tematizado de maneira mais intensa nasentranhas dos discursos acerca dos direitos fundamentais. Trata-se decontemplar a liberdade garantida pelos direitos fundamentais com um

momento transubjetivo de participação na formação de normas sociais, emcada âmbito normativo particular. Interesses particulares poderiam tornar-seaptos à estruturação jurídica do conflito, quando não mais se referissem ainteresses individuais e organizados. Uma forma de concretização dessahipótese seria tomar para si o momento da auto-organização social (não umaforma jurídica da autoadministração institucionalizada), conforme acentuadopor G. Teubner (2012, p.67 e s.).

Afinal, no caminho percorrido entre teorias e espantalhos, um coloca-sedefronte ao outro na teoria dos princípios. Pois que seu “esqueletoconceitual” se constrói sob a égide da falácia informal do espantalho em suaacepção argumentativa. Ora, a toda caricatura corresponde uma figuradeturpada. Deturpado aqui se faz o conceito de direito aos olhos de R. Alexye sua escola, não apenas pelo condão a-histórico que carrega em sua bagagemao partir da chamada tradição analítica alemã, mas porque, partindo dela, seuconceito de direito é revestido de um trabalho lógico-formal cego, que nuncaexistiu na tradição do século XIX. Visando sustentar sua própria criação, ateoria dos princípios acabou por criar também suas próprias respostas emtorno do desenvolvimento do direito. Um caminho que se estende não sódentre os campos da teoria da argumentação e da teoria dos direitosfundamentais, como também à teoria do direito como um todo. A criação doespantalho pela teoria dos princípios também explica em grande parte suadesorientação em sede dogmática. Visualizado o espantalho, não há mais quetemê-lo, ou, em outras palavras, se o espantalho perde sua função, precisamosprocurar por substitutos condizentes com uma sociedade complexa.Fenômenos como a avançada fragmentação do conhecimento social emovimentos de transnacionalização do direito são exemplos cotidianos dequão corriqueiras são as perdas das fronteiras ditas, até então, como seguraspelo direito. É chegada a hora de pensar o direito sob a ótica de novas teoriasque não maculados por figuras deturpadas e deturpantes. Pois que cadacaminho guarda em si um ponto de partida. A consistência deste caminho, seplanos reais ou palhas quebradiças, dependerá sempre se estamos partindo deteorias ou espantalhos.

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CAPÍTULO 4

CRÍTICA DA PONDERAÇÃO NA DOGMÁTICADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – APELO PARA

UMA RENOVAÇÃO DA TEORIA LIBERAL DOSDIREITOS FUNDAMENTAIS

Karl-Heinz LadeurTradução: Ricardo Campos

Pedro Henrique Ribeiro

I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARESObserva-se na Alemanha, já há algum tempo, um processo de

transformação do direito que pode ser intitulado de Constitucionalização daOrdem Jurídica (SCHUPPERT, 2000a; SCHUPPERT, 2000b; ALEXY,2002, p. 7, 10 e s.; ALEXY, 1996, p. 71 e s.). Direitos fundamentais sãoelevados a “princípios supremos” que seriam fundados na “otimização” e,segundo essa tendência, abarcariam a formação do direito como um todo(BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 163)127. Com isso, parece solucionada a relaçãotensa inerente a uma ordem jurídica liberal entre a configuração de direitoscoletivos e a liberdade individual de autodesenvolvimento; do conflito entredois princípios jurídicos distintos (ISENSEE, 1980). Seu lugar é tomado pela“conexão interna entre configuração do direito democrático e a proteção dedireitos fundamentais” (DREIER, 1993, p. 36), que torna a garantia doconteúdo dos direitos fundamentais dependente da “ponderação caso-a-caso,assim como da solução legislativa da colisão no sentido da concordânciaprática”; ambos seriam fundados na “mais suave compensação ou equilíbrio”.Em princípio, todos os “valores constitucionais” têm “a mesma ordem

hierárquica” e, em caso de conflito, o “trabalho de concretização” é feito pormeio da ponderação128. Assim, é relativizada principalmente a diferençaentre a determinação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e deseus limites – conforme a prática recorrente129.

Os direitos fundamentais concretos individualmente considerados deixamtransparecer apenas nuances do direito fundamental unitário da liberdade deação do indivíduo130, enquanto a fixação de contornos e limites garantesignificativamente direitos de proteção de terceiros. Direitos esses que têm,por si só, caráter de direito fundamental e, por isso, aparentemente, sãofundados na ponderação. Contornos ou limites que, por sua vez, não sãolevados em consideração propriamente como “valores constitucionais” pelasnovas dimensões dos direitos fundamentais para além dos direitos de defesa,são praticamente impensáveis. Um sopesamento inexato dos direitos edeveres de proteção dos direitos de defesa (Abwehrrechte) tornam-se, nessesentido, uma violação dos direitos fundamentais131. Ainda que o Estado nãoaja protegendo direitos fundamentais, exalta-se seu interesse para aatualização de valores fundamentais. Nesse sentido, o Estado propriamentedito torna-se um ator de direitos fundamentais e seus objetivos setransformam em valores constitucionais objetivos. Nesse ponto, sãocolocadas diferentes ênfases: em parte, são reconhecidos contornos de umconceito de Estado, “Estado garantidor”, na tarefa duradoura, posta pelolegislador e jurisprudência, de atribuir a cada um, de forma otimizada,diferentes posições de direitos fundamentais em campos de conflitosmultipolares132.

II. O MODELO DA PONDERAÇÃO DE DIREITOSFUNDAMENTAIS NA LITERATURA E NAJURISPRUDÊNCIA

1. A ponderação segundo Alexy

a) Podem-se dimensionar todos os “valores constitucionais”?

Nos últimos anos, a jurisprudência sobre os direitos fundamentais e sua

dogmática foram, de certa forma, tão dominadas pela teoria da ponderaçãoque nem seus recorrentes pré-requisitos implícitos, nem alternativasdogmáticas, puderam ganhar forma. O modelo da ponderação,aparentemente, solucionou todos os problemas de sintonia das diferentesdimensões dos direitos fundamentais, dos limites dos direitos fundamentaissem reserva legal133, da especificação dos limites singulares de direitosfundamentais134, apenas para mencionar alguns exemplos. Será aindademonstrado que se paga um preço muito alto para tanto, precisamente pelonivelamento de todas as diferenças, com as quais especialmente a dogmáticaconstitucional cumpre sua tarefa na autodescrição do sistema jurídico(LUHMANN, 1974).

A concepção da “ponderação” de Alexy135 afirma que cada matéria dedireito fundamental e de limites é comensurável e, assim, passível deequilíbrio, uma perante as outras. Isso somente é possível caso se possamordenar direitos fundamentais e interesses públicos constitucionalmente (nãofundamentais) protegidos em uma escala calculável móvel: maior proteçãopara um interesse de direito fundamental pode justificar uma diminuição dooutro interesse. Assim é decidido nos diferentes foros da legislação e dajurisprudência. A inevitável e recorrente incerteza na avaliação daprobabilidade das repercussões presumidas é, então, de forma aparentementeplausível, deixada a cabo para ser superada pelo legislador136. Para tanto, elepode tomar para si uma margem de apreciação.

Entretanto, os interesses não podem ser colocados em uma escala oudimensionados frequentemente de forma tão simplificada137: Alexy elegealguns exemplos para demonstrar a plausibilidade de sua teoria, por meio dosquais a teoria – ainda que de forma bem otimista – pode ser justificável. Emcasos complexos, a descrição dos interesses em questão e das consequênciasa serem consideradas já cria problemas por si só. Uma teoria liberal dosdireitos fundamentais considera, acima de tudo, os diferentes horizontestemporais, por exemplo, que colidem na modelagem das consequências deintervenções nos mercados. Ela se orienta pela função das instituições, cujaprestação, em última instância, decorre da proteção da formação deexpectativas duradouras e estáveis para os cidadãos (LUHMANN, 1993;BOUDON, 2003). Nesse ponto, é difícil conciliar uma tarefa estatal dedecidir de forma situativa sobre a avaliação de matérias de direitosfundamentais por meio da ponderação. A proteção fundamental imediata deterceiros contra as consequências do exercício de direitos de liberdade não

deve ser apenas correlacionada com o interesse conflitante direto de ação deterceiros. Dever-se-ia, também, ter à vista as consequências a longo prazo dasintervenções compensatórias estatais para a consistência de padrões e regrasda auto-organização social138.

Quando se incluem essas considerações no processo decisório, torna-sepouco trivial que, especialmente no caso do legislador, nessas apreciações adhoc decorrentes das margens de apreciação a ele concedidas com forçavinculante perante privados, possivelmente resultem em resoluçõesotimizadas para problemas. Em uma sociedade liberal existe sempre aalternativa de se abster de intervenções e confiar na procura por uma soluçãoa ser dada pela auto-organização privada. Também a confiança na “análisereal” do Tribunal Constitucional, ou mesmo legislativa no campo dos direitosfundamentais, teria apenas sustentabilidade limitada139. Não existiriasomente uma frágil plausibilidade, por exemplo, para a eficiência de muitasajudas para o exercício de direitos fundamentais, que o legislador concede àadministração na forma de subvenções econômicas ou “promoções”140? Nãodeveria ser levado em conta que, neste cenário, o legislador tambémdesenvolva um mínimo de diligência, que é necessário, para tomar avaliaçõescomplexas141? Frequentemente, o legislador transfere a distribuição, deforma mais ou menos descontrolada, a grupos diretamente participantes (porexemplo, Medidas-ABM e desenvolvimento por meio da antiga InstituiçãoFederal (Bundesanstalt) e a atual Agência Federal (Bundesagentur) para oTrabalho, correspondentes aos interesses dos empregadores e sindicatos). Asrecentes experiências com o Estado Social denotam muito mais a suposiçãode que o Estado não somente diminui os riscos sociais e políticos, mas osagrava142.

Tudo isso não é de se compreender com a ajuda da alocação simplificadade uma “margem de ponderação” ao legislador. Nesse ponto, o tom não deveser colocado de forma contrária; no sentido de uma constrição extensiva demargens de avaliação legislativa, porém, é absolutamente inaceitávelenaltecer uma possivelmente inevitável liberdade discricionária política paracom as medidas de (re)distribuição de “otimização” de direitos fundamentaise, em contraste a esta, negligenciar a decisão por meio de auto-organizaçãosocial dentro do setor de ação em questão143. Portanto, e exatamente nesseponto, chega-se com frequência à constatação de um modelo indiferenciadode compensação de diferentes interesses como “ponderação” de direitosfundamentais.

b) A sistemática negligência dos problemas de decisão do EstadoA recorrente aclamação da “competência originária” do legislador no

processo de concretização constitucional144 passa despercebida pelodesenvolvimento de um Estado Intervencionista hipertrofiado. Ela coloca arelação entre Estado e Sociedade de ponta-cabeça! A legislação encontra-se,há anos, em um crescente círculo perverso de regulação que se retroalimenta:o incessante alargamento de funções estatais exige, sempre, regulações ouintervenções condizentes que, por sua vez, em vez de amortizar problemas,criam novamente novas necessidades para regulação (BAVEREZ, 2003) queo legislador dificilmente pode satisfazer. Neste ponto entra em questão ofenômeno do “hiperpluralismo”145: em todos os países industrializados doocidente, o pluralismo clássico do Estado Social, que se baseava nos grandesgrupos sociais representativos, encontra-se em ruínas. Seu lugar é tomado poruma multiplicidade de pequenos grupos operantes e bem organizados denovos processos da fragmentação de interesses, aos quais também seacrescentam, crescentemente, o próprio interesse de funcionários públicos ede seus clientes na conservação de “deveres de proteção” exigidos porprogramas de assistência. Com essa constatação, não se trata de depreciar alegitimação política do legislador. Trata-se, entretanto, de conferir maiscontornos às “constituições intrínsecas”146 da auto-organização social daeconomia, dos meios de comunicação etc., que são garantidas por meio dedireitos fundamentais. Com isso, tem-se a intenção de fortalecer a dimensãocoletiva transubjetiva também dos direitos fundamentais que sãocompreendidos como direitos de defesa – para além da proteção da liberdadeindividual atomizada – como um modelo de ordem capaz de canalizarparâmetros de orientação concorrente com aquele do Estado intervencionista.

III. SOBRE A SOBREVALORAÇÃO DO EFEITOLEGITIMADOR DA DECISÃO PARLAMENTAR NAORDENAÇÃO DE DIFERENTES DIMENSÕES DOSDIREITOS FUNDAMENTAIS

A legitimidade democrática da lei não pode obscurecer o fato de que oconhecimento necessário para a decisão não se encontra disponível de forma

central – e isso não apenas atualmente e devido à circunstância dafragmentação da necessidade regulamentar. Na sociedade liberal clássicapodia-se constituir uma fundação de conhecimento público-privada deexperiência acumulada que, de certa maneira, encontrava-se disponível naordem jurídica como um todo (por exemplo, no conceito de perigo do direitode polícia, no conceito de negligência etc.). Esta é a diferença marcante parao posicionamento do legislador atual.

Necessita-se, hodiernamente, de uma nova forma de coordenação doconhecimento público e privado, incluindo o padrão de decisão e modelos deordenação, que são utilizados tanto pelo setor público quanto pelo privado.Isso vale também para a conformação da dogmática dos direitosfundamentais – e, de fato, com maior intensidade do que em uma sociedadeliberal, como demonstrado, à necessidade da coordenação da auto-organização garantida por direitos fundamentais com as reservas deconhecimento acumuladas, assim como com a regulamentação legislativa. Olegislador do Estado Liberal podia, realmente, – e em cada contração dacondição temporal das perspectivas –, assumir a pretensão para si de poderfixar normas restritivas a partir de uma base geral de conhecimentocompartilhado e assunções de probabilidades gerais. O Estado modernointervencionista se vale, por sua vez, do conhecimento especializado em suasmedidas de “controle social”147, conhecimento este duvidoso, principalmenteno que toca à sua superioridade em face da experiência acumulada em redesrelacionais práticas entre os indivíduos. Também esse conhecimento socialdifuso, ligado ao conhecimento da experiência prática (HAYEK, 2003), deveter seu lugar dogmático seguro em uma concepção liberal de direitosfundamentais, lugar sobre qual o Estado não pode dispor simplesmenterecorrendo à “prerrogativa de apreciação”.

Um modelo liberal de direitos fundamentais não trata a sociedade apenascomo uma mera soma de indivíduos que lutam por suas vantagens, cujoslimites devem ser impostos em nome de um bem comum preponderantemediante a lei. Em vez disso, a sociedade estruturada por meio daconcorrência como “processo de descobrimento” (F. A. von Hayek) vê atotalidade das redes transubjetivas de relações entre os indivíduos como umafonte de produção de novo conhecimento. Redes essas que abrem novaspossibilidades de ação, tanto para atores privados quanto para atorespúblicos. Com base nesse pano de fundo, a intervenção do Estado seapresenta de forma ambivalente: intervenções estatais não podem, em

hipótese alguma, primordialmente, ser valoradas de forma negativa. Elaspodem manter o processo de procura e de experimentação aberto e fornecer àsociedade – entendida como “banco de ideias” (“Ideenpool”) – novaspossibilidades. Elas também podem suprimir sinais produtivos e acentuarsinais negativos148; esse é especialmente o caso quando “proteção” peranteas consequências de processos permanentes de renovação é assegurada, ouseja, quando a recusa de adaptação é apoiada em coerções e possibilidadescriadas pelo “processo de descobrimento da concorrência” (F. A. von Hayek).Nesse bojo, coloca-se, de forma inteiramente nova, a questão contundente dacompatibilidade da relação dos princípios de legitimação da “decisãodemocrática” e “autoconfiguração dos direitos fundamentais” em umasociedade liberal que, em si, não é, de forma alguma, livre de conflitos. Essecontraste não deve ser confundido com o objetivo de aumentar aspossibilidades de ação do Estado sob o manto da proteção dos direitosfundamentais.

IV. O PAPEL DA PONDERAÇÃO PARA ADOGMÁTICA DE DIREITOS FUNDAMENTAISESPECÍFICOS

1. O exemplo da proteção da propriedade na Teoria da Ponderação

a) A “redescoberta” da vinculação social da propriedade naliteratura do século XIX

A tendência de estatização dos direitos fundamentais, que é praticada pelaponderação com outros direitos e interesses, pode ser constatada nos novostrabalhos sobre o direito de propriedade e seu correlato poder de conformaçãopelo legislador149. A propriedade parece bem convidativa para a ponderação.Como afirma J. R. Sieckmann, “Direitos de propriedade definitivos” nãopodem ser deduzidos de “princípios de propriedade”150, como contidos naConstituição. Eles são, antes de mais nada, um resultado da ponderação151. Apropriedade possibilita a solução de problemas da utilização de recursosescassos por meio do “princípio de mercado”. Isso, porém, pressupõe,

primariamente, “a conformação prévia dos direitos de propriedades”152.Assim, devem ser solucionados os conflitos sistemáticos decorrentes dosinteresses de isenção (Verschonungsinteresse) e interesses em ação, assimcomo entre proprietários e não proprietários. A crescente intervenção para aproteção de diferentes grupos sociais153 não deve ser, por isso, umainterrupção ou quebra da autonomia do direito privado; em vez disso, elestornam, em princípio, válida a vinculação coletiva ao bem comum dosdireitos de propriedade154.

b) A propriedade como “resultado de um equilíbrio deinteresses”

Direitos de propriedade são, primordialmente, nesse sentido, “resultado deum equilíbrio de interesses”155. Daí se formam as consequências docrescente intervencionismo do Estado na sociedade. A proliferação dedireitos, especialmente a recorrente descoberta de novos direitos de proteção,resulta, necessariamente, na perda de valor e significado (SANDLER eSCHOENBROD, 2003), pois a ponderação estatal se torna cada vez maisimportante. Especialmente no tocante à propriedade no modelo daponderação, precipita-se, na substituição da ideia de um “poder de disposiçãoabsoluto”156, por um pensamento orientado por princípios, no qual aliberdade somente é possível com relação às “possibilidades jurídicas efáticas”. A partir disso, devem-se extrair os “critérios para a conformaçãolegal dos direitos de propriedade concretos”157. A “referência social” dapropriedade se transforma em critério de ponderação158 e exige umacompensação ou equilíbrio com outros princípios coletivos.

O Tribunal Constitucional Alemão também se valeu da distinção entrereferência “privada” e “social” da propriedade159: quanto mais abrangente aúltima, mais forte será a vinculação social da propriedade e,consequentemente, também o poder de conformação do legislador. OTribunal Constitucional Alemão diferenciou especialmente um núcleo duroda propriedade, que tem uma “referência pessoal”. Somente os direitos dedisposição ligados à referência pessoal podem ser levados a cabo comoindivisos pelo proprietário. Fora desse âmbito nuclear, a propriedade“irradia” sobre matérias de outros direitos; nesse sentido, aplica-seespecialmente o “mandado de consideração do não proprietário que, por sua

vez, necessita da utilização do objeto de propriedade para assegurar sualiberdade e conformação da vida responsável”160.

A crítica subjacente do “mecanismo de mercado”161 é, nesse sentido,problemática, quando ela reclama para si, de forma abrangente, a falta de um“equilíbrio de interesses justo”. “O bem comum, como consequênciaautomática da introdução de liberdade individual”162, nunca pertenceu àspromessas do liberalismo. Também a construção dos direitos fundamentaiscomo direitos de defesa não pode ser entendida como se eles nãonecessitassem de um apoio infraconstitucional por meio do direito estatal, oucomo se o direito estatal tivesse que se limitar a assegurar liberdade de açãoindividual contra perturbações derivadas de atores privados ou públicos.Direitos de defesa não são “inimigos do Estado”! Os efeitos coletivos doexercício da propriedade não podem ser negligenciados e, aqui, sim, seancora, numa perspectiva institucional, o real interesse de uma ordem liberalbaseada em direitos!

Acima de tudo, não se pode deduzir dos inegáveis problemas funcionaisadvindos da ordem civil econômico-jurídica que o bem comum deve ser, porisso, “ativado” pelo Estado. E a suposição de que a liberdade “é cada vezmenos liberdade natural, e cada vez mais é uma liberdade mediada econstruída pelo Estado163“, é, à primeira vista, apenas uma observaçãofática. Consequências normativas não podem ser justificadas unicamente apartir de fixações antitéticas baseadas nas escassezes do “mecanismo demercado”. Caso contrário, deveria existir, nesse sentido, certa plausibilidadepara que o Estado consiga cumprir a tarefa a ele incumbida e não, ao invésdisso, que ele incremente os problemas por meio de sua intervenção.

c) Especialmente: a conformação da propriedade pela lei

Com frequência, é deduzido, da “formação” (“Konstitution”) dapropriedade pelo direito (especialmente as leis de conformação), que apropriedade somente deve ser “compreendida”164 como parte de uma ordemjurídica concreta e, por esse fato, dever-se-ia também levar em conta seu“efeito social configurante”. A ênfase da “utilidade privada” não deveriaconduzir a uma “preferência desarrazoada e a uma constrição indevida datarefa de conformação legislativa do legislador”. Essa é uma reversãorecorrente. Logicamente, a propriedade tem um “efeito social configurante”,

segundo uma concepção jurídico-liberal; entretanto, essa é parte da proteçãode direitos fundamentais que, na concepção de C. Bunke, é estatizada,enquanto o efeito coletivo transubjetivo de auto-organização, que é geradopor meio do processamento da propriedade, primordialmente, não é de formaalguma atribuído ao direito fundamental à propriedade! Quando isso éreconhecido, consegue-se, sob condições mutáveis de aumento dacomplexidade, posicionar o interesse individual de forma que ele, emprincípio, não se encontre em detrimento do “interesse da comunidade”. Osefeitos coletivos – e que formam padrões de orientação para a propriedade –são elevados, primordialmente, a objeto da decisão estatal.

O Tribunal Constitucional Alemão também segue – como já mencionado nadecisão “Mitbestimmung” – uma concepção de propriedade estática165 quededuz um direito do Estado a partir da indiscutível relevância da “referênciasocial” do exercício organizado da propriedade, para a participação por vialegal de “Stakeholder” e, especialmente, dos empregados no exercício dedireitos de dispensa pela empresa. A questão concernente à capacidade deadaptação social da propriedade orientada pela dinâmica e pela criatividadedo procedimento de tentativas e erros dentro de uma ordem experimental nãoé, por sua vez, tematizada166. De todo modo, o Tribunal ConstitucionalAlemão mantém sua decisão aberta à revisão para “melhora”, devido a novosconhecimentos sobre a constitucionalidade da decisão do caso“Mitbestimmung”167. Este, porém, fica, no fim das contas, sem contornosinstitucionais e, com isso, sem consequências práticas.

Por meio da propriedade privada, a sociedade ganha, constantemente, emabertura e mobilidade. Por conseguinte, numa ordem liberal, o direito deveser ajustado para o fortalecimento da capacidade de geração de novoconhecimento e para a adaptação a novas possibilidades, e também paraaceitar as restrições decorrentes dessa abertura168. Nesse bojo, a proteção dapropriedade também deve ser focada da seguinte maneira: na propriedadereflete-se o resultado do exercício da liberdade como direito de decisão sobrenovas possibilidades e pressões para estabelecer conexões(Anschlusszwänge)169. Numa concepção liberal de direitos de liberdade, oexercício da liberdade pode e deve levar à proliferação do exercício deliberdade não só para os agentes atuantes, como também para terceiros170.Para uma concepção liberal, a liberdade tem também efeitos transubjetivosque são ligados à conservação de novas possibilidades produtivas de redes deações geradas entre indivíduos171; nesse sentido, ela não pode ser pensada

ingenuamente de forma “absoluta”172. Liberdade individual se constrói sob oefeito cumulativo de exercício de liberdade de terceiros173 – assim como oconhecimento individual é fundado no conhecimento distribuído de outros174–, entretanto, isso não significa que deva ser disponível coletivamente. Apropriedade é caracterizada de forma mais nítida – mais do que outrosdireitos de liberdade – por ser uma forma reflexiva, que é ancorada nareprodução de nova propriedade e também beneficia o não proprietário (comoo empregado, consumidor, empresário etc.). A forte ênfase em uma“concepção de proteção” a ser realizada pelo Estado é, por excelência, umaexpressão do autobloqueio de uma sociedade tornada estacionária. Sociedadeesta que se orienta primordialmente pelo Estado como suposto garantidor dasmelhores condições e acaba reconhecendo como injustas, por derradeiro, aspressões ou coerções correlatas que surgem com a autotransformação dasociedade, assim como dos indivíduos.

A ênfase na necessidade de compensação ou equilíbrio entre princípioscolidentes corresponde a uma limitação da dimensão coletiva criadora deestruturas e benefícios da propriedade. Quando condições sociais justas nãoentram em cena “automaticamente”, ou seja, como consequência de umexercício da liberdade “cego ao bem comum”, então, elas devem serinduzidas precisamente pela compensação ou ponderação estatal. Ascondições tidas por injustas são precisamente as que permitem ao Estadovaler-se de uma “margem de apreciação”, autorizando-o a validar todos osdireitos e deveres sociais de proteção num mesmo plano de concorrência.Isso, contudo, sem que os contornos de um modelo de ordenamento ou ordeme de compensação ou ponderação centralizado no Estado se tornemreconhecíveis, mesmo que em meras silhuetas. O Estado orientado ao bemcomum é contraposto ao modelo do indivíduo egoísta – mesmo quando nocaso concreto não ocorra de forma contraintuitiva, Estado este que realiza obem comum por meio da “ponderação” que não surge como produtoespontaneamente natural da concorrência entre os indivíduos, mas quetambém não corresponde às motivações dos atores econômicos sob pressãoeconômica.

d) Proteção da propriedade e ponderação

As concepções da doutrina majoritária, no tocante à propriedade, são

orientadas diretamente às necessidades imediatas dos interessados, dentre asquais também pertencem os não proprietários. Também pertencem a essasnecessidades imediatas a “necessidade... da utilização do objeto dapropriedade para sua... configuração da vida”175. Devido à correlatamultiplicação surgida de direitos de disposição e de proteção dentro das“referências sociais” da propriedade, a compensação, ou ponderação estatal,deve ser feita de forma situativa. Isso não é suficiente para a formação deinstituições que possibilitem a composição de expectativas estáveis. Nesseponto, o “princípio da ponderação” é recrutado de forma constante: as“vinculações à propriedade devem ser sempre proporcionais” e compatíveiscom o âmbito técnico regulamentado”176. Elas “não podem ir além daproteção da finalidade, para a qual serve a regra”177. A “liberdade deconformação do legislador” sobre a “referência social” e sobre a atualizaçãoda função social da propriedade é bem extensa no tocante à sua vinculaçãosocial178. Isso se torna mais sintomático, na medida em que as possibilidadese pressões para estabelecimento de conexões (Anschlusszwänge und –möglichkeiten), decorrentes de um modelo de propriedade liberal, são, emprincípio, deixadas de lado. Também não se identifica, no atual debate, umavisão focada na formulação de uma concepção universalizável dadeterminação da propriedade para além de sua “referência pessoal” que setornou sem sentido na economia moderna.

No fim das contas, o enfoque do Tribunal Constitucional Alemão e dadoutrina majoritária retoma um modelo semelhante à concepçãoconservadora de um “Estado administrativista” da década de 30 do últimoséculo: o Estado toma para si cada vez mais responsabilidade como “serviçode interesse público” (Daseinvorsorge), para além de um “âmbito da vidadominado” pelo indivíduo, âmbito este que se torna cada vez mais restrito(FORSTHOFF, 1959, p. 35). Isso não denota a instituição de uma economiaestatal, mas de uma ordem econômica, que confere ao Estado competênciasde disposições justamente para a “realização” do “serviço de interessepúblico” (Daseinvorsorge). Assim, os cidadãos se tornam, de maneira direta,dependentes dessas prestações do Estado. “Justiça” é alcançada cada vezmais “através do delineamento das condições de enquadramento da políticaeconômica, social e educacional”. O direito parece ter perdido assim sua“justiça imediata”179; o “âmbito social” da propriedade se torna, assim,objeto de extensas intervenções estatais.

A concepção de um âmbito “social” quase espacial180 diferente do “âmbito

de domínio da vida”181 do indivíduo não é, entretanto, compatível com ocaráter complexo dos direitos de decisão associados à propriedade e com asesperadas amarras de incertezas dentro de uma ordem jurídica experimentalbaseada na geração de novo conhecimento e de novas possibilidades. Nesseponto, existe uma forte semelhança com a concepção de Habermas sobre osdireitos econômicos como âmbitos de ação delegados, perante os quaisexistiria uma permanente reivindicação do âmbito da esfera pública, com suacaracterística essencialmente deliberativa, sobre a precedência de interessescomuns (HABERMAS, 1992)182. No fim das contas, nas diferentesvariações deste enfoque, apenas a terminologia do Estado centralizador(etatistisch) – (típico de Forsthoff), mas que ao menos oferece critérios dedistinção – é substituída pela inflação de “direitos”, que coloca o Estado nocentro como funcionário da compensação e da ponderação183 e o torna umgrande ator dos direitos fundamentais como um todo.

2. A epistemologia “social” do modelo da ponderação

a) A desinstitucionalização dos direitos fundamentais

Não obstante, a ordem jurídica liberal é fixada sob imperativosinstitucionais, como será demonstrado, que permitem a auto-organização dasociedade. Em detrimento desse desenvolvimento, o Estado social e o modeloda ponderação – que é uma faceta jurídica daquele – pautam-se em umafunção de compensação ou ponderação desinstitucionalizada orientada para oresultado. A exagerada estimação da capacidade da ponderação funda-seunicamente no solidificado horizonte temporal limitado prático dasconcepções atuais de democracia184. Concepções estas, que não visam maisjustamente a uma ordem indireta, de longo prazo, baseada em normas185.Pelo contrário, elas creem na possibilidade de ponderações ad hoc deprincípios colidentes186. Presume-se, sem maiores elucidações, a partir dacentralidade do parlamento ou da função estabilizadora da constituição doTribunal Constitucional187, que o conhecimento necessário para asponderações pode ser acumulado nestes188. Essa hipótese é complementadapela fixação negativa na suposta orientação cega das teorias liberais porinteresses individuais189. A afirmação de uma “liberdade de conformação”ou de um “âmbito de prognose”190 não auxilia no problema tanto dos limitesde conhecimento do Estado quanto dos indivíduos191.

b) Ponderação e Estado interventor

A remanescente súplica geral de uma liberdade de conformaçãoparlamentar no contexto da ponderação de princípios colidentes pressupõeuma lógica de centralização do público no Estado como forma superior deracionalidade em detrimento do “processo de descoberta da concorrência”social; enquanto isso, uma racionalidade “relacional” heterárquica – que querdar validade a um common knowledge gerado a partir da cooperação práticaentre indivíduos e organizações – é ignorada192. Também exigentesfundamentações filosóficas de uma racionalidade desenvolvida193 no meio(Medium) do discurso público afirmam – apesar da abertura para todos“argumentos”194 – uma superioridade problemática diante das reservas deconhecimento privadas geradas pela prática social195. O problema daacessibilidade de uma sociedade complexa no sentido da produção decondições justas por meio de discursos objetivados não é, afinal, levado asério (LEPSIUS, 2002). Também um “discurso ideal de uma capacidadeilimitada de obtenção de informações” (TSCHENTSCHER, 2000, p. 314) –um discurso normativamente suposto – não faz sentido sob condições decomplexidade, mesmo como ficção, uma vez que a diferenciação dossubsistemas pressupõe necessariamente uma especificação de cada“argumento” aceitável e, com isso, diminui a transparência. A razãocomunicativa da deliberação é “desinformada” (CHWASZCZA, 2003, p.172). Isso passa a fazer sentido quando se pensa na realidade do“hiperpluralismo”, algo que possibilita também que pequenos grupos bemorganizados implementem seus interesses em face do interesse geral. Oprograma de fundamentação idealizada de uma racionalidade discursiva nãofornece qualquer orientação prática (CHWASZCZA, 2003).

Consequentemente, existe uma “competência fictícia” inerente àsimprescindíveis “margens da ponderação” das diversas dimensões dosdireitos fundamentais que são ponderadas umas em relação às outras peloEstado compensador (RAABE, 1998, p. 476). Os limites cognitivos dolegislador não são nada mais nada menos do que as fronteiras doconhecimento humano e social em geral – fronteiras encaradas comoimpassíveis de questionamento196.

Uma teoria dos direitos fundamentais liberal não atribui ao direito apossibilidade, a priori, de um acesso direto às condições de justiçaestabelecidas positivamente. Em vez disso, ela se apoia na possibilidade de

poder assegurar uma ordem coletiva acêntrica indireta e estável por meio dadistribuição de direitos individuais de decisão (propriedade, liberdadeprofissional etc.) garantidos por instituições jurídicas. Em contraste, a teoriada ponderação funda-se numa conclusão normativa equivocada, pois elainvoca, constantemente, objetivos e valores197, mas não pode esclarecer,como pode ser acumulado o conhecimento necessário para a ponderação emsituações complexas de decisão198. A inteligência prática ligada à rede derelações entre indivíduos e organizações dentro da sociedade – inteligênciaque somente pode ser usufruída por indivíduos privados em decisões práticaspor meio de formas distributivas – deve ser levada mais a sério do que ainteligência teórica que pode ser desenvolvida por especialistas daponderação estatais ou quase estatais, sejam eles provenientes do parlamentoou de tribunais (KAUFMANN, 1999)199.

A crescente emancipação do Estado perante a “racionalidade relacional” dasociedade (DEEPAK, 1994, p. 41) justifica a crença teórica da ponderação deque ela poderia se assentar sob a superioridade – atestada por si própria – deum conhecimento especializado200 não assegurado institucionalmente e que,por sua vez, se torna objeto da controvérsia. A fixação normativista nacentralidade do legislador não pode ocultar o fato de que a multiplicidade dedimensões dos direitos fundamentais, especialmente a ampliação dos“deveres de proteção”, surge com a ascensão do conhecimento especializadomobilizado pelo Estado201 e da desvalorização da experiência acumulada nasociedade. Partindo desse pano de fundo, também as exigências de inclusãode “análises reais” de âmbitos de proteção de direitos fundamentais em suadogmática são de muita valia: Quando elas afirmam a necessidade a priori do“controle social” do Estado202, a dogmática ligada a elas cai num círculovicioso da “reforma”203 bem conhecido da política que, frequentemente,orienta-se apenas pelas próprias boas intenções204 e, logo no momentoseguinte, é substituído por uma “reforma da reforma”205. Não existe, napolítica, qualquer conhecimento prático que não seja ligado propriamente aosinteresses de ação.

V. A “EPISTEMOLOGIA SOCIAL” DA SOCIEDADELIBERAL COMO CONTRAPONTO

1. O modelo de direito liberal e sua orientação por instituições

a) Teoria do direito liberal como teoria da “mediaticidade”

O modelo do direito liberal é, por boas razões, orientado por instituições;ele suspeita da possibilidade de formulação de um interesse público geralpelo Estado ou que vá além das instituições formuladas abstrata efinalisticamente. Entretanto, tal modelo não ignora de forma alguma asconsequências negativas, por exemplo, da livre disposição da propriedade206,e também não se comporta de forma indiferente diante deles. Em vez disso,ele parte da hipótese de que a liberdade de mercado a longo prazo, ou seja,indiretamente, garante, por exemplo, que a perda do posto de trabalho possaser compensada pela procura efetiva de um outro posto de trabalho – mesmoque nessa perspectiva não exista de fato qualquer segurança, isso podeparecer quase contraintuitivo. De forma contrária, a “proteção” direta depostos de trabalho – para ficarmos nesse exemplo –, a longo prazo, podegerar o efeito de que os riscos econômicos inerentes possam ser antecipadospor uma prática restritiva de contratação das empresas, tanto de formaqualitativa quanto quantitativa (possivelmente a negação de contratação detrabalhadores, cuja qualidade não possa ser julgada com a devida certeza)(BOUDON, 1990). A teoria liberal do mercado e da propriedade é uma teoriada “mediaticidade” (Mittelbarkeit): ela assume um “equilíbrio geral” devantagens e desvantagens da liberdade de propriedade. Com isso, ela postulaque somente regras e ordem de regras podem ser comparadas entre si. Para aavaliação de decisões em caso concreto, seja de proprietários, seja do Estadointervencionista, falta o devido conhecimento. Por isso, acusa-se o EstadoSocial de forma consequente – Estado este que ignora os limites deconhecimento207 – de que ele próprio não seria capaz de formar instituiçõesestáveis (o estilo caótico de política do governo da coalizão vermelho-verde208 de Schröder oferece uma boa ilustração para tanto).

b) O direito liberal e sua cooperação com a auto-organizaçãosocial

A auto-orientação da sociedade liberal pelo “processo de descoberta daconcorrência” (HAYEK, 2003, p. 17) não ocorre sem vícios. Ela pode se

autobloquear e pode ser aprimorada pelas institucionalizações jurídico-estatais. Entretanto, a imputação direta de responsabilização do proprietáriopor consequências negativas não é compatível com uma ordem jurídicaliberal, a não ser no caso de colisão de direitos de igual classificação. Apropriedade moderna baseia-se na exoneração de responsabilidade por essetipo de consequências. O modelo jurídico liberal apoia-se em uma tese queprevê a possibilidade de decisões produtivas em condições de incerteza e, poressa razão, postula uma presunção de liberdade de julgamento dosindivíduos, cujos limites são controlados pelo direito estatal209.

A presunção de que o Estado teria fácil acesso a um tal conhecimentonecessário para a realização de suas melhores intenções afigura-se,entretanto, completamente injustificada. A norma ideal de um bem comum aser fixado pelo Estado é colocada em relação a um arranjo de decisõesinstitucionalmente formado da ordem liberal– que de perfeito também nãotem nada sem que a existência de um modelo concorrente de conhecimentoou de decisão seja levado em conta de qualquer forma. Na economia, essaforma de pensar – que afirma a existência de um ponto de observação ideal –foi descrita como “princípio nirvana”210.

A autoridade do legislador para “conformar” a propriedade não deve sercriticada categoricamente a partir de uma perspectiva liberal211. Pelocontrário, o legislador exerce uma função primordial tanto na regulação doslimites dos direitos de propriedade212 quanto na conformação do direitoprivado como um todo; com isso, devem, primeiramente, ser aliviadas as“expectativas da coordenação mútua”, “com base nas quais depende osucesso dos planos em concreto” (HAYEK, 2003, p. 101). Contudo, o direitoestatal, incluída a constituição, é, com frequência, apenas uma“superestrutura” do direito, cuja infraestrutura propriamente dita édependente de um processo evolucionário de formação de relações decooperação e coordenação entre indivíduos e organizações sociais. Ele não é,portanto, fruto exclusivamente do de um “projeto de juízes e legisladores”(HAYEK, 2003, p. 103). Cada modelo de formação do direito estatalpressupõe que “os indivíduos concretos já seguem certas regras em comum”(HAYEK, 2003, p. 103).

Devido a este fato, a discussão de determinar se a ponderação deveria seruma prestação do juiz213 ou do legislador214 é completamente sem sentido.O direito, numa ordem jurídica liberal, serve, acima de tudo, como suporte àcriação de uma “ordem espontânea de ação” que possibilita o surgimento e

manutenção de produtivas redes de relações que fabricam conhecimento nasociedade (HAYEK, 2003, p. 115). Essa capacidade não decorre danaturalidade da sociedade, pelo contrário, advém do fato de que uma ordemrelacional experimental gera conhecimento necessário de forma distribuídapara a amarra de incertezas (Bindung von Ungewissheit). Este conhecimentoé inscrito na prática das relações sociais de cooperação e coordenação, masnão pode ser generalizado em um ponto estável de observação como umconhecimento especializado centralizado215.

Como H. Bouillon afirma acertadamente216, em Hayek não se tratasimplesmente da liberdade de propriedade, mas da garantia de liberdadecomo possibilidade de se fazer uso do próprio conhecimento. A partir daliberdade que gera distribuição de conhecimento por meio de umamultiplicidade de indivíduos surge uma ordem produtiva coletiva. Essaordem não surge de uma disposição direta de um ator de bem comumcoletivo que possua um conhecimento centralizado à sua disposição. Posiçõescontrárias necessitam, ao menos, de uma boa justificação! Isso não significaque, devido ao respeito à autonomia do direito privado217, nada poderia sermudado! Uma ordem jurídica produtiva e pulsante necessita de um papelatrativo do Estado e, especialmente, do juiz, mas a função do Estado deve,por sua vez, ser posicionada além das fronteiras da “regulação” dasociedade218 – fronteiras surgidas das coerções e possibilidades da auto-organização. Estado e Direito devem e podem, por sua vez, irritar219 a ordemexperimental por meio de indução de novas possibilidades e frearautobloqueios. Porém, eles devem observar – partindo de uma posiçãoheterárquica – a formação de padrões dentro da ordem estrutural das redessociais, sem a insolência de um conhecimento (ponderativo) superior e, comisso, levando em consideração seu próprio caráter incompleto e largamenteintransparente.

c) O modelo de direito liberal e a geração de conhecimento pelaação social

A sociedade liberal confia que o conhecimento distribuído na sociedade eligado à prática possa ser utilizado para decisões tanto pelos indivíduosquanto pelo Estado220. Nessa concepção são inerentes, simultaneamente,uma primazia para a produção de novo conhecimento gerado por direitos de

ação221 e a exclusão da constituição (Konstituition) inespecífica dapropriedade como resultado da ponderação de diferentes princípios222. Os“rendimentos sociais” (“sozialen Bezüge”) da propriedade – que não devemser ignorados – não podem ser objeto imediato de ponderações pontuaisestatais223. Para tanto, necessita-se de uma classificação e de delimitaçãorelativamente estáveis dos direitos de propriedade – em sentido lato – que,por sua vez, são abertas para mudanças sem que sejam permeáveis para todosos tipos de interesses de igual forma224.

O direito civil desenvolveu uma multiplicidade de divisões funcionaiscapazes de diferenciações (por exemplo, na forma de sociedades do direitocomercial) entre disposição, uso, responsabilidade etc. (HAYEK, 2003)225,assim como em termos estatutários e na jurisprudência de decisões concretas.No direito de responsabilidade, por exemplo, diferencia-se de forma bemmais precisa entre direitos de propriedade e proteção por responsabilidade:interesses de isenção (Verschonungsinteresse) são relativamente bemprotegidos (FRIEDMAN, 2000) pela responsabilização no caso de dano (expost), enquanto sua proteção ex ante por pretensões de omissão (por exemplo,por produção industrial perigosa) é difícil de ser limitada. Essas instituiçõesforam, de fato, desenvolvidas em casos concretos, mas tomaram sua formapor meio da manutenção de uma experiência de auto-organização da“Sociedade de Direito Privado”. Contrariamente, essas instituições nãooperam numa falta de forma específica, como no equilíbrio entre “fracos” e“fortes” em relações jurídicas “assimétricas”.

A introdução de novos direitos de proteção derivados dos direitosfundamentais não oferece uma contribuição ao direito civil para oaperfeiçoamento de sua própria racionalidade, no sentido de uma novacapacidade regulamentatória. Pelo contrário, em vez disso, ela pode acarretarno bloqueio de seu efeito de formação de ordens, principalmente no que tocaa possibilidade de produção de expectativas estáveis. Isso não significa queessa relação não possa ser mudada! Sempre quando as crescentes condiçõesde complexidade não mais garantem a superação de riscos por alocação depretensões de responsabilização (causalidade difusa, atraso temporal,incertezas científico-teóricas sobre processos causais etc. (HILLER, 1993)por meio da distribuição adequada de risco, é possível (quiçá necessária) umareespecificação de tais regulamentações pelo direito privado ou público226. Areferência da estratégia de regulamentação deve ser sempre a preservação daabertura da ordem jurídica experimental baseada na geração do novo.

d) A dogmática dos “deveres de proteção” e sua dependência davaloração estatal

O operar com diferenciações formadoras de ordens é inevitável para umaordem jurídica experimental; a formação institucional baseada nessa ordemjurídica não pode ser minada pela criação de interesses e direitos de isenção(Verschonungsinteresse) sem especificações por meio do atalho do direitoconstitucional como “deveres de proteção” dos cidadãos. Não se podetambém, com isso, tratá-los, a princípio, como de mesma categoria ougradação e torná-los, assim, objetos de ponderações inespecíficas com direitocolidentes, como, por exemplo, direito à propriedade. Nesse viés, direitosfundamentais são totalmente relativizados e expostos a mudanças situacionaispelo Estado227. Isso leva a uma “arbitrariedade perigosa”, pendente do acasodas valorações subjetivas do Estado228. Os contornos desta prática de umaarbitrariedade generalizada são perceptíveis, atualmente, no direito tributário,no qual toda construção sistemática foi abandonada e a orientaçãoprevalecente é apenas voltada para as necessidades pontuais e casuais deangariação de fundos para o Estado229.

A falta de contorno dos direitos liberais de defesa na doutrina majoritária –que parece orientar-se somente pela liberdade da arbitrariedade doindivíduo230 e não na capacidade de auto-organização do privado e da“sociedade de direito privado” – encontra seu correlato nos “deveres deproteção” tomados de forma positiva pelo Estado, que permanecemcompletamente sem especificações. A liberdade de exercício dearbitrariedade de um indivíduo parece exigir, por assim dizer, a proteção davítima da arbitrariedade pelo Estado! Essa visão em particular só foi tidacomo factível porque também a capacidade de proteção do Estado é baseadade forma primária na proteção do indivíduo e não é intentada umacoordenação sistemática dos direitos de liberdade tradicionais na novadimensão dos deveres de proteção dos direitos fundamentais231: porexemplo, a auto-organização da economia dentro de um sistema liberal impõeao indivíduo certas pressões de adaptação (Anpassungszwänge). Isso significaque ele tem que garantir, que ele controla sua própria percepção e seu própriodesenvolvimento “no espelho dos outros” (A. Smith) e se ajusta aos padrõesauto-organizacionais de comportamentos e expectativas. Isso é parte daquiloa que G. Teubner chamou plasticamente de “constituição intrínseca” deliberdades dos direitos fundamentais (“Eigenverfasung” grundrechtlicher

Freiheit)232. Muitos “programas de fomento” econômico-estatais ou sociaisproduzem, como efeito colateral, a impressão de que é possível se retirar dapercepção os sinais emanados pela sociedade e, assim, que se possa (e sedeva) tomar para si a pretensão de proteção estatal na situação de“desfavorecidos”233. As consequências advindas dessa situação não sãoobservadas de forma séria e, quando perceptíveis, acabam sendo tomadasapenas como mero problema.

Também a concepção de W. Hoffmann-Riem de que “direitos fundamentaistransferem a ideia da liberdade para possibilidade prática (ou seja, chance) deliberdade”234, tomada em relação ao âmbito real de cada direito fundamental,é, na minha opinião, pouco diferenciada com respeito à sua escassaconcretude em relação às “experiências anteriores de aplicações dos direitosfundamentais” e das outras “camadas de conceitos sociais e estatais estocadasde forma anterior e colateral”235. É preciso perguntar, de forma mais precisa,se e como a percepção de deveres de proteção decorrentes de direitosfundamentais pode melhorar as chances de igualdade, sem, ao mesmo tempo,fazer decrescer o “capital social” embutido na ordem experimental236, poissomente por meio do exercício da liberdade é que a liberdade pode serpercebida e mantida (ANTOINE, 2003).

e) Sobre a colisão de “deveres de proteção” de direitosfundamentais com pressões de adaptação da sociedade

A atualização dos deveres de proteção estatais pode, francamente, levar aum estímulo para a não adaptação a este padrão ou, formulando em outraspalavras, suprimir incentivos de inovação no sistema tecnológico, quando aproteção de riscos é alargada. No passado, o Estado liberal tentou,constantemente, prevenir o surgimento de formas de vida parasitárias edestrutivas por meio de incentivos tais como a proibição237. Essas distinçõesnão podem mais ser levadas a cabo pelo “Estado ponderador” (LESNER,1997). Ele apenas distingue entre necessitados de ajuda e não necessitados.Ele não dispõe mais de um modelo constitutivo para a descrição de padrõesnegativos da socialização ou, até mesmo, de uma estratégia para a suaopressão. Isso sobrecarrega seu horizonte de decisão e percepção de curtoprazo. Em vez disso, ele faz uso de diversos e seletos grupos de especialistasque cultivam uma crença milagrosa em terapias rapidamente variáveis. Não

existe uma solução simplificada para este problema – nem mesmo dentro domodelo liberal! –, mas a doutrina majoritária se nega a ver o problema e quersuperá-lo com as ponderações situativas de caso a caso.

Outro ponto de vista, que coloca a atuação dos direitos de defesa no centroda discussão, reconheceria uma posição legítima para os deveres de proteçãodos direitos fundamentais, precisamente onde se encontram os novos limitesda auto-organização e auto-observação de cada sistema social. O campo dasnovas tecnologias complexas, por exemplo, que se baseia em um tipo deconhecimento que se distanciou do conhecimento geral acessível àexperiência, coloca, nesse sentido, limites à capacidade de autocorreçãoespontânea de decisões erradas. Isso justifica, especialmente, a criação dedeveres procedimentais e deveres de prestar informações que, por sua vez,devem ser simultaneamente ancorados na atuação da auto-organização dosistema técnico. Outros deveres sociais de proteção também são concebíveis,porém, isso depende, sempre, da consideração dos efeitos a longo prazo dadistribuição de direitos e de suas limitações. Por outro lado, as “funções decolocar à disposição” (Bereitstellungsfunktionen)238 do direito estatal ficamfrequentemente subordinadas; não se pode deduzir delas qualquer pretensãoespecial de conformação diante da “constituição intrínseca”(Eigenverfassung) apoiada pelos direitos fundamentais de cada âmbito socialfuncional.

A necessidade de mudança da ordem jurídica não se deixa medir ex ante,em muitos casos. Em particular, a forma moderna da regulação estatalexplicitamente orientada em relação a fins somente pode ser realizada sobcondições de incerteza, cujos efeitos sobre as redes de relações sociais auto-organizadas entre atores privados frequentemente impede a possibilidade deuma observação situativa desestruturada e necessita, assim, de regras demonitoramento e de avaliação de resultados mais específicas, de estímulo degeração e de mantimento de conhecimento novo, de extensão deresponsabilidade etc. Porém, não se trata aqui, de forma alguma, de umprocesso de ponderação entre interesses direitos fundamentais quedisponham, em princípio, de mesma hierarquia! Também não se trata, aqui –a não ser somente em casos extremos e raros –, do “melhor argumento”239;em vez disso, trata-se muito mais da preservação e da utilização da base deconhecimento prático e da “ordem de ação” que garante essas condições(HAYEK). Trata-se da proteção de expectativas dos possuidores de direitosde decisão privada (por exemplo, direitos de propriedade), cujo exercício

permite amarrar a incerteza e superar a complexidade por meio daflexibilização e da capacidade de autorrenovação das redes de relaçõessociais. Do ponto de vista institucional, o juiz atua adequadamente maiscomo um “terceiro”, especialmente como um “tradutor” entre convençõessociais e direito estatal (CASS, 2001)240.

A teoria do discurso241, muito difundida na teoria do direito, não é nadamais nada menos que ideologia, uma vez que ela postula um tipo específicoconhecimento especializado, situado além da “sociedade de direito privado”,numa sociedade civil fixada no Estado, como forma suprema daracionalidade contra o conhecimento privado disperso gerado pela sociedade.Para uma dogmática orientada pela observação da autotransformação dasociedade de direito privado, todo texto (jurídico) deve ser compreendidocomo “inserido numa rede de pré-requisitos anteriores e exteriores ao textoque, ao menos no texto propriamente dito, não são mais tão claros”(GANDER, 2002, p. 22). Uma teoria liberal do direito não pode aceitar umaforma privilegiada de conhecimento, especialmente aquela razão dosespecialistas do discurso que é abstraída da prática da sociedade. Aqui épreferível referir-se a conceito de razão “transversal”, tal como formulou W.Welsch (WELSCH, 1995). Para esse autor, o “campo da racionalidade comoum todo é constituído de entrelaçamentos que podem, pois, ser tornadoscomo pontos de referência para intervenções da razão” (WELSCH, 1995, p.450). Partindo dessa base, pode-se conceber uma dogmática jurídica reflexivaque se assenta sob o enlace de convenções geradas na auto-organizaçãosocial, reservas de conhecimento, assim como da prática jurídicainstitucionalizada.

2.“Margens de apreciação”: do Estado ou da sociedade?

Segundo a concepção aqui defendida, os “interesses comunitários”, ou bensjurídicos fundamentais concorrentes, somente ganham validade quandoinseridos no modelo que é gerado e mantido pela ordem jurídica experimentale pela base de conhecimento produzida de forma descentralizada e ligada àsredes sociais. Eles têm, primariamente, um caráter derivado: a proteção dos“interesses comunitários” não ocorre sem levar em conta as coerçõesdefinidas pela “sociedade de direito privado”.

Isso significa, acima de tudo, que uma “margem de apreciação” do Estado(especialmente do legislador) na conformação de direitos fundamentais,especialmente na propriedade, somente pode ser reconhecida em um restrito

espectro de casos limítrofes242. O Estado é, antes de mais nada, obrigado aobservar as possibilidades e pressões para o estabelecimento de conexões(Anchlusszwänge und -möglichkeiten) postas pela ordem de propriedadeanterior. Isto é justificado especialmente no argumento de que acomplexidade da “ordem de ação” – e das reservas de conhecimento eâmbitos de opções que dela decorrem – somente são acessíveis ao Estado deforma muito limitada. Acima de tudo, elas não podem ser adquiridascientificamente de forma confiável por “especialistas”. Numa ordem liberal,sob condições de incerteza, a “margem de apreciação”243 deve serprimariamente situada na sociedade e nos titulares de direitos fundamentais.Isso não exclui um experimentalismo por parte do Estado, mas este deveexercer tal experimentalismo, de antemão, a partir de uma perspectivaheterárquica, ou seja, em cooperação com titulares de direitos privados. Esseé um complemento necessário à hipótese de que, em uma sociedade liberal, ainteligência das redes de ação auto-organizada e das experiências nelasacumuladas devem ter uma precedência sobre os objetivos postos pelo Estadodo “controle social”.

Isso também é, simultaneamente, um pressuposto para uma ordemdistributiva de direitos fundamentais dentro da qual a ordem coletiva égerada, primeiramente, de baixo por meio da utilização individual deconhecimento difuso em uma ordem experimental. O conhecimento socialentendido como bem coletivo também se liga a isso. O processo jurisdicionalde experimentação e busca – que convive com outros processos deexperimentação e busca não jurisdicionais –244 está, também,necessariamente inscrito na ordem jurídica. A necessidade de mudança dodireito sob a égide de pressões exercidas por “processos de diferenciação ecomplexificação”245 sobre ele não pode ser levada a cabo totalmente apenaspela política jurídica. A inadmissibilidade da “variação constante do direito”– que procede por meio das etapas de tentativa e erro pela interpretação – nãopode ser deduzida a partir da distinção interna do direito entre aplicação deregras e mudança explícita do direito. A linguagem das normas se refere a umestoque de regras práticas e convenções; entendidas como sua“infraestrutura”; e, com isso, são criadas, simultaneamente, uma texturaaberta e uma “porosidade” das normas para uma mudança direta ou indireta(HAMPSHIRE, 1983, p. 217)246. Essa é uma forma da evolução do direitopara além do “grande projeto”, pois a variação de caso a caso que entre emconsonância com as possibilidades e pressões para o estabelecimento de

conexões (Anschlusszwänge und -möglichkeiten) da ordem jurídica presente écompatível com a ordem experimental de uma sociedade que se auto-organiza.

3. O posicionamento dos “direitos de defesa” numa teoria liberal dosdireitos fundamentais

a) O efeito coletivo dos direitos subjetivos

Partindo desse pano de fundo fica claro por que a concepção de “direitos dedefesa” (“Abwehrrecht”) requer muito mais pressupostos do que a sua meraredução à defesa contra intervenções do Estado (Eingriffsabwehr gegen denStaat)247. Aqui, trata-se apenas de forma secundária de âmbitos de açãoindividualmente atribuídos (“âmbitos da vida dominados”)248. Em vez disso,é a garantia paradoxal de uma ordem coletiva não estatal que se situa emprimeiro plano, ordem esta que é construída por meio da auto-organizaçãoentre indivíduos e organizações, e cuja “racionalidade relacional” – entendidacomo infraestrutura – precede ao direito posto pelo Estado; ainda que estedireito supostamente seja capaz de se apoiar nos “melhores argumentos”. Pordetrás da pretensão de se obter novos “deveres de proteção” a partir dosdireitos fundamentais – por detrás dessa indiferenciação conceitual pela qualessa demanda é apresentada – esconde-se nada mais nada menos que apresunção usurpadora por parte do Estado de que ele poderia fazer valer o“projeto” de bem comum que é predominante na auto-organização privada(JASAY, 2002, p. 29).

Quando é exigido “do indivíduo” que também interesses alheios protegidospor direitos fundamentais sejam incluídos em sua própria decisão para queele faça concessões em detrimento da persecução de seus próprios objetivos,levando em consideração o interesse de outrem249, ignora-se o momentonecessário da “destruição criativa” (SCHUMPETER) – momento este quesomente pode ser vinculado a uma ordem liberal dos direitos fundamentais,quando o ator individual for amplamente descarregado da responsabilidadede efeitos colaterais (excluídas, logicamente, lesões jurídicas em sentidoestrito).

b) A “constitucionalização da ordem jurídica” e a abolição da

desigualdade de chances

A “constitucionalização da ordem jurídica infraconstitucional” é oparadigma250 com o qual o desiderato da “concordância prática”, daponderação direta de interesses colidentes em cada caso concreto, é posto emvigor – sem que haja um critério de referência para tanto (LERCHE,1999)251: a partir do momento em que se trata de uma “estrutura de casotipificável”252, na qual seja possível reconhecer uma “inferioridadeestrutural”, a “ordem civil constitucionalizada deve reagir e possibilitarcorreções”. A estilização dos direitos fundamentais como princípioscarecedores de compensação coloca as diferenças entre cada direitofundamental – assim como suas respectivas dimensões (direitos de defesa,direitos de proteção, direitos procedimentais etc., inclusive quando os encaracomo valores constitucionais objetivos)253 – em um mesmo plano. Talestilização dos direitos fundamentais parece permitir a “ponderação caso acaso” de cada direito fundamental contra direitos fundamentais de outrosdentro do modelo da “constitucionalização”254. No fim das contas, a“possibilidade de controle e direcionamento”255 por parte do direito estataldeveria ser estendida. Nesse sentido, não sobra muito da racionalidadeintrínseca dos direitos fundamentais. Deve-se lembrar que a propriedade é,apesar de tudo, a princípio, um direito de liberdade256.

A relação entre legislador e juiz é posta de ponta-cabeça por esta leitura dosdeveres de proteção. Segundo Pieroth/Schlink257, seria permitido aolegislador valorar interesses distintos, enquanto caberia ao juiz garantir a“igualdade de chances”. A nova dogmática dos deveres de proteção inverteu,sem maiores elucidações, a antiga dogmática do imperativo do Estado social.Enquanto, antes, as margens de disposição (Dispositionsspielräume) emrelação a direitos fundamentais econômicos eram sempre derivadas doimperativo do Estado social apenas tendo em vista o legislador, hoje, poroutro lado, uma liberdade de disposição consideravelmente maior por partedo juiz – e uma vinculação muito restrita ao legislador – passa a ser derivadados deveres fundamentais de proteção constitucionais258. Nesse sentido, éacertada a objeção de Ender de que a dogmática dos deveres de proteçãoacabaria em uma privatização dos interesses públicos agregados noparlamento259.

c) Quão hierárquica é a “ordem de valores” da doutrinamajoritária?

Dentro do modelo da ponderação, a compensação ou o equilíbrio deinteresses conflitantes são levados a cabo diretamente por parâmetrossituacionais260. Gradações jurídicas estáveis e categorizações entre valoresconstitucionais não são quase nunca postas em prática, a não ser empouquíssimos casos limítrofes pela doutrina majoritária261 (ela desconhece acrítica de Habermas à “jurisdição de valores” do Tribunal ConstitucionalAlemão262). Também não é tematizado se o conhecimento necessário para aavaliação das consequências de novas formas organizacionais está disponível.Especialmente, por exemplo, para a avaliação de consequências daparticipação de trabalhadores na direção da empresa263. O Estado Social,apoiado em grupos “representativos”, sempre deu um certo contorno àconcepção de uma disposição (exercida coletivamente) sobre os “rendimentossociais” da propriedade. Eles podem ter tido certa plausibilidade dentro deuma concepção pluralista do direito que festejava o Estado de grupos(Grupenstaat) como paradigma de formação de ordem264, mesmo que essaconcepção fosse mais exigente em pressupostos do que expressado em suacomparação simplificada de “domínios da vida” individuais e sociais(FORSTHOFF, 1971, 75).

Na passagem para uma nova “sociedade de redes”, a erosão do EstadoSocial mina a capacidade fundacional das grandes organizaçõesrepresentativas – internamente fundadas no equilíbrio – e liberta, comoproduto de sua queda, um “hiperpluralismo”265 baseado na afirmação a curtoprazo de interesses de pequenos grupos bem organizados. Essa fragmentaçãode interesses, por sua vez, impede a formação de critérios confiáveis parauma ponderação de princípios colidentes entre si. Nesse cenário, os “direitosde proteção” seriam facilmente contrapostos à irritação da sociedade criadapela geração do novo para a negação de adaptação. Decorrente dafragmentação do conhecimento propriamente dito, essa contraposiçãoocorreria sem uma pré-estruturação desses direitos por meio de convençõessociais baseadas em grupos (como no Estado social).

4. O declínio da teoria liberal dos direitos fundamentais – a “defesa contraa intervenção” (Eingriffsabwehr) na nova dogmática

a) A falta de delineamento da defesa contra a intervenção(Eingriffsabwehr)

A ascensão do modelo da ponderação corresponde ao declínio daconcepção liberal de direitos fundamentais, construída tendo por base osdireitos de liberdade negativos. Direitos negativos de liberdade, estes, queforam encurtados em sua dimensão política na nova literatura e entãoreduzidos à simplória forma abstrata da defesa contra aintervenção(Eingriffsabwehr) (LÜBBE-WOLFF, 1988). Segundo a visão decertos autores, praticamente qualquer interesse constitucional protegido pordireitos fundamentais pode ser efetivado na forma do direito à defesa contra aintervenção (Eingriffsabwehr). Também a rejeição de uma pretensão deefetivação de um dever de proteção fundamental é transformada emintervenção (Eingriff). A nova teoria dos direitos fundamentais perde de vistaqualquer compreensão sobre o desenvolvimento e as condições defuncionamento de sociedade liberal. Ela se encontra em uma relação decorrespondência com a cega expansão da atividade estatal – que carece dequalquer medida para determinar os limites de sua capacidade. O modelo daponderação reflete essa falta de capacidade de reflexão do Estado ao nivelartodas as distinções que a concepção liberal criou na relação entre Estado esociedade.

O redesenho dos direitos de liberdade liberais como valores constitucionaiscom ação extensiva gera, simultaneamente, efeitos colaterais danosos, nosentido de que a responsabilização para o fracasso habitual das diferentesoperações de proteção, compensação e ponderação de direitos fundamentaispode ser imputada não ao Estado, mas aos titulares de “posições de defesaconstitucionais” (Träger grundrechtlicher Abwehrpositionen). Quando aproteção de “desfavorecidos” por meio de novos direitos (sociais) acabaacarretando que estes, por exemplo, não encontrem mais emprego seguro nasempresas, então o responsável é sempre o exercício egoístico, ou seja, oexercício desproporcional da dimensão dos direitos de defesa. Entretanto, nãose coloca ao Estado propriamente dito a questão de saber se a expansão de“direitos” (sistematicamente ancorados na criação de novas dependências pormeio de novas capacidades de proteção) talvez não perca o foco, uma vez quetal abordagem seja, possivelmente, incompatível com as regras basilares daauto-organização da sociedade e acabe por degradar os pilares de sustentaçãodas novas “dimensões dos direitos fundamentais”. A realização dos “deveres

de proteção”266 (que seguem pressupostos e hipóteses não certificados e nãocontrolados e que são imunizados contra a crítica por margens de avaliação) éprimordialmente dependente de um ciclo vicioso de criação incessante denovas regulações. Falta ao modelo da ponderação – ao contrário daquilo queele mesmo considera – precisamente uma concepção da dimensão coletivados direitos liberais, especificamente uma concepção que transcenda o casoconcreto e contribua para a formação da ordem social.

b) Liberdade fundamental e seus limites no modelo de direitoliberal – limites de dano (Schadensgrenze)

Com efeito, é correto que não se pode conceber um direito de propriedadeilimitado267. Entretanto, enxerga-se, aqui, um conflito aparente que se baseianuma hipótese errônea, especialmente na crítica da intervenção do TribunalConstitucional Alemão no direito privado, de que se haveria “liberdade semlimites”268. Esses direitos de liberdade são, de fato, direitos individuais, maseles ganham sua substância a partir das possibilidades e do estoque deconhecimento criados no passado e no presente e que são distribuídos pelasociedade. Por isso, os limites legais não são, a princípio, algo externo aosdireitos de liberdade e, consequentemente, diminuições de possibilidades deação destes269. A capacidade de proteção da liberdade dos limites legaissobre a ação individual pertence ao núcleo constitutivo de toda e qualquerteoria liberal dos direitos fundamentais. O conceito liberal de limite eraligado fortemente à concepção de limite do dano da ação individual(URBINATI, 2002)270. No conceito de dano (como divergência de umestágio normal), a auto-organização social era simultaneamente pressuposta.Esse modelo de limite era um pressuposto implícito do pensamento formal dopositivismo que, de maneira alguma, era juridicamente cego. Essa açãovinculante era – mesmo quando não apoiada constitucionalmente –faticamente mais intensiva do que a atual capacidade da reserva legal, pois alegislação permanece sem contornos concretos e se tornou politicamentearbitrária (REINHARD, 2002). O ímpeto iluminista dos limites de dano paraleis estatais de limitação ganha expressão no Art. 5 L.1 da Declaração dosDireitos do Homem e do Cidadão de 26-8-1789. Segundo essa concepção, alei somente deve proibir aquelas ações que “são danosas à sociedade”. Emprimeira linha, esclarecimento é autoesclarecimento da experiência, não do

conhecimento científico (ANTOINE, 2003, p. 96)271. E nem todo e qualquerefeito limitador que é exercido sobre o outro deve, portanto, ser entendidocomo “limite” em sentido legal (FEINBERG, 1984)272.

O paradigma para a ligação tradicional do conhecimento privado e públicoé o conceito de perigo do direito de polícia clássico no âmbito do direitoadministrativo (klassisches Polizeirecht), cuja amplitude é aceitávelprecisamente porque se refere à experiência gerada de forma espontânea nasociedade e poderia se referir ao conhecimento prático da rede de relaçõespráticas da economia e da técnica273. Em contraste, a legislação atual traz,frequentemente, um conhecimento especializado particular contra o padrãode ordem e as pressões de conexão (Anschlusszwänge) de uma sociedadeliberal. Ela toma para si a liberdade de experimentar (“reforma”) contra opotencial de auto-organização da sociedade, sem aceitar, entretanto, aspressões de auto-observação e de autovaloração na realização dessaspropostas. Demarcações produtivas e coordenação de direitos sãoprecondições irrefutáveis da liberdade. Uma concepção liberal de limitaçãoda liberdade, por sua vez, liga-se à auto-organização da sociedade e a suaracionalidade intrínseca. Todavia, ela não confia ao Estado um acesso a umconhecimento superior que lhe permitiria desenvolver uma definiçãoautônoma dos limites da liberdade. Também seguindo essa concepção liberalde direitos fundamentais, U. Di Fabio afirma, de forma acertada, que aliberdade é, acima de tudo, “liberdade para formar vinculações” (Freiheit zurBindung)274. Um modelo liberal bem compreendido afirma, pois, que osindivíduos propriamente ditos é que determinam a forma dessa vinculação.Na leitura aqui criticada é o Estado quem, cada vez mais, as determina.Inversamente, a autovinculação contratual dos indivíduos é precisamente aexpressão de liberdade e não a sua limitação (JASAY, 2002). (Na perspectivaaqui defendida, a vinculação de indivíduos entre si também deve ocorrer pelaconexão com reserva de conhecimentos sociais (über den Anchluss an diegesellschaftlichen Wissensbestände), e não com a mediação estatal de“qualificações”275.

c) Direitos de defesa na dogmática do século XIX

Os pais da concepção liberal do direito liberal nunca não teriam desejadoalgo como uma liberdade ilimitada em princípio276! Tal ideia de liberdade

ilimitada em princípio é, por si só, a consequência da centralização no Estadopor parte da ciência jurídica do século XIX, especialmente do positivismojurídico-estatal. Positivismo este que reduziu o direito, tanto o direito civilquanto o direito público, a um “sistema de possibilidades de vontade”277cujos atores são constituídos como pessoas jurídicas primeiramente peloEstado e por seu direito278. O “princípio de direito privado propriamentedito” é o “reconhecimento jurídico das livres possibilidades de determinaçãoda vontade individual em relação ao domínio das coisas” (VON GERBER,1958, p. 4; OERTZEN, p. 222). A crítica à suposta “cegueira” jurídica dopositivismo jurídico-estatal pertence ao cerne do pressuposto argumentativodas novas doutrinas dos direitos fundamentais. Não é possível, contudo, falardessa tal cegueira social e política como um fato. O positivismo – assimcomo Kant279 – aceitou certas pré-decisões materiais – que eram elementoconstitutivo das formas de vida liberal – e as tomou como pressupostos280.Tais pré-decisões são objeto de uma reflexão clara somente em uma pequenaextensão (HEIDBRINK, 2003). Atualmente, essa relação não é perceptível,pois não há mais essa correspondência prática. A superestimação daspossibilidades da razão discursiva281 e da procura por uma âncora racionalno conhecimento científico (para além das regras de experiências práticas eimplícitas – que não são mais vistas como suficientes) não é, por si só, asolução do problema, mas, sim, seu elemento integrante, nomeadamente umaconsequência da subvaloração de formas práticas de superação de conflitos(HEIDBRINK, 2003) para as quais o “juízo prático” (praktische Urteilskraft)seria mais importante do que um programa de fundamentação de normasbaseado em conhecimento especializado (ANTOINE, 2006, p. 96). Carece-sede instituições práticas eficientes para uma ordem transubjetiva coletiva; esseé o pressuposto da superestimação das capacidades de justificação da razãoargumentativa (STOLL, 1995). Uma sociedade pluralista tem que podersupor um estoque de convenções e regras capazes de estabilização para queuma cooperação contínua reste assegurada e mantida. A concretização daordem jurídica (dos direitos fundamentais) deve sempre se ligar a um sistemade regras, standards, convenções e expectativas282 que já são submetidos àprova prática (HAYEK, 2003); pela ponderação não se pode facilmente, defora, prefixar standards de correção jurídica para as condições dedesenvolvimento de cada rede de relacionamento particular, sem que serecrutem e compatibilizem seus próprios standards. Aqui também é válida atese: a margem de apreciação, com referência às incertezas, localiza-se na

sociedade e em seus subsistemas, isto é, na “epistemologia social”, que estáinscrita nos direitos fundamentais e na qual o Estado deve se conectar(JASAY, 2002). Direito e jurisprudência não podem definir a justiça, massomente operar dentro dos âmbitos de possibilidade auto-organizacionaisabertos pelos direitos fundamentais. A eles correspondem as expectativasorientadas à identidade dos sujeitos que não se pode orientar por desejospuramente individuais283.

A atual “redescoberta” da liberdade pensada como “limitada a priori” (jáconhecida dentro da dogmática do direito privado do século XIX como tal edo reconhecimento do “interesse comunitário” como um “princípio em pé deigualdade coma autonomia privada”284 – ou, como Jhering formulou – “alimitação da autonomia privada segundo o interesse do Estado ou dodireito”(!))285 é, por conseguinte, consequente e termina na consideração deque a “função modelo de um direito privado autônomo” não é mais aceita. Astentativas de tentar tirar proveito de um postulado de igualdade de valor deinteresses comunitários e autonomia privada286 – empenhadasreiteradamente nos últimos anos, mas já levadas a cabo pela literatura dodireito privado do século XIX sob o postulado de uma hierarquia igualitáriaentre interesses comunitários e autonomia privada –, perdem de vista que odireito privado do século XIX podia, em grande medida, supor, de formaprática, a compatibilidade entre as regras de persecução de interessesprivados e de segurança de interesse público, ou seja, entre racionalidadepública e privada. Por esse fato, a ligação é tudo, menos surpreendente.Somente quando tudo isso é ignorado é que a referência à “ligaçãocomunitária” da autonomia privada no século XIX (HOFER, 2001) precisaganhar uma conotação totalmente distinta. O modelo liberal de direito contasistematicamente com os limites do conhecimento humano287, uma vez queele se coloca, preferivelmente, ao lado de uma razão distributiva dosindivíduos, e não ao lado do “conhecimento especializado” do Estado.

VI. A RECONSTRUÇÃO DE PROBLEMASEXEMPLARES DA DOGMÁTICA DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS SOB UMA PERSPECTIVALIBERAL – O EXEMPLO DA CONFORMAÇÃO DO

DIREITO DE PROPRIEDADE EM RELAÇÃO AOMODELO BURGUÊS DE PROPRIEDADE

Com efeito, o direito do legislador de “conformação” da propriedade, Art.14 Abs. 1 § 2º da Constituição Alemã, especialmente ele, não pode ser malcompreendido como se a propriedade, como um direito “mais conformadolegalmente”288, estivesse sujeita a intervenções extensas e específicas dolegislador289. O legislador não pode viabilizar todos os possíveis “interesses”de terceiros, especialmente os de não proprietários, em face da propriedade –interesses, esses, que são dificilmente compatíveis com o funcionamento deuma ordem de propriedade. O legislador deve, primeiramente, se orientarpela propriedade civil, porque a Lei Fundamental Alemã parte dessemodelo290. Isso remete à concepção de que também a “conformação” de umaordem jurídica, antes de mais nada, pressupõe a compreensão e oreconhecimento de instituições e práticas sociais institucionalizadas291. Todacriação de normas estatais assume que “os indivíduos já seguemdeterminadas regras comuns”292. Isso vale especialmente para o regramentoda propriedade, porque a propriedade é, de forma prospectiva, a liberdade deação e, retrospectivamente, a consequência do exercício da liberdade de ação(JASAY, 2002). Também no exemplo da propriedade demonstra-senovamente seu efeito coletivo: O valor de cada propriedade específica édependente da totalidade das opções disponíveis em uma sociedade; issodemonstra porque é errônea uma concepção da propriedade como um âmbitode ação “cercado”293 (por detrás da qual – segundo uma visão liberal –“entrincheiram-se” os proprietários). Os efeitos coletivos de auto-organizaçãopossibilitados pela propriedade como também por outros direitosfundamentais e as estabilizações jurídicas ligadas a eles referem-se, por suavez, ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Essa capacidadecoletiva que os direitos fundamentais têm de criar ordenações deve serreconhecida pelo Estado e, consequentemente, não dá ao Estado o poder de,partindo de seus próprios objetivos, sopesar as posições concorrentes “emsuas situações concretas”294 e a “ponderar o princípio da propriedade” contratodos os possíveis interesses concorrentes e “valores”295. Pelo contrário, aconformação da ordem da propriedade requer um desenvolvimento deinstituições296 sustentadoras da propriedade, que atuam em uma margem deapreciação deixada pelo legislador. Isso inclui também a garantia deestabilidade da formação de expectativas por meio, por exemplo, de um

direito tributário geral, de um direito compatível com a propriedade, deformas jurídicas mais complexas de direito empresarial e contratual quegarantam a ordem experimental da economia de mercado para o mercado decapitais297. Essa função da ordem jurídica não torna os direitos subjetivosum produto do Estado.

A proteção de não proprietários é abarcada nesse modelo, mas ela própriadeve se submeter aos princípios estruturais da ordem de propriedade namedida em que, por exemplo, possam ser encontradas novas instituições paraa salvaguarda social de riscos difíceis de serem sobrestados – instituiçõesestas que, na forma de uma “modelação secundária”, são compatíveis com aordem de propriedade liberal e a ordem jurídica liberal – isso vale, em certamedida, para a seguridade pública, desde que ela não se torne cada vez maisum instrumento da redistribuição (HASE, 2000). Para tanto, necessita-se deum tipo de “regras de colisão” que se coloquem posicionadas para aobservação do modo de funcionamento de novas instituições e quepossibilite, com isso, uma ordem experimental298 baseada em novos tipos deconhecimento para além da prática da experiência dispersa pela sociedade.Para isso, a ordem jurídica liberal deve ser aberta, como se pode reconhecertambém no exemplo da possibilitação e amarra de riscos (Bindung vonRisiken) por meio de novas instituições do mercado financeiro. Deve-seobservar, entretanto, se tais novas instituições podem levar a umaimprodutiva exoneração em relação às pressões de adaptação às regras epadrões que são gerados dentro da sociedade. Elas devem ser adaptadas auma ordem de propriedade de tal modo que elas possibilitem o aumento dacapacidade de processamento de incertezas. Para tanto, dentre outros fatores,atuaram pressupostos econômicos e políticos, mas também a orientação dasleis estabelecedoras de limites (Schrankengesetzte)299, como limitesmáximos de dano (Schadengrenze). Certamente, pode-se exigir que o Estadose torne um “Estado provedor” (Vorsorgestaat) (SCHUPPERT, 2000, p.10)300, entretanto, fica em aberto a questão de como o Estado poderia gerar oconhecimento necessário301 para isso e como a cooperação com os entesprivados seria delineada. A fórmula do “Estado garantista”(“Gewährleistungsstaat”) ou do “coletor de responsabilidades”(SCHUPPERT, 2000, p. 404)302 ainda não dá essa resposta. Ela contém umapromessa que somente foi cumprida em fragmentos. H.H. Trute indicou, comrazão, que a concepção de provimento (Vorsorge) está sujeita a “deveresconceituais”303 que possibilitam uma estrutura para a auto-observação do

direito.

VII. EFEITO HORIZONTAL (DRITTWIRKUNG) DOSDIREITOS FUNDAMENTAIS E DOGMÁTICA

1. A fixação no Estado na construção da “horizontalização dos efeitos”dos direitos fundamentais

O problema da discussão em torno dos efeitos horizontais dos direitosfundamentais304 encontra-se ancorado na fixação da Teoria da Constituiçãono Estado, como de costume. Com isso, a discussão se reduz à questão de seo Estado deve ou não intervir no direito privado, por meio dos “efeitoshorizontais” ou dos “deveres de proteção”. A racionalidade da antiga fórmulados efeitos dos direitos fundamentais sobre as cláusulas gerais de direitocivil305 foi, por sua vez, bloqueada por essa fixação. Em essência, comosempre, no direito civil, trata-se da proteção institucional; do vínculo daautonomia privada à sua própria racionalidade – racionalidade esta baseadana possibilidade de criação de expectativas estáveis na autocoordenação dosatores e nas convenções, nos padrões de ação e nas experiências que sãobaseadas nessas expectativas. Aqui não se trata de um “direito natural”306,anterior ao estatal, mas da orientação pela própria racionalidade do direitoconstituída por meio de sua evolução na sociedade. Por isso, o direito estatalse refere, de forma necessária, à “pré-compreensão” social dos sujeitos dedireito e de sua auto-organização transubjetiva.

A suposição de que os direitos fundamentais exigem “conceitos em branco”para preservar “a igualdade de chances através do estabelecimento desimetrias fáticas”307 é completamente incompatível com uma concepção dedireito liberal308. Tal suposição mina também a cooperaçãoinstitucionalmente controlada do direito constitucional e com o direitoprivado – tal como iniciado pela decisão Lüth. Isso significa que o titularindividual do direito fundamental torna-se obrigado perante o outro de umaforma completamente aberta e contínua. O que antes havia sido descartado –acertadamente – sob a insígnia dos “efeitos imediatos (diretos) horizontaisdos direitos fundamentais” – a vinculação recíproca de privados baseada emdireitos fundamentais309 – é derivado agora – sob outro nome, entretanto

com o mesmo efeito – do efeito indireto (mediato) dos direitos fundamentais!A orientação da jurisprudência em uma “circunstância (!) de simetria fática”não sufoca apenas a dinâmica da competição310, mas também transforma osignificado dos direitos de liberdade liberais em seu oposto311: o direito nãopode garantir “circunstâncias (Zustände) justas”. Ele deve se orientar,necessariamente, por instituições. Caso contrário, ele tende a minar suaspróprias prestações ordenativas312.

2. Liberdade de disposição do Estado sobre relações jurídicas de direitoprivado “conformadas em legislação”? O que significa “efeito mediato(indireto) dos direitos fundamentais”?

Seria uma má compreensão positivista superestimar o significado da“implementação” do direito pelo Estado. Mesmo que a autonomia privadaseja juridicamente “estabelecida” pelo Estado, não resulta daí uma grandeliberdade de conformação assim como presente na implementação de limitespara um exercício de liberdades menos “juridicizado”313. Essasconsiderações relacionam-se ao modelo tradicional de efeitos mediatos(indiretos) dos direitos fundamentais quando se reconhece que normasprivadas e standards “não são mensuradas pela constituição política, mas porsua constituição intrínseca”314. Isso significa que é necessário questionar se eem que medida a auto-organização privada e a autocoordenação, atuando nomeio da autonomia privada, se colocam mutuamente em perigo e se elasdevem ser limitadas por intervenções judiciais baseadas em direitosfundamentais para, em última análise, romper com autobloqueios e introduzirnovas possibilidades – e não, contudo, para contrapor a ela uma outraracionalidade estatal. Isso inclui uma diferenciação da ação direta (imediata)dos direitos fundamentais no direito privado: em se tratando de comunicaçõespúblicas, as prestações da auto-organização privada devem ser vertidas para aesfera pública política. Aqui se trata da sintonia de diferentes racionalidadessistêmicas na relação entre economia e política. O direito privado clássico éprovavelmente pouco preparado para atuar nesse âmbito. Nesse ponto, osdireitos fundamentais devem ser colocados em cena como “normas decolisão”. E é exatamente para isso que servem as cláusulas gerais do direitoprivado315 que, de qualquer maneira, prestam sua contribuição para a auto-observação e a autolimitação da autonomia privada no sentido da proteçãoinstitucional.

3. O caso especial dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais

econômicos – especialmente do art. 12 da Lei Fundamental Alemã

Díspar é o caso do art. 12 da Lei Fundamental Alemã316: a coordenaçãomútua dos direitos de liberdades econômicas pertence ao âmbito central daracionalidade intrínseca do direito privado; por isso, os efeitos horizontaisdos direitos fundamentais, aqui, devem ser mobilizados contra a autonomiaprivada somente em casos excepcionais; mas também para o controle dacoordenação de relações de responsabilidade civil legal. No tocante ao ajusteda separação e da coordenação de direitos estatutários (por exemplo, dosdireitos de propriedade em colisão na relação de vizinhança, daresponsabilidade pelo produto e dos direitos de adquirentes etc.), os efeitoshorizontais dos direitos fundamentais desempenham um papel importante.Entretanto, a necessidade de formação e estabilização de expectativasrecíprocas entre privados deve ter precedência. A isso se liga a proteçãoinstitucional do § 138 BGB (Código Civil Alemão): os parâmetros reflexivosgerados na sociedade são aqueles que devem limitar a possibilidade devinculação por negócios jurídicos317. O legislador pode também, por meio deproibições, colocar limites (cf. § 134 BGB), mas o Estado, em princípio, nãopode – seja o legislador ou o juiz – alterar as regras de forma externa esituativa pela “ponderação”. Justamente nesse ponto situa-se largamente avinculação dos direitos fundamentais no direito civil, especialmente nodireito contratual. Mais importante ainda é o sentido contrário, ou seja,observar o estreitamento entre efeitos horizontais dos direitos fundamentais ecláusulas gerais do direito privado. A sintonia fina dos direitos privados entresi pode e deve ser levada a cabo pelo juiz civil, devido à observação depadrões de ordens dos atores privados surgidas nas relações de rede. Nessescasos, o juiz deve se perguntar se e em que extensão, devido a novos fatos(por exemplo, devido ao desenvolvimento de novas tecnologias, que podemmudar a distribuição de riscos entre os envolvidos etc.), as relações entre osdireitos também devem ser variadas ou estabilizadas – possivelmente pormeio de intervenções experimentais – de tal modo que sejam possibilitados odesenvolvimento e a preservação de padrões de ordem318 produtivos ebaseados na autoadaptação e autocoordenação dos indivíduos na “sociedadede direito privado” (F. Böhm). Nesse sentido, a recente ênfase damultipolaridade das relações entre direitos fundamentais – sobre a qual muitose fala recentemente – passa despercebida pelos fatos319. Sempre foi um malentendido o fato de que os direitos fundamentais ou as posições jurídicas de

direito privado numa ordem liberal devam ser primariamente atribuídos aâmbitos de ação individual. Numa sociedade industrial ou pós-industrial, aalocação de direitos de decisões individuais deve possibilitar a cooperação,mas o fazer, porém, por formas que se desenvolvam além da tradição e alémdo estabelecimento finalístico estatal (pensa-se, por exemplo, na propriedadeempresarial e em outras formas de propriedade complexas diferentes dapropriedade tradicional: O que seria do direito de autor sem comunicação?).A orientação por direitos fundamentais econômicos oferece muito pouco paraa observação do juiz e para a adaptação das redes de relação de cooperaçãoentre os privados, pois, em uma ordem centrada no Estado, em uma ordemnão coordenada pela lógica da auto-organização social, não se devemquestionar os “deveres de proteção” do Estado320. Isso seria uma visãolimitada que pressuporia, a priori, que a ordem entre os privados é dadaprimariamente de forma exterior e pelo Estado321. Com isso, estaria perdidaa tarefa primordial do direito, a saber, garantir a auto-organização, aautocoordenação e a auto-observação de produtivas redes de relações entreatores privados.

A construção dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais322, cada vezmais assentada na doutrina dos deveres de proteção, recai parcialmente emuma séria proximidade com as concepções pré-liberais da “ciência dapolícia”323 (Policeywissenschaft) que também partiam de uma identidadeholística das forças do Estado e da Sociedade – identidade, esta, que só seriarealizável por meio do Estado324. Também a “polícia”325 (Policey) domomento inicial do Estado de Bem-Estar Social pretendia ser baseada emuma “ciência” que seria supostamente capaz de colocar os recursos sociais egrupos (as “classes” e as “castas”) em uma “relação” entre si326. Aspossibilidades de tal “ciência da polícia” (Policeywissenschaft) foramamplamente colocadas em questão pelo liberalismo. Enquanto tal movimentode questionamento foi levado a cabo pelas mãos de Kant apelando ao direitodo cidadão à sua própria decisão, A. Smith acentuou que faltava para oEstado o conhecimento necessário para possibilitar tal ciência327. O modeloliberal de direito, que une as leituras kantiana e de A. Smith, pensa menos apartir de uma liberdade substancial do indivíduo ou de atribuição de umaesfera de ação, e mais partindo de regras sociais e regularidades que sãogeradas pela autocoordenação dos indivíduos (SMITH, 1776). Liberdade éconstruída segundo causalidades produzidas legalmente, cujos padrões (elimites) existem para ser apropriados pelos indivíduos328.

4. A ordem multipolar do direito civil

A concepção dominante dos direitos fundamentais tende a menosprezar,acima de tudo, a capacidade ordenativa baseada nos direitos fundamentais dodireito civil. O direito civil é a infraestrutura jurídica multipolar que serve dealicerce para o exercício dos direitos fundamentais! A multipolaridade nãodeve ser imposta ao direito civil de fora para dentro. Porém, isso não significaque essa ordem seja sacralizada e que ela não possa ser acessível por irritaçãode outros direitos fundamentais. Especialmente a consideração damultipolaridade dos direitos fundamentais não é um aspecto que deva serabordado de fora para dentro do direito civil. Pelo contrário! O enfoqueexagerado em direitos fundamentais traz à tona algumas facetas que podemser criticadas, como fixação no Estado e a superestimação do potencial decompensação, que estaria à disposição para o Estado. Isso se exprime naubiquidade das ponderações “flutuantes”, além de possibilidades e pressãopor adaptação (Anchlusszwänge) do direito civil. Direitos fundamentaispodem contribuir para a autorreflexão do direito civil, quando eles – como nocaso dos efeitos horizontais dos direitos da liberdade de comunicação(Kommunikationsfreiheitsrechte) – tratam da proteção de interesses e benspúblicos não econômicos. Poder-se-ia ter justificado a decisão do fiador doTribunal Constitucional Alemão329 sob a consideração de uma sobrecargaproblemática da solidariedade familiar, em detrimento dos interesses deseguridade de bancos (TEUBNER, 2000).

5. Para uma especificação necessária dos deveres de proteção dos direitosfundamentais

A introdução da “dimensão de deveres de proteção” no arsenal das funçõesdos direitos fundamentais foi um importante passo. Porém, ela apenas sedesvencilhou de sua base legitimatória social por uma visão ainda fixada noEstado. Sua real justificação encontra-se na mudança das reservas deconhecimento social e na propagação de cadeias e redes de ações complexas,cujos impactos a longo prazo são difíceis de serem antevistos e para o qualtambém o controle jurídico pelos tradicionais “limites do dano” não oferecemais orientação confiável. Aqui, é absolutamente adequado pensar naestruturação jurídica explícita de relações multipolares em vez de pensar nocontorno nítido da delimitação por leis restritivas (Schrankengesetze) (mas oque não muda é que, nesse ponto, também se deve levar em conta o objetivode implementação de incentivos para inovação). Entretanto o Estado não

pode, também aqui, implementar facilmente a possibilidade de geraçãoespontânea de conhecimento de controle por meio da prática social, tal comoé possível na experiência como tipo de conhecimento primário da sociedadeliberal. Por isso, o Estado deve se valer de incentivos para a geração deconhecimento de risco e desenvolver novas formas de auto e hetero-observação em relação a processos de produção intransparentes e configurardecisões de formas procedurais, ou seja, abertas à revisão330.

Não existe, entretanto, razão para a suposição de que o Estado estaria naposição de poder “controlar” – lá do alto de seu observatório do bem comum– decisões sob condições de incerteza e complexidade331. Nesse ponto,somente se podem esperar “irritações” produtivas para os diferentes sistemasfuncionais sociais332. Em outras palavras, a dogmática das dimensões dosdeveres de proteção deve ser baseada em uma visão centrada na sociedade enos novos âmbitos sociais geradores de opções, ou seja, de forma mais clara,nas mudanças das funções estatais decorrentes da autotransformação social.

Diante desse pano de fundo, o paradigma do Estado Cooperativo ouGarantidor ganharia contornos mais claros333. Essa concepção deveria serdeterminada de forma mais precisa e limitada a formas complexas decooperação público-privada que são escolhidas sob circunstâncias deincerteza crescente, não devendo, entretanto, abranger todas as variantespossíveis e convencionais da cooperação ou da “estrutura criadora dodever”334. Isso só pode ocorrer pagando-se o alto preço da desintegração dadogmática. Na literatura especializada observa-se um crescente alargamentodas atividades estatais ligadas ao conceito de Estado prestador335. Nesseponto deve-se, acima de tudo, levar em conta que justamente o Estado liberalera tudo menos “paternalista”. Isso é associado, frequentemente de formasuperficial, com a intervenção por meio do ato administrativo. É possívelimaginar uma concepção do trabalho conjunto de maior alcance do que umaque baseia (quase) todo o conhecimento para decisão (como experiência) do“outro lado” (da sociedade)? O “Estado garantidor” deveria serpreferivelmente conectado a um novo arranjo decisional menos formal que,acima de tudo, objetiva outra espécie de geração de conhecimento em redespúblico-privadas336.

6. Vinculação contratual como renúncia a direitos fundamentais? Decisõesde tribunais civis como intervenções em direitos fundamentais?

Numa perspectiva liberal, seria equivocado interpretar, numa relação de

direito privado, a autovinculação contratual como uma “renúncia a direitosfundamentais”337 que precisaria de controle estatal, ou deduzir dessa“renúncia” uma obrigação geral de “consideração” (Rücksichtnahme)338. Aimposição de obrigações contratuais339 também não é para ser vista comouma “intervenção” em direitos fundamentais. Pelo contrário, nesse ponto, oEstado se liga à “constituição intrínseca” da “sociedade de direitoprivado”340 e oferece apoio por meio de suas instituições jurídicas formais.Por outro lado, a teoria dos direitos fundamentais dominante tende apressupor sua centralização no Estado de forma mais ou menos irrefletida.Consequentemente, ela tem que considerar todos os direitos fundamentaiscomo “postos” pelo Estado e isso leva a uma “reserva de ponderação”341geral que nivela todas as distinções entre diferentes funções dos direitosfundamentais e, no fim das contas, acaba também minando a distinçãoconstitutiva da ordem liberal entre Estado e sociedade. É simplesmente a-histórico reduzir todo dever e poder do direito privado ao direito estatal342.Nesse sentido, o indivíduo se tornaria, com seus direitos, cada vez maisobjeto de disposições estatais.

A fixação ao Estado da doutrina majoritária torna-se clara também naconhecida construção dogmática da sentença civil, por exemplo, da omissãode convocação para um boicote como “violação” em um direitofundamental343. Nesse caso, trata-se, sempre, de uma pretensão material deum credor privado contra um devedor privado344. A vinculação indireta adireitos fundamentais também leva a uma vinculação dos indivíduos àconstituição! Diante disso, quando a delimitação dos direitos afetados não élevada a cabo de forma adequada, a questão da criação de normas jurídicasimperativas é, certamente, um problema da vinculação constitucional dolegislador (FRIEDMAN, 2000; PIEROTH; SCHLINK, 2010). Segundo umaconcepção liberal de direitos fundamentais, trata-se, sempre, de umapreservação dos direitos fundamentais como compossible rights (STEINER,1994). Naturalmente, a liberdade é dependente das condições deenquadramento do direito (ISENSEE, 1980). Apenas não se pode serdeduzido daí que o Estado possa delinear o âmbito da liberdade garantida pormeio do direito de forma relativamente livre345.

A procura por uma classificação dogmática adequada para o problema nãodeve ser confundida com a questão sobre se existe ou não uma pretensãoformal de garantia do poder judicial346 contra o Estado na forma dosrespectivos tribunais. Isso significaria somente uma pretensão formal de

realização de um procedimento decisório do Estado de Direito. Devido a estefato, não se pode extrair, como consequência, a conexão a direitosfundamentais da instância civil da decisão – citada, por exemplo, por Pierothe Schlink (PIEROTH e SCHLINK, 2010) – do Tribunal ConstitucionalAlemão, com referência à vinculação a direitos fundamentais por meio dedireitos de procedimento347. O objeto da famosa decisão Lüth348 foi nadamais nada menos do que uma pretensão civil da empresa de produção defilmes contra Erich Lüth – que proclamou o boicote – cujo caráter não émudado pelo simples fato de que tenham sido levados em consideração osaspectos constitucionais dentro da base de pretensão civil349. Na questão davinculação de privados aos direitos fundamentais, trata-se sempre davinculação dos privados aos direitos fundamentais propriamente ditos. Avinculação a direitos fundamentais do juízo civil é deduzida disso. Doposicionamento institucional-estatal do tribunal não resulta um argumentoadicional para a vinculação a direitos fundamentais do tribunal. Casocontrário, seria transformada a sentença de um processo de conhecimento(Erkenntnisverfahren) em um instrumento de conformação legal. Adogmática aberta da ponderação vê o direito primordialmente a partir daperspectiva do juiz como conformador legal, e não dos privados, cujasexpectativas podem e devem ser estabilizadas pelo direito, para que a amarrade incerteza em uma sociedade pós-tradicional possa ter êxito.

No caso da concretização dos efeitos horizontais dos direitos fundamentaisdeve ser mais ainda mais diferenciado, partindo dos diversos campos deconflito – o fato de isso não ocorrer é consequência da doutrina daponderação que revoga quaisquer distinções nas nivelações generalizadas de“princípios”.

A máxima do princípio da autonomia privada vale especialmente do direitocontratual; “desigualdade social” deve ser – devido às difíceis e incalculáveisconsequências para a auto-organização da sociedade de direito privado –primariamente compensada pelo legislador, se este for de todo legítimo paratanto350. O juiz não pode tornar-se um funcionário estatal superiorcompetente para a conformação contratual; este, no entanto, é o nossoespírito de época, que também é seguido pelo legislador: E. Pickert351demonstrou há pouco tempo, que e como, por exemplo, cada novo direito deresponsabilidade pelo impossível e pela impossibilidade exige do juiz queele, cada vez mais, se coloque no papel de um funcionário estatal superiorcompetente para a conformação contratual. Outro exemplo legislativo poderia

ser a “lei antidiscriminação” que, até mesmo, possibilitaria uma obrigação decontratar, por força de sentença judicial, quando o proprietário não consegueafastar a suspeita de que a não concretização contratual como pertencente auma minoria vista como necessitada de proteção, seria de se recorrer àdiscriminação352. Ademais, ao juiz não é permitido, de forma autônoma,ativar “deveres de proteção” para intervir na autonomia privada. Isso nãoexclui a possibilidade de se mobilizar – mediada pelas cláusulas gerais dedireito civil – os direitos fundamentais para a proteção institucional.

No caso do fiador isso seria discutível sob o aspecto da proteção da famíliadiante de um agravante desproporcional por interesses de segurança de umassociado (e de sua exploração pelo banco). Entretanto, isso não pode serfeito, de forma geral, sob o aspecto da proteção dos “mais fracos”. Por isso,não havia espaço para uma compensação ou equilíbrio de “desigualdadesfáticas”, no caso do representante comercial – aqui, mesmo contra a lei.Desde que a autonomia privada seja utilizada para implementar regras alongo prazo, ou quando se trate de controlar a ação do contrato na vidaprivada de um participante (religião, consciência), parece ser adequada umadiferenciação da vinculação dos direitos fundamentais em grupos de casos.Isso não será tratado em minúcias aqui (LADEUR, 2000). Aqui se trata dedemonstrar a necessidade e a possibilidade de uma diferenciação dadogmática dos direitos fundamentais também na questão dos efeitoshorizontais dos direitos fundamentais.

VIII. O EXEMPLO DA LIBERDADE DOS MEIOS DECOMUNICAÇÃO

A alternativa aqui delineada pode ser demonstrada no exemplo da liberdadedos meios de comunicação ou liberdade de imprensa353, que é descrita como“pouco moldada juridicamente”. Diferentemente da radiodifusão, ela é bemmenos conformada pelo direito estatal do que a propriedade. Também aqui seafigura frutífero atribuir ao sistema dos meios de comunicação umacapacidade de auto-organização e auto-orientação que leva, dentro dos meiosde comunicação propriamente ditos, a uma diferenciação de múltiplas arenas,“formatos”, padrões de coordenação, procedimentos de análise eprocedimentos metodológicos (LADEUR, 2000) por meio dos quais ocorre a

reprodução da formação da opinião pública354. Assim, colocam-se questõessobre interpretação dos limites que, no âmbito dos limites postos pelo art. 5.2º parágrafo da Lei Fundamental, sobre o impedimento de autoperigo dosmeios de comunicação por leis de conformação, questões estas que deixamde lado uma ponderação caso a caso sem finesse conceitual levada a cabo porprincípios colidentes e interesses355. Na pauta desse padrão autogerado,questiona-se, então, da perspectiva dos direitos fundamentais, se e como deveser limitada a capacidade de auto-organizacional dos meios de comunicação:se a remoção de conflitos talvez pudesse ser feita por meio de uma percepçãode um direito a “contra-ataque”356, no sistema dos meios de comunicaçãopropriamente dito, ou se os limites legais devam ser delineados, de tal formaque reduzam a disponibilidade de temas (por exemplo, esfera íntima). Nessaperspectiva, os momentos jurídico-objetivos dos direitos fundamentais357ganham contornos por meio da auto-organização de cada âmbito de garantiade direitos fundamentais. Entretanto, o crescente significado dessa dimensãodos direitos fundamentais não deve conduzir a um alargamento da liberdadede disposição estatal sobre o âmbito de garantia dos direitos fundamentais358.

As consequências dessa interpretação podem ser especificadas a partir docaso bem discutido do “Krüppel/Titanic”359. O conflito entre o interessemediático da revista “Titanic” e a proteção da honra do oficial da reservaportador de deficiência que – para indignação da revista –, apesar de suainvalidez, queria participar de um exercício militar, não pode ser superadorepentinamente com a ponderação, como Alexy quer360. O resultado é dadode forma acertada em favor da proteção da honra: isso pode ser justificado deforma muito mais satisfatória, se se perguntar se um oficial (portador dedeficiência física) do exército, isoladamente, pode se colocar como umindivíduo de forma agressiva na esfera pública. Exatamente isso é negado!Se, por exemplo, se tratasse de representantes de um grupo que entrassem naesfera pública com certa pretensão, poder-se-ia afirmar, por exemplo,plausivelmente, que um grande número de indivíduos que entram na esferapública, por um lado, expõem-se a duras e polêmicas críticas e, por outrolado, entretanto, essas agressões podem ser toleradas e até refutadas. Assim,podem-se delimitar as funções limítrofes dos tribunais de forma bem maisprecisa do que com uma ponderação sem critérios entre liberdade deexpressão e proteção da honra. Algo similar vale para as diferenciações entreos diversos formatos de mídia, nos quais se pode participar ou não (“casoMünzen-Erna”361), ou para esferas públicas específicas (caso

Böll/Henscheid362), nas quais as pessoas violadas podem ser protegidassuficientemente por meio de um certo “conhecimento geral” que, porexemplo, é ligado a uma esfera pública literária. Por outro lado, a mesmaviolação, por exemplo, por meio de uma revista de “fofoca” (Boulevard), queoferece menos possibilidade de discussão e de controvérsias, pode ser julgadade forma diferente. Isso pode ser também discutido em sede de outrosexemplos (Comedy363). Para nosso tema, é suficiente tornar claro que adogmática dos direitos fundamentais se encontra numa relação de cooperaçãopara com os padrões de ordem gerados pela auto-organização de cada âmbitofuncional e suas especificações devem ser levadas a cabo em consonânciacom a autotranformação desses âmbitos funcionais propriamente ditos

IX. SOBRE A NECESSIDADE DA DISTINÇÃOENTRE ESTADO E SOCIEDADE NA DOGMÁTICADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. O modelo da ponderação como teoria da “realização social” (E.Forsthoff)?

Uma das formas características do surgimento do modelo da ponderação é aabolição das distinções clássicas do Estado de Direito, a deturpação dasfronteiras entre pretensões civis, decisões administrativas e decisões detribunais. Isso também fica claro no fato de que vastas consequências sãoinferidas sem que o necessário passo dogmático intermediário seja tomado,de forma geral, devido às considerações fundamentais sobre a mudança doEstado e, em especial, devido ao aumento do intervencionismo estatal364.Pelo simples fato de que o Estado, de alguma forma, não se opõe àsociedade365, como era o caso do Estado do constitucionalismo alemão,retiram-se consequências para o desenvolvimento da esfera públicaestabelecida por direitos comunicacionais. Entretanto, uma questãototalmente diferente se refere à problemática de se a “realidade(!) domoderno Estado Interventor e de bem-estar social, com sua abrangente tarefade distribuição e alocação”366, pode colocar em questão a tradicionalconcepção dos direitos fundamentais econômicos. A escolha linguística écaracterística: trata-se do reconhecimento da “realidade” ou de uma

especificação normativa de uma nova concepção de direitos fundamentais(sociais)? Ela necessita de uma justificação mais detalhada, que não se exaurena proclamação exclusiva de deveres de proteção e compensação. Contraesses passos refletidos não há o que se questionar. Porém, seria necessário,em primeiro lugar, tecer contornos precisos da tensa relação entre umaconcepção de direitos fundamentais liberal e social367: proteção e“incentivo” sempre ocasionam custos de liberdade para os cidadãos368.

Isso pode ser procedente em alguns grupos de casos, entretanto, apenas emcertos casos. Quando, de forma inespecífica, a formação de vontadedemocrática é vista como uma constituída “associação de indivíduos livres eiguais (HABERMAS, 1990, p. 15)”369, ignora-se a realidade do modernoEstado intervencionista e de Bem-Estar Social370 que, por exemplo, consisteem uma crescente orientação clientelista do legislador e também da chamadaSociedade Civil371. Dignidade e pretensão democrática da lei são justificadasde forma bem geral; em contrapartida, quando esta se volatizacrescentemente em medidas a curto prazo para a superação de situaçõesespeciais, ela pode levar a uma erosão da essência da liberdade dos direitosfundamentais. A designação da forma da antiga intervenção estatal unilateral(ato administrativo) como “paternalista”372 também é uma falsa conclusão:A ordem liberal estatal realiza a manutenção das “fronteiras ou limites dedanos” que, por sua vez, são determinadas largamente por expectativasestáveis e experiência da sociedade. Quando o Estado age de forma “nãopaternalista”, ele almeja distanciar-se da realidade produzida pela sociedade.Portanto, uma concepção liberal de direitos fundamentais, consequentemente,deveria perguntar-se se e até que ponto a sociedade (pós-)moderna realmentese transformou e como o Estado e a Ordem Jurídica reagiriam a taltransformação, porém sem pressupor as tarefas de distribuição e alocação deforma incontestada e irrefletida.

Forsthoff descreveu esse desenvolvimento da ordem jurídica no EstadoSocial de forma justificada e clara como uma tendência de “realizaçãosocial”, que seria direcionada a “mudar as condições públicas sob pontos devistas sociais”373.

2. Direitos fundamentais e “realidade dos direitos fundamentais” –superação de uma relação tensa por meio da ponderação?

É de se concordar com P. Kirschhoh quando ele assume que a ordem liberalreconhece as “realidades presentes”374, entretanto, deve-se dar um passo

adiante: o direito não pode realizar situações de justiça. Ele pode apenas criarinstituições, especialmente direitos de decisão, que geram, a partir de umaexperiência a longo prazo, uma “modalidade de justiça” que não é concebívelcomo objeto da política estatal ou legislatura de forma direta. Nesse sentido,somente são conciliáveis intervenções sustentáveis do Estado na sociedade,porém, somente aquelas que se apoiam em padrões produtivos a longo prazode comportamento e de ordem375.

“Distribuição estatal” é sempre redistribuição à custa de direitos deliberdade. Esse conflito, que deveria ser posto em discussão de forma aberta,leva à questão da epistemologia social, que é inerente à ordem dos direitosfundamentais liberal. Em grande medida, redistribuições estatais tocam aquestão da “aquisição de conhecimento” (HAYEK, 1997)376; ela dedica-se àcorreção de decisões sociais e de consequências da decisão. Não há o que serquestionado nesse ponto, desde que possa ser assumido que o Estado, de fato,dispõe de melhor conhecimento. Quando, porém, este não é o caso, em umasociedade liberal, vale uma presunção em favor da orientação na sociedadeno conhecimento distribuído gerado de forma espontânea por ela própria pormeio de múltiplos atores. Isso é inerente à ordem de direitos fundamentais:em caso de dúvida, por exemplo, no caso de decisões de investimento(também, por exemplo, na educação) e do processamento de suas possíveisconsequências, é mais sensato deixar a cargo da auto-organização social e daadaptabilidade dos indivíduos e contar com a provisão produtiva deinstituições planejadas em uma lógica a longo prazo pelo Estado. Naperspectiva hodierna centralizada no Estado, não só as fronteiras do políticosão expandidas, mas também são questionadas inversamente à capacidade dedistinção dos direitos fundamentais e sua prestação social direcionada àsociedade. Os direitos fundamentais como direito subjetivo têm efeitostranssubjetivos bastante importantes que residem na autonomia da auto-organização dos âmbitos sociais funcionais (economia, mídias, artes etc.).Quando essa prestação é, de antemão, minada, os direitos fundamentais setornam “direitos de coparticipação democrática”377 que, entretanto, não maistrazem à tona a racionalidade experimental da “sociedade de direito privado”.A racionalidade argumentativa do discurso público surge, então,primordialmente, em posição privilegiada em face da confiança liberal nacriatividade do conhecimento difuso ligado à prática social.

No entanto, este é, por sua vez, apenas um círculo vicioso normativista; aviabilidade do conhecimento decisional obtido dessa forma rechaça um teste

empírico. O Estado conduz tudo dentro de uma “ordem constituída de livres eiguais” da razão procedural pública para que a problemática da epistemologiaestatal (que, acima de tudo, existe numa cultura de especialistasintransparente), concorrente com a epistemologia social liberal, seja tornadainvisível378. Redistribuições, cujos benefícios são suficientemente plausíveis,merecem apoio jurídico, especialmente da dogmática. A extensão dopolítico379 ligado ao uso indiscriminado do princípio democrático éproblemática. Nesse sentido abrangente, é prudente aos direitos fundamentaisgarantirem a ordem social experimental em contraposição ao Estadodemocrático380, entretanto, não para a defesa do “indivíduo egoísta”. Umaconcepção liberal não se comporta de forma cega diante dos perigos doautobloqueio da ordem liberal decorrente de sobrecarregamento dacapacidade de adaptação dos indivíduos, pelo contrário! Assim, como asinstituições da economia se desenvolvem constantemente em um processoexperimental, podem-se produzir também modelos de segurança pararestringir riscos sociais, que são mais compatíveis com uma ordem liberal doque intervenções “controladas socialmente”, que acabam por se basear nadamais nada menos do que em boas intenções.

3. A Constituição como “ordem fundamental ou quadro de validade” –erosão do âmbito de ação política do Estado pela “ponderação” dos direitosfundamentais?

Em sua mais nova crítica à ponderação, E. W. Böckenförde381 renovouseus argumentos que, em partes, são compartilhados na concepção aquidefendida: ele opõe-se à dogmática dos direitos fundamentais dominante,afirmando que ela não possuiria contornos e ignoraria as linhas dedesenvolvimento histórico-genética dos direitos fundamentais. Os direitosfundamentais não podem garantir o “desenvolvimento de uma abstrataliberdade arbitrária”; eles deveriam ser determinados por uma compreensãohistórico-genética correspondente, acompanhados dos contornos de conflitossociais382; sua concretização poderia apenas ocorrer dentro uma constituiçãoentendida como um quadro de validade. A constituição não deveria sertransformada em fonte contínua de novas designações de conteúdos dedireitos fundamentais ou, mesmo, de novos direitos. É de se concordar comsua assertiva de que a ênfase histórica do conteúdo garantidor dos direitosfundamentais é apenas viável de forma limitada. Ela é compatível apenasparcialmente com a dinâmica da geração do novo. Por outro lado, é

perceptível uma tendência camuflada de liberação de um âmbito dedisposição estatal do direito além da formação da ordem social espontânea.

A concepção de E. W. Böckenförde permanece igualmente fixada noEstado. No “modelo da ponderação”, ao confiar na capacidade ilimitada doEstado para compensar e equilibrar proporcionalmente as posições jurídicas,permanecem então essas posições jurídicas mencionadas restringidasantiteticamente a esse modelo prevalecente, porque elas veem a vontadeestatal constituída de forma pouco jurídica e, assim, abrem campo amplo paraas controvérsias políticas, na medida em que ela tenta limitar a juridificaçãodo político. Em contraste, a posição aqui proposta propõe deixar para trás afixação no Estado em suas diversas variantes e ligar o desenvolvimento dodireito e sua reflexão metodológica, de forma mais vigorosa, à auto-organização da sociedade estruturada com o apoio do direito. Com isso,pretende-se ganhar uma “epistemologia social” que tematiza, de formareflexiva, a “prerrogativa de valoração e avaliação” do Estado.

A concepção aqui defendida muda o discurso e enfatiza a salvaguarda dosdireitos fundamentais da auto-organização social em diferentes âmbitosfuncionais e de sua formação de ordem através de redes de relações sociais.Ela afirma a existência de uma racionalidade horizontal independente quesomente é compatível de forma limitada com a racionalidade estatal-hierárquica. Isso foi aqui ilustrado no exemplo do direito de propriedade.

X. PROSPECTOHá pouco tempo, dois jovens juristas colocaram a seguinte questão: o

direito público não necessitaria de uma nova “controvérsiametodológica”383? A questão é, realmente, para ser levada a sério384! Osinegáveis sintomas de crise do sistema político alemão, que não serásuperado com certas reformas organizacionais, é também um desafio para ateoria do Estado. Tendo em vista, como foram enfrentadas, de formapolêmica, certas problemáticas decisões do Tribunal ConstitucionalAlemão385, é de se espantar como são pouco tematizadas questões basilaresda dogmática dos direitos fundamentais386! Também a atual discussão sobreo âmbito de proteção limitado ou extensivo dos direitos fundamentais podeterminar em maus lençóis, se ela não for entendida como parte de uma

importante questão geral sobre qual o papel da dogmática dos direitosfundamentais em uma sociedade liberal além do Estado social387. Essadiscussão continua dominada, apesar da divergência de opiniões, pela fixaçãono Estado. Uma corrente da discussão quer reduzir o problema na opção deuma “concretização (jurisdicional) dos direitos fundamentais” contra a“conformação” (parlamentar) dos direitos fundamentais”388, enquanto aescola de Böckenförde tenta deixar livre o “quadro de validade dos direitosfundamentais” para a conformação política. A atenção não deve serconcentrada somente na dimensão quantitativa (mais/menos proteção dosdireitos fundamentais através de “âmbitos de proteção” limitado ouextensivo). Isso seria uma visão superficial porque a ação de exclusão sobre oplano do âmbito de proteção é marginal. A questão do âmbito de proteção ede garantia dos direitos fundamentais não deve ser separada da problemáticados limites389. A questão das relações multipolares de direitos fundamentaisfoi, de fato, introduzida com acerto. Entretanto, não se deve novamente tornaro Estado seu conformador, baseado em uma racionalidade pública apartadada “constituição intrínseca” dos âmbitos de proteção de direitosfundamentais.

Por outro lado, não se pode tematizar, unilateralmente, se as relaçõesmultipolares de direito constitucional (“especialmente por meio da integraçãoda doutrina dos deveres de proteção”) podem ser elaboradas dentro dotradicional “esquema violação-limite” de forma dogmática390. Em vez disso,deve-se perguntar qual deve ser o papel efetivo das redes de relações sociaistransubjetivas entre indivíduos391 e do inerente potencial da auto-organização e da formação de ordem para além do Estado392. Seriaimportante localizar, nas transformações sociais, as condições para umacompreensão produtiva do “Estado garantidor” e das novas dimensões dosdireitos fundamentais – inclusive dos “deveres de proteção”. Não é crívelutilizar-se dessas mudanças difusas e sem especificações para “construir oEstado de outra forma que não a do passado ou para relativizar todas as suasaquisições evolucionárias do modelo liberal. Um passo na direção corretaseria ligar, de forma precisa, um “direito garantidor cooperativo”393 emformação com “a solução de tarefas cooperativas em redes de sistemasautônomos”394. Questões consequentes sobre o significado dos direitosfundamentais sob condições de complexidade colocam-se nas redes derelações público-privadas. Nesse ponto, podem-se assegurar âmbitos deliberdade determinados funcionalmente de decisões privadas em ligação com

a dogmática dos direitos fundamentais e do direito administrativo. Essaquestão coloca-se, por exemplo, no direito de mídia acerca da proteção domenor dentro do modelo da regulação autorregulada395, mas também, deforma geral, em diversos campos da “governança”396 público-privada. Essaperspectiva pode remeter às reservas de conhecimento ligada às redes derelação diferenciadas (por exemplo, tecnologia, mídias, novas formas demanejo do risco397 etc.) e nos seus novos campos de opção social correlatos(STEHR, 2003). Com isso, haveria uma contribuição para a construção denovas instituições, que complementariam o modelo clássico liberal de direito.

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CAPÍTULO 5

VIZINHANÇA –DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUATEORIA NA CULTURA DAS REDES

Thomas VestingTradução: Pedro Henrique Ribeiro

I. AMARÁS O TEU VIZINHO COMO A TI MESMOÉ devido mérito a Slavoj Žižek, Eric L. Santner e Kenneth Reinhard por

terem lembrado, no livro deles sobre os vizinhos1, do grande significadohistórico-cultural vinculado ao imperativo “amarás teu vizinho como a timesmo” (Levítico 19, 18). Combinada com o mandamento “amarás aoSenhor, teu Deus, de todo teu coração, com toda tua alma e com todas tuasforças” (Deuteronômio 6, 5), essa fórmula incorpora uma lei central dacrença e da identidade judaica. O Cristianismo também agrega grandesignificado à figura do vizinho. Seu papel é definido – desde a traduçãotalvez não plenamente feliz, mas certamente sintomática que Lutero fez doLevítico 19,18 – pelo mandamento do amor ao próximo; mandamento esteque experenciou uma intensificação ainda maior no mandamento de amar oinimigo, encontrado no Novo Testamento: a relação de vizinhança, segundo oentendimento judaico tradicional, refere-se apenas aos judeus (crentes), masquando ela é elevada até o amor ao inimigo pela abstração do amor aopróximo no Cristianismo, ela provoca um mal-estar, algo que toma forma emKierkegaard, de certa maneira, quando ele assevera que o único bom vizinhoseria o vizinho morto2. Também Freud, em seu ensaio Mal-estar daCivilização (Das Unbehagen in der Kultur, 1930), rejeitou o mandamento doamor ao inimigo como uma demanda ideal do Cristianismo que seria dedifícil compreensão: tal mandamento passaria ao largo dos desempenhos de

integração (Integrationsleistungen) que a sociedade civilizada(Kulturgesellschaft) precisaria alcançar para poder impor barreirasminimamente eficientes à hostilidade primária resultante das paixõesimpulsivas dos seres humanos uns contra os outros3. Portanto, de acordotambém com uma das mensagens centrais de Žižek, Santner e Reinhard, asrelações de vizinhança são inevitavelmente complexas. De forma algumaestariam albergados nelas apenas o lado luminoso da subjetividade, da razãoe das capacidades humanas de amar e de criar laços, mas tambémconstantemente seu lado negro, a saber, a capacidade dos seres humanos deodiar e sua potencial agressividade sem medida que se atualizam no primeiromomento no qual uma certa distância do desejo do outro é ultrapassada4.

O contexto da teoria do sujeito, dentro do qual se desenvolveu a discussãomais recente de teoria da cultura sobre o mandamento do amor no AntigoTestamento, é o que torna essa discussão interessante para a teoria dosdireitos fundamentais. Isso vale especialmente para a relação de vizinhançarompida no judaísmo (das gebrochene Nachbarschaftsverhältnis). Enquantoo Levítico 19, 18 do Cristianismo remodelou um imperativo de caráter grupalem um universalismo do amor ao próximo, a interpretação judaica davizinhança tem como pressupostos semelhanças religiosas e culturaisespecíficas que são compartilhadas. Conquanto o Torá fale sobre “amor” (dohebraico ahavah, cujo campo semântico abrange desde o amor romântico atéa interação sexual)5, o Levítico 19,18 atenta que relações de vizinhançaestáveis se apoiam em uma força de ligação ancorada nos corações e almasdos indivíduos nelas envolvidos. Conquanto o judaísmo alertesimultaneamente também contra uma grande proximidade com o vizinho, elerecorda que a empatia do sujeito para com seu vizinho não deve ser ilimitada.O vizinho não é uma imagem espelhada do próprio Eu; não é um duplo(Doppelgänger) imaginário; ele representa muito mais uma presençaenigmática e inacessível que danifica e histeriza o sujeito – sujeito esse quenão ama o vizinho de maneira inteligente e distanciada.

O Judaísmo inicia uma tradição na qual um núcleo traumático externo é sempre presenteno meu vizinho. O vizinho permanece uma presença impenetrável e enigmática que,longe de servir ao meu projeto de autodisciplina pela moderação e prudência, na verdade,me histeriza6.

Quem quer que ignore esse núcleo traumático e queira mais que um bomvizinho paga ou o preço da psicose, da autodestruição pela exclusão da lei, ouo preço da neurose, da integração do sujeito na lei7.

Essas considerações são de elevado interesse para teoria dos direitosfundamentais também na medida em que Keneth Reinhard vinculou o temado vizinho ao tema da teologia política. Reinhardt critica o conceito cristãoclássico de teologia política em duas de suas contribuições, pois tal conceitose fixaria exclusivamente na ideia tradicional de soberania vinculada aoEstado e, com isso, transporia a expressão horizontal das relações devizinhança para uma relação vertical. O amor ao vizinho perde seu sentidosendo ressignificado por uma forma altamente problemática em um amorpolítico8. Em contraste, Reinhardt busca mostrar que à teologia política dosoberano em sua leitura cristã pertence um suplemento necessário noimaginário de uma teologia política do vizinho. Suplemento é entendido aquino sentido de Jacques Derrida e oscila de modo complexo entre adição esubstituição9. Em Reinhard isso resulta em uma argumentação segundo aqual o imperativo bíblico do amor ao vizinho substancia o núcleo de umateologia política do vizinho que, por sua vez, modela um lado desde semprejá dado (mas até hoje reprimido) da teologia política do soberano. Reinhardtatribui à tradição judaica das relações de vizinhanças rompidas a tarefa deliberar a teologia política da soberania “da pressão do próprioabsolutismo”10.

Se a soberania e o amor a Deus definem o eixo vertical da teologia política, então o“vizinho” e o amor ao vizinho constituem sua expressão horizontal que contém aontologia e a lógica políticas fundamentalmente distintas da manifestação11.

Com isso, as temáticas do sujeito e da subjetividade não são imediatamenterestringidas ao âmbito de um discurso da soberania estatal. A subjetividadepode, então (e primeiramente sob essas condições), ser pensada como oresultado de uma relação constituída, em princípio, horizontalmente – quandoela não resulta simplesmente na intersubjetividade ou em empatia mútua. Issoé o que o presente artigo pretende discutir: enquanto os direitos fundamentaissão tematizados tradicionalmente pela teoria dos direitos fundamentaisapenas em sua relação vertical com o soberano – ou seja, com o Estado –,cabe então liberar o entendimento dominante dos direitos fundamentais queos vincula ao Estado; da pressão de seu próprio absolutismo e, por meio domodelo da vizinhança, tentar estabilizar tanto os sujeitos que mutuamente seobservam, quanto suas relações em “redes de vizinhança”(nachbarschaftlichen Vernetzungen)12 e, ademais, de tentar adicionar, oumelhor, suplementar no sentido de Derrida13. Trata-se da construção e dadelimitação de um modelo de teoria de direitos fundamentais que se funda

nas relações de vizinhança e que se estabelece antes da distinção jurídica(cultivada por tribunais estatais e pela dogmática universitária) entre osconteúdos de direitos fundamentais subjetivos-jurídicos e objetivos-jurídicos– e que não é, de forma alguma, congruente com essa distinção14. Trata-se,mais uma vez, mas por outras palavras, de uma compreensão liberal maiscomplexa dos direitos fundamentais, compreensão esta que aceita aprecedência da autocoordenação e da auto-organização dos indivíduos queacompanham o surgimento da sociedade moderna (e também da própriavinculação às regras criadas por ela) em relação ao Estado e as toma comoponto de partida de seu pensamento teórico sobre direitos fundamentais15.

Um tal rearranjo da teoria dos direitos fundamentais (e por conseguintetambém da dogmática dos direitos fundamentais) parece ser urgente, hojemais que nunca. Com a ascensão da cultura das redes, a sociedade modernase transformou em uma superfície na qual seus membros, tais como o públicode uma grande cidade, vivem em meio a “relações barulhentas”16. Naperspectiva da antropologia dos anos vinte de Helmuth Plessner, segundo aqual o ser humano se constitui artificialmente da natureza, poder-se-ia dizerque os direitos fundamentais precisariam contribuir para uma “teoria docomportamento como doutrina da frieza” (“Verhaltenslehre der Kälte”) queseria, por sua vez, também uma “teoria do comportamento como doutrina dadistância”: no lugar da desrespeitosa franqueza (e amor) entre os vizinhos,entra um jogo aberto de distância e proximidade, no qual qualidades comodiplomacia, tato, mascarada (maskerade) etc., são reforçadas para podertornar suportável a tensão – que é impossível de ser dissimulada – entreconfiança e desconfiança; tensão presente em cada relação de vizinhança17. Éapenas com o auxílio de formas artificiais de distanciamento – formas estasque a forma da subjetividade dos direitos fundamentais deveria levar emconta – que se pode cultivar boas relações com o vizinho. Para isso énecessário o manejo virtuoso de “formas de jogo pelas quais os sereshumanos se aproximam sem se encontrarem; se distanciam sem semachucarem pela indiferença”18. Um modelo oposto a este – e até hoje muitoinfluente – é aquele representado pela teoria dos direitos fundamentais deCarl Schmitt: ela reduz os direitos fundamentais a direitos de um “indivíduoisolado”19 para poder conquistar um espaço mais amplo para a fundação deuma identidade política coletiva acolhedora – por meio da “fixação infantil à‘voz do pai’”20. Aqui, o Estado que produz uma ordem fundamental pormeio de uma decisão-tornada-evento (ereignishafte Entscheidung) se torna,

por seu turno, o fundador de toda a socialidade e de toda a capacidade dosdireitos fundamentais em um mundo metafisicamente percebido como semsubstância.

II. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOSDE DEFESA CONTRA A INTERVENÇÃO(EINGRIFFSABWEHRRECHTE)

Segundo uma visão até hoje muito difundida na teoria dos direitosfundamentais alemã, o conceito liberal de direitos fundamentais continuasendo igualado ao conceito de direito de direitos de defesa (Abwehrrechte)21e à noção de “direitos de defesa contra intervenção”(Eingriffsabwehrrechten22)23. Direitos fundamentais “são direitos doindivíduo e obrigam o Estado.23 Eles demandam justificação do Estado e seprostram fora dele”24. Pieroth e Schlink (2011), que diferenciam os ramos dedesenvolvimento de direitos fundamentais alemão dos ramos francês eamericano (estes conheceriam direitos fundamentais pré-estatais, enquanto naAlemanha seria antes o Estado que garantiria esses direitos), veem asemelhança das diferentes tradições de direitos fundamentais em últimaanálise na “necessidade de justificação” da “restrição” de direitosfundamentais25. Mostra-se necessário descrever esta narrativa comoinadequada em face do estado da pesquisa sobre a genealogia dos direitosfundamentais que foi atingido nesse meio tempo26, mas não cabe aquidiscutir esse ponto. É mais decisivo notar que direitos fundamentais sãotematizados pelo pensamento de defesa contra intervenções estatais, desde oinício, no âmbito de uma relação vertical entre o sujeito estatal e o sujeito dedireitos fundamentais e não, portanto, de maneira horizontal na forma de umarelação de vizinhança rompida. Além disso, uma contradição se mostraevidente no próprio conceito de subjetividade: o sujeito de direitosfundamentais é concebido pelo pensamento da defesa contra intervençãoestatal como um tipo de contêiner fechado; como “pessoal unívoca”(Einzelperson) ou “indivíduo”, que “ocupa” ou “possui” direitos de liberdadecomo coisas27, enquanto, de forma contrária, a pessoa única do Estado –também concebida como personalidade jurídica abstrata e fechada – prostra-se em oposição àquela. Os direitos fundamentas apresentam (e representam)

“opções de ação e comunicação” já simplesmente prontas “que precisam sertomadas e praticadas por cada sujeito de direitos fundamentais apenas comotais”28. De maneira correta, contudo, é de se assumir que a forma dasubjetividade e da individualidade (intramundana) se desenvolveprimeiramente em formas culturais de interação e apenas pode serestabilizada primariamente por observações mútuas em redes horizontais devizinhança entrelaçadas. Essa percepção restrita do caráter dos direitosfundamentais também se mostra presente em Gertrude Lübbe-Wolff, umaprotagonista do pensamento da defesa contra intervenção estatal, uma vezque no índice remissivo de sua obra Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte(1988) não se encontra nenhuma referência sob o nome de “direitosfundamentais” (“Grundrechte”). Dito de outra forma: O fato de que existemdireitos fundamentais na realidade social – para cuja tarefa de delimitação échamada a teoria dos direitos fundamentais – é negligenciado e substituídopelo lema “intervenção restritiva29 em direitos fundamentais”(Grundrechtseingriff)30.

A referência teórica que o pensamento alemão de defesa contraintervenções faz à tradição do positivismo jurídico do Kaiserreich parece sermuito duvidosa, especificamente aquela referência a Georg Jellinek, cuja“teoria do Estado” pertence até hoje ao rígido repertório de (quase) todos osmanuais de direitos fundamentais31. Jellinek conceituou, de fato, o direitosubjetivo público como uma capacidade do indivíduo garantida pelo Estado;como uma capacidade [do indivíduo] “de colocar em movimento as normasdo direito público a seu interesse”32. Entretanto, essa construção foi, comefeito, a expressão de uma experiência histórica específica, a saber, aexperiência da possibilidade da construção de uma relação direta entre Estadoe sujeito de direitos fundamentais: assim como em Jellinek (1892) o portadorde direitos fundamentais é depreendido de suas vinculações tradicionais elocais, os direitos fundamentais se dirigem ao mesmo tempo “contra” umEstado que é construído de forma tão abstrata quanto o sujeito de direitosfundamentais – e que deixou para trás a ordem estamental-teológica datradição com os seus direitos intrínsecos da casa grande33 (Eigenrechte desganzen Hauses)34. A formalização de relações jurídicas, a separação dadogmática jurídica da política, da história e da cultura, funcionou em Jellinek,então, como uma ferramenta metódica para poder impulsionar a subjetivaçãoe individualização da ordem jurídica em um Estado monárquico. Dito deoutra forma, a construção de sistemas conceituais formalizados em Jellinek

tinha a função de proteção da cultura jurídica ascendente e de formas de vidaburguesas em um mundo que ainda estava à mercê da imposiçãoabsolutista35 – tendo sempre Jellinek, em sua perspectiva, o conceito de“interesse” do social como ponto de referência da subjetividade dos direitosfundamentais36.

Em contraste a isso, a ancoragem cultural e social dos direitos fundamentaisse perdeu no pensamento contemporâneo de defesa contra intervenções. Issoestá relacionado também à tendência, observável já desde os anos 1980, dereduzir os direitos fundamentais a funções judiciais, a direitos de ação noâmbito do aparato judiciário estatal (ou supranacional) e de reinterpretar, comisso, a Constituição da Lei Fundamental (die Verfassung desGrundgesetzes37) como uma “Constituição de juristas” (Juristenverfassung)“sob a chefia do Tribunal Constitucional Alemão”38. O estilo de pensamentodatado do positivismo e o método a ele associado não podem, todavia, seresclarecidos por meio de uma escala supra-histórica. Esse modo de procedera-histórico foi de tal forma sobrevalorizado dentro do pensamento de defesacontra intervenções, que foi construído um regime de ação policialesco decontrole de fronteiras que rejeita toda e qualquer crítica não imanente a esteentendimento dos direitos fundamentais como sendo “não dogmática”.Regime este que, contudo, julga-se apto a considerar que suas própriasconcepções – de que direitos fundamentais seriam “primariamente” direitosde defesa contra intervenções; direitos do indivíduo contra o Estado – nãonecessitariam de forma alguma de qualquer tipo de fundamentação. Tambémpor esse motivo tal posição não é aceitável, especialmente porque sob ascondições de uma cultura de redes trata-se antes de se refletir sobre o modode operar do positivismo jurídico – de construir os direitos fundamentaissobre uma relação com o Estado que qualifica os indivíduos –, encarando-o,pois, como uma construção datada historicamente, a saber, uma construçãotrazida à expressão por uma imagem de mundo tipicamente alemã e enraizadano século XIX – ou seja, emergida de circunstâncias históricas extremamentedelimitadas – e que, em última análise, foi especificada por umposicionamento exageradamente central do Kaiser levado a cabo pelos meiosde massa (e que não correspondia de forma alguma à realidade histórica)39.Contudo, na cultura das redes – em que se trata necessária e primariamente deformas de construção de ordens para além de uma centralidade social doEstado – a suprarreferida tradição precisa ser relativizada e suplementada porum entendimento dos direitos fundamentais que pense a subjetividade desses

direitos pela forma do entrelaçamento de redes de relações de vizinhança;como formas jurídicas de vinculação em um mundo de relações dispersas noqual a multiplicidade das coisas não se deixa mais ser compactada num todoordenado e, mais do que isso, no qual “os âmbitos institucionalizados de açãotêm, cada qual e em considerável medida, sua própria ordem experimentalintrínseca que não deve ser unificada nem por lei estatal, nem por ponderaçãojudicial”40.

III. A ASCENSÃO DO SUJEITO EPISTEMOLÓGICOE SUA TRANSFORMAÇÃO NO SÉCULO XX

Segundo uma fórmula audaciosa e muito citada de Kant, o entendimentonão cunha “suas leis (a priori) a partir da natureza, mas ele as prescreve aela”41. O autoempoderamento do sujeito transcendental, sujeito queprescreve as leis ao mundo a partir da plenitude de seu próprio poder(Machtvollkommenheit), segue a tradição de uma “culminação do pensar”(Aufgipfelung des Denkens)42, que alcança desde a epistemologia cartesianado cogito até o discurso político-jurídico e jurídico-estatal da soberania desdeBodin. De fato é possível escusar Kant, uma vez que ele formulou sua teoriado sujeito sob o pano de fundo de uma imagem de mundo na qual Deus seprostrava como o criador central de toda a existência: uma vez que Deuscriou o mundo e o configurou de tal forma que cada forma de vida recebeunele um lugar adequado a si atribuído, a unidade e a continuidade do saberpuderam também deitar suas bases nessa perfectibilidade do ser. Entretanto,Kant rompe com essa tradição ontológica apenas para trocá-la (em seunúcleo) por um sujeito epistemológico que serve à construção de uma novabase unitária de certeza: o sujeito kantiano pretende, a partir de sua posição,preencher incondicionadamente aquele vácuo que a desintegração da “ordemtotal” aristotélica-escolástica antiga e a sua substituição por uma maismodesta “ordem fundamental” deixaram para trás43. O sujeitoepistemológico de Kant permanece ligado a essa ordem total em tal medida,que isso tudo representa um sujeito “centrado”; um “sujeito modeladosegundo a noção de soberania”, enquanto, por sua vez, um sujeito constituídopor meio de relações de vizinhança se constrói em “conexões intersubjetivas”e apenas nelas é que ele ganha “sua individualidade”44.

A culminação epistemológica do pensar de Kant, em sua estruturapiramidal e centralista, encontra uma correspondência no âmbito da razãoprática em uma ordem jurídica fundada pelo sujeito – à qual esse sujeitoprecisa, ao mesmo tempo, se sujeitar. Uma vez que a velha síntese resultanteda liberdade com a ordem se esfacela na transição para uma ordemfundamental mais modesta (a ordem total per se é substituída por uma ordemque conhece uma multiplicidade infinita de bens), a pergunta pelo “para que aliberdade” precisa permanecer aberta.

Para Hobbes, para quem a liberdade consiste em ausência de restrições externas, aobrigação começa ali onde a liberdade termina. Para Kant, que não se contenta com essaordem emergencial, trata-se antes de uma ordem legal (Gesetzesordnung) moralinviolável com a qual as lacunas que vão surgindo são preenchidas. Leis gerais da ação,que valem para todos os seres racionais, abrem o espaço para uma vontade racional – “e,diante da vontade, o arbítrio se cala” (vor dem Wollen schweigt die Willkür stille) –,como está em Goethe. A reconciliação entre a autodeterminação e a regulação legalultrapassa aquele pequeno grau de autonomia de uma legislação de mim mesmo paramim mesmo45.

Essa ideia da autolegislação aponta, já em Kant, para uma autocisão dosujeito, autocisão esta resultante do duplo papel do sujeito fundador por serele ao mesmo tempo senhor e súdito da lei46. O positivismo jurídico, então,tomou essa tradição para si em sua orientação pelo conceito de vontade. Eleacentuou sobretudo o sujeito do genitivus subjectivus, a “destruição docontexto natural” pela construção jurídica sistemática; e a sujeição das coisasà vontade do direito, sejam elas coisas propriamente ditas ou sejam elaspessoas47. Mesmo o conceito formal de direito público subjetivo de Jellinekposiciona as características de um sujeito autorreflexivo e autodeterminadoem confronto com uma constante renovação dos repositórios sociais deconhecimento: o sujeito se encontra além da rígida ordenação do velhomundo e da tradição, e precisa, por conseguinte, se tornar consciente de seusinteresses (autorreflexividade) para, então, poder colocar em movimento asnormas do direito público de acordo com essas tomadas de posição(autodeterminação).

Conquanto nesse meio tempo o pensamento de defesa contra intervençõestenha removido o sistema conceitual formal do século XIX de seu campokantiano-neokantiano originário e o reificado em um conjunto a-histórico deregras dogmáticas, ocorreu uma transformação do sujeito, já desde o final doséculo XIX, no seio da filosofia, transformação esta que, contudo, foi até hojepouco notada pela teoria dos direitos fundamentais. As novas concepções do

sujeito se distinguem sobretudo em vista do status que elas atribuem àexperiência. Não são poucos os filósofos do século XX – como Heidegger,Adorno, Gadamer e Leo Strauss – que, com todas as diferenças em seuspensamentos, partem da mesma suposição comum: à forma da subjetividadepertencem mais do que as ideias (transcendentais) de autodeterminação eautorreflexividade. Todos esses autores querem precisamente recuperar umacapacidade que parece ter sido perdida no idealismo de Kant: a capacidade deencarar a ciência a partir da “perspectiva da vida”. Caso se queira seguir umanova investigação sobre a persistência da subjetividade após Kant, de autoriade Robert Pippin, tem-se que esse é precisamente o principal ponto de atritoentre a concepção idealista e todas as concepções não idealistas do sujeito. Avalorização “da vida como ela é realmente vivida” implica a noção de queexistem dimensões da experiência humana que não podem ser acessíveis porvisões reflexivas nem prescritas ao mundo por uma forma geral explícita (eimpressa) a partir de um ponto central ou a partir da plenitude de seu própriopoder (Machtvollkommentheit). Em contraste a isso, “não existe” na filosofiade Hegel “um determinado âmbito inacessível à vida reflexiva..., casocontrário uma tal atividade não poderia contar como uma atividadepropriamente nossa”48. Portanto, na filosofia do sujeito pós-clássica trata-sede remover o sujeito do contexto do discurso da soberania; de rejeitar aculminação do pensar, e de ancorar o sujeito novamente no lugar onde elevive o cotidiano em suas relações com os outros, em suas relações devizinhança, cujas obrigações de consideração do outro são geradas por suaspróprias regras vinculadas à experiência.

IV. FENOMENOLOGIA DO MUNDO DA VIDA(HUSSERL)

A fenomenologia do mundo da vida faz parte do movimento no sentido deuma concepção pós-clássica do sujeito. Diferentemente do sujeitoepistemológico de Kant, o sujeito da fenomenologia se funda em umcompromisso com o próprio ser. Apesar de Husserl ter tomado otranscendentalismo para si diretamente de Kant, ele não compartilha aconvicção kantiana de que um fundamento acabado do saber foi descobertocom a filosofia do sujeito. “Filosofia como ciência – como ciência genuína,

estrita, até apodídica: o sonho acabou”49. A fenomenologia deixa a tradiçãoda subjetividade idealista para trás de tal forma que é a experiência que passaa figurar como fronteira de todo o conhecimento e saber conceitual. Assimcomo no idealismo clássico, isso figurava como um equivalente de umaperfectibilidade divina para as formas de pensar: toda a experiência sefundamenta agora na noção de um dinamismo interminável da vida queocorre no agora, ou seja, experiências tomam lugar em um horizonte abertocom potenciais e possibilidades imprevisíveis e não dentro de um lugarfortemente delimitado por fora pelo sujeito do conhecimento, sujeito queprescreve suas leis ao mundo. Em decorrência disso, a experiência humana nafenomenologia é constantemente indissociável de redes complexas deconhecimentos implícitos, percepções, sentimentos; ligada a uma economiada atenção específica e a camadas profundas do inconsciente. Husserl, queestava se afastando de suas convicções anteriores (intencionalistas),compreende essa vinculação da experiência a um mundo (externo) que não épassível de domínio por um sujeito – à indeterminação e à incerteza – dentreoutras formas, pela metáfora de “fluxo de consciência”(“Bewusstseinsstrom”) que sempre precede o sujeito.

Enquanto a intencionalidade como conceito fundamental ainda se guia pelo modelo deinstrumentos orientados por metas – como o arco e flechas ou o telescópio – a corrente ouo fluxo funcionam como processos anônimos independentes de intencionalidades ouconteúdos determinados50.

Com isso, a fenomenologia vai de encontro à capacidade do sujeito deinterpretar, avaliar ou construir seu ambiente à distância. Antes, ela acentuaprecisamente as restrições que a realidade impõe ao conhecimento e àreflexão. Assim como a consciência é sempre consciência “de algo”, tambémo próprio pensar é incrustado (eingebettet) em estruturas históricas profundase em práticas e regras comuns surgidas historicamente. “Objetos do mundoexterior não estão na consciência, como em um recipiente, mas antes sãoaquilo que é significado, aquilo a que a consciência se ‘refere’”51. Aindaantes de cada atividade reflexiva – atividades que o sujeito poderia tomarcomo sendo suas – existe algo que é já parte de um saber contextual queHusserl mais tardiamente reconhece como a ancoragem em um “mundo davida” (pré-científico, prático, cotidiano)52. Portanto, é importante para oconceito de mundo da vida de Husserl precisamente uma realidade tida comoobviamente aparente; uma consolidação do já dado; que não é maisquestionada até o âmbito de seus motivos e que também não pode mais ser

questionada diretamente em sua essencialidade direta53. Assim,diferentemente do sujeito kantiano, o sujeito fenomenológico é subjugado àirreversibilidade do tempo; ele é vinculado a um “assim-por-diante”, a um“sempre novamente”, que tem seu equivalente na experiência de uma vidasempre ocorrendo no novo54. À experiência direta deve ser atribuída atémesmo uma constituição interna que transforma o universo em um“multiverso” e o mundo da vida em um conceito que pode ser de fatoobservado como estrutura geral; que só existe propriamente no plural. Hojeem dia chama-se isso de neorrealismo.

O mundo em que vivemos se mostra como uma transição única, constante de campo desentido para campo de sentido; como fusão e entrelaçamento de campos de sentido.Trata-se de uma pátria fria (kalte Heimat) no geral, pois não existe algo como “nogeral“55.

É possível depreender da concepção husserliana de mundo da vida que paraela o ponto de partida do pensamento filosófico não é mais o sujeitoepistemológico solitário, o sujeito feito de sua própria plenitude de poder,mas antes a noção de uma experiência estruturada por relações intersubjetivasem campos de sentido diversos. A essa pluralização do sujeito se liga tambémaquela orientação prática (normativa) – incluído aí o direito. Fundamental,aqui, é o “entre” entre os sujeitos; sua vizinhança em relação a uns com osoutros; suas interações e a surpreendente interligação de eventos entre eles56.Esse “entre” inscreve no sujeito da fenomenologia, contudo, não apenas umavariabilidade irredutível, mas também, e ao mesmo tempo, uma espécie deexperiência de estranhamento; uma outridade; estranheza ou alteridade, quese reporta à proximidade da concepção judaica do amor ao vizinho. Ou,formulado de forma diversa: a fenomenologia substitui a posição depreferência do sujeito epistemológico, do Eu autoconsciente e transparentepor um sujeito que, para dizer com Freud, não é (mais) o senhor de suaprópria casa. A filosofia deve aceitar “que nós existimos antes de refletir” –como asseverava a fórmula que Maurice Merleau-Ponty encontrou para essemovimento no sentido de uma concepção pós-idealista do sujeito na Françado pós-guerra57. “A categoria do sujeito” – assim resumiu Dirk Rustemeyeresse movimento do pensamento, ainda que por outros acentos – “setransformou – de Husserl, passando por Heidegger e Gadamer até Merleau-Ponty – na figura de um campo no qual estruturas de experiências sesobrepõem sem conseguirem, com isso, sair completamente do anonimato ealcançar completamente as luzes da consciência”58. Formulado de maneira

mais fortemente prática, isso significa reconhecer – contrariamente a Kant eao pensamento neokantiano do positivismo jurídico – que

[...] a capacidade por excelência de poder começar por si mesmo [...] pertence à ilusãotranscendental da liberdade que acredita poder sair das sombras do alheamento(Fremdheit). Ela pertence a uma liberdade que parte de estipulações e condições e nãodaquilo que nos acontece desde o nascimento e que permanece como apenas metadealienado. Ainda é de se constatar: aquilo que literalmente acontece por si só, se encontraantes de ser procurado, desejado ou alocado59.

V. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ABERTURA DAEXPERIÊNCIA

O horizonte aberto e a dinâmica interminável, dentro dos quais afenomenologia situa toda e qualquer experiência e os quais são colocados emposição antes do sujeito (reflexivo), são de significado decisivo e crucial paraa orientação da teoria dos direitos fundamentais. A abordagem dafenomenologia, portanto, retira o chão da noção – tão difundida na teoria e nadogmática tradicionais dos direitos fundamentais – de ser possívelcompreender os direitos fundamentais como o corpus de uma instituiçãoescrita, posta em um documento e, portanto, rigidamente separada de toda equalquer referência externa – tais como, por exemplo, normas morais,convenções sociais e conhecimento prático. Por conseguinte, afenomenologia instrui a teoria dos direitos fundamentais a pensar em umaoutra direção: visto por suas lentes, a teoria dos direitos fundamentais deveacentuar precisamente a existência-incrustada (Eingebettet-Sein) de todos osdireitos fundamentais em redes de relações práticas, o que significaria encararos direitos fundamentais como sendo inseparáveis de campos sociais desentido complexos e de mundos da vida culturais – e não meramente porqueisso corresponde melhor aos fatos, mas porque a normatividade dos direitosfundamentais é primeiramente constituída, ela mesma, por meio de redes derelações e comunicações práticas (do mundo da vida). Neste caso seriapreciso formular em forma de mote: não há liberdade artística sem asinstituições e as convenções do operar da arte60; não há liberdade de religiãosem o “âmbito próprio” de religiões vivenciadas61; não há liberdade depropriedade e de contratar sem uma cultura prática da economia de mercado,não há liberdade dos meios de comunicação sem um sistema dos meios de

comunicação que se auto-organiza e assim por diante. Direitos fundamentaisseriam vistos, portanto, primariamente construídos como direitos impessoaise os indivíduos que deles se beneficiam seriam vistos como participantes deinterações de uma rede de relações e comunicações sempre crescente. No quetoca à liberdade científica, por exemplo, isso significaria precisamenteacentuar as características constituintes do sujeito do campo de sentido daciência.

A ciência, assim seria necessário formular, e também com ela aqueles sempre rarosdesempenhos científicos que se podem descrever como criativos, não surge por meio deautoignição. Ela, a ciência, é um processo comunicativo intelectual intersubjetivo. Ela seinicia e se potencializa por interações intelectuais. Ela consiste em um processo desocialização62.

O uso dos direitos fundamentais não pode, portanto, ser pensado como umaação de um sujeito fechado na forma de um contêiner e em um âmbito estável(um “âmbito de proteção”), mas antes como exercício dos direitosfundamentais dentro de sistemas culturais e de práticas de dação de sentidoque se encontram já em movimento, para dar a esses sistemas de significação,num próximo momento, um outro sentido diferente e, então, manter a históriada evolução cultural em movimento. E para clarificar a posição aquidefendida, segue-se um exemplo histórico no contexto da liberdade deexpressão: quando d’Alembert, na luta com contra o Rei francês pelanatureza e pela qualidade da ópera francesa no século XVIII, tomou para sicomo demanda a liberdade da música e a comparou em sua dignidade àliberdade de propriedade e outros direitos humanos63, isso só lhe foi possível(e sob a inviolabilidade das sentenças monárquicas), pois Luís XIV já haviaantes quebrado com a ordem total de perfectibilidade divina. Assim como oRei francês colocou sua nova hegemonia cultural à mostra em uma esferapública constituída de livros impressos, jornais, moedas, medalhas, retratosetc.64, também as demandas de d’Alambert da liberdade da música eramdependentes dessa nova esfera pública e de sua história. A partir do final doséculo XVII em diante, a cultura pública gerou um fluxo livre e difuso deconhecimento e de informação que corroeu a velha hierarquia na qual erapossível atribuir todas as práticas de formação de sentido a um sujeito central.Desde então, uma nova esfera da comunicação pública e da cultura foiinstitucionalizada para além de um poder central, esfera essa que enquadraaté hoje a cada julgamento individual e cada experiência individual. No casoda liberdade religiosa, para tomar outro exemplo (da dogmática jurídica

contemporânea), a posição aqui defendida teria de, da mesma forma, comoconsequência, reconhecer isso como um direito fundamental prostrado emum campo de sentido supraindividual já desde o começo.

O crente individual não constitui sua confissão religiosa do nada, mas ela se apresenta emum estado de regras, padrões de comportamento e de convicções compartilhadas jápreexistentes. A fé individual é, neste sentido, um efeito posterior, que só pode serpossibilitado na base de uma religião já concebida, desde o princípio, como fenômenocoletivo65.

Os direitos fundamentais deveriam então ser concebidos como sendoancorados em uma estrutura coletiva de vizinhança. Seus campos de sentidosão guiados por um horizonte aberto e dinâmico que gera sempre novasexperiências e acontecimentos (Widerfahrnisse) e emaranha os indivíduosnelas. Esse modelo se dirigiria precisamente contra a noção de estruturasfechadas da consciência e de um sujeito jurídico na forma de um contêiner. Odesmonte da sociedade tradicional com sua cosmologia hermética, da velhaordem total, não resulta em um ponto de fuga onde o Estado se torna o centrogarantidor dos direitos subjetivos e que poderia homogeneizar e controlar oexercício dos direitos fundamentais, assim como Georg Jellinek supôs, aindaque tacitamente, em suas reflexões sobre o direito público subjetivo. Ao invésdisso, a saída de cena da monarquia deixou no poder um lugar vazio (placevide – Claude Lefort), que agora conhece apenas posições de poder difusasem uma superfície de entrelaçamentos de redes. Os direitos fundamentais sãoparte desse processo complexo de transformação no qual o grande sujeitosoberano foi substituído e complementado por vários sujeitos pequenos; oque significa que o grande sujeito, de fato, não desaparece, mas não podemais aparecer como figura central da construção de unidade de uma ordemnormativa tal como as figuras do monarca, do sujeito kantiano ou do Estadono sentido de Jellinek ainda podiam fazê-lo. Formulado diferentemente:direitos fundamentais devem ser concebidos hoje em primeira linha comodireitos difusos de decisão, como resposta normativa a uma dinâmica que nãopode ser imobilizada de uma sociedade sem centro e com seus processoscontínuos de autotransformação. Eles (os direitos fundamentais) albergam umcaráter impessoal e trazem à expressão uma lógica institucional que contribuipara amarrar a insegurança que a soberania monarquista deixou para trás emsua queda66.

VI. O INDIVÍDUO CULTURALMENTE INCRUSTADOO sujeito dos direitos fundamentais não pode ser o indivíduo supostamente

descolado dos contextos sociais e de formas de interação, indivíduo quereclama para si – e goza de – um direito subjetivo. “Ninguém pode fazer usode direitos fundamentais sozinho”67. Ao invés da liberdade de um indivíduoisolado, deve-se partir hoje da noção de um indivíduo que já está desdesempre incrustrado (eingebettet) culturalmente, que está enredado emhistórias específicas e que por meio de suas próprias ações e de sua vidaprática pode até mesmo contribuir para a reprodução de formas desubjetividade de direitos fundamentais de vizinhança; seja como o pai quecria, como consumidor dos meios de comunicação, como autor, comoempresário ou como velejador amador. O sujeito dos direitos fundamentaisdeve ser concebido como inseparável do horizonte da experiência humana eentrelaçado em seus componentes pré-reflexivos. Nesse cosmo de direitosfundamentais estão incluídas a autoreflexibilidade e a autodeterminação dosujeito em suas possibilidades e caminhos de vida. Pressupõe-se aqui,todavia, que um Eu aberto para o futuro, ao qual se apresenta o mundo sociale suas pressões, só é possível agora porque os indivíduos se encontramsempre em relações dirigidas por normas e porque são já parte de um modode vida já existente – e isso antes do Estado entrar em jogo. Aqui, ao invés deum pensamento fenomenológico, é possível ligar uma leitura específica deHegel que chega ao mesmo resultado: “a teoria atribuída a Hegel”, escreveRobert Pippin de forma certeira:

[...] tem dois componentes básicos: já que, para Hegel, a liberdade consiste em ser umacerta relação reflexiva e deliberativa consigo mesmo (o que ele descreve como sendocapaz de dar uma ‘forma racional’ às minhas inclinações e incentivos), e que é possívelpor si mesmo, como se argumenta, apenas se se está já pronto em certas relações(institucionais em última instância, e governada por normas) com os outros, se separticipa de certas práticas68.

Essas considerações requerem, com certeza, uma sintonia mais precisa emrelação a campos distintos de direitos fundamentais. Isso seria necessárioprecisamente por que as relações guiadas por normas, e que conferem umsentido coerente às ações do indivíduo, podem recair mais em contextoseconômicos do que em contextos religiosos. Contudo seria difícil contestarque a religião, tomada aqui como exemplo, representa um fenômeno “queprecede indisponivelmente o indivíduo e o marca em sua subjetividade” –

algo que sugeriria conceber a liberdade religiosa como um campo de direitosfundamentais “que não pode ser simplesmente aceito ou rejeitado por livreescolha ou como um objeto”69. Da mesma forma pela qual alguém adquiresua língua materna inconscientemente, os direitos fundamentais incorporamuma acumulação de repertórios culturais de conhecimento abrangentes, nosquais o indivíduo já se encontra desde sempre incrustrado. Isso vale tambémpara a liberdade de propriedade70. Para evitar mal-entendidos: não se trata,aqui, de forma alguma de uma renovação da ideia da vida ética no sentido deHegel, na qual não há, no final, mais qualquer espaço para a heterogeneidadeda liberdade e para aquilo que deve ficar alheio a ela. Trata-se, contudo, dereconhecer que, em primeiro lugar, não existe liberdade fora de campos desentido culturais e que esses campos de sentido – o mundo da vida com seuconhecimento prático de orientação (a vida ética de Hegel) – contêm sempreuma diferença, uma outridade ou um estranhamento (Fremdheit), que toma osujeito como uma instância de ação que interpreta, julga, escolhe e constrói e,assim, cinde e corta, do começo ao fim, a sua soberania como ator naplenitude de seu poder. Pela perspectiva oposta poder-se-ia dizer que oindivíduo moderno encontra seu caminho em um mundo complexo cheio depossibilidades variadas e precisa fazer, sozinho, sua carreira nesse mundo quelhe fica cada vez mais estranho – contudo, não mais determinado por muitotempo pelo lugar que a tradição lhe reserva. Se relacionarmos essasconsiderações ao campo de direitos fundamentais da liberdade artística – emconsonância com Vincent Descombes, que diferenciou a identidadeexpressiva moderna da autoascese jansenista do século XVII – seria possível,talvez, determinar o indivíduo culturalmente incrustado da seguinte forma:para o artista moderno, de acordo com Descombes, não haveria nada deinapropriado ou injusto se ele dissesse:

[...] se você não ama a minha obra, então você não me ama. Por oposição, a aplicação doexercício jansenista demandaria uma autoascese para dizer: se você me ama porque eucriei essa obra, então você não me ama71.

Dito de outra forma: o individualismo moderno pode se renunciar na obrade arte – e ele renuncia a si mesmo constantemente. A individualidade doartista se torna a individualidade de uma determinada obra de arte, enquanto,por outro lado, a autoascese jansenista ainda recusa tal relação com o mundocomo obra; a individualidade permanece extramundana, puramente“espiritual”. A liberdade artística pressupõe, portanto, um dado cultural – oindividualismo moderno – e apenas sob essas condições é que a liberdade

artística pode estabelecer uma relação entre sujeito e obra de arte cujo sentidoé novamente dependente de uma dimensão pública e “apenas em conexãocom a instituição ‘arte’ é que um tempo determinado se torna possível semque essa instituição mesma tivesse existência contínua”72. Por isso, a artemoderna é “de certa forma peculiar ao caráter de um processo coletivo comdependências intermediárias das mais plurais e variadas horizontal everticalmente”73. A autonomia e a reflexividade que transpassam o sujeitoartístico são características de uma forma específica de socialização;expressão de uma cultura objetiva a partir da qual um individualismointramundano pode emergir.

VII. ENREDAMENTOS DE VIZINHANÇA COMOSUJEITOS DA LIBERDADE

Enquanto o pensamento da defesa contra intervenções estatais era apenascapaz de pensar a ordem normativa dos direitos fundamentais como sendomediada por uma instância central, a cultura das redes é marcada por umaestabilização dinâmica de relações em “enredamentos de vizinhança”74. Ateoria dos direitos fundamentais contemporânea precisa e deve acompanharessa figura da vizinhança – a ideia de uma formação de ordem proveniente deenredamentos de vizinhança. Direitos fundamentais deveriam serconceituados, por conseguinte, como formas fundamentais de associação emediação entre indivíduos dentro das quais – e apenas dentro delas – asubjetividade e a individualidade poderiam ser possibilitadas, iniciadas eemolduradas. Os tribunais estatais também contribuem para esseemolduramento dos direitos fundamentais. Os tribunais – assim como ogoverno, entidades administrativas e outras agências do âmbito públicocomo, por exemplo, igrejas, universidades, agências reguladoras etc. – sãoparte de uma expertise jurídica sustentada por atores profissionais, tendocaráter normativo e, em última análise, pela forma da dogmática jurídica dosdireitos fundamentais, ajudando a estruturar o material jurídico, a “estabilizaro processo de tomada de decisões, promover a previsibilidade e facilitar odesenvolvimento do direito”75. Os tribunais não mudam a tarefa que cabe àdogmática, na medida em que o Estado e suas agências (tribunais, dogmáticajurídica produzida nas universidades, legislador etc.) não podem

simplesmente “criar” os direitos fundamentais e colocar neles o seu selo.Tribunais podem, por exemplo, moldar as fronteiras dos direitosfundamentais a partir do caso em questão, mas o sujeito dos direitos deliberdade da Lei Fundamental são as formas fundamentais de associaçãoentre os próprios indivíduos que sempre regulam, em um mundo da vida, asrelações de vizinhança dinâmicas das pessoas jurídicas, o jogo livre eprodutivo de suas interações e as relações ao mesmo tempo artificiais enaturais que delas decorrem e são independentes do Estado – e que, com isso,se baseiam do começo ao fim nas pressões sociais de cada campo de sentidono qual a práxis de direitos fundamentais em questão se situa. Neste contexto,Lucien Jaume postulou a interessante tese que a noção de que o verdadeirosujeito da liberdade seriam as relações de vizinhança entre as pessoasjurídicas, algo que seria possível de ser constatado já em Hume76.

Uma teoria dos direitos fundamentais configurada dessa forma precisapensar o conceito da subjetividade – e dos conceitos a ela relacionados –partindo de um Outro. Ela não pode simplesmente ordenar o sujeito dosdireitos fundamentais em um “espaço-recipiente” (“Behältnisraum”) vazio daautodeterminação – precisamente porque o sujeito já se encontra desdesempre em um “espaço de relações” (Beziehungsraum)77; espaço este quetem eo ipso um outro lado: o lado que é mediado pelo vizinho e por Deus natradição judaica e que se chama, em Husserl, experiência e mundo da vida.Esta posição do terceiro – que foi enriquecida também no cristianismo emcada relação interpessoal por uma terceira pessoa ausente (Jesus) – não sedissolveu simplesmente em imanência na sociedade moderna secularizada,mas foi antes recepcionada em uma relação complexa com a transcendênciadivina principalmente na figura da soberania do monarca e posteriormente nafigura da soberania do povo. Atualmente, não é mais possível se vincular àestrutura centrada e ligada ao conceito de soberania, todavia, isso não tornasupérflua a ocupação do lugar do terceiro. Ao contrário, a cultura e os meiosde comunicação são hodiernamente os candidatos mais promissores a poderocupar o lugar desse Outro da tradição político-teológica do ocidente; eles jáo fazem78. A cultura das redes – e precisamente ela – também reproduz umaoutridade e uma estranheza (Fremdheit) que não podem ser feitasexplicitamente; que permanecem invisíveis como fundamento, mas que,contudo, não deixam de ser efetivas. Da mesma forma que o sujeito porexcelência na fenomenologia contemporânea não pode começar consigomesmo e nem pode fazer a liberdade sair das sombras da estranheza79;

tampouco poderia a teoria contemporânea dos direitos fundamentais estipularum sujeito que seja capaz de começar por excelência a partir de si mesmo –tal como é pressuposto várias vezes pela teoria dos direitos fundamentais aoapelar para a “imagem da pessoa humana” presente na Lei Fundamental80.Muito mais do que isso, a teoria dos direitos fundamentais deveria reconhecercom a fenomenologia (e outras correntes contemporâneas de pensamento)uma experiência que precede ao sujeito. Essa experiência é firmada hoje pelacultura das redes que, por seu turno, “é caracterizada por uma forçacentrífuga de dispersão”81 que se tornou muito grande, complexa eintransparente para o sujeito; de modo que ele não pode mais continuar a sercolocado no começo inquestionado do sistema jurídico. Caso a teoria dosdireitos fundamentais aceite esse ponto de partida, ter-se-ia comoconsequência que os diversos campos de sentido de direitos fundamentais –ciência, arte, propriedade/mercado, religião etc. – poderiam apresentar apenaso resultado temporário de um processo de comunicação a priori infindávelentre os sujeitos de direito. Não se pode mais partir da noção de âmbitosespaciais de proteção – que na tradição kantiana são pensados como espaçosde recipientes vazios82. Os direitos fundamentais devem ser concebidosmuito mais como espaços abertos e dinâmicos de relações, nos quais umacomunidade de interpretação relativa a um campo de direitos fundamentaisespecífico – como, por exemplo, a scientific community do campo de sentidode direitos fundamentais chamado ciência83 – processa o aperfeiçoamento daefetividade dos direitos fundamentais na medida em que ela não apenasreproduz as normas e rotinas existentes, mas também abre novaspossibilidades de ação e, com isso, se abre como tal84. Seria possívelformular, em analogia à descrição de Wittgenstein da interconexão entrelinguagem e subjetividade no argumento da linguagem privada, que o sujeitoda proteção dos direitos fundamentais é produzido pelas estruturasorganizadas de comunicação e de relações de vizinhança de um campo desentido de direitos fundamentais específico. O jogo de linguagem específicode um campo de sentido de direitos fundamentais determinado e suas regrasse encontram em relação de precedência em relação ao jogador individual eàs suas jogadas. Formulado de outra maneira, o ponto de referência primárioda proteção dos direitos fundamentais é a rede de comunicação específica queé aberta para a mudança e para a formação do novo; para adaptações aoambiente; para contínuos deslocamentos de sentido e para mudanças internascontínuas e repetidas. Dentro dessas redes é que então se constroem os atos

de comunicação individuais e também os sujeitos da comunicação85.

VIII. O EXEMPLO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

1. Liberdade de expressão e esfera pública dos meios de comunicação emmassa

Os direitos fundamentais são garantes da auto-organização vicinal decampos de sentido da sociedade que estão sobrepostos uns em relação aosoutros. Eles desenvolvem, dentro de seus âmbitos próprios, umaracionalidade específica particular que encontra sua expressão em repertóriosde saber (Wissensbestände), padrões de ação, expectativas e normas, aosquais o Estado – seja como legislador, como tribunal ou como organizaçãocientífica profissional – precisa, em regra, se vincular. Isso vale também paraa liberdade de expressão da Lei Fundamental. Um trato teórico – e tambémdogmático – apropriado da liberdade de expressão precisa, atualmente,entender-se com o evento manifesto de um âmbito próprio do público que setransforma rapidamente – e cuja reestruturação tem consequências massivastanto na arquitetura da própria esfera pública quanto na arquitetura daindividualidade dos indivíduos. No século XVIII, a liberdade de imprensa – eapenas ela – já pôde valer como baluarte da liberdade, como mostra, porexemplo, a Virginia Declaration of Rights de 1776 (Liberdade de imprensa =“one of the gratest bulwarks of liberty”) e também, em exemplo de forma porassim dizer mais atenuada, o artigo XI da Declaração de Direitos Humanosfrancesa de 1789. Entretanto, a sociedade moderna se confrontou, já desde deo fim do século XIX, com uma ruptura profunda: a ascensão de novos meioseletrônicos de comunicação (telégrafo, telefone, filme e rádio) anunciou o fimda cultura de imprensa (Druckerkultur) tradicional e estimulou a ascensãodos meios de comunicação em massa eletrônicos primeiramente no própriomeio da imprensa86. Hodiernamente, a cultura das redes altera a esferapública até um ponto no qual o âmbito público se encontra ameaçado deperder seu caráter público – e de se transformar, pela internet pessoalizada,em “âmbitos privados e de exibição do Eu”87.

Assim como na maioria das sociedades industriais ocidentais, a ascensãodos meios de comunicação em massa teve como consequência o surgimento

de novas estruturas jurídicas e constitucionais também na Alemanha.A mudança da esfera pública se tornou um tema central do direito do

Estado e do direito constitucional já na República de Weimar. Poder-se-iapensar apenas na imagem sombria de Carl Schmitt de um parlamentarismoabalado em suas fundações pela força de sugestão (Suggestivkraft) dapropaganda88. Contudo, é primeiramente após o fim do terceiro Reich queemerge uma nova concepção institucional tanto para a imprensa privadaquanto para a radiodifusão pública, concepção esta que reagiu à incorporaçãoda liberdade de expressão no quadro de direitos fundamentais do art. 5º daLei Fundamental: consolida-se, então, a noção de que a liberdade damanifestação de expressões não começa mais com o sujeito que atinge aplenitude de seu poder a partir de si mesmo. A noção de um direito deliberdade que deita suas raízes na autorreflexividade e autodeterminação daprimeira pessoa do singular é substituída muito mais pela ideia de uma redena qual a garantia estatal da reprodução de uma esfera pública capaz deexercer suas funções assume o papel do terceiro, dentro da qual os sujeitos dedireitos fundamentais e as suas relações de vizinhança se desenrolam. Aprópria configuração da concepção do sujeito de direitos fundamentaistambém é alterada: esses sujeitos não são constituídos por um indivíduoisolado, mas sim por um indivíduo cujas relações de vizinhança são marcadaspela forma grupal. Ele é membro de partidos, igrejas, associações, grandesempresas, etc. Por conseguinte, na esfera pública dos meios de comunicação(Medienöffentlichkeit) devem poder ser representadas e articuladas, antes detudo, as noções, os interesses, os valores e as convicções dos grupos sociais epolíticos mais significativos da sociedade como um todo (Gesamtesellschaft).Tais considerações já foram parcialmente iniciadas por Rudof Smend e sãodesenvolvidas de forma mais precisa por diversos autores na Alemanha – taiscomo Helmut Ridder ou Ulrich Scheuner – em ênfases distintas tanto naimprensa quanto na radiodifusão. Este é um processo no qual também oTribunal Constitucional Alemão sempre participou de forma construtiva89.

Vista por essa perspectiva, a evolução do componente institucional dasliberdades dos meios de comunicação (Medienfreiheiten) é parte de umaresposta jurídico-constitucional à descentralização do sujeito clássico. Ela éparte de uma resposta social à ascensão dos meios de comunicação em massae das mudanças na esfera pública dela resultantes.

A posição central do sujeito clássico passa agora a ser dependente de ummundo constituído de relações barulhentas que, por seu turno, é determinado

pelos grupos políticos e sociais mais significativos da sociedade como umtodo. Tal construção permitiria, com efeito, até uma espécie de acessoabrangente (Gesamtzugriff) a uma esfera pública pensada como unidade (quetem como consequência um posicionamento forte do Estado nestaconcepção). Entretanto, diante de tal pano de fundo, já não é maisconvincente assumir que a liberdade de expressão da Lei Fundamentalprotegeria o expressar de uma única opinião pensada como sendo ela livre depressupostos. Na esfera pública dos meios de comunicações, as condições depossibilidade da liberdade de expressão são antes e muito mais a abertura, opluralismo e o profissionalismo daqueles meios de comunicação quepossibilitam um fluxo condensado de informação. Esse argumento éjustificado na medida em que parece ser muito difícil de se imaginar comoum indivíduo poderia ser capaz de formar uma opinião (política) própria semuma pluralidade já existente de fontes de informação acessíveis.Antecedência da experiência já se transformou há tempos em antecedência daexperiência medial – cada reflexão, cada expressão de opinião, é afetada poralgo que vem do lado de fora da vida reflexiva e do próprio falar. NiklasLuhmann encontrou uma formulação marcante e compacta para isso: “Tudo oque sabemos sobre nossa sociedade – e, por que não, sobre o mundo – emque precisamos viver, nós sabemos através dos meios de comunicação emmassa”90.

Caso essas suposições e essas considerações estejam corretas, a dogmáticados direitos fundamentais não pode mais conceber a liberdade de expressãocomo um direito de defesa do indivíduo contra o Estado. Não seria possível,de forma alguma, separar a liberdade de expressão de um âmbito institucionalda liberdade dos meios de comunicação; âmbito esse entendido, aqui, comoum requisito paralelo a – e sempre presente em – toda expressão de opinião eem cuja arquitetura o Estado exerce influência apenas indireta através doenquadramento de uma constituição dos meios de comunicação(Medienverfassung). A liberdade de expressão protege, então, mais osavanços e regressos do livre fluxo do rio anastomosado91 da comunicação –comunicação anastomosada esta que está em processo dinâmico contínuo einfinito e na qual os indivíduos participam e, ao fazê-lo, mudam sempre a suadireção. Essa construção institucional deveria trazer como consequência paraa dogmática tornar a proteção da liberdade de expressão mais fortementedependente do meio de sua articulação, ou seja, perguntar mais precisamentese uma opinião é expressa na imprensa, na radiodifusão, em filmes ou em um

blog da internet. Essa argumentação também se dirige contra a jurisprudênciado Tribunal Constitucional Alemão que age de modo peculiar, com grandeindiferença aos meios de comunicação, e segundo a qual uma comunicaçãopoderia ser qualificada como expressão de opinião independentemente domeio no qual ela se expressa92. Esta é uma posição que foi novamentereforçada em uma decisão recente que tratava de comunicaçõespotencialmente violadoras de direitos de personalidade dentro de um fórumde discussões online – sem qualquer reflexão sobre o meio no qual essaexpressão de opinião se deu93. Nesse sentido, caberia também perguntar, se ecomo a expressão de opinião reage a uma corrente de comunicação em fluxodentro de um meio específico e como essa corrente se conecta com outras.Em casos de injúria e difamação – ao contrário do que indica a jurisprudênciado Tribunal Constitucional Alemão – o meio de comunicação na qual ocorreua difamação em questão desempenharia um papel decisivo94.

2. Berlin is here to mix everything with everything, cara!

Em face da esfera pública de grupos (Gruppenöffentlichkeit) relativa aosmeios de comunicação em massas, formam-se as esferas públicas dosâmbitos de comunicação digital constituídas por um grande número de fórunsrelativamente pequenos e que se alteram contínua e muito rapidamente. Essesfóruns, por seu turno, iniciam uma nova relação de aliança e suporte com asesferas públicas tradicionais de grupos. Enquanto a constituição daradiodifusão do Tribunal Constitucional Alemão transformou, de certa forma,o sujeito clássico em um conjunto de sujeitos modelado segundo aspossibilidades estáticas de grupo95, o novo ambiente de banda larga da redeeletrônica de computadores e seus enredamentos (espontâneos) com os meiostradicionais de comunicação parecem ser difíceis de compilar96. Isso podeestar relacionado com o fato de que a formação de grupos e comunidadesestáveis são radicalmente dificultadas na cultura das redes. Aqui,acumulações de egos – nas quais necessidades, interesses e opiniões,individuais e personalizados só podem ser integradas em “cardumes”(“Schwärmen”)97 altamente dinâmicos – aparecem no lugar de interesses degrupos abrangentes que, por sua vez, também já contribuíram para que osâmbitos privado e público pudessem se fechar um em relação ao outro98.Simultaneamente, a cultura das redes produz uma profunda falta de certeza nasubjetividade dos indivíduos; uma profunda desconfiança em se poderperceber uma comunicação, uma ideia ou uma manifestação de opinião como

sendo sua própria. Dessa forma, parece se ampliar a experiência que StanleyCavell trouxe do âmbito da música moderna a quarenta anos ao cunhar oconceito da perda do público: o compositor de vanguarda perde seu público,pois ele perde a capacidade de vivenciar qualquer ideia como sendo suaprópria. “A empreitada da comunicação como um todo se tornouproblemática. O problema não é mais aquele de como fazer o que você quer,mas aquele de saber o que irá te satisfazer... A convenção como um todo éencarada agora não como uma herança firme do passado, mas como umaimprovisação contínua em face de problemas que não mais entendemos”99.

Essa nova insegurança no núcleo do sujeito – e que articula umainsegurança em relação à sua própria identidade – é demonstrada atualmente,por exemplo, no aumento de plágios no âmbito da literatura e da ciência100.Isso não se trata apenas de um problema de direito autoral, mas também deum desafio para a teoria dos direitos fundamentais, uma vez que o sujeito –um autor de uma criação literária ou de uma obra científica – não pode maisser identificado do começo ao fim. O autor que cria sua própria opinião, suaprópria obra, torna-se muito mais um efeito de uma comunicação ampliada eescaneada da qual ele não apenas deixa de ser o ser, mas também deixa dequerer sê-lo. “Berlin is here to mix everything with everything, cara!” – esseera o mote do blogueiro Airen que foi apropriado na parte inicial do RomanceAxolotl Roadkill de Helene Hegemann101. Todo o romance consiste em umacolagem ou performance construída a partir de fragmentos artísticos(Versatzstucke) e, portanto, se apoia na ideia amplamente difundida nacultura das redes de uma realidade “secundária” que se tornou tão artificial aponto de nenhum autor ou detentor de direitos autorais poder ser consideradodado ou como um autor capaz de fazer sua própria experiência autêntica e detrazê-la à expressão literária. “A produção está morta. Viva areprodução!”102. Na arte e na literatura, portanto, não pode mais se dar, perse, nenhuma reivindicação de propriedade. O outro lado dessedesenvolvimento consiste em um “‘individualismo em processo denomadificação’ que encara toda e qualquer restrição da comunicação dainternet como uma violação não justificável de direitos de liberdade e, assim,negligencia direitos concorrentes de terceiros”103.

Esses desenvolvimentos, aqui esboçados apenas de forma rudimentar,parecem apresentar mais indícios para o posicionamento de que, porexemplo, direitos fundamentais como o de liberdade de expressão juntamentecom as suas formas correlatas na arte, ciência e ciência da cultura, enfrentam

frequentemente uma realidade na qual categorias da autodeterminação eautorreflexividade não podem mais ser utilizadas para representá-la. Mesmo aideia correlata de uma normatividade intrínseca (Eigengesetzlichkeit) demodos de comunicação (Kommunikationsweisen) mutuamente distintos entresi e que é apoiada por uma subjetividade específica (ou seja, a noção deLuhmann da diferenciação funcional possibilitada também por meio dedireitos fundamentais) ainda se apoia muito fortemente na velha concepçãoda soberania de um sujeito capaz de agir a partir de si mesmo. (Essa crítica aoconceito luhmanniano de sistema precisa ser trabalhada, entretanto, de formamais precisa). Ao invés de partir de campos autônomos de direitosfundamentais é necessário tomar como pressuposto antes uma ampliação dacultura das redes nos campos individuais dos direitos fundamentais que,obviamente, não pode ser aceita pura e simplesmente, mas antes tornanecessária uma concepção diferente do papel do Estado e das expertisesprofissionais. A comunicação científica, tomando novamente esse campo dedireitos fundamentais como um exemplo, não é processada apenas porcópias, scanners e samplers, mas antes pressupõe uma forma específica detrabalho científico – como a forma do trabalho em textos. A ciência é,portanto, dependente da força da criatividade (Einbildungskraft), doaperfeiçoamento profissional (Weiterbildung) e da reflexividade no trato como estado presente e passado da ciência. Na situação do plágio, essesmomentos são sobrepostos por ideias que foram pensadas anteriormente poroutros e foram diretamente tomadas para si por um indivíduo. Isso não pode enão deve ter como consequência negar simplesmente os direitos (e autores)subjetivos nem propagar uma regulação da internet nas bases da percepçãotécnica da engenharia desenvolvimentista. Esse desenvolvimento, todavia,aponta para a necessidade de se afastar da ideia de que a soberania doindivíduo poderia continuar a formar o centro irrefletido de uma proteçãodescontextualizada dos direitos fundamentais e, ao invés disso, rearranjar-seno sentido de uma figura que se volta para – e acentua a – produtividade darelação entre os sujeitos, a boa vizinhança, ressaltando que, em primeiroplano, formas de distância (direitos fundamentais) pertencem a uma boavizinhança, formas estas que dão os contornos das relações de vizinhança e,portanto, contribuem para sua preservação.

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CAPÍTULO 6

A MATRIZ ANÔNIMA – VIOLAÇÃO DE DIREITOSHUMANOS POR ATORES “PRIVADOS”

TRANSNACIONAIS104

Gunther TeubnerTradução: Pedro Henrique Ribeiro

Ricardo Campos

I. HIV/AIDS CONTRA EMPRESASMULTINACIONAIS (MULTINATIONALENTERPRISES – MNE)

A catastrófica epidemia de AIDS, cuja fatalidade mundial excedeu onúmero de mortes de todas as guerras civis dos anos noventa, sofreu umaguinada significativa com o litígio “Hazel Tau vs. Glaxo and Boehringer”, naÁfrica do Sul105. O litígio traduz a multidimensionalidade social doproblema na seguinte quaestiones juris: A política de preços de empresasfarmacêuticas multinacionais infringe direitos fundamentais? Podem osafetados portadores do vírus HIV fazer valer juridicamente de forma diretaseu direito fundamental à vida contra empresas farmacêuticas multinacionais?Existe no setor privado um “direito humano de acesso a medicamentos”(HESTERMEYER, 2004, p. 101; YAMIN, 2003, p. 101 e s.)? De formageral: os direitos humanos não obrigariam também diretamente atoresprivados transnacionais, ao invés de apenas os Estados106?

Trinta e nove empresas farmacêuticas representadas pela ‘PharmaceuticalManufacturers’ Association of South Africa (PMASA) acionaram ostribunais nacionais da África do Sul (BASS, 2002, p. 191-192). Em outubro

de 2003 a Comissão Nacional de Concorrência tinha uma decisão para tomar:decidir se os apelantes tinham um direito perpetrável ao acesso amedicamentos de HIV contra as empresas “GlaxoSmithKline e BoehringerIngelheim”. Eles fundamentaram sua posição jurídico-tecnicamentesustentando que as empresas farmacêuticas teriam violado o Art. 8(a) da“Competition Act 89” de 1998 em decorrência de danos causados aosconsumidores por exigirem preços excessivos de antirretrovirais. No processoeles responsabilizaram atores privados coletivos pela violação de seusdeveres derivados de direitos humanos básicos: “The excessive pricing ofARVs is directly responsible for premature, predictable and avoidable deathsof people living with HIV/AIDS, including both children and adults” (SouthAfrica Competition cf. nota de rodapé 2, Seção 17). O resultado foisurpreendente: a Comissão Sul-Africana de Concorrência reconheceu, emprincípio, direito aos apelantes, mesmo que ela tenha concedido às empresasuma amortização de custos de desenvolvimento107.

A questão dos efeitos “horizontais” dos direitos fundamentais – ou seja, apergunta, se os direitos fundamentais impõem deveres diretos não apenas eminstâncias nacionais, mas também a atores privados – assume dimensões maisdiversas e mais dramáticas no âmbito transnacional do que aquelas assumidasno âmbito nacional. A questão se coloca não apenas perante violações dedireitos humanos por empresas farmacêuticas na epidemia global de AIDS(ver detalhes em: FISCHER-LESCANO e TEUBNER, 2004, p. 999, 1023 es.), mas ela também causou rebuliço (WOOD e SCHARFFS, 2002, p. 531 e539) em outros escândalos nos quais empresas multinacionais estavamenvolvidas. Eu destaco alguns casos flagrantes: poluição do meio ambiente etratamento desumano de grupos populacionais locais, como pela Shell naNigéria (dentre muitos, POHLY-BERGSTRESSER, 1995, p. 35-44; SARO-WIWA, 1996); o acidente químico em Bhopal (HOERING, 1985, p. 53 e s.);as condições escandalosas de trabalho nos sweatshops na Ásia e AméricaLatina (FUNG, 2004); trabalho infantil no IKEA e na NIKE (CLEVELAND,1998, p. 1533); a suspeita levantada contra a fabricante de artigos esportivosAdidas de fabricar bolas de futebol por trabalho forçado na China(HOLTBRÜGGE e BERG, 2004, p. 181); o uso de pesticidas altamentevenenosos em plantações de bananas108; desaparecimento de trabalhadoressindicalizados (WEBER, 2001) e danos ao meio ambiente causados porgrandes projetos de construção (PEREZ, 2004, p. 159 e s.). A lista seprolongaria. Os acontecimentos escandalosos preenchem livros. Em seu

cerne se encontra a acusação de que empresas multinacionais são “agentes depeso na degradação do meio ambiente”109 e da sustentabilidade humana,além de não repararem os danos que causam110.

Na esfera transnacional, entretanto, demonstra-se extremamente difícil sereferir aos conhecidos modelos de resolução do direito constitucional doEstado Nacional. De fato, eles trouxeram à tona a questão do efeito horizontaldos direitos fundamentais; todavia, eles se esquivam frequentemente dasensível questão de saber se atores privados são expostos de forma direta aobrigações de direitos fundamentais, de modo que eles desenvolvem umagama de doutrinas segundo as quais os direitos fundamentais irradiam apenasefeitos “indiretos” no setor privado111. De forma simplificada, duasconstruções são responsáveis por isso, manifestando-se em diferentes direitosconstitucionais nacionais e numerosas variações. Segundo a doutrina do stateaction, os atores privados são a princípio excluídos da vinculação a direitosfundamentais, salvo se for identificado em suas ações um elemento de stateaction, seja pela mistura com instâncias estatais, ou seja, por exercerem elesmesmos funções públicas112. Segundo a doutrina dos “efeitos estruturais dosdireitos fundamentais”, os direitos fundamentais se irradiam por todo oordenamento jurídico de modo que, se o direito estatal é aplicado no setorprivado, os direitos fundamentais devem ser respeitados. Entretanto, com alimitação ao ordenamento jurídico, fica ao mesmo tempo implícito que ospróprios atores privados não podem ser sujeitos a nenhuma restrição direta deobrigações decorrentes de direitos fundamentais113.

A questão da vinculação a direitos fundamentais se coloca de forma maisvirulenta em relação a atores coletivos transnacionais no setor privado. Aquifalta a onipresença de ações estatais e do direito estatal, de modo que stateaction e os efeitos estruturais dos direitos fundamentais abrangem apenaspoucos casos. Por outro lado, atores privados transnacionais, especialmenteempresas multinacionais, regulam âmbitos de vida inteiros através de regimesglobais próprios, de modo que não é mais possível contornar a pergunta sobrecomo a validade de direitos fundamentais é confrontada em ordens privadastransnacionais.

Isso coloca a política do direito e a dogmática constitucional diante deproblemas extraordinários. Obviamente seria bem mais fácil a politização daquestão por via direta, ou seja, conduzir para a bifurcação política dasconcepções de direitos fundamentais liberais e socialdemocratas, deestratégias hegemônicas ou contra-hegemônicas ou de Império contra

multitude114. Isso transcorreria pela decisão política: seja exclusivamentepela validação dos direitos fundamentais por tribunais estatais, seja por suaimposição social115. Eu apresento uma proposta contrária: deixar de lado oscaminhos tradicionais e fazer um desvio por terrenos confusos de teoriasocial e do direito. Este caminho se inicia por concepções divisionais dedireitos fundamentais e termina com concepções ecológicas dos direitosfundamentais. Realizado esse desvio, abre-se uma outra perspectiva sobre oefeito horizontal dos direitos fundamentais no setor privado transnacional. Épossível formularmos em forma de uma pergunta: Cabe repensar o efeitohorizontal dos direitos fundamentais saindo dos conflitos intrassociais ecaminhando para conflitos do tipo sistema/ambiente? Em outras palavras:saindo de um conflito interpessoal entre possuidores de direitos fundamentaise caminhando para conflitos entre processos comunicativos anônimos, de umlado, e indivíduos concretos de outro?

II. CONCEPÇÃO DIVISIONAL DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

O que se ganha e o que se perde quando se faz esse desvio e se compreendea questão dos direitos fundamentais não mais como a tradição que osconcebem como um problema de equilíbrio entre partes do todo social, mascomo consequência da expansão de um sistema social em seu ambientesocial, humano e natural? No que toca nossa problemática: O que a validade“horizontal” dos direitos humanos em setores sociais globalizados – que vaialém da política institucionalizada – ganha com isso?

A tradição europeia, em sua recorrente busca por instituições justas para oshomens, almejou um equilíbrio “adequado” entre o todo social e suas partes.Ela sempre oscilou entre experiência de uma ordem diferenciada socialmentee construções abstratas de adequação de seu equilíbrio interno. Justiça dasinstituições perante seres humanos foi a fórmula heurística da semânticajurídica, algo que reagiu às mudanças da estrutura social116. O conceito dajustiça divisional atribui cada nova experiência dolorosa à cisão interna dasociedade. Ainda é possível, apesar desta cisão, encontrar equilíbrio justoentre seres humanos entre si e entre eles e a sociedade? Ou em outrasvariantes: Pode-se chegar a um equilíbrio adequado entre partes sociais entre

si – estratos sociais, classes, camadas sociais, grupos de interesses,identidades étnico-culturais, campos sociais, racionalidades parciais – e entreas partes e o todo social? Ou, antes de mais nada, instituições justas apenaspoderiam se constituir quando a cisão social for superada e for construídauma nova unidade da sociedade?

Justiça institucional perante os homens, a qual eu descrevo como divisional,foi nesse sentido compreendida como um problema da diferenciação internada sociedade em partes desiguais – formulando de forma mais dramática: suacisão destrutiva, sua luta pelo poder e pela distribuição, seus conflitosantagônicos. Como se garante a unidade justa da sociedade apesar de suafragmentação autodestrutiva? A resposta tradicional era: ao invés de superar acisão, [equilibrá-la por] suum cuique. As perigosas tendências de cisão foramentão abrandadas e as partes assumiram seu devido lugar na ordem geral. Ajustiça era feita aos seres humanos concretos, que eram vistos, por sua vez,como partes integrantes da sociedade por meio das conhecidas fórmulascomplementares da justitia distributiva – o todo aloca às partes (indivíduos,grupos, setores) sua fatia devida – e da justitia commutativa – a relação justadas partes (indivíduos, grupos, setores) em seu relacionamento mútuo.

Ainda que a visão divisional tenha sido frequentemente predominante, arelação entre o todo e as partes e seu equilíbrio justo foi compreendida dediferentes formas no decorrer da história. A sociedade aristocráticaregulamentava de forma primária a relação entre os estratos sociais, que,sendo eles uma hierarquia natural entre as partes maiores, representavam ocorpus do todo social ao mesmo tempo em que se garantia justiça às partesmenores. Os seres humanos singularmente considerados se encontravamdesde sempre suspendidos por um todo, seja no estrato social, seja nacorporação (GIERKE, 1902, p. 26 e s.). Não existiam direitos subjetivos ouquaisquer direitos fundamentais como atribuições unilaterais de direitos nosentido moderno. Em vez disso, dominava a concepção de jus como umarelação de equilíbrio complexa, e justa por si só, entre partes de diferentesnaturezas, como entre senhores feudais e vassalos por meio de relações deconfiança e assistência em uma reciprocidade (hierárquica) assimétrica(VILLEY, 1957, p. 249 e s.).

A revolução burguesa se rebelou contra as injustas relações de distribuiçãoentre os estratos sociais. Ela reagiu ao problema da injustiça divisional com aexigência por igualdade de todas as partes da sociedade. Os direitosfundamentais, em especial, passam a seguir uma nova lógica, que se manteve,

porém, divisional: liberdade dos membros perante o todo, igualdade entreeles e solidariedade como suporte mútuo. Teorias liberais encararam o novodivisionismo de forma consequente até seu fim. A sociedade é constituídaapenas por indivíduos. Justiça é garantida por mãos invisíveis autorreguláveisque coordenam âmbitos de autonomia através de direitos fundamentais:mercado econômico, eleições políticas, concorrência de opiniões, livre jogodo conhecimento científico. Ingerências de justiça compensatória são apenaspermitidas para a purificação da autorregulação.

A teoria social da revolução proletária, que se posiciona de forma contrária,é, por sua vez, novamente projetada de forma divisional. A totalidade dasociedade é composta de (contradições econômico-estruturais derivadas de)classes sociais. Justiça somente é possível quando do surgimento dasociedade desprovida de classes sociais, que, por sua vez, nasce de seuspróprios conflitos antagônicos. Nas concepções socialdemocratas do Estado-social, as partes sociais, classes sociais, transformam-se em camadas sociais.Aqui também domina uma concepção divisional, especialmente aquela dosdireitos fundamentais de segunda geração. Direitos fundamentais sociais e departicipação estabelecem a harmonização de condições de vida de diferentescamadas sociais como a meta da justiça assegurada político-estatalmente (p.ex., ROTHSTEIN, 1998).

Por fim, as grandes teorias sociais também seguem modelos divisionais.Isso é mais claro em conceitos de divisão do trabalho social, nos quais oequilíbrio justo é encontrado na solidariedade orgânica em detrimento damecânica (DURKHEIM, 1977, p. 83 e s.). O elemento divisional dofuncionalismo clássico se encontra na existência de um equilíbrio obtido pormeio de relações de troca de diversas esferas funcionais e na ultraestabilidadeobtida através de mecanismos compensatórios em perturbações ocasionaisque são ativados em casos emergenciais na compensação estatal possibilitadapelos resultados do crescimento econômico (PARSONS, 1972, p. 20 e s.).Nas teorias de conflito, conflitos insolúveis e permanentes tomam o lugar doequilíbrio justo entre as partes. No politeísmo da modernidade, de diferentesesferas de racionalidade, a esperança por um equilíbrio justo e duradouro deulugar a uma conformação resignada de uma cadeia de decisões trágicas117.

Especialmente no que se refere aos direitos humanos, tais teoriasdivisionais da sociedade têm como consequência que os direitos humanossejam concebidos como direitos subjetivos das partes contra o Estado que,por sua vez, representa a sociedade (ALEXY, 1994, p. 473).

Consequentemente, as versões doutrinárias do efeito horizontal dos direitosfundamentais não funcionam no setor privado118. Trata-se de participaçãoem recursos sociais – poder, riqueza, conhecimento – segundo o modelo dejustitia distributiva ou commutativa, seja pela extensão do modelodistributivo do Estado-cidadão inserido na sociedade, ou seja, então, peladistribuição de recursos segundo o modelo comutativo: direitos fundamentaiscomo direitos subjetivos das partes da sociedade contrapostas entre si. Então,chega-se a uma ponderação de posições individuais sobre direitosfundamentais de atores privados entre si119. Em última análise, entretanto,permanece obscuro determinar em qual extensão e sob quais condições osdireitos fundamentais podem ter sua validade exigida também em setoressociais não políticos.

III. CONCEPÇÕES ECOLÓGICAS DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

A questão, contudo, apresenta-se de forma mais profunda: é realmenteadequado conceber a justiça das instituições perante seres humanos comojustiça distributiva (ou de distribuição) entre o todo e as partes (especialmentedas partes entre si)? E direitos humanos – formais, materiais ou procedurais –como garantias dos indivíduos em face do todo social e do Estado comoforma de organização de toda sociedade (especialmente como garantiarecíproca entre as partes)?

Do ponto de vista da teoria social a questão se coloca, aqui, da seguinteforma: A cisão interna da sociedade, sobre a qual tanto se comenta e que gerainjustiça como desigualdade entre seres humanos, não seria apenas umfenômeno secundário? Tal ponto de vista compreende o significado primárioda diferenciação interna da sociedade diversamente, ou seja, como produtodo embate de redes comunicativas autônomas com seus ambientes. De formabem crítica, a teoria dos sistemas diagnostica a autonomia das redescomunicativas como uma exclusão radical dos seres humanos da sociedade(LUHMANN, 1984, p. 436 e s.; LUHMANN, 1983, p.1 e s.; LUHMANN,1991, p. 166 e s.). Nesse ponto, a teoria dos sistemas retoma teoremas daalienação social provenientes da tradição da teoria social, aqui tomados numaversão contemporânea120. Nesse ponto são estabelecidos contatos íntimos

com teorias oficialmente consideradas inimigas: com a análise do poderdisciplinar de Foucault, com a crítica da exclusão social de Agamben, com ateoria dos discursos fechados de Lyotard e com os pensamentos sobre justiçade Derrida, mesmo quando esses contatos são oficialmente negados por todosos lados121. Isso somente pode ser indicado aqui, não sendo possíveldesenvolver o argumento.

A pergunta jurídica subsequente, que nos interessa aqui, é: se os sereshumanos não são partes da sociedade, mas são antes para sempre banidosdela, como deve ser repensado, então, o problema dos direitos humanos?Enquanto a tradição via a questão das instituições justas como um problemagerado pela diferenciação interna da sociedade, ou seja, visavam a justiçainstitucional apesar da diferença, atualmente – e muito se pode falar em favordessa tese – é possível diferenciar o sistema social de seus ambientes naturale humano e, consequentemente, descrever a justiça institucional comodiferença: como diferença intransponível entre instituições sociais e sereshumanos concretos. A esta diferença não se pode reagir com inclusão, senão,na melhor das hipóteses, com responsividade. Direitos fundamentais não são,portanto, uma reação aos problemas de distribuição internos da sociedade,mas antes uma resposta a problemas que transcendem a sociedade: problemasde sensibilidade ecológica da comunicação. Coloca-se uma questão correlata:a avançada fragmentação da sociedade, por sua vez, não criaria novasfronteiras dos subsistemas sociais em face de seus ambientes sociais internose externos? Isso não levaria ao fato de que a justiça de instituições sociaisespecializadas também pudesse ser corretamente encarada como sendosomente um problema do ambiente, e não mais como um problema dedistribuição (ou divisão) social?

Tal concepção ecológica dos direitos fundamentais, entendida comorelações “justas” entre sistemas sociais e seus ambientes internos e externos,ganha duas novas dimensões frente a teorias divisionistas, as quais veemseres humanos como parte da sociedade e conceituam a justiça comoproblema de desigualdade. A primeira dimensão atinge a diferençaintransponível entre comunicação e seu ambiente. Pode a comunicação ser dealguma forma justa aos seres humanos no ambiente extrassocial? Pode elapreencher cada dever não igualitário emergido da consideração dapeculiaridade e da individualidade122? Ademais, há possibilidade deinstituições especializadas serem justas ao seu ambiente social interno? Asegunda dimensão é que a questão não se coloca mais na participação de

partes sociais em recursos sociais em sentido abrangente, ou seja, poder,riqueza, conhecimento, chances de vida. Pelo contrário, trata-se antes derestringir os atos das instituições de tal forma que elas respeitemsuficientemente os “direitos intrínsecos” (Eigenrechte) de seus ambientessocial e humano. No lugar da superação (Aufhebung) da desigualdade entreos seres humanos e da distribuição justa de recursos entram, então, duasnovas exigências às instituições sociais: 1. Autolimitação e heterolimitaçãode suas tendências expansivas 2. Equilíbrio sensível entre sua racionalidadeintrínseca (Eigenrationalität) e os “direitos intrínsecos” de seus ambientes –exigências do ambiente que são internamente reformuladas por talracionalidade intrínseca.

A tradição dos direitos humanos é criticada por não levar o indivíduohumano a sério (LUHMANN, 1993, p. 35 ver nota de rodapé 47). E issoocorre não obstante (más precisamente devido à) sua configuração humanistabásica, que culmina – por falta de melhor conhecimento – em posicionar osseres humanos no centro das instituições. O erro categorial da tradiçãodivisional pode ser formulado no famoso motivo da pintura de Magritte:“ceci n´est pas une pipe”. No contexto dos direitos fundamentais: Lapersonne n´est pas un être humain. O pensamento tradicional dos direitosfundamentais, que compreende os direitos fundamentais como âmbitospessoais de autonomia, procede a uma equiparação fatal entre“consciência/corpo”, por um lado, e “pessoa”, por outro123. Todavia, quandose leva a distinção a sério, quando se entende “pessoa” como mera construçãoda comunicação social interna (endereço e conglomerado de expectativas),por um lado, e consciência e corpos como unidades vivas e pulsantes noambiente da comunicação, por outro, fica claro, então, que a equiparaçãohumanista de artefatos semânticos com seres humanos concretos não fazjustiça precisamente ao próprio ser humano124.

Afirmar que os seres humanos não são parte da sociedade, mas antes estãoem uma insuperável divisão com ela, tem uma consequência inexorável125.Sociedade e consciência/corpo não são comunicativamente acessíveis entresi. Esses últimos, consciências/corpos, são cada quais processosindependentes e autossustentáveis (psíquicos e orgânicos, respectivamente).Ambos produzem, de fato, comunicação. Entretanto, eles não conseguemdominá-la. Comunicação se torna independente dos seres humanos, criandoseu próprio mundo de sentido separado das consciências individuais. Elapode ser utilizada de forma produtiva pelos seres humanos, para a

sobrevivência. Ela pode, porém, também ser usada contra esses mesmos sereshumanos – e é esse o ponto no qual os direitos fundamentais se tornamrelevantes – e ameaçar sua autopreservação ou até mesmo extinguir suaexistência. Na linguagem de uma outra tradição de pensamento: o lado negroda comunicação está “no corte que ela realiza na processualidadetransgressiva e experimental da vida autêntica” (MENKE, 2004, p. 216).Exemplos extremos são: morte por cadeia de comandos, sweatshops comoconsequência de forças anônimas de mercado, martírio como resultado dacomunicação religiosa, tortura política ou militar como destruição daidentidade.

Nessas externalidades negativas da comunicação, em seu potencialameaçador de vidas e de consciências, encontra-se o cerne da problemáticados direitos humanos; e não na desigualdade entre as pessoas, comopreceituava a tradição! O potencial ameaçador da sociedade em relação aoseu ambiente (entendida a sociedade como conjunto de comunicação) não seencontra em contradição com seu fechamento operacional. Pelo contrário, elaé sua consequência. Com efeito, seres humanos e sociedade são inacessíveisum para o outro em decorrência do seu fechamento operacional mútuo.Processos comunicacionais não podem adentrar na alma e no corpo. Corpo ealma são externos à comunicação. Não obstante, a comunicação pode irritarprocessos físico-psíquicos de tal forma que a autoconservação deles ficaameaçada, e pode simplesmente destruí-las. Este é o lugar no qual corpo econsciência dos indivíduos (não das “pessoas”) pulsam em seus “direitoslatentes intrínsecos”, “pré-jurídicos”, “pré-políticos”, e até mesmo “pré-sociais” (= “extrassociais”)126. Tais direitos constituem sua integridade,identidade e sua autoconservação em face de perturbações destrutivas dacomunicação – e isso sem que eles disponham de um foro perante o qual elespossam fazer valer esses “direitos”127. Dever-se-ia restringir os direitoshumanos em sentido estrito de este problema “crasso” de integridade psíquicae física em face de processos comunicativos e não sobrecarregá-los comoutros problemas estruturais da comunicação social, cuja relevância para osdireitos fundamentais em sentido lato não é de forma alguma negada, masprecisamente salientada128.

Esses “direitos” latentes são apenas atualizados quando dores corporais esofrimento psíquico não ficam inaudíveis em sua mudez; quando elessucedem em irritar a comunicação da sociedade e desencadear nela novasdiferenciações129. A resistência dos corpos e almas maltratados somente se

torna realidade se ela própria se expressa na comunicação. Estas são asmensagens sociais da violência corporal como comunicação contra o poder eas mensagens do sofrimento da alma por meio de reivindicação e protesto.Somente então é que existe a chance de que se desenvolvam conflitoscomunicativos que tocam o núcleo duro do tema dos direitos humanos. Deve-se acentuar que esses conflitos comunicativos têm apenas carácter mandatárioe, por conseguinte, somente “representam” os conflitos reais do ambiente.Eles não podem, entretanto, apresentá-los. Os conflitos comunicativos nãosão de forma alguma idênticos ao conflito propriamente dito, desencadeadopela comunicação em contraposição ao corpo/psique. Conflitoscomunicativos também não espelham tal conflito de forma fiel, mas são antesmeras ressonâncias sociais de conflitos externos, meras reconstruções deconflitos do ambiente dentro da comunicação. Os resultados destes conflitossão, então, apenas normas intracomunicativas que corpo e psique não podemnem regular nem proteger. Mas elas podem ser relevantes para ambos, aindaque de uma maneira opaca, se a partir desses conflitos surgem normas sociaisque estabelecem, em última instância, limitações à comunicação em relaçãoao não comunicativo. Neste ponto, a eficácia da figura central do direito – aproibição jurídica – irradia-se para além das fronteiras do comunicativo:proibição de determinadas comunicações (proibição de assassinato, proibiçãode tortura). Assim os “direitos latentes” (= própria pretensão dos sereshumanos de carne e osso à integridade corporal e psíquica) são socialmentereconstruídos como “direitos vivos” no sentido de Eugen Ehrlich, como“direitos humanos” em sentido estrito (não confundi-los, aqui, com adistinção jurídico-filosófica entre direitos no Estado de Natureza e direitos noEstado Civil), que podem ser conquistados em todos os campos na sociedade(e não somente no direito e na política)130.

Não faz sentido, portanto, formular os direitos humanos no direito positivocomo decisão do soberano político – seja ela tomada pelo Príncipe ou pelopróprio povo que se autogoverna. Com efeito, eles não têm caráter de direitonatural – e isso deve ser claramente acentuado contra possíveisdesentendimentos – no sentido de validade pré-política absoluta, mas elessão, em um outro sentido, pré-sociais, na medida em que se baseiam em“direitos latentes” da unidade corpo-alma sobre suaidentidade/autoconservação. Eles são ao mesmo tempo “pré-políticos” e “pré-jurídicos”, por se basearem no “direito vivo dos direitos humanos”, direitoeste que surge dos conflitos comunicativos e de seus resultados obtidos na

política, moral, religião e direito131. A positivação desses direitos humanoscomo direito técnico, seja na política ou no direito, não se trata de umadecisão livre do legislador legitimado democraticamente, mas antes se apoianesse duplo substrato de processos extrassociais que se automantêm, por umlado, e de conflitos intras-sociais, por outro.

IV. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMOPROBLEMA ESPECÍFICO DA MODERNIDADE:EXPANSÃO DO PODER POLÍTICO

O problema dos “direitos humanos latentes” surge, portanto, semprequando é de alguma forma comunicado: como “direito intrínseco” da vidacorporal e do vivenciar psíquico em face dos perigos que a comunicaçãosocial apresenta para sua integridade. Na antiga Europa, tal problema não foi“traduzido” na semântica dos direitos humanos, mas sim na semântica daperfeição dos seres humanos em relação à natureza imperfeita ou na cura daalma no mundo deteriorado. O pecado original ocorreu já na árvore doconhecimento: a força material de produção de sentido, a comunicação, coma sua capacidade de diferenciar entre bem e o mau, destruiu a unidadeoriginal do ser humano com a natureza, fez do homem semelhante a Deus elevou à perda do paraíso. A origem da alienação já se encontra na primeiracomunicação.

Direitos humanos em seu sentido moderno específico surgem apenas comuma segunda queda do homem ou segundo pecado original, algo que nãocoincide com o que Marx apontou com o surgimento da propriedade privada,mas antes com a autonomização de uma multiplicidade de mundoscomunicativos próprios. Primeiramente – de maneira ampla e visível portodas as partes – é a matriz da política que se autonomiza. Ela se dissocia dasdifusas amarras morais-religiosas-econômicas da antiga sociedade e aumentaas possibilidades de usurpação de seu meio de comunicação específico, opoder, ao infinito, sem que amarras imanentes coloquem limites a ele.Através de seu fechamento operacional e de sua autonomização operacional,a política cria novos ambientes, perante os quais ela desenvolve tendênciasexpansivas – quiçá até imperialistas. O poder absoluto liberta forças

destrutivas inesperadas. O poder centralizado no sentido da tomada dedecisões coletivas legítimas – que desenvolvem uma linguagem própriapautada por uma racionalidade altamente orientada pela política – possui umatendência totalitária de ultrapassar fronteiras (LUHMANN, 1965, p.24) Suaexpansão se espalha por direções distintas. Uma vez ultrapassada a fronteirade outros setores sociais, surgem dos conflitos daí resultantes; reações nosentido de estabelecer esferas comunicativas autônomas, livres deintervenção política – sejam elas direitos fundamentais institucionais oupessoais. Direitos fundamentais delimitam âmbitos comunicativos autônomosem relação à política, que são imputados ou a instituições sociais ou apessoas enquanto construções sociais132. Em ambos os casos, os direitosfundamentais impõem limites intrassociais às tendências totalizantes damatriz política. Por outro lado – e com especial força – a política se expandeatravessando fronteiras sociais com suas tentativas de controlar a psique e ocorpo humano, cuja resistência somente se torna eficaz quando comunicadaem protestos na forma de demandas e violência traduzidas socialmente emlutas políticas dos oprimidos contra opressores e, em última instância, quandodesemboca em compromissos históricos de garantias políticas deautolimitação da política em face dos seres humanos como unidadespsíquicas. Estes são direitos humanos em sentido estrito – diferentemente dosdireitos fundamentais institucionais e pessoais mencionados anteriormente.

A tradição dos direitos fundamentais não diferenciou suficientemente essesdireitos humanos “latentes” dos direitos fundamentais pessoais einstitucionais, mas ao invés disso os traduziu frequentemente em direitosindividuais compactos e o fez de tal maneira, que ocorreu um re-entry. Acomunicação não pode garantir – nem sequer regular – a autonomia daconsciência, não pode nem mesmo descrevê-la de forma adequada pelaperspectiva de correspondência entre conhecimento e objeto. A diferençacomunicação/consciência é insuperável. Contudo, essa diferença é repetidadentro da comunicação. O mesmo vale para a diferença corpo/comunicação.Os seres humanos (consciência, corpos) – que são inacessíveis para acomunicação por serem externos a ela – são modelados internamente pelodireito como “pessoas” e como “portadores de direitos fundamentais”, semque – como já dito – seja assegurada uma correspondência entre as pessoascomo construções intrassociais, por um lado, e seres humanos externos àsociedade, por outro. A esses artefatos da comunicação são atribuídas ações esão garantidos âmbitos de liberdade como direitos fundamentais. A tradição

estabelece, com isso, a calamitosa equivalência entre pessoa e ser humano emum conceito unitário de direitos fundamentais individuais, algo já criticadoacima. Ela não diferencia suficientemente garantias de liberdadescomunicativas, de um lado, e garantias de integridade físico-psíquica, deoutro. Em contraposição a isto, deve-se insistir nessa diferença entre direitosfundamentais pessoais e direitos humanos. Também os direitos humanos sãodependentes da técnica do re-entry – por sua atribuição aos seres humanoscomo constructos sociais, mas eles devem ser entendidos em sua diferençasemântica em relação às liberdades comunicativas pessoais, ou seja,especificamente como garantias direcionadas à integridade da psique e docorpo. Nesse ponto, a colisão da perspectiva igualitária da pessoa com aperspectiva não igualitária do indivíduo é tematizada dentro da moral, dapolítica e do direito.

V. FRAGMENTAÇÃO DA SOCIEDADE:MULTIPLICAÇÃO EXPANSIVA DE SISTEMASSOCIAIS

Este modelo de direitos fundamentais baseado no Estado funciona apenasna medida em que o Estado se identifica com a sociedade ou ao menosquando o Estado pode ser visto como forma de organização da sociedade e dapolítica como coordenação hierárquica da sociedade. Mediante a liberação eautonomização de outros meios de comunicação altamente especializados(dinheiro, conhecimento, direito, medicina, tecnologia), esse modelo perdecada vez mais a sua plausibilidade. Exatamente nesse ponto surge aproblemática dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais e humanos: afragmentação da sociedade multiplica as zonas limítrofes de matrizescomunicacionais autônomas em relação aos seres humanos. Os novosterritórios de sentido demarcam cada fronteira com o ambiente dos sereshumanos. Aí surgem novos perigos para a integridade do corpo e alma. Nesteaspecto a questão dos “efeitos horizontais” dos direitos fundamentais emsentido estrito deve ser limitada. No entanto, uma outra problemática nãomenos importante dos direitos fundamentais (que não se trata contudo de umaquestão de direitos humanos!) seria a autonomia de esferas comunicacionaisinstitucionais em relação a dominações “privadas”. Uma terceira

problemática seria aquela da autonomia de liberdades pessoais decomunicação133.

Com isso fica claro que o problema dos direitos humanos não se deixalimitar nem pela relação Estado-indivíduo, nem ao campo da políticainstitucionalizada, nem sequer aos fenômenos de poder em sentido(foucaultiano) amplo134. O perigo específico da integridade corporal eespiritual exercido pela autonomização de uma matriz comunicativa nãosurge apenas da política, mas também em princípio de todos os subsistemasautonomizados que dispõem de uma dinâmica expansiva própria. Marx jáesclareceu isso no que toca à matriz da economia, especialmente porconceitos como alienação, fetichização, autonomia do capital,mercantilização do mundo e exploração do homem pelo homem. Hoje nósvemos – de forma mais clara em Foucault, Agamben e Legendre(AGAMBEN, 2002; FOUCAULT, 1976; LEGENDRE, 1999, p. 37) –semelhantes ameaças à integridade físico-corpórea pela matriz das ciênciasnaturais, da psicologia, das ciências sociais, da tecnologia, da medicina, daimprensa, da radiodifusão, da televisão (notas: Dr. Mengele135, medicinareprodutiva, prolongamento da vida em Unidades de Tratamento Intensivo, eo romance A honra perdida de Katharina Blum, de BÖLL, 1992).

Neste ponto finalmente se torna claro, porque não faz sentido se falar em“efeitos horizontais” (Drittwirkung) de direitos fundamentais políticos. Nãoocorre nenhuma transferência de garantias estatais de liberdades individuaisem relações que ocorrem em face de “terceiros” ou a atores privados; aoinvés disso, algo diferente “demanda atenção”, a saber: o desenvolvimento degarantias novas que restrinjam potenciais sociais destrutivos sobre a alma e ocorpo. Por isso a abordagem do state-action tem um alcance limitado aopostular que os direitos fundamentais apenas têm efeitos na sociedade quandohá algum indício de elementos da ação estatal no setor privado. Estaabordagem do poder econômico também conduz ao erro, porque ela entendeos direitos fundamentais apenas como reação a fenômenos de poder. Isto ésuperficial, porque ainda que o poder social seja de fato capturado por essaabordagem, os perigos mais sutis que outras matrizes comunicacionaisexercem à integridade físico-psíquica, contudo, não o são.

Por isso o problema da fragmentação social se encontra hoje no centro daquestão dos direitos humanos. Não existe uma única fronteira políticacomunicação/ser humano na qual a prioridade dos direitos humanos seestabelece. Em vez disso, os problemas se encontram em múltiplas

instituições sociais, cada qual construindo fronteiras com seus ambienteshumanos: a fronteira política/indivíduo, economia/indivíduo,direito/indivíduo, ciência/indivíduo (nunca entendidas como relaçãotodo/parte, mas sempre como diferença entre comunicação e psique/corpo).Tudo depende de que as diferentes fronteiras sejam identificadas, para que asameaças à integridade físico-corpórea sejam reconhecidas nas especificidadesde suas violações fronteiriças. Onde se encontram as guardas de fronteira? –Resposta: nos diferentes modos de construções de pessoas dos subsistemas:homo politicus, oeconomicus, juridicus, organisatoricus, retails etc. Essessão realmente – como dito acima – apenas construções que são ao mesmotempo internas à comunicação e construções reais que possibilitam aimputação de seres humanos que estão “lá longe” (“draußen im Lande”)136.Por meio da máscara da “pessoa” os sistemas sociais contatam os sereshumanos, sem poder, entretanto, comunicar-se com eles. Eles podem,contudo, tanto irritá-los quanto se deixar irritar por eles de forma massiva.Por um ciclo estreito de perturbação, a comunicação irrita a consciência comsuas “interpelações” seletivas que são condicionadas por pressupostos deracionalidades pessoais e se deixa irritar por ela por meio de “respostas”novamente condicionadas de forma altamente seletiva. Nessa recursividadeocorre a “exploração” do ser humano por sistemas sociais (e não por sereshumanos!). O sistema social como processo comunicativo altamenteespecializado concentra suas irritações nos seres humanos enquantoconstruções de pessoas. Ele “suga” suas energias corporal e espiritual e asutiliza para a autoconservação de sua diferença com o ambiente. É por essamaneira altamente especializada que os mecanismos disciplinadoresfoucaultianos desdobram primariamente seus efeitos característicos137.

VI. MATRIZSe violações de direitos fundamentais podem ser remetidas

sistematicamente a tendências totalizantes de racionalidades sociais parciais,então obviamente não há mais sentido algum em compreender os efeitoshorizontais dos direitos fundamentais como se se tratassem de uma relaçãoentre atores privados cujos direitos fundamentais fossem ponderados unscontra os outros. O que se deve apontar, então, precisamente como a fonte da

violação dos direitos fundamentais? Na figura da “horizontalidade” sereverbera o absurdo da concepção parte/todo da sociedade e se empobrece aquestão dos direitos humanos de forma intolerável, como se apenas setratasse de violações de integrantes individuais da sociedade a direitos deoutros integrantes. A violação da integridade de unidades corpo/alma atravésde outras unidades corpo/alma – seja por meio de comunicação, por simplespercepção ou por ação corporal direta – é, contudo, uma questão totalmentedistinta e que antecede em muito a radical fragmentação social dos diasatuais, devendo ser, assim, dissociada sistematicamente da questão específicados direitos fundamentais138. Tal questão já foi traduzida em termos sociaisna tradição europeia (dentre outras construções) quando foram atribuídos“direitos subjetivos” às pessoas – comissários comunicativos dos sereshumanos – garantidos uns em relação aos outros. A teoria dos direitossubjetivos de tradição kantiana, segundo a qual as esferas de liberdade e dearbitrariedade dos cidadãos se delimitam idealmente umas das outras de talforma que o direito assume uma forma universalizável, reformulou essaquestão a partir de uma perspectiva filosófica (KANT, 1977, p. 144). Doponto de vista jurídico, este pensamento se apresenta de forma nítidaespecialmente no direito de responsabilidade, no qual em seu centro não seencontram simplesmente danos, mas sim a violação de direitos subjetivos.“Direitos fundamentais” nas suas dimensões institucional, pessoal e humana,como proposto aqui, diferenciam-se dos “direitos subjetivos” do direitoprivado no sentido de que eles não concernem precisamente a exposição deperigo mútuo de esferas privadas, portanto como relações intersubjetivas,mas se referem, sim, a perigos causados por matrizes comunicativasanônimas (instituições, discursos, sistemas) para a integridade de instituições,pessoas e indivíduos. Os direitos fundamentais não se definem pelafundamentalidade do bem jurídico afetado ou por seu lugar privilegiado nostextos constitucionais, mas sim como contrainstituições jurídicas e sociaiscontra as tendências expansionistas de sistemas sociais. A tradição anglo-americana, em ambas as situações, fala de rights (direitos) de formaindiferenciada e perde com isso, de antemão, a distinção fundamental entredireitos subjetivos e direitos fundamentais – ainda que, por outro lado, elapossa trabalhá-los conjuntamente sem constrangimento. Em contraste, oconceito penal de macrocriminalidade e de responsabilidade penal deorganizações formais se aproxima da questão trabalhada aqui (ver,ilustrativamente, JÄGER, 1989; DÍEZ, 2005, p. 109 e s.). Eles concernem

violações de normas que partem não de pessoas concretas, mas sim deprocessos sociais impessoais que, por sua vez, utilizam-se de seres humanosque cometem crimes como autoridades ou funcionários139. Tais conceitos serestringem a perigos que partem de “atores coletivos” mais explícitos(Estados, partidos políticos, empresas, corporações, associações) e perdem devista os perigos causados pela “matriz” anônima, por processoscomunicativos autônomos (instituições, sistemas funcionais, redes) que nãosão personificáveis coletivamente. Nem mesmo os direitos humanos políticosdevem ser vistos como relações entre atores políticos (Estado vs. cidadãos), eportanto como expressão de relações pessoa-pessoa. Em vez disto, trata-seantes de relações entre processos anônimos de poder, de um lado, e de corpostorturados e almas feridas, do outro. Isso é expresso na comunicação apenasde forma incompleta, para não dizer de forma enganosa, como relação da“pessoa” do Estado com as “pessoas” individuais.

Repetir-se-ia um erro de categorização catastrófico da tradição ao secompreender o efeito dos direitos fundamentais como ponderação de direitossubjetivos entre pessoas individuais140. Nesse caso, aterrizar-se-iadiretamente no direito de responsabilidade e em suas relações interpessoais.Além disso, caso seguíssemos esse caminho, seríamos forçados a aplicar osdireitos fundamentais orientados estatalmente às mais variadas relaçõesinterpessoais apenas de forma global – com consequências desastrosas paraas liberdades de escolha da intersubjetividade. Aqui se encontra, em últimainstância, o núcleo racional dos intensos protestos dos civilistas contra apenetração dos direitos fundamentais no direito privado que, por seu turno,contudo, não satisfazem a genuína problemática social dos direitosfundamentais (MEDICUS, 1992, p. 35 e s., ZÖLLNER, 1996 p. 1 e s.;DIEDERICHSEN, 1997, p. 57 e s. e DIEDERICHSEN, 1998, p. 171 e s.).

O erro de categorização é evitado quando se entende tanto a “velha”problemática política dos direitos humanos quanto a “nova” problemáticapolicontextural no sentido de que seres humanos não são ameaçados poroutros seres humanos, mas sim por processos comunicativos anônimos, quenecessitam, antes de tudo, ser identificados. Foucault observa isso de formamais clara quando ele despersonifica radicalmente o fenômeno do poder evisualiza as microrrelações de poder atuais nos capilares da sociedade comoexpressão de discursos/práticas de “disciplinas”141.

Podemos agora fixar como resultado das nossas reflexões abstratas: aquestão dos direitos humanos em sentido estrito deve ser atualmente

entendida como um perigo para a integridade alma/corpo do ser humanoindividualmente considerado exercido por inúmeros processos comunicativosglobais anônimos e autônomos. A fragmentação da sociedade global emsubsistemas sociais autônomos constitui não apenas novas fronteirasextrassociais entre subsistema e seres humanos, mas também, e para alémdisso, constitui novas fronteiras sociais internas, perante as quais astendências expansivas de cada subsistema agem de forma específica142.Portanto, fica claro como a nova “equação” deve aparentar e como ela superaa antiga “equação” dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais que, porsua vez, partia de uma relação entre dois atores privados (o ofensor privado ea vítima privada da violação dos direitos fundamentais). De um lado daequação se encontra agora não mais um ator privado como fonte da violaçãodo direito fundamental, mas a matriz anônima de um meio de comunicaçãoautonomizado. Do outro lado da equação não se encontra mais simplesmenteo indivíduo compacto; outrossim a até então assim conceituada proteçãoindividual se desagrega em várias dimensões em decorrência das novasdelimitações de fronteiras. Neste lado da equação, os direitos fundamentaisdevem ser categorizados sistematicamente em três ou quiçá quatrodimensões:

– Direitos fundamentais institucionais como garantia de autonomia deprocessos sociais que são direcionados contra a sua dominação portendências totalizantes da matriz comunicativa. Aqui os direitos fundamentaisagem em seus efeitos horizontais como “normas de colisão” entre as diversasracionalidades sociais parciais – procurando proteger a integridade da arte, dafamília, da religião, mas também as condições de funcionamento deorganizações (empresas e associações) contra as tendências totalizantes daciência, da mídia ou da economia143.

– Direitos fundamentais pessoais como âmbitos de autonomia intrassociaisde comunicações, que são atribuídos não a instituições, mas sim a “pessoas”como artefatos sociais.

– Direitos humanos como restrições negativas da comunicação socialquando a integridade corporal e psíquica são ameaçadas por transgressões defronteira da matriz comunicativa.

(– para completar, mas sem discutir, aqui, de forma sistemática: direitosecológicos que protegem a integridade de processos naturais contra perigossociais).

É de se frisar que os direitos fundamentais concretos dessas dimensões nãodevem ser entendidos como sendo coordenados na forma de um-para-um,mas antes por uma multiplicidade de sobreposições. Alguns direitosfundamentais são atribuídos a centros de gravidades de uma ou outradimensão (como: liberdade artística e propriedade primariamente nadimensão institucional, liberdade de expressão primariamente na dimensãopessoal e liberdade de consciência primariamente na dimensão dos direitoshumanos). Alguns direitos fundamentais apontam para as três dimensões(direito à liberdade religiosa, por exemplo). Para tanto se faz extremamentenecessário distinguir cuidadosamente essas três dimensões dentro de cadadireito fundamental, atentando para suas formas jurídicas e para suascondições de concretização altamente diferenciadas.

VII. JUSTICIABILIDADE?Em seguida nos focamos na terceira dimensão, aquela dos direitos humanos

em sentido estrito. A questão subsequente para os juristas é: há êxito em serepensar os efeitos “horizontais” de conflitos intrassociais (pessoa vs. pessoa)como conflitos sistema/ambiente (comunicação vs. corpo/alma)? Formuladode outra forma: há êxito em se repensar os conflitos interpessoais entreindivíduos portadores de direitos fundamentais como conflitos entreprocessos comunicativos autônomos, de um lado, e indivíduos concretos, deoutro?

As dificuldades são enormes. Apenas para citar algumas:Como, afinal de contas, pode um conflito sistema/ambiente – que ocorre

“entre” os mundos de sentidos da comunicação e a consciência – ser“tematizado” pela comunicação como conflito; como conflito social ou atémesmo como conflito jurídico? Um legítimo problema à la Lyotard: quandonão como litige, então ao menos como différend? Por falta de umasuperinstância de sentido, de duas alternativas, uma: ou a vivência psíquicapode apenas sofrer com o conflito, e então ela se desvanece nodesconhecimento, ou o conflito é “traduzido” na comunicação. Nesse últimocaso, todavia, requer-se algo que é consideravelmente paradoxal eimprovável, ou seja, que o agressor (a sociedade, a comunicação) sancioneseus próprios criminosos! É como colocar o lobo para cuidar dos

cordeiros144. Mas note: alguns Estados nacionais foram bem-sucedidos eminstitucionalizar direitos fundamentais políticos exatamente por estaautorrestrição de lobos em pele de cordeiro (bocksgärtnerischeSelbstbegrenzung) – ainda que de forma incompleta, é claro.

Como pode o direito qualificar os conflitos fronteiriços, quando ele dispõetão somente da linguagem de “direitos” atribuídos a “pessoas”145? Pode odireito, ao fazer uso de tal linguagem empobrecida, construir de algumaforma a diferença entre conflitos de direitos fundamentais internos àsociedade (relativos a pessoas) e conflitos de direitos fundamentais externos àsociedade (relativos a seres humanos)? Aqui nos deparamos não somentecom os limites da dogmática jurídica, como também com os limites dosprocessos judiciais. Aí sempre há de existir um autor contra um réu paraperseguir seu direito por meio de uma ação judicial. Os direitos humanosorientados contra a violência estrutural de processos de comunicaçãoanônimos seriam de alguma forma passíveis de serem enquadrados em açõesjudiciais nessa binarização obrigatória de conflitos pessoa/pessoa? Nestescasos, especialmente nos casos de processos judiciais, nada mais podeocorrer se não a simples reutilização do erro categorial já duramente criticadoacima – entretanto corrigindo-o imanentemente com a demarcação de umadiferença e estando consciente de sua falsidade – na medida em que isso sejapossível. Portanto: ações individuais contra atores privados, dentro das quaisentão direitos humanos emergem. Não se trata de direitos de pessoas contrapessoas, mas sim direitos de seres humanos de carne e osso demandandocontra a violência estrutural da matriz. Ou formulado de forma tradicional: oconfronto específico com problemas institucionais, o qual nos referimos aqui,precisa ocorrer dentro das formas individuais de ação. Já conhecemos algosemelhante que já foi tratado pelas teorias institucionais dos direitosfundamentais, que reconhecem não apenas pessoas como portadoras dedireitos fundamentais, mas também instituições146. Quem postulajuridicamente a favor da liberdade de expressão, posiciona-se também, e aomesmo tempo, pela a integridade do processo de formação da vontadepolítica. Entretanto, não se trata agora apenas de direitos de instituiçõesimpessoais contra o Estado, mas antes, por meio de uma inversão múltipla darelação, trata-se de direitos de indivíduos fora da sociedade contrainstituições sociais fora do Estado.

Esta distinção – a princípio plausível – é seletiva o suficiente a ponto de setornar juristiciável? Podem ser distinguidos conflitos pessoa/pessoa de

indivíduo/indivíduo, de um lado, e conflitos comunicação/indivíduo, deoutro, quando comunicação somente é possível através de pessoas? Nalinguagem da sociedade, na qual o direito é traduzido, isto se torna umproblema de imputação. Who Dunnit? O perigo concreto da ameaça àintegridade não deveria ser imputado a processos comunicacionais anônimos,ao invés de conflitos pessoas/indivíduos? Em caso afirmativo, esse seria,então, um problema genuíno de direitos humanos, também ele passível deformulação na linguagem empobrecida do direito147.

Em uma simplificação extrema, mas ainda responsável, é possívelqualificar a problemática “horizontal” dos direitos humanos nas seguintescategorias jurídicas conhecidas: a problemática dos direitos fundamentais nodireito privado somente surge quando o perigo para a integridade alma/corpoadvém de “instituições” sociais (e não simplesmente de atores individuais).Por instituições se apontam, em princípio, organizações formais e regimesprivados. Os principais exemplos de organizações formais seriam, então,corporações comerciais, associações privadas, hospitais, escolas,universidades. Por regimes privados se entendem cláusulas gerais contratuais,standartizações privadas e semelhantes normatizações privadas148. Contudo,deve restar claro que o conceito de instituição apresenta as cadeias decomunicação que ameaçam a integridade do corpo/alma – e que secaracterizam por um meio de comunicação especializado – apenas de formaincompleta. Além disso, tal conceito é incapaz de tornar visíveis astendências expansivas dessas mesmas cadeias de comunicação –precisamente o que se quer apontar aqui com a metáfora da “matriz”anônima. Entretanto, o conceito de instituição tem uma vantagemincalculável para os juristas – que se orientam obrigatoriamente por normas epessoas: instituições são, ao mesmo tempo, definidas como feixes de normase passíveis de personalização. O conceito de instituição abarcaria portantouma indicação de direção para a reespecificação dos direitos fundamentaisem contextos sociais (um equivalente para o Estado como instituição e comopessoa no contexto político, por assim dizer). O resultado seria, então, afórmula dos “efeitos horizontais” (Drittwirkung) dos direitos fundamentais,algo também plausível para “juristas em estrito senso”: ao invés do efeitohorizontal dos direitos fundamentais entre atores privados como ponderaçãoentre possuidores de direitos fundamentais individuais, encontrar-se-ia atentativa de proteção de direitos humanos, direitos pessoais e direitosdiscursivos contra instituições sociais.

VIII. HIV/AIDS CONTRA EMPRESASMULTINACIONAIS (MNE)

Retornemos à questão dos direitos humanos no caso da catástrofe da AIDSna África do Sul, agora com expectativas ao mesmo tempo elevadas erebaixadas. Eu não posso oferecer uma solução para ela, na melhor dashipóteses poderia pontuar indicações de direções nas quais o direito poderiadesenvolver-se. É possível constatar de maneira relativamente clara quãopouco adequado é ponderar, em um processo jurídico, o direito individual àvida dos infectados contra o direito de propriedade individual das empresasmultinacionais. O problema, quando tomado como um todo, não se trata deuma questão de corporate social responsability, na qual um único corporateactor viola os direitos fundamentais dos infectados pela AIDS por meio desua política de preços. Um direito humano de acess to medication apenas serealiza quando os efeitos “horizontais” dos direitos fundamentais sãorepensados não mais como conflitos interpessoais (pessoa vs. pessoa), massim como conflitos do tipo sistema/ambiente (comunicação vs. corpo/psiquee instituição vs. instituição).

Na dimensão institucional trata-se de colocar o conflito em seu contextosocial e refletir sobre a questão de que a catástrofe de AIDS, em últimainstância, encontra em sua origem uma colisão de lógicas de açãoincompatíveis149. A colisão crítica surge no contexto do direito de patentesde medicamentos e se identifica a contradição de normas de racionalidadeeconômica com normas formadas dentro do contexto da saúde150. Napresente causa, portanto, não se trata de imposição de controle de preços àsempresas farmacêuticas específicas, mas sim de desenvolver normas gerais-abstratas de tratamento da incompatibilidade na relação entre o setoreconômico e o setor de saúde e preparar os direitos do WIPO (WorldIntellectual Property Organization), da OMC e da ONU, como partes de umdireito transnacional de patentes, a reagirem contra os conflitos destrutivosentre lógicas de ação incompatíveis, embutindo interesses da saúde dentro daracionalidade econômica. Pelo fato de não existir uma instância superior parasolucionar o conflito, ele apenas pode ser resolvido a partir da perspectiva dacolisão de regimes. Com efeito, as lógicas de ação concorrentes precisam –aqui se trata dos princípios do sistema de saúde – ser introduzidas nocontexto jurídico-econômico.

É de se temer, entretanto, que as implicações disso para a dimensão genuínade direitos humanos não seja levada suficientemente em consideração. Emoutras palavras, caso as possibilidades de acesso a medicamentos não sejammelhoradas de forma sustentável pelas medidas mais recentes decididas pelaWIPO e pelos contratos que ela planeja realizar, o desenvolvimentotransnacional do direito de patentes precisará ser novamente ajustado comvistas a produtos farmacêuticos, seja por concessão de direitos à licençascompulsórias por meio de procedimentos jurídicos transparentes,simplificados e de baixo custo; por um sistema de licenças ou de exceção àspatentes classificado de acordo com a capacidade econômica; ou, por fim,pela cura radical de uma regra geral que retiraria completamente certosmedicamentos do âmbito de proteção do direito transnacional de patentes porum tempo determinado (CORREA e MUSUNGU, 2002; HELFER, 2004, p.1 e s.)151.

Esse esboço de um modo jurídico de se lidar com a catástrofe de AIDSmostra como o otimismo jurídico é inapropriado em sua crença de poderresolver o problema dos direitos humanos por meios jurídico-dogmáticos. Porsua vez, os direitos fundamentais institucionais confrontam o direito com asfronteiras de outros sistemas sociais parciais. Pode um discurso ser justo comoutro? Um problema, cujo dilema foi analisado por Lyotard (1989, p. 9 e s.).Problema esse, não obstante, que nunca deixa de ser um problema socialinterno, ao qual Luhmann procurou reagir com o conceito de justiça comocomplexidade socialmente adequada (LUHMANN, 1974; LUHMANN,1981b, p. 374 e LUHMANN, 1993, p. 214 e s.). Ainda mais dramática é aquestão dos direitos humanos, que se encontram na fronteira entrecomunicação e corpo/alma. Todas as tentativas experimentais de umajuridificação dos direitos humanos não podem esconder o fato de que isso setrata de um projeto impossível. Como pode a sociedade ser “justa” aos sereshumanos quando seres humanos não são parte dela, mas antes se encontramfora da comunicação? Quando a sociedade não pode comunicar com eles – namelhor das hipóteses sobre eles – não podendo alcançá-los, massimplesmente irritá-los ou destruí-los? À luz de práticas sociais desumanas, ajustiça dos direitos humanos é um problema fervoroso – mas um problemasem qualquer perspectiva de solução. E isso deveria ser expresso com todaforça.

Quando um restabelecimento positivo da justiça na relação entrecomunicação e seres humanos é definitivamente impossível, resta, então –

quando não se quer cair num quietismo pós-estruturalista –, apenas umsecond best. Deve-se dar por satisfeito que na comunicação jurídica apercepção do problema sistema/ambiente é detectável apenas através desensores inadequados de irritação, reconstrução e re-entry. A dimensãoprofunda de conflitos entre comunicação e seres humanos pode, na melhordas hipóteses, ser adivinhada pelo direito. E como indicação de direção ficaapenas a proibição jurídica, cuja ajuda parece possibilitar a autolimitação dacomunicação152. Mas também essa proibição pode descrever atranscendência do outro apenas como alegoria. Este é um programa de justiçaque está, em última instância, condenado ao fracasso e que não pode seconsolar com Derrida, ou seja, que ele está “ainda por vir” (DERRIDA, 1990,p. 919 e 969), mas antes deve ser consciente que ele é, a princípio,impossível. A justiça dos direitos humanos pode, na melhor das hipóteses, serformulada negativamente. Ela é direcionada para a eliminação de situaçõesinjustas e não para perfeição de situações justas. Ela é apenas umcontraprincípio da violação comunicativa do corpo/alma; um protestopossível contra desumanidades da comunicação – sem que nunca sejapossível dizer positivamente quais seriam as condições da uma comunicaçãoque faz “justiça aos seres humanos”.

Programas emancipatórios da modernidade também não ajudam muitoaqui. Nenhuma informação pode vir de critérios da participação democráticade indivíduos em processos sociais, pois apenas as pessoas participam deles,e não corpos/consciências. Nesse sentido, resta apenas apreciar a ingenuidadedo romantismo de cunho participativista. Procedimentos democráticos nãosão nenhum teste para a justiça dos direitos humanos de uma sociedade153.Tampouco são informativas as teorias universalistas, pois procedemtranscendentalmente sobre características apriorísticas ou sobreuniversalização de necessidades expressas154. O que essas abstraçõesfilosóficas têm que ver com as pessoas concretas? O mesmo vale, mutatismutandis, para teorias econômicas da formação de preferências individuaisagregáveis por mecanismos de mercado.

Apenas a auto-observação da consciência/corpo – introspecção, sofrimento,dor – podem julgar se a comunicação viola os direitos humanos. Quandoestas auto-observações, ainda que comumente distorcidas, encontram acessona comunicação, então surge uma certa chance de autolimitaçõeshumanísticas da comunicação por uma restrição de seu próprio ser emrespeito ao outro. O que é decisivo, aqui, é o “momento” no qual ocorre a

simultaneidade da consciência e da comunicação: o grito, aquele queexpressa dor. Decorre daí a proximidade da justiça com a indignaçãoespontânea, com a inquietude, e com protestos e, também daí, sua distânciade discursos filosóficos, políticos e jurídicos.

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Capítulo 6: A Matriz Anônima – Violação de Direitos Humanos por Atores“Privados” Transnacionais

TEUBNER, Gunther. (2006) Die anonyme Matrix: ZuMenschenrechtsverletzungen durch “private” transnationale Akteure. In:Der Staat: Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutschesund europäisches öffentliches Recht, v. 44, p. 161-187.

1 Os textos inéditos são: Introdução. A Desunidade da Razão na Multipicidade de suasVozes – A Teoria da Ponderação e a sua Crítica como um Programa Jurídico-Teórico, deIno Augsberg, e Entre Teorias e Espantalhos – Deturpações Constitutivas na Teoria dosPrincípios e novas abordagens, de Karl-Heinz Ladeur e Ricardo Campos.2 Todas as referências e citações aos autores desta coletânea referem-se aos textos abaixopublicados. A partir de agora não se indicará a referência, ficando subentendido que se tratade textos publicados neste volume.3 [N.T.] Ino Augsberg apresenta aqui um jogo de palavras ao “inverter” a ideia do título deartigo de Jürgen Habermas, Die Einheit der Vernunft in der Vielfalt ihrer Stimmen (AUnidade da Razão na Pluralidade de suas Vozes). In: HABERMAS, Jürgen. (1992).Nachmetaphysisches Denken: Philosophische Aufsätze. Frankfurt sobre o Meno:Suhrkamp.4 Ver, fundamentalmente, ALEXY, 1986, p. 71 e s.; ademais, como complementaçãoimportante, ver ALEXY, 2003a, p. 771 e s. Mais sobre o tema em SIECKMANN, 1990;BOROWSKI, 2007; bem como nas contribuições presentes em SIECKMANN (org.), 2007,e em KLATT (org.), 2013.5 POSCHER, 2010, p. 349 e s.6 Ver, para isso, POSCHER, 2002, POSCHER, 2007 (in SIECKMANN, 2007, p. 59 e s.),bem como JESTAEDT, 2007, p. 253 e s.7 [N.T.] Quer queira, quer não.8 ALEXY, 2003a, p. 771; ALEXY, 2003b, p. 433; e SIECKMANN, 1990, p. 18.9 ALEXY, 1986, p. 71 e s. e p. 143 e s.10 Ver ALEXY, 1986, p. 152; de forma geral sobre o lema “princípios como mandado deotimização” (“Prinzipien als Optimierungsgebote”), ver p. 75 e s.; ademais, ALEXY,2002, p. 7 e s.11 ALEXY, 1986, p. 152 com referência a HESSE, Konrad. Grundzüge desVerfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 14. ed. Heidelberg: Müller Verl. Notamarginal 72.12 DERRIDA, 1974, p. 248 e s.13 Ver para o resumo dessa concepção, REINHARDT, 2013, p. 31 e s. (especialmente p.34).14 Para a interconexão entre lógica e teoria da ponderação, ver ALEXY, 1995, p. 13 e s.15 Sobre o “desejo por unificação”(“Unifizierungswunsch”) dos juristas, ver, de formageral, CHRISTENSEN e LERCH, 2005, p. 55 e s. (especialmente p. 62-63).16 Para essa ideia de uma concordia discordantium e suas raízes históricas ver FISCHER-LESCANO, 2008, p. 166 e s. (especialmente p. 169 e s.).17 Ver ALEXY, 1999, p. 23 e s.; ALEXY, 2009, p. 151 e s.; ALEXY, 2011, p. 389 e s.Mais sobre o assunto também nas contribuições presentes em KLATT (org.), 2012.

18 Para uma crítica em relação a isso, ver PORCHER, 2010. Ademais, sobre o problemageral dessa distinção, ver a contribuição de Ricardo Campos e Karl-Heinz Ladeur, emCAMPOS e LADEUR (2015 – Neste volume).19 Para uma abordagem nesse sentido – e que quando contraposta ao modelo maiscomplexo e orientado de forma teorética argumentativa de Alexy mais parece umretrocesso –, ver HOFMANN, 2007.20 LADEUR, 2004, p. 12 e s.21 Sobre uma separação crítica em relação ao mero pensamento orientado por valores,contudo, ver ALEXY, 1986, p. 125 e s.22 Ver, dentre muitos, ALEXY, 1986, p. 473 e s. Para mais considerações sobre essaperspectiva centrada no indivíduo e sua crítica, ver VESTING, 2014 (em português, 2015,neste volume). De maneira semelhante, ver também LADEUR, 2011, p. 493 e s.23 Com isso se pode também definir o ponto no qual o pensamento sobre a ponderação e ateoria do discurso estão em interconexão, desde que se entenda esta última como umateoria da racionalidade intersubjetiva.24 Ver, em referência a Alexy e Brandom, KLATT, 2004, p. 51 e s. (especialmente p. 57).25 À multifacetada crítica da ponderação, aliás, pertence também a abordagemsupramencionada de POSCHER, 2010, que, todavia, na minha opinião, permanece emgrande medida no âmbito de um modelo de racionalidade comparável e, nesse sentido, suacrítica – a despeito de toda a rigidez e pungência de seu distanciamento dessa posição –resulta por parecer muito mais como sendo imanente. Para isso, ver: POSCHER, 2010, ePOSCHER, 2007 (in SIECKMANN, 2007).26 Ver LUHMANN, 1975, passim, e p. 18 e s., 186 e s.; Seguindo essa linha, verTEUBNER, 2006, p. 161 e s. e LADEUR e AUGSBERG, 2008, p. 5 e s.27 Ver, ainda que talvez tendencialmente, as explanações presentes em LUHMANN, 1975,p. 23 e s.28 Ver, explicitamente, em TEUBNER, 2006, p. 175 e s. LADEUR e AUGSBERG, 2008,p. 5 e s.29 FISCHER-LESCANO, 2007, p. 175.30 TEUBNER, 2000, p. 388 e s.31 FISCHER-LESCANO, 2007, p. 166-167.32 Para mais sobre a questão, ver a contribuição de CAMPOS e LADEUR, (2015 nestevolume) e, ademais, VESTING, 2014 (neste volume); bem como LADEUR, 2014.33 De maneira geral, ver CLAM, 2002.34 Ver, para esse entendimento de razão, LADEUR, 1995, p. 40. Para a interconexão entredireitos fundamentais e uma “racionalidade relacional distribuída”, ver LADEUR, 2006, p.347 e s.35 LADEUR, 1995, p. 81 e s.

36 ALEXY, 1986, p. 120.37 ALEXY, 1986, p. 117 e s.38 FISCHER-LESCANO, 2008, p. 173.39 Para a diferença entre “la politique” e “le politique”, ver TEUBNER, 2012, p. 175 e s.40 TEUBNER, 2012, p. 139 e s.41 Ver TEUBNER, 2012, p. 187: “participação de esferas públicas transnacionais natomada de decisões de regimes transnacionais privados”.42 Para a formulação oposta em um modelo explicitamente orientado por diferenças,LUHMANN, 1987, p. 126 e s.43 TEUBNER, 2006.44 LADEUR, 2004 e LADEUR, 2000.45 LADEUR, 2014.46 Para uma análise mais detida desse núcleo traumático, VESTING, 2014 (neste volume)onde o autor faz referência a ŽIŽEK, REINHARD e SANTNER, 2006.47 Sobre o “manejo da incerteza” por causa de uma “suposição em benefício daracionalidade intrínsea” da auto-organização, uma vez que as vantagens e desvantagens doexercício da liberdade provavelmente se compensam no longo prazo”, ver LADEUR, 2009,p. 163 e s. (especialmente p. 171).48 Sobre a “Fragmentação do todo social”, ver TEUBNER, p. 19. De forma crítica contra aretórica da fagmentação, ver STEINHAUER, 2007, p. 111 e s.49 DERRIDA, 2003, p. 204-205.50 Versão trabalhada da minha palestra inicial de entrada (Antritsvorlesung) naUniversidade J. W. Goethe de Frankfurt sobre o Meno em 5 de dezembro de 2007. Oformato de palestra foi mantido em suas linhas gerais. Agradeço a Günter Frankenberg,Timo Kost, Soo-Hyun Oh e Joachim Perels por suas críticas construtivas dirigidas a umaversão anterior do texto.51 De maneira crítica – e com razão – LADEUR, 2004, p. 9 e passim.52 BVerfGE 88, 203 e s.53 “Caso a liberdade artística entre em conflito com outro direito de igual patamarconstitucional, ambos devem ser interpretados visando o objetivo da otimização para umequilíbrio adequado. Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade vem a calhar [...]. Naprodução da concordância exigida deve-se, entretanto, levar em consideração que aliberdade artística limita o exercício e o âmbito de validade do bem jurídico-constitucionalconcorrente (cf. BVerfGE 77, 240 [253]). Tudo isso exige uma ponderação dos interessescontradizentes e proíbe que de forma geral – mesmo que seja para apenas um tipo deescrita – algum deles tenha precedência”. BVerfGE 83, 130 [143].54 BVerfG, Decisão de 31-5-2006 – 2 BvR 1693/04 –, nota marginal 9.55 SCHLIEMANN, Bundesrat – 831. Seção de 9 de marco de 2007 p. 78

56 Gehb (CDU/CSU), Parlamento Alemão (Deutscher Bundestag) – 16. Legislatura – 92.Seção 30 de março de 2007, p. 9362.57 BVerfG, Decisão de 3 de julho de 2007 – 2 BvE 2/07 –, nota marginal 59: “Uma taldesvinculação da OTAN de suas referências regionais não pode ser afirmada na missãoISAF no Afeganistão, uma vez que a missão é manifestamente direcionada a não somentegarantir a segurança do Afeganistão, mas também a garantir a segurança do campo euro-atlântico frente a futuros ataques”.58 UN, Report of the High-level Panel on Threats, Challenges and Change, A more secureworld: Our shared responsibility, p. 23. Disponível em:<http://www.un.org/secureworld/report3.pdf>.59 Bundesministerium der Verteidigung, Weissbuch zur Sicherheitspolitik Deutschlandsund zur Zukunft der Bundeswehr (Ministério da Defesa Alemão, Livro Branco da políticade segurança da Alemanha e do futuro do Exército Alemão), Ziff 1.3., p. 25. Disponívelem: <www.weissbuch.de>.60 De forma mais precisa, Bäumlin é discípulo da vertente de Hans Hubers, uma parte daEscola de Smend cuja amplitude de influência chegava até a Suíça. O contato de Bäumlincom a Escola de Smend era bem intensivo. Na ocasião de sua tese de livre-docência emdireito estatal religioso, ele ficou no ano acadêmico de 1956 junto à cátedra de Smend emGöttingen, ver: GÜNTHER, 2004, p. 161 e KUNDERT, 1998, p. 481 e s.61 Nikolaus von Kues, De concordantia catholica (1433), v. 1–3, Hamburg 1959-1963(Nesse sentido: LÜCKING, 1994, p. 63 ff.); sobre Gratian do decreto reformulado de 1140“concordia discordantium canonum” ver: WINROTH, 2000, p. 9 e s.62 HESSE, 1963, p. 485 e s. (especialmente p. 486); veja também SCHEUNER, 1963, p.114 e s.; Crítica da Escola de Schmitt à doutrina de Bäumlin de forma exemplar porJESCH, 1962, p. 458 e s.63 ALEXY, 1985, p. 75: Princípios são, nesse sentido, mandados de otimização, que sãocaracterizados por poderem ser concretizados em diferentes graus e por ser a medidanecessária de sua concretização dependente não apenas das circunstâncias fáticas, mastambém das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinadopor princípios recorrentes e regras.64 Com a decadência fática das forças desviantes na sociedade, a oposição fica cada vezmais isolada em pequenos grupos contraditórios entre si e que são tolerados até mesmodentro das fronteiras apertadas implementas pela estrutura hierárquica da sociedade. Elessão impotentes, precisamente por ficarem presos a estas fronteiras. Mas a tolerância internaé traiçoeira e exige uma equiparação. E sob uma base segura de uma sociedade igualitáriaaprisionada contra mudancas qualitativas, a tolerância acaba funcionando como uma formade bloquear essas mudancas e não apoiá-las.65 Sobre “Escola de Freiburg” como uma facção da Escola de Smend veja GÜNTHER,2004, p. 183.66 Sobre a crítica do ordoliberalismo de Freiburg, ver: FOUCAULT, 2004, p. 168.

67 PAULUS, 2004, p. 1047 e s.68 LAG Sachsen, 7 SaGa 19/07, 22-11-2007.69 AG Chemnitz, 7 Ga 26/07, 5-10-2007, referindo-se a Rupert Scholz.70 MARX,1962, p. 249.71 Um exemplo seria a decisão sobre o fiador; nesse sentido, ver TEUBNER, 2000, p. 388e s.72 No âmbito do direito de comunicações ver VESTING, 2002, p. 433 e idem, 2007, p. 199e s.73 Para a constituição econômica europeia, ver JOERGES e RÖDL, 2007, p. 125 e s.74 O fato de que os indivíduos podem implementar seus direitos por vias jurídicas e lutarcontra as intervenções estatais de forma eficaz, trata-se muito mais de uma ordem jurídico-técnica essencial para a conservacão da separação institucional da opinião pública e dosistema político (LUHMANN, 1998, p. 99-110, especialmente p. 102).75 Nesse sentido, ver ABENDROTH, 1954, p. 279 e s.76 MARX, 1978, p. 7: “A essência humana, entretanto, não é algo abstrato, interior a cadaindivíduo isolado. Em sua realidade ela é o conjunto das relações sociais”.77 “A justica permanece em um porvir, ela precisa vir, ela tem de vir, ela é futura”DERRIDA, 1991, p. 56.78 Veja também a concordância na transcendência em Nikolaus von Kues, de forma geral:STALLMACH, 1992, p. 183.79 Cf. MARX; ENGELS, 1977, p. 465.80 WIETHÖLTER, 1977, p. 213 e s., 232.81 Para os diversos planos da Teoria dos Princípios: POSCHER, R. Einsichten, Irrtümerund Selbst- missverständnis der Prinzipientheorie. In: SIECKMANN J. R. (org.)Prinzipientheorie der Grundrechte. Baden-Baden, 2007, p. 59-79; POSCHER, R. Insights,Errors and Self-misconceptions of the Theory of Principles, Ratio Juris, 2009, p. 425-454;POSCHER, R. The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit?Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1411181>, reimpresso em: KLATT, M. (Hrsg.)Institutionalizing Reason. Perspectives on the Legal Philosophy of Robert Alexy. NewYork: Oxford University Press, 2009.82 Sobre a crítica da utilidade no campo da dogmática dos direitos fundamentais:POSCHER, 2003, p. 82-84; também em JESTAEDT, 1999, p. 222-260; CREMER, 2003,p. 218-227; KLEMENT, 2008, p. 756 (760); RUSTEBERG, 2009, p. 158-166.83 Sobre a crítica do conceito de regras da Teoria dos Princípios, ver POSCHER, 2007, p.70-73.84 Ver sobre a nova crítica à teoria dos Princípios, SIECKMANN, 2009.85 Algo diferente poderia valer para os direitos fundamentais com alta densidadenormativa.

86 A formalização corresponde à notação do padrão lógico deôntico. Essa remonta a VonWright, que introduziu o termo OA como abreviação para a proposição, segundo a qualcom A é exigida uma determinada ação (WRIGHT, 1951, p. 4). O sinal O foi escolhidopara essa função em empréstimo da palavra inglesa “obligatory”. A partir do projeto inicialde Wright de uma (Ação)-Lógica na qual o operador O fosse aplicado exclusivamente parauma ação, desenvolveu-se através de uma variedade de trabalhos de diferentes autores opadrão lógico deôntico no qual variáveis e operadores proposicionais são interpretados poranalogia aos predicados lógicos (consultar a respeito: PRIOR, 1962 e A. R. ANDERSON,1956). Posteriormente, o próprio Von Wright adotou essa concepção (consultar, p. ex.,WRIGHT, 1957, p. 58-75; no mesmo sentido; WRIGHT, 1968). De acordo com isso – nomodelo da convenção do padrão lógico deôntico – o Operador O deve ser lido comoabreviatura para a Proposição que é exigido e p deve ser lido como abreviatura de umaproposição discricionária que p.87 Opt deixa-se compreender não como um predicado de uma variável individual. Issoproíbe desde já a exigência da notação constante, onde p anota em (2) uma proposição enão uma variável individual.88 [N.T.] kneippsche Anwendungen – A medicina Kneipp ou Terapia Kneipp é umprocedimento alternativo, não comprovado cientificamente, desenvolvido pelo PastorSebastian Kneipp (1821-1897).89 Cf. Rusteberg (nota 9), p. 158-166, que demonstra como os pontos da interpretaçãoclássica na determinação do âmbito de protecção dos direitos fundamentais são“maquiados” ou tornados intransparentes pela teoria dos princípios.90 Assim resumiu Borowski (2007, p. 105) sua descrição das diferentes propostas para oconceito de princípios: “Além do mais, sob o ponto de vista da teoria do direito, para oacolhimento de especificações da Teoria dos Princípios não se pode negligenciar que, como crescimento da complexidade, a decisiva vantagem da Teoria dos Princípios, suaplausibilidade intuitiva, tende a ficar progressivamente em segundo plano”.91 Para interpretação teorico-principiológica da garantia da dignidade da pessoa humanaver Teifke, 2005, p. 142 e s.92 Isso também vale para a variedade de significados e facetas que correpondem aoconceito “princípio” na tradição filosófica, que tem um do seus pontos de partidaconceitual com a palavra grega “Arché, conforme a impressionante história do conceito deReimer, Verfassungsprinzipien (REINER, 2001, p. 146/179), que, com base emfundamentos históricos do conceito, rejeita a redução do conceito de princípios à“capacidade de ponderação”.93 Para além do círculo dos representantes da Teoria dos Princípios isso é também visto deforma unânime por autores, tais como Lerche, 1999, p. XXII: “a distinção dessas duascategorias, na minha opinião, é de natureza apenas quantitativa”; B. Schilcher, 2000, p.153, 164 e169); Reimer, 2001 (n. rodapé 49), p. 179-182; na literatura anglo-saxã, porHart, 1961, p. 259 e s.; Marmour, 1999, p. 135 e145 e s.; Moore, 2000, p. 221 e 225;Bódig, 2008, disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1318638>, p. 4; para uma possível

reconstrução lógico-jurídica da diferença gradual: Verheij/Hage/van den Herik, 1998, p. 3-26: uma leitura desconstrutiva da diferença encontra-se em Schlag, 1985, p. 379, p. 405-430.94 Para outros exemplos de objetos teórico-argumentativos da Teoria dos Princípios verPOSCHER, 2007, p. 73-77 e 441-445; ALEXY, 1986, p. 33-39.95 Sobre o surgimento da ordem de valores como prática de justiticação de decisõesjurídicas na Alemanha, ver Goerlich (1973).96 Nesse ponto vale chamar atenção para a afirmação de Lyotard de que a característica damodernidade é a necessidade constante da ciência e sua interpretação do mundo serancorada em uma meta-teoria (LYOTARD, 1994, p. 13 e 87-111). Sobre a discussão daposição da razão em um mundo plural-incomensurável, ver Welsch (2008, p. 263-294).97 Aristotle, Topics, 105 b6; On Sophistical Refutations, 174 b 21.98 Para a história geral ver Osterhammel, 2013, e Bayly, 2003.99 “A pretensão é de através de uma teoria estrutural proporcionar clareza na dogmáticaconstitucional, como elemento necessário para qualquer área do conhecimento” (ALEXY,1994, p. 32).100 Alexy por exemplo somente consegue definir o conceito de direito de forma a-históricae negativa, como um direito imóvel carente de pretensão de correção e razão prática. Comisso surge uma falsa ideia de inércia ou legalismo do “sistema de regras”, como “razöesdefinitivas” que deve ser complementado por valores e princípios (ALEXY, 1993, p. 4;ALEXY, 2005, p. 29). A simplificação do conceito de direito fica ainda mais evidente nacontraposição “constitcionalistas” (valores e poderação) vs. “legalistas” (regras esubsunção) em Alexy (1995, p. 215).101 Para tal simplificação no contexto brasileiro ver Barroso, 2006, p. 35. No modeloconvencional, as normas são percebidas como “regras, enunciados descritivos de condutasa serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção”. (BARROSO, 2009, p. 340). “(Osurgimento da argumentação jurídica) [...] liga-se à ideia de que a solução dos problemasque envolvem a aplicação do direito nem sempre poderá ser deduzida do relato das normas[...]” (BARROSO, 2006, p. 27-28).102 Entretanto, a ideia de um aplicador estritamente vinculado distancia-se do conceito dedireito surgido no século XIX. Um bom exemplo são canones e a ideia de interpretaçãoquanto à aplicação jurídica em Savigny. Estas não estavam atreladas à “castração” doelemento volitivo do aplicador, pelo contrário, tratava-se muito mais de um trabalho de“criação de coesão do processo dogmático histórico” do que, por exemplo, de reconstruçãode uma vontade (“Wille”) ou limitação lógico-gramatical do intérprete. Em Savigny ainterpretação jurídica nao era um problema da hermenêutica – como afirmado por Larenz eoutros –, mas um problema da dogmática e da política jurídica, num sentido de construçãocriativa de coesão interna como “arte” da ciência jurídica, que pressupõe, por sua vez, umaliberdade do aplicador e mobilidade do sistema do direito. Ver Lahusen, 2014, p. 8 e s.;Meder, 2004, p. 6-7 e 219 e s. Nörr, 1994, p. 335.

103 Cf. Krawietz (1971, p. 809-813). Citado também por Alexy (1994, p. 35). Para umavisão contrária e crítica ver Haferkamp (2010, p. 79-99).104 Cf. nesse sentido a função da construção a primeira fase de Jehring ver von Jhering,(1898, p. 357-389). Também ilustrativo nesse sentido em tons de propaganda ver vonJhering (1857, p. 1-52).105 Cf. dentre muitos Fezer (1985, p. 762-770).106 Cf., para a função do manual na formação da aplicação do direito em Windscheid e emseu tempo, Rükcert and Seinecke (2012, p. 104).107 Cf., para uma leitura reducionista e questionável sobre “construção” como modelo dededução, Alexy (2003, p. 113-122).108 Windscheid afirma claramente que uma regra precisa para todos os casos pensáveisnão é possível (WINDSCHEID, 1979, I § 153, notas 7 e 8).109 Cf. o interessante estudo de Ulrich Falk, que afirma que para refutar a comumcaricatura de Windscheid como jurista lógico-conceitual necessita-se de um estudo dealguma proposta dogmática concreta do autor. Nesse sentido, o autor elucida a doutrina dospressupostos em Windscheid mostrando como sua caricatura é injusta ao seu método. Paratanto ver Falk (1989).110 Para uma boa abordagem sobre Gerber e Laband ver: Wilhelm, (1958). Ver também:VON Örtezen, (1974).111 Cf. também a breve exposição sobre Puchta de Falk (1996, p. 503 e s.).112 De forma bem clara nesse ponto: HAFERKAMP “Freilich behauptet Puchta auch jetztnie, dass das Recht gleich sein, also systematisch gesprochen, sich in Begriffshierarchienerschöpfe. Das Bild von Larenz hat mit Puchtas Systemverständnis nichts zu tun”(HAFERKAMP, 2003, nota de margem 51 especialmente nota 166).113 Cf., para uma sistematização do conceito de construção em Jhering, R. Seinecke (2013p. 238-280).114 Tentar estabelecer vínculos causais para a explicação de tal fato é difícil. Entretanto, háinteressantes passagens que nos deixam trilhas, como, por exemplo, a influência de G.Radbruch no desenvolvimento da teoria dos princípios. Alexy (2005, p. 117) afirma decerta forma que ele seria um Radbruch do “dia a dia”, com seu argumento de princípio, aocontrapor que o argumento de injustiça (Radbruch) seria para casos extremos. Ora,Radbruch lançou uma tese no pós guerra de que os alemães – devido a forma de trabalhojurídico do positivimo – teriam sido imobilizados enquanto juristas para evitar osdesdobramentos do nazismo (leia-se Ausschwitz) durante o período 1933-1945 – para tantover Radbruch (1990 p. 83). Entretanto, essa tese há décadas já foi rebatida dentro dahistoria do direito alemão. Ver somente trabalhos de Stolleis (1994, p. 137); Rüthers (2005,p.114 e s.). Nesse sentido, dá para perceber como o espantalho do século XIX sempreacompanha R. Alexy em seus escritos de forma a dar impulsos para sua criação teórica.115 Para a literatura secundária que ainda adota esse ideia de conceito de direito verSieckmann (1990, p. 18-19); Borowski (1998, p. 309-311) e Borowski (2007, p. 70 e s.).

116 Referindo-se ao caso das células-tronco ver Neves (2010, p. 148 e s.).117 Sobre as dificuldades da aplicação da optimização em contextos de pluralismo jurídicover o intrigante caso Suruahá em Neves (2010, p. 168 e s.)118 Para uma crítica: Luhmann (1974, p. 33) “die ratio legis von Abwägungsgeboten istnur noch die Abwägung selbst” – entretanto isso vale somente com restrições para aponderarão de planejamento.119 Para a teoria dos princípios Alexy (1986, p. 71 e s., e 410 e s.); Heinold (2011, p. 159);Klatt (2013) e Klatt (2012); de forma crítica: Jestaedt (1999, p. 49 e s.); (“fraqueza naintensidade de proteção dos direitos fundamentais”) Reimer (2013).120 Para o discurso constitucional americano ver Tuschnet (1999).121 Para o setor de telecomunicações ver Trute (2003, p. 858 e s.) e geral Franzius (2006,§4 nota de margem 21); Buck-Heeb e Dieckmann (2010, p. 24 e s.).122 Mudanças essas pertinentemente atribuídas a J. Bender e D. Wellbery (1990),sobretudo concernente à dinâmica tecnológica.123 Também: Assmann (1995, p. 9-33) – essa “mobilização” da semântica poderiajustificar também o interesse em análises computadorizadas de formação de modelos emuma grande massa de textos jurídicos: a semântica do direito não é passível de dominaçãopor “relações de subsunção” de regras estáveis. A variação constante do direito écertamente um processo transubjetivo, que não pode ser determinado pela decisão aprincípio.124 Para esses métodos de forma resumida ver: Rückert e Seinecke (2012, p. 23-34).125 De forma geral para a linguagem antes da virada do século XX B. Groys, (2012, p. 23).126 Cf., para um exemplo de motim contra os cânones de intepretação regrados e ademanda para sua decomposição por meio de uma promoção da vivência direta da históriada estética (aqui do século XVII), Norman (2013, p. 75).127 Também BÖCKENFÖRDE, 1999, p. 13S. Para refletir contra a falta de determinaçãoda densidade normativa da constituição cada vez mais levada a cabo, também em WAHL,1981, p. 502 e s. Para uma restrição metodicamente controlada: FORSTHOFF, 1961, p. 34e s.; sobre o desenvolvimento da substancialização da constituição, DOLDERER, 2000, p.117; contra a necessidade metodológica da afirmação de uma resposta correta para casosque não foram decididos em sede constitucional, ALEXY, 1995, p. 122; cf.WÜRTENBERGER, 1999, p. 139-141; cf. também o livro de mesmo título de LEISNER,1997.128 DREIER, 1993, p. 22. Para crítica da poderação no direito constitucional, SCHLINK,1976, p. 78; agora também SCHLINK, 2001, p. 445, 460 e s.; PIEROTH e SCHLINK,2003, nota marginal 289 e s.: o problema da ponderação não se encontra, em princípio, nadeterminação da relação entre política e direito (como preceitua Schlink), mas, aocontrário, na falta de elaboração dogmática de problemas específicos de âmbitos de direitosfundamentais e seus limites; cf., de forma geral, também OSSENBÜHL, 1995, p. 911. Naliteratura americana que, em parte, critica uma tendência semelhante na jurisprudência,

ALEINIKOFF, 1987, p. 943, enfatiza também um papel mais ativo da jurisprudência naevolução do direito através de criação do direito por juízes DWORKIN (1986) a posiçãotradicional “translator mode of judment” é acentuada por CASS (2001); e, finalmente, parauma crítica a partir da perspetiva da teoria do direito, MÜLLER e CHRISTENSEN, 2002,p. 84.129 Cf. sobre isso, de forma geral, STERN, 2001, p. 3 e s.; HÖFLING, p. 169 e 171; deforma geral, também HOLOUBEK, 1994, p. 61 e s.130 Crítico nesse sentido já WAHL, 1987, p. 19 e s.131 BVerfGE 7, 198, 212.132 Cf. HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 53. Crítico dessa posição: KAHL, 2004. Sobre oconceito de Estado garantidor de forma geral HOFFMANN-RIEM, Wolfgang, 2001b, p.15, 36; KÄMMERER, 2001, p. 474; SCHUPPERT, 2000a, p. 933; SCHUPPERT, 1998, p.425; NEIDHARDT e SCHUPPERT, 2003, p. 493; LADEUR e GOSTOMZYK, 2003,p.141.133 Cf. HÖMIG, 2003, p. 273-274. De forma geral HOLOUBEK (1997); MISERA-LANG(1999); WINKLER (1999); KOKOTT, 2003, pár. 22. Ver, também, ARNAULD (1999); e,a partir da perpectiva da literatura mais antiga, apenas a crítica sobre a arbitrariedade dosdiferentes limites de BETTERMANN (1968, p. 1).134 Cf. BETTERMANN, 1968.135 ALEXY, 2002, p. 7, 20 e 25.136 HERMS, 2002, p. 119 e 147.137 ENGEL, 2003, p. 285 e 288.138 Especialmente na proteção de expectativas a longo prazo existe uma função dasinstituições liberais (BOUDON, 2003, p. 161); cf. também BUCHANAN (1995, p. 141-146); BUCHANAN (1986, p. 117); BUCHANAN e VANBERG (1991).139 Cf. HUSTER, 2003, p. 3-9; OSSENBÜHL, 1976, p. 458 e 468 e, criticamente,ENGEL, 2003, p. 285-292.140 BERGSTRÖM, 1998, p. 269 e s.141 HERMES, 2002, p. 119 e s. Crítico em relação à racionalidade de ponderações,PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal 289 e s. Do ponto da ciência política, verSHAPIRO, 2003, p. 33.142 BAVEREZ (2003, p. 70), para a França. Isso também vale para a Alemanha, de certaforma.143 Cf. WÜRTENBERGER, 1999, p. 139 e s.144 HERMES, 2002.145 RAUCH, 1999, p. 31.146 TEUBNER, 2003, p. 1 e s.147 HUSTER, 2003, p. 3-4. Cf. também MESSERSCHMIDT, 2000, p. 926, para a

”referência técnica” da legislação; cf., de forma geral, também as contribuições emPIEROTH, 2000, e SCHUPPERT, 2001.148 Cf., de forma geral, LEMIEUX, 2003, p. 16.149 HERMES, 2002, p. 119, ALEXY, 2002, p. 15. Ver também MORGENTHALER,1999, p. 46; HAVERKATE, 1982, p. 254; HAIN, 1999, p. 193; GELLERMANN, 2000, p.94; BUMKE, 2002, p. 179. Com um tom diferenciado, JESTAEDT, 1999, p. 32 (sobre esselivro ver a resenha crítica de VESTING, 2002, p. 73 e s. ENGEL, em: Von DANWITZ,DEPENHEUER e ENGEL, 2002, p. 9; DEPENHAUER, 2002, p.109. Crítico sobre aextensão do conceito de “conformação legal” e em direção a uma forte disposição deliberdade do Estado sobre o âmbito de proteção dos direitos fundamentais e suamodelagem como “âmbito garantidor”, ver HOFFMANN-RIEM, 2004, e KAHL, 2004 –esse último especialmente com referência à decisão Glyko, BVerfGE 105, 252 265 s.Crítico nesse sentido: HUBER, 2003, p. 290-292. Também com respeito a essadiferenciação entre “âmbito de proteção” e “âmbito garantidor” WAHL, 2004, p.19, 29 e s.150 SIECKMANN, 2002, p. 73 e SIECKMANN, 1998.151 BUMKE, 2002, p. 200 e 208.152 Semelhante para o direito anglo-americano HOLMES e SUNSTEIN (1999, p. 17);MURPHY e NAGEL (2002, p. 74).153 BUMKE, 2002, p. 183.154 GELLERMANN (2000, p. 94); RUFFERT (2001); BÄUERLE (2001); crítico partindoda perspectiva econômica SCHÜLLER, 2002, p. 112.155 SIECKMANN, 2002, p. 371.156 BUMKE, 2002, p. 206 e s.157 BUMKE, 2002, p. 207.158 SIECKMANN, 1998, p. 365 e 368.159 BverfGE 50, 290, 340 e s, 348a; 58, 81, 112; 79, 283, 289. De forma crítica,SCHÜLLER, 2002.160 BverfGE 50, 290, 341, 348 e s.161 GRIMM, 1994, p. 401.162 GRIMM, 1994, p. 400.163 GRIMM, 1994, p. 414 e LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 75; POSCHER, 2003.164 BUMKE, 1998, p.188; GELLERMANN, 2000, p. 94; RUFFERT, 2001; BÄUERLE,2001, e, criticamente, JESTAEDT, 1999, p. 118.165 BverfGE, 50, 290, 341. Ver também LADEUR, 2000c, p. 167.166 RAUCH, 1999, p. 125.167 BverfGE, 50, 290, 355 e s.168 RAUCH, 1999, p. 133.

169 Cf. sobre isso CHILD, 1990, p. 578.170 ANTOINE, 2003, p. 96; FLATHMANN, 2003, p. 7.171 Cf., sobre a auto-organização interna do direito, TEUBNER, 2000a, p. 437 e s. Sobreos limites de controle pelo direito, LUHMANN, 1985.172 TALLIS, 2003, p. 200. A partir da perspectiva filosófica também BIERI, 2003;KÖHL, 2003, p. 1 e s.; PAPAIOANNOU, 2003 p. 236, 248; todos os autores citados focamna tese de que a liberdade de ação somente pode ser pensada em um contexto de ligaçõesreconhecidas.173 TALLIS, 2003.174 PAPAIOANNOU, 2003, p. 236.175 BVerfGE, 50, 290, 341, 348 e s.176 BVerfGE, 50, 290, 341; 42, 263, 294.177 BVerfGE, 21, 73, 86; 50. 290, 341.178 BVerfGE, 50, 290, 341; 42, 363, 294.179 FÜHR, 2003, p. 34.180 BVerfGE, 50, 290, 339 e s.181 Cf. passim FORTSHOFF, 1959.182 Crítico da perspectiva da economia, SALIN, 2003, p.104 e s. Da perspectiva dafilosofia, KRÄMER, 1995, p. 35, 65 e 95.183 O surgimento da esfera do “público”, que tornou o Estado poroso para a sociedade,continua, enfim, na direção oposta: A “sociedade de direito privado” (F. Böhm) é expostacada vez mais às intervenções do Estado publicizado.184 Cf., de maneira geral, SALIN, 2003.185 ZAKARIA, 2003, p. 168, 177.186 ALEXY, 2002, p. 8; HERMES, 2002, p. 129 e s.187 Sobre a crítica à jurisprudência ao BVerfG e suas consequências para o direitoconstitucional (“positivismo do tribunal constitucional”), cf. apenas W. Schmidt (SIMON,1994, p. 188-209); JESTAEDT (2002, p. 103); já há algum tempo SCHLINK, 1989, p. 161,162. Relativizando tais visões: LERCHE, 2002, p. 649. O autor foca, entretanto, em grandeparte, para além do objetivo. Sobre a vinculação do Tribunal Constitucional Alemão(BVerfG) ao sistema de instituições refere-se HOFFMANN-RIEM, 2003a, p. 174 e s.Também, LADEUR, 2000c, p. 167.188 Cf. passim SHAPIRO,2003, p. 33; OTTENSON, 2002, p. 214.189 Crítico nesse ponto ROTH (2002, p. 38-47).190 Cf. ALEXY, p. 15; HERMES, 2002.191 Apoiar no direito administrativo não ajuda nesse ponto: especialmente a concepçãoprodutiva concepção da ponderação planejadora, cf. apenas HOPPE e GROTEFELDS,

2002, § 7; KOCH, 2000, p. 245; dispõe de uma infraestrutura diferenciada. Para tanto, omodelo da ponderação de direitos fundamentais não desenvolveu nada semelhante.192 WILLIAMS, 2002, p. 37.193 ALEXY, 1995, p. 105.194 Cf. de forma geral também ALEXY (2001).195 Cf. de forma geral também ENGLÄNDER (2002).196 BOUDON, 2003, p. 35.197 KRÄMER, 1995, p. 338.198 OTTENSON, p. 214; das contribuições da doutrina da ponderação poderia se ganhar aimpressão de que a ostensiva procura pelo ganho de bem comum/geral por meio daponderação como tal já seria o bem comum/geral propriamente dito, de tal forma que aquestão dos seus resultados e consequências não pode mais ser posta em discussão.199 ZAKARIA, 2003, p. 184.200 Cf. SCOTT, 1988.201 Para a ligação de “deveres de proteção” e “estatização de campos de ação” também:FRANZIUS, 2003, p. 493 e 507.202 HUSTER, 2003, p. 3-4.203 BRUNSSON e OLSEN, 1993.204 SCOTT, 1988.205 Para a política educacional ver CORSI (1997).206 Cf., para nova discussão nos USA, DAGAN, 2003, p. 1517.207 Justamente esses limites colocam ênfase no modelo liberal de direito (HAMPSHIRE,1983, p. 161).208 [N.T.] Referência à formação de coalizão dos partidos SPD – SozialdemokratischePartei Deutschlands (apelidado de “os vermelhos”) e Bündnis 90/Die Grünen (apelidadode “os verdes”) durante o período do Governo de Gehard Schröder (1998-2005).209 LEMIEUX, 2003, p. 16.210 DEMSETZ, 1969.211 ROTH, 2002, p. 47 e s.212 ENDERS, 1996, p. 351 e 363, onde o autor denota que a jurisprudência dos deveres deproteção acarretaria uma privatização do interesse público.213 ALEXY, 2002, p. 8 e s.214 HERMES, 2002, p. 129; cf. de forma geral também LERCHE, 1998 p. 21; sobre oproblema da constituição como coleção de mandados de otimização, ver LERCHE, 1997,p. 205. Fundamentalmente para uma tal pressuposição especialmente HESSE, 1995 notamarginal n. 72 e 317 e s.215 OTTENSON, 2002, p. 322.

216 BOUILLON, 1997, p. 55 e s.217 HERMES, 2002, p. 133.218 Cf., sobre o assunto, HOFMANN-RIEM, 2004, p. 24 e s.; e, criticamente, LEPSIUS,1999, p. 12.219 Cf. TEUBNER, 2000a, p. 437; LUHMANN, 1985, p. 4.220 Sobre a produtividade da auto-orientação que possibilita a confianca na capacidade daauto-organização da própria sociedade na sociedade liberal: PEYREFITTE, 1995.221 Cf. SCHÜLLER, 2002,222 Ver, entretanto, SIECKMANN, 2002, p. 202, bem como, de forma ampla, BUMKE,2002.223 Ver, todavia, BUMKE, 2002, p. 207 e s.224 Cf., apenas, TEUBNER. 2000a, p. 347, e LUHMANN, 1985.225 HAYEK, 2003a, p. 105 e 137; SCHÜLLER, 2002, p. 132.226 Cf., sobre o assunto, LADEUR, 1993, p. 1303.227 De modo especialmente produtivo, FÜHR, 2003, p. 95.228 ISENSEE, 1996, nota marginal 175.229 KIRXHHOF, 2003; HERDEGEN, 2001, p. 273 e 274 (especialmente sobre anecessidade de proteção do patrimônio diante de violações arbitrárias do legislador; cf.também LEISNER, 1995, p. 2594; agora também HEY (2000, p. 63).230 Cf. FÜHR, 2003, p. 85, 98. Nessa perspectiva, também ENGEL, 2003, p. 306.231 Nesse sentido, anota com outra terminologia e com outro foco ENDERS, 1996, p.361:os direitos de proteção fundamentais podem levar a uma privatização dos interessespúblicos gerais.232 TEUBNER, 2003 e 1996, p. 253; ZUMBANSEN, 2003, p. 637, 677 e 678: o direito é,desde sempre, ligado à auto-organização da sociedade e não pode ser separado de outrosprocessos de formação normativos (não jurídicos).233 Cf. LEMIEUX, 2003, p. 16.234 HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 55. De maneira muito produtiva, nessa direção, FÜHR,2003, p. 95.235 HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 5.236 Sobre o conceito, FARR, 2004.237 SCALE e SCHMIDTZ, 2002, p. 21 e 26.238 SCHUPPERT, 1999, p. 103 e 1998, p. 425.239 KRÄMER, 1995, p. 35.240 De outra forma, especificadamente para uma justiça “criativa” caso a caso levada acabo pelo juiz DWORKIN,1986.241 ALEXY, 1995; de forma crítica: ENGLÄNDER, 2002.

242 De maneira difersa, BUMKE, 2004.243 Nesse sentido, ALEXY, 2002, p. 20.244 DORF, 2003.245 JESTAEDT, 1999, p. 276.246 Cf. da perspectiva do pragmatimo americano também GREY, 1996, p. 21-26: o juiz seorienta em suas decisões em experiências já acumuladas; também em DAGAN, 2003, p.1517-1518.247 SCHLINK, 1984, p. 462; LÜBBE-WOLF, 1988; POSCHER, 2003; também ENGEL,2003, p. 285; cf. sobre as escassas coordenações entre as diferentes dimensões dos direitosfundamentais DI FABIO (2003a, p. 35); lá lamenta-se com acerto sobre a poucatematização teórico-estatal de uma “compreensão de direitos fundamentais introvertida”(DI FABIO, 2003a, p. 68); também os direitos de defesa não são simploriamentedirecionados “contra o Estado”: sem o direito estatal não há funcionamento de qualquer“direito de defesa”. Por isso também é inadequada a polarização entre “neoliberalismo” eEstado em ROSS (2000).248 Nesse sentido, de maneira acertada, DREIER, 1993, p. 36.249 VOLKMANN, 1998, p. 261. De forma bem extensiva, FÜHR, 2003.250 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 18.251 Ver também, de maneira diferente, LERCHE, 2002, p. 649.252 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 21.253 BOROWSKI, 1998, p. 189.254 Cf. WAHL, 1987.255 SCHUPPERT e BUMKE, 2000, p. 78 e s.256 AXER, 2002, p. 121 e 29; ISENSEE, 1990, p. 3-4. Basicamente de um ponto de vistalibertário, JASAY (2002, p. 162).257 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal 183.258 Cf., de forma diferenciada para a relação entre Estado Social e dever de proteção,KRINGS (2003).259 ENDERS, 1996, 351. De forma geral, também sobre “output de conhecimento” doparlamento, LEPSIUS, 1999, p. 123.260 Cf. sobre a crítica SCHLINK, 2000, p. 445, 460 e s.; também PIEROTH e SCHLINK,2003, p. 241 e 265; VESTING, 2002, p. 73-75.261 ALEXY (2002, p. 20-25) também vê a gradação de valores através de simplóriasdistinções como afetação “simples”, “média” e “forte”; de forma diferente, LERCHE,1997, p. 205 e s.; para a observação, “parâmetros históricos de racionalidade adquiridos”,DI FABIO (1998, p. 78); crítico também ENGEL, 2003.262 Cf. 1992, p. 310: O problema se encontra muito mais no fato de que a ponderação devalores colidentes reflete cada relação política existente, mesmo quando não tem o mesmo

resultado exato que a ponderação política no governo e parlamento; sobre os argumentospara um controle judicial de decisões políticas e complexas por meio de “instituições nãomajoritárias”, GRABER, 1993, p. 35, 69 e s. – isso não significa que a jurisprudência devedeixar de lado a necessidade da especificação dogmática de sua fundamentação.263 RAUCH, 1999, p. 110; SHAPIRO, 2003, p. 33; RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 253.264 Cf. sobre o assunto, de forma mais específica, LADEUR, 2000c, p. 67.265 RAUCH, 1999, p. 31.266 Cf. BverfGE 81, 242, 256; 97, 169, 175 (Kündigungsschutz); de forma geralDOLDERER, 2000, p. 114 e s.; UNRUH, 1996; DIETLEIN, 1992, p. 66; PIETZCKER,1990, p. 345; CLASSEN, 1997, p. 65; POSCHER, 2003, p. 69 e s.; STARCK, 2002, p.144; JARASS, 2001, p. 35; sobre os deveres de proteção específicos de determinadosâmbitos de proteção cf. HERMES, 1987; ROBBERS, 1987; ISENSEE, 1983; agoratambém WAHL, 2003, par. 19 e nota marginal 6 e s. Sobre a liberdade de imprensaespecialmente HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 193, 211; LADEUR, 2001, p. 67. Sobre adimensão procedimental, GOERLICH, 1981; DENNINGER,1992.267 BUMKE, 2002, p. 183; HOFER, 2001, p. 243 SIECKMANN, 2002, p. 200,SIECKMANN, 1998. Do ponto de vista da história do direito também STOLLEIS, 1992, p.373.268 Cf. HOFER, 2001; e, criticamente, FLATHMANN,2003, p. 31.269 MEYER-BISCH, 2002, p. 9, 20.270 Cf., pela perspectiva moderna, FEINBERG (1984).271 A possibilidade de compensação de perda de certeza por meio da “cientificidade” dafundamentação da decisão é nesse ponto sobre-estimada por STOLL, 2003, p.330.272 BOUILLON, 1997, p. 95; FEINBERG, 1984, p. 36.273 Cf. sobre isso, recentemente e de forma esclarecedora, BverfG, NVwZ, 2003, 95. VerTRUTE, 2003, p. 501. Em relação ao conceito de risco, ver BRENNER e NEHRIG, 2003,p. 1024.274 DI FABIO, 2004, p. 1-8.275 HUNTER, 2001.276 Cf. apenas ROTH, 2002, p. 33; OTTENSON, 2002, p. 279 e s.; em contraste comconcepção coletivista de Rousseau, DWYER, 1987.277 OERTZEN (1979, p. 180); cf. também KOCH, 1977, p. 61 e s.278 Cf. também, a partir de uma perspectiva moderna, MURPHY e NAGEL (2002, p. 74);para a crítica, JASAY (2002, p. 29).279 WITTWER, 2003, p. 23.280 Cf., sobre a “inserção” prática de normas em formas de vidas, FLATHMANN, 2003,p. 161; GANDER, 2001, p. 22.281 Cf. também, de forma sintomática, dentro da ciência do direito STOLL (2003, p. 425):

o “Estado e sua ação [...] (são) parte de um contexto de discussão pública geral”.282 OKRUCH, 2001 p. 131; OKRUCH, 1999; HAMPSHIRE, 1983; FLATHMAN, 2003,p. 166.283 FLATHMAN, 2003, p.141; HAMPSHIRE, 1983.284 HOFER, 2001, p. 280.285 Von JHERING, 8. DJT, II, p. 105.286 HARRIS, 2004.287 HAMPSHIRE, 1983, p. 20; HAMPSHIRE, 1959, p. 1; FLATHMAN, 2003, p. 111.288 GELLERMANN (2000); MORGENTHALER (1999); DEPENHEUER, 2002, p. 158.289 Crítico em relação a isso: JASAY (2002, p. 29), que o caracteriza como um “mito”.290 JESTAEDT, 1999, p. 32.291 CHILD, 1995, p. 245; HAMPSHIRE, 1983, p. 20.292 Cf. HAYEK (2003, p. 98): isso deveria compreender também regulações estatais e nãosomente os limites tidos por Hayek de regras formais e abstratas: o ceticismo de Hayek nãoé, nesse ponto, para mim, fundamentado teoricamente, mas funda-se, certamente, numceticimo como expressão da prática cotidiana; cf. também PAPAIOANNOU, 2003, p. 229,236 e s.293 Assim, FÜHR, 2003, p. 85.294 FÜHR, 2003, p. 95; esse trabalho é, em si, uma lástima do ponto de vista dogmático,pois liquida todas as distinções conceituais. Isso se inicia pelo título “Responsabilidade-intrínseca” – com o uso traiçoeiro do hífen. Os detentores de direitos individuais seriam, naverdade, a heterorresponsabilidade do Estado. Esta não seria mais concebida como limitesda ação, mas como campos próprios ou intrínsecos dos direitos em cada esfera própria deação.295 SIECKMAN, 1998, p. 73; cf. também RUFFERT, 2001, p. 360 e s.296 RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 129.297 RAJAN e ZINGALES, 2003, p. 5,9, e 52.298 Cf. o esboço de DOEF, 2003.299 Cf., da perspectiva histórica, URBINATI (2006).300 Sobre as novas dimensões prospectivas da ação estatal; SCHERZBERG, 2003.301 Cf. GOLLIER, LULLIEN, TREICH, 2000, p. 229.302 HOFFMANN-RIEM, 2001, p. 24; KÄMMERER, 2001, p. 474; SCHERZBERG,2003, p. 17; cf. também VOßKUHLE, 2001, p. 495; de forma crítica, VESTING, 2000, p.101-103 – de forma diferente, FRANZIUS, 2003, p. 493 e 496.303 TRUTE, 2003, p. 501, 518; cf. também BVerfGE, 69, 37, 45; cf., sobre conceito dorisco, também BRENNER e NEHRIG, 2003, p. 1024, 1027; sobre o princípio da prevenção(Vorgsorgeprinzip), LADEUR, 2003, p. 1455.

304 Para essa visão sobre os efeitos horizontais dos direitos fundamentais, TEUBNER,2003, p. 1 e s.; TEUBNER, 2000b, p. 388; ver também VESTING, 2002, p. 73. Naliteratura americana, SCIULLI (1992, p. 79); para a visão tradicional, OETER, 1994, p.529; crítico a partir do direito público, ISENSEE, 1996, p. 1085 e s.; de forma diferente,OLDIGES, 1996, p. 281.305 Cf. sobre a decisão Lüth, detalhadamente, HOFMANN-RIEM, 2003, p. 174, 190;também DI FABIO, 2004.306 Isso é reduzido, frequentemente, à alternativa sobre a liberdade de ponderação. Cf., porexemplo, FÜHR, 2003, p. 86.307 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal n. 183; cf. também FÜHR, 2003, p. 102.308 Os representantes dessas posições deveriam refletir melhor, que esse era oposicionamento sobre o postulado da igualdade da constituição da Alemanha comunista;AUTORENKOLLEKTIV, 1969, Art. 20, p. 21; com isso não se afirma a igualdade deintenções, mas apenas reforça a completa falta de contorno do postulado dorestabelecimento de “simetria fática”.309 PIEROTH e SCHLINK, 2003, nota marginal, 175.310 Cf., sobre isso, os comentários atuais de HANK, 2003, p. 56.311 Cf., de forma geral, JESTAEDT, 1999, p. 57; de outra forma, BVerfGE 89, 214, 232 es. Ver sobre isso, de forma metodológica, CHRISTENSEN e KUDLICH (2001, p. 417);para uma ligação teórica e refletida de direitos fundamentais e autonomia privada noexemplo da decisão da fiança do Tribunal Constitucional Alemão, TEUBNER (2000b, p.388): não se trata da proteção do mais fraco, mas de “normas abstratas gerais deincompatibilidade”.312 SUGDEN, 1994, p. 31, 37.313 MÜLLER e CHRISTENSEN, 2002, nota marginal n. 204 e 233; HOFFMANN-RIEM,2004, p. 55; DE JASAY (2002, p. 29).314 TEUBNER, 2003, p. 22; cf., no exemplo da constituição dos meios de comunicação,também HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 163 e s.; LADEUR, 1999, p. 281.315 Cf. apenas a decisão clássica BVerfGE, 7, 198, 205; OETER,1994; JARASS, 1995, p.352 e s.; da perspectiva do direito civil, CANARIS, 1984, p. 203; ZÖLLNER, 1996;DIEDERICHSEN, 1998, p. 171 e s.; BORK, 2001, nota marginal n. 1107; de formadistinta da perspectiva da teoria dos sistemas, TEUBNER (2000b).316 Cf., de forma oposta, BVerfGE, 81, 242.317 Cf. ECKERT, 1999; também, já há algum tempo, TEUBNER, 1971, especialmente p.26, 39; BORK, 2001, nota marginal n. 1180; FLUME, 1979, § 18, 1.318 Cf., para o desenvolvimento do novo ”direito do risco”, SCHEZBERG, 2004; de formageral, LADEUR, 1995. Em ZUMBANSEN (2000, p. 269), é contraposto das “funçõessociais” do direito privado ainda, por meio de direitos fundamentais contra a ”sociedade dedireito privado”, de forma mais diferenciada (ZUMBANSEN, 2003, p. 637-680).

319 Cf. apenas HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 58.320 De forma bem vasta, entretanto, FÜHR, 2003, p. 98; cético de forma acertada,FRANZIUS, 2003, p. 493-503.321 Com moderação, nesse sentido defende também RUFFERT (2001, p. 215-234).322 Cf. em HERMES, 1990, p. 1764.323 [N.T.] Ou “(antiga) ciência da boa ordem”.324 Cf. as contribuições em MÜNKLER e BLUHM (2001); ISELI (2003).325 [N.T.] Ou “noção de boa ordem”.326 Cf., para tanto, BOHLENDER (2001, p. 247-258).327 Cf. KHALIL, 1998, p. 215, 218 e s.: as regras morais também derivam da experiência,uma vez que elas são o produto de uma multiplicidade de ações de terceiros.328 VAYSSE (1999, p. 418), Cf. também FLATHMANN, 2003.329 BVerfGE, 89, 214, 232 e s. (Caso “Bürgschaft” – Fiança).330 Cf., de forma geral, VESTING, 2003.331 Cf., ainda que de forma unilateral, HOFFMANN-RIEM, 2004 e 2001, p. 24 e s.Crítico, nesse ponto, LEPSIUS, 1999.332 TEUBNER, 2000a, p. 437; LUHMANN, 1985.333 Cf. conceito HOFFMANN-RIEM, 2004, p. 24 e s.334 BURGI, 2000, p. 183.335 Cf. a visão instrutiva de FRANZIUS, 2003, p. 493.336 Cf. FOUNTAIN (2003); STEWART, 2003, p. 449 e s. Para as demandas especiaispara redes público-privadas, que se orientam para gerar novo conhecimento.337 BÄUERLE (2001, p. 363); HERMES, 2002 p. 126; e. ISENSEE (1980) HStR V, §111, nota marginal n. 131; cf. de forma geral FLOREN (1999); HILLGRUBER (1992); deforma diferente, HÖFLING, 1991, p. 20 e s.: a partir da liberdade normativa constituídanão deriva, entretanto, tanta coisa, quando se considera a responsividade do direito estatal ede normas sociais; o fato de que a responsividade é indispensável pode ser vistoespecialmente na dificuldade do processo de tranformação na Rússia. Aqui, segundo odireito estatal, a proteção de acionistas é desenvolvida de forma bem mais vasta do que emoutros países ocidentais, mas, de fato, o país não se desenvolve muito nesse ponto, pois aeconomia de mercado na sociedade não tem valor proeminente; cf. PISTOR (2002); issonão é facilmente reduzido à falta de disposição para a aplicação do direito público; aprincípio, para uma compreensão da autonomia privada e da consequente vinculaçãoperante terceiros como exercício de liberdade, DE JASAY (2002, p. 29).338 FÜHR, 2003, p. 202.339 Cf. POSCHER, 2003, p. 359.340 Cf. também, no sentido de uma “constituição jurídica de redes” no direito privado,TEUBNER, 2001, p. 550.

341 FÜHR, 2003, p. 9.342 De forma semelhante, também PIEROTH e SCHLINK (2010), nota marginal n. 177,anteriomente, já abordava SCHWABE, 1971 e SCHWABE, 1985. Para a discussão anglo-americana de forma semelhante SUNSTEIN e HOLMES (1999, p. 17); MURPHY eNAGEL (2002, p. 74).343 DREIER, 1993, p. 51; HERMES, 2002, p. 136. Ver também RUFFERT (2001).344 O tratamento igualitário de decisões de tribunais de direito civil com violações estataispor ato administrativo é a-histórico: Assim, por exemplo, não se considera uma violação,mediante disposição provisória de tribunais civis contra a publicação de uma obra literária,como infração contra a proibição de censura; de forma acertada também contra a aplicaçãoda teoria da substancialidade (Wesentlichkeitstheorie) na relação entre legislador/juiz,HALTERN, MAYER e MÖLLERS, 1997, p. 50, 60 e s. Ver também, de forma geral,VOßKUHLE, 1993; BAUER e MÖLLERS, 1999, p. 697.345 Cf. FÜHR, 2003, p. 95; também tendendo nessa direção BUMKE, 2004; BÄUERLE,2001, p. 280.346 ZÖLLER, 1999, nota marginal n. 49 e s.347 BVerfGE, 52, 203, 207.348 Cf. sobre o significado dessa decisão, de forma geral, DI FABIO, 2004.349 Cf. geral apenas OETER, 1994; POSCHER, 2003, p. 254, 273; do direito civil,CANARIS, 1984, p. 203; na discussão anglo-americana HOLMES e SUNSTEIN (1999).Crítico BÖCKENFÖRDE, 1991, p. 159, 167 e BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 163, 174. Para acompreensão da constituição como ordem de enquadramento, também STARCK, 1992.Crítico em relação a Böckenförde, ver GRIMM (1994, p. 402); HEUN (1992); cf. tambémjá SCHUPPERT (1980); HUFEN, 1999, p. 1509.350 Contra uma vasta margem de conformação do legislador BUMKE, 2004.351 Cf. PICKER, 2003, p. 1038.352 Cf. apenas LADEUR, 2002c; esse projeto de lei retoma, em grande medida, asdiretrizes europeias: Isso seria um caso no qual a jurisprudência”Solange” deveria entrarem validade porque uma tal lei poderia significar uma violação severa à autonomiaprivada; também, de resto, o direito civil europeu tende a não levar em consideração aautonomia privada e conceber a proteção ao consumidor de forma unilateral no sentido deum incentivo para a concretização contratual para o consumidor. HEIDERHOFF, 2003, p.769, 787; no sentido de uma intervenção contínua e ativa do juiz para a adaptação docontrato como tarefa contínua do direito, ver também LURGER (1998).353 Cf. de forma geral sobre isso também HOFFMANN-RIEM, 2003b, p. 193 eHOFFMANN-RIE, 2001, art. 5 abs. 1.354 Cf. bem vasto e exemplar WAHL,1987.355 VESTING, 1997, p. 337.356 BVerfGNJW 1969, 227; NJW 1961, 819; PRINZ e PETERS, 1999, nota marginal n.

756.357 Cf. sobre isso de forma geral WAHL, 2003, § 19, nota marginal n. 66.358 Bem amplo nessa direção FÜHR, 2003, p. 95.359 BVerfGE, 86, 1, 13. Sobre isso a interpretação de ALEXY, 2002, p. 21, com maioresconsiderações.360 ALEXY, 2002, p. 21.361 BVerfG NJW 1998, 1384 (caso “Münzen-Erna”).362 BVerfG NJW 1993, 1462 (Böll/Henscheid).363 Sobre isso LADEUR (2000a); LADEUR (2004, p. 393).364 DREIER, 1993, p. 54.365 Para a persistente necessidade dessa distinção ver KAHL, 2004; MÖLLERS, 2000.366 DREIER, 1993, p. 54. Não se trata aqui de, pelo menos não primariamente,contraposição de supostos direitos fundamentais liberais “sem custo” e sociais carregadosde custos, por isso cai no vazio a comprovação dos custos de exercício e da proteção dosdireitos de defesa na obra de HOLMES e SUNSTEIN (1999).367 CARTER, 2002, p. 577.368 DI FABIO, 2004, p. 1, 8.369 FRANKENBERG, 1996, p. 30.370 SALIN, 2003.371 Cf. para a análise da mudanca dos membros de organizações para funcionários deorganizações relacionados ao público na assim chamada sociedade civil, SKOCPOL(2003).372 Cf., por exemplo, BUMKE, 2004, p. 1.373 FORSTHOFF, 1971, p. 31 e s.374 KIRCHHOF, 2003b, § 21 nota marginal n. 4.375 Cf. sobre isso KIRSCHHOF, 2003b, nota marginal n. 11.376 A proposta de ligar fortemente na “tecnicidade” (segundo OLDIGES, 1996, p. 281) vainuma direção semelhante. Fica, entretanto, pouco nítida; de forma semelhante, vale paraMORLOK (1993, p. 429), em que a ligação na autocompreensão dos sujeitos de direitosfundamentais em ação, que menospreza o caráter mais transubjetivo das ligações entre ossujeitos, cf. também BRYDE (1982, p. 382); cf. também para o discurso para a abertura dainterpretação constitucional para a “sociedade aberta dos interpretes”, que corresponde àabertura do estado para a sociedade de grupos, HÄBERLE (1985).377 DREIER, 1993, p. 40; para a tensa legitimação dupla necessária da ação coletiva porum lado, por meio dos direitos fundamentias, e, por outro lado, por meio do princípiodemocrático, ISENSEE, 1981.378 Cf., de forma geral, também para a pouca compreensão das condições de

funcionamento de uma ordem liberal fundada em direitos fundamentais, DI FABIO(2003b, p. 8).379 KERVÉGAN, 1998, p. 41, 49.380 ISENSEE, 1981, 161; MÖLLERS (2000, p. 307); FRANZIUS, 2003, p. 493, 502.381 BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 168; cf. também HOFFMANN-RIEM, 2004. Crítico,KAHL, 2004 e também OSSENBÜHL, 2003, § 15 nota marginal n. 28.382 BÖCKENFÖRDE, 2003, p. 168 e 174.383 MÖLLERS, 2002, p. 22; KAHL, 2004, e HOFFMANN-RIEM, 2004, tambémoferecem o diagnóstico de uma “fase de mudança radical na dogmática dos direitosfundamentais alemães”.384 Aqui se vê a mais valia da obra de LEPSIUS (1999) mesmo que a crítica sejadirecionada a um objeto errôneo.385 SCHULZE-FIELITZ (1997, p. 1) e HOFFMANN-RIEM (2003a, p. 173) ajustarambem os pesos aqui: o tribunal exerce um papel como parte do sistema político econstitucional; não presume, entretanto, um posicionamento central.386 Baseando-se nesse pano de fundo, também é de se elogiar a palestra de Engel naStaatsrechtslehrertagung de 1999 (ENGEL, 2000), o que não significa que se concordacom ele em todas as suas posições.387 A sobrevaloração do significado dessa problemática e de sua mistura com as questõescentrais de renovação da dogmática dos direitos fundamentais tende também o trabalho deKAHL, 2004.388 Nesse sentido, argumenta KAHL (2004) contra HOFFMANN-RIEM (2004).389 Por isso não é de se espantar que Kahl, de fato, critica a tendência de constrição dosâmbitos de proteção dos direitos fundamentais, simultaneamente. Entretanto, dá um altovalor à capacidade do princípio da proporcionalidade na concretização dos limites dosdireitos fundamentais se ligando a ALEXY (2002, p. 7-12) – cf. agora também KOKOTT,2003, § 22, nota marginal n. 98 e s., especialmente 106 e s.390 KAHL, 2004; POSCHER, 2003, p. 272 e s. e 315 e s.391 KAHL, 2004, reduz a substância liberal dos direitos fundamentais fortemente àautodeterminação do indivíduo; uma posição jurídica liberal considera frequentemente osefeitos ordenacionais supraindividuais ligados a essas posições: também por meio da trocaentre os indivíduos surge uma – especialmente – ordem orientada à eficiência, que éprotegida por cada direito fundamental específico (por exemplo, a arte não é um fenomenoindividual), cf. LADEUR, 2001, p. 67.392 A distinção entre sociedade e Estado deve ter um significado para a dogmática dosdireitos fundamentais, assim como antes de forma paradigmática. Nesse sentido, de formaacertada, KAHL, 2004; MÖLLERS (2000); relativizando HOFFMANN-RIEM, 2004;HOFFMANN-RIEM, 2003a, p. 193-196 e 215 e s.; HOFFMANN-RIEM, 2002, p. 473 e482.

393 VOßKUHLE, 2003, p. 270 e 370 e s.394 FRANZIUS, 2003, p. 493 e 510.395 LADEUR, 2002a, p. 859.396 Cf. agora ENGEL, 2004.397 Cf., para o processamento do risco por meio de instituições do mercado financeiro,SHILLER (2003).

1 ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD, 2005.2 Ver ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD (2005, p. 3). Heinrich Heine viu a questão deforma semelhante: dever-se-ia perdoar o seu inimigo, mas não antes de que ele fosseenforcado.3 Ver FREUD, 1930, p. 238 e s.4 ŽIZEK; SANTNER; REINHARD, 2005, p. 4.5 ŽIŽEK; SANTNER; REINHARD, 2005, p. 6.6 REINHARD, Kenneth; SANTNER, Eric ŽIŽEK, Slavoj (2005), p. 4.7 REINHARD, Kenneth; SANTNER, Eric ŽIŽEK, Slavoj (2005), p. 4 e 7 (“too well”); vertambém ŽIŽEK (1999, p. 16 e 238).8 REINHARD (2005, p. 4) in: ŽIŽEK et al. (2005); p. 11 e s. REINHARD, (2013, p. 31 es.); sobre a questão, ver também LADEUR e AUGSBERG (2013, p. 3 e s., 13).9 Ver REINHARD (2013, p. 31 e s., 34): “[…] a teologia política do próximo é tanto umaadição à teologia da soberania – algo que vai além de suas estruturas paradigmáticas e abreum sintagma ético-político que, por sua vez, opera segundo uma lógica diferente –, quantouma subtração dela, algo que a descompleta (dekomplettiert), uma vez que se revela aexclusão estrutural interna ou exclusão jurídica na qual ela é fundada e que, em certosentido, a liberta da pressão de seu próprio absolutismo”. Para o conceito de suplementoem Derrida, ver também LÜDEMANN, 2011, p. 82 e s., 88.10 REINHARD, 2013, p. 31 e s., 34.11 REINHARD, 2013, p. 31 e s., 33; ver também BLICKLE (2008, p. 39 e s., 62 e s.) ondeele mostra que, ao lado da realeza (Königshaus) como centro da monarquia pautada emconsenso da antiga Europa existia também a vizinhança (Nachbarhaus) como centro deformas comunais do político; as quais Peter Blickle identifica como tradição do“comunitarismo” e determina nelas as raízes do parlamentarismo e do republicanismo.12 LUHMANN, 1993, p. 144.13 Em argumentação semelhante e tratando do exemplo da dimenção coletiva da liberdadereligiosa – AUGSBERG, 2013.14 KAHL, 2010, p. 807 e s. e 835, concentra-se nesse ponto e se vale do ponto de partidado pensamento de defesa contra intervenção estatal para integrar a este pesamento uma“abordagem multidimensional”. Para os problemas ligados à ampliação de direitos dedefesa em conteúdos objetivos-jurídicos, ver: RUFFERT, 2014.15 Wielsch se posiciona também de maneira semelhante (2014) quando ele fala, emconexão com Gunter Teubner, da constituição da “sociedade civil por meio de sua nãoconstituição estatal” e formula que os efeitos sociais do exercício dos direitos subjetivos –que determinam sua dimensão pública – ocorreriam independentemente “se o pensamentojurídico reconhece essa interconexão e a desdobra ou (...) se permanece inerte com a ajudade possibilidades de ação de direitos subjetivos atribuíveis construtivamente ao indivíduo”.16 LETHEN, 1994, p. 237.

17 LETHEN, 1994, p. 80, 77; ver também HAN, 2013a.18 PLESSNER, 1994 in: 2002, p. 80 e LETHEN, 1994, p. 80.19 SCHMITT, 1928 in 2003, p. 157 e 170.20 LETHEN (1994 p. 222); também de forma crítica, em relação a este ponto, verFRANKENBERG (2010, esp. p. 133 e s.).21 [Nota de tradução – N.T.] Direitos de defesa também já foi tradução adotada por GilmarMendes: “[n]a sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa(Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra aintervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinadoato, seja pela (b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação deposições jurídicas” (MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplossignificados na ordem constitucional Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 2 n.13, junho de1999).22 [Nota de tradução – N.T.] A tradução do termo “Eingriff” (intervenção; ingerência) emdireitos fundamentais encontra algumas variações. Conforme explicado por VirgílioAfonso da Silva, o suporte fático de um direito fundamental não é definido apenas por seu“âmbito de proteção” (Schutzbereich, se quisermos nos referir ao termo em alemão), mastambém pela defesa contra intervenções (em geral estatais). Assim, em sua formulação,“[t]anto aquilo que é protegido (âmbito de proteção), como aquilo contra o qual é protegido(intervenção, em geral estatal) fazem parte do suporte fático dos direitos fundamentais. Issoporque a consequência jurídica – em geral a exigência de cessação de uma intervenção –somente pode ocorrer se houver uma intervenção nesse âmbito”. Levando em consideraçãoser este autor também o tradutor de versão brasileira de livro de Alexy, a presente traduçãoadotou tal postura (ver, p. ex.: SILVA, Virgílo Afonso da. O conteúdo essencial dosdireitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado,v. 4, p. 23-51, esp. 30, 2006). Pode-se entender, neste texto de Vesting, o termo defesa(“Abwehr”) contra intervenções do Estado (contra intervenções estatais) para marcar esseelemento vertical da estrutura da relação que a teoria tradicional alemã dos direitosfundamentais apresenta, algo que Thomas Vesting critica neste artigo.23 Ver, dentre muitos, LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 14, 25 e s.; ver também SCHLINK,1984, p. 457; POSCHER (2003); e com resultados semelhantes, também RUSTEBERG(2014) (com referência a considerações de E.W Böckenförde).24 PIEROTH e SCHILINK, 2011, nota marginal 4525 PIEROTH e SCHLINK, 2011, nota marginal 45. Para críticas a Pieroth e Schlink vertambém LADEUR, 2007, p. 1 e s.26 Sobre a literatura da nova teoria da cultura (até hoje quase não recepcionada na teoria ena dogmática dos direitos fundamentais), ver exemplicativamente: JOAS (2011); HUNT(2007); KNOTT (2009); WAHRMAN (2006); outras indicações se encontram emLADEUR (2011, p. 493-498 e s.).27 AUGSBERG (2013, p. 527) fala de um entendimento de direitos fundamentais

tradicional e pessoal possessivo; ver também ROSSEN-STADFELD (2014), queargumenta no sentido de uma posição equivalente no âmbito dos direitos fundamentais decomunicação para a figura de um “grande comunicador” cuja “internalidade” permaneceriainacescível “para a teoria e a dogmática dos direitos fundamentais”.28 AUGSBERG, 2013, p. 528.29 [Nota de tradução – N.T.] O termo Grundrechtseingriff já foi traduzido como“ingerência restritiva” ou “intervenção restritiva” na doutrina portuguesa, posição adotadatambém nesta tradução; escolhendo-se o termo “intervenção” para manter a escolhaapresentada por Virgílio Afonso da Silva.30 LÜBBE-WOLFF, 1988, p. 350.31 Ver PIEROTH/SCHLINK, 2011, nota marginal 57 e s.32 JELLINEK (1892), 2006, p. 79 (ênfase adicionada por mim, Thomas Vesting); vertambém a p. 127 (no contexto da Administração).33 [Nota de tradução – N.T.] O termo “casa grande” (Das ganze Haus) não se refere,completamente, ao termo especificamente em seu sentido trabalhado por Gilberto Freyreem suas obras sobre o Brasil. Antes, resumidamente, Thomas Vesting se refere, aqui, auma estrutura econômica, sociopolítica e jurídica de organização da família europeia natransição do final da idade média e começo da modernidade (Frühe Neuzeit), caracterizadapela vida e trabalho em comum de familiares e servos, cuja predominância e domínio dopatriarca (Hausvater / Hausherr) o tornava o único membro completo de uma sociedadeainda com características de estrutura estamental e feudal. A noção de tal comunidadebuscava espelhar a (ou era influenciada pela) estrutura organizacional de dominação(Herrschaft) do Estado e da Igreja da época.34 Ver, p. ex., KOSELLECK, 1981, p. 109 e s., 114 (“qual era então a meta estipulada alongo prazo – mas de forma alguma consequente – da legislação do direito estadual(Landrecht) até a Revolução de 48? Tratava-se de uma política do direito que deviaperfurar a antiga administração da casa (alten Hausstand) em tal medida, que o indivíduocomo cidadão potencial e como endereço individual da legislação estatal pudesse serlibertado. O agregado familiar (Hausstand) não deveria consitituir uma unidade autônomade dominação em nível mais baixo, uma vez que essa administração do lar não erasemelhante à força policial ou ao âmbito judicial de primeira instância estadual; esses doisúltimos resquícios da força de dominação estamental sobre quais a as instâncias recursaisesatais estavam aindas a ser construídas.35 Ver KÖNDGEN, 2007, p. 103 e s., esp. 126 (no contexto da metodologia).36 Esse lado liberal de Jellinek foi trabalhado de forma especialmente perspicaz porReinhard Höhn para poder desvalorizá-lo correspondentemente em face das novas“realidades” do Estado Nacional Socialista. Ver HÖHN in: AUGSBERG e UNGER (2012,p. 207 e s., e 210).37 [Nota de tradução – N.T.] A rigor o termo “Constituição” (Verfassung) não foiestritamente atribuído à Lei Fundamental (Grundgesetz) alemã de 1949 (Constituição de

Bonn), esperando-se a reunificação alemã para a adoção do termo, agora em voga desde1990. Contudo, a expressão “Die Verfassung des Grundgesetzes” (Literalmente: aConstituição da Lei Fundamental) parece ser utilizada tanto para reforçar e enfatizar ocaráter textual da constituição escrita vigente, como para reforçar o caráter retórico eenfático do termo e de seu texto, dotando-o de importância e valor. Ambos os sentidoscabem bem nessa frase de Vesting, uma tradução que trouxesse esse tom talvez quaseirônico, contudo, não me pareceu possível sem uma nota explicativa.38 Ver, p. ex., BRYDE (2004, § 17 e nota marginal 67); e de maneira crítica: LADEUR(2007, p. 493 e s.; 508 e s.).39 Sobre isso, ver, dentre muitos, GILOI (2011, p. 267 e s.) e KOHLRAUSCH (2005); vertambém WEHLER (1995, p. 1019) (que, com os olhos voltados para a realidade dadominação política no Kaiserreich, nota: “apenas raramente se pode falar de um ‘sujeito’inequívoco, identificável e capaz de agir individualmente de forma significativa”).40 LADEUR, 2014, p. 25.41 KANT (1783), in: KANT, 1998, p. 189; e FELLMANN (2006, p. 39, 64 e 65).42 WALDENFELS, 2006, p. 19.43 WALDENFELS, 2002, p. 170.44 FRANKENBERG, 1996, p. 130 e 34.45 WALDENFELS, 2006, p. 102 e s. ênfases e referências no original.46 WADENFELS (2002, p. 103). Ver também ESPOSITO (2010, p. 41-42); e ESPOSITO(2004, p. 116), para a ambivalência contida no conceito do sujeito, que poderia sersimultaneamente subiectus e subiectum. Sobre essa ruptura, sobre a divisão do sujeito naordem simbólica da modernidade, ver também LADEUR, 2007, 493 e s., e 499. (“Umaordem liberal deve ser pensada como sendo dependente de práticas distribuídas pela‘soberania anônima’, que, por seu turno, se refere à virtude secundária da auto-orientaçãopor instituições. Com isso não se reconhece nada mais do que aquilo que nós devemospressupor após a determinação da interconexão social do passado (da ordem divina) que sediluiu com a transposição a um futuro incerto, após a incompletude de nossa existência. Amodernidade é determinada por uma ruptura em sua ordem simbólica. A sociedade nãopode mais ser pensada como um corpo e é possível constatar, em consonância com Lefort,que o lugar da soberania nessa sociedade é vazio e deve permanecer vazio. A separação dasociedade de um outro estabelecedor de uma ordem permeia também o próprio indivíduo”).47 OERTZEN, 1974, p. 222 (sobre o exemplo do direito privado de Gerber); LADEUR,2006, p. 87, 88; Ver também, de forma geral, KREMER, 2008 (também sobre Gerber).48 PIPPIN, 2005, p. 89.49 HUSSERL (1950, p. e s.) 508 – citado aqui. FELLMANN, 2006, p. 141.50 FELLMANN (2006, p. 153). Em Luhmann essa corrente ou fluxo se chama, pois,“sistema autopoiético”.51 FELLMANN (2006, p. 52).

52 Ver apenas FELLMANN (2006, p. 131 e s.); HUSSERL ([1936]1977, p. 45-54).53 BLUMENBERG, 2010, p. 15, 91 e 92.54 FELLMANN (2006, p. 55).55 GABRIEL, 2013, p. 125.56 WALDENFELS, 2002, p. 173.57 MERLEAU-PONTY, 2000, p. 184.58 RUSTEMEYER, 2001, p. 201; Ver também NASSEHI, 2006, p. 100.59 WALDENFELS, 2006, p. 112 e s.; também WEIDTMANN, 2011, p. 258 e s., 261 e s.60 Helmut Ridder assevera já em 1963 que a arte seria inerente “de certa forma, a umcaráter de um processo coletivo com interdependências horizontais e verticaismultifacetadas e variadas”; ver, sobre isso, STEINHAUER, 2014, p. 262 e s.61 BVerfGE 21, 362 (374).62 RIDER, 1975, p. 135. Ver também AUGSBERG, 2011, p. 187.63 Sobre esse exemplo BLANNING, 2006, p. 332-333.64 Ver apenas BURKE, 1995; e BLANNING, 2006, p. 39 e s.65 AUGSBERG, 2013, p. 518; Ver também LADEUR e AUGSBERG, 2007, p. 47 e s.;HECKEL, 1968 p. 5 e s., e 12; e Stefan KORIOTH, 2014, p. 233 (“A religião tem umproprium coletivo. Trata-se da liberdade de agir em um contexto social e nas bases deconvicções comuns. Uma religião privada como soma de convicções individuais, na qualninguém mais participa, não é uma religião”).66 LADEUR, 2009a, p. 163 e s., 171 (Regras de suposição e de conhecimento estãoinscritas (...) nos direitos fundamentais e não atribuem ao Estado a administração deincerteza em seu todo. Os direitos fundamentais apoiam muito mais a racionalidade de umprocesso auto-organizado de formação de regras sociais que, por seu turno, fundamentamuma suposição em favor da racionalidade intrínseca da auto-organização, uma vez que asvantagens e desvantagens do exercício da liberdade possivelmente se compensam a longoprazo). Ver também, de forma geral, LADEUR, 2000. Ver ainda CHRISTENSEN/FISCHER-LESCANO, 2007, p. 247 e s. (que falam, com razão, de um “modelopolicêntrico de direitos fundamentais”).67 LADEUR, 2014, p. 35.68 PIPPIN, 2008, p. 4, ver também p. 67: “No enquadramento hegeliano, nossas demandasuns em relação aos outros, nossas regras normativas, surgem dos – e são sempre aspectosdos – modos de vida já em curso, das vinculações, das instituições e dependências”.69 AUGSBERG, 2013, p. 526.70 Ver, de maneira mais específica: LADEUR e VESTING, 2008, p. 123 e s.71 DESCOMBRES, 2013, p. 138, 155 e s., e 159.72 LADEUR, 2014, p. 29.73 Ridder, citado por STEINHAUER, 2014, p. 263.

74 LUHMANN, 1993, p. 144.75 VOßKUHLE, 2013, p. 979 e s.; VOßKUHLE, 2012, p. 111 e s.76 JAUME (2000, p. 209): “Le vrai sujet de la liberté est donc selon Hume le corps socialconçu comme jeu d’ interactions permanentes, qui se régule indépendamment de l’ État parune logique à la fois naturelle et artificielle, l’ artifice n’étant qu’un prolongement de lanature et non ce qui s’en sépare.” [NT – citado por Vesting no original em francês.Tradução livre: "O verdadeiro sujeito da liberdade é, portanto, segundo Hume, o corposocial concebido como jogo de interações permanentes, que se regula independentementedo Estado por uma lógica ao mesmo tempo natural e artificial, sendo o artifício apenas umprolongamento da natureza e não o que se separa”.]; ver: LADEUR, 2011, p. 511 (“emconexão com Hume deve-se chegar até na ideia de que o verdadeiro sujeito da liberdadeseria a sociedade e o processar de suas redes de relacionamentos“).77 KOSCHORKE, 2012, p. 111 e s.78 De forma expandida, ver VESTING, 2013a.79 Apoiado em WALDENFELS, 2006, p. 10 e s.80 LEPSIUS, 1999, p. 53.81 HAN, 2013b, p. 8.82 Para uma crítica a este ponto, ver IPSEN, 2013, p. 266 e s.83 Ver RUFFERT, 2006, p. 146 e s. e 154 (“como garantia das atividades de liberdade dosdireitos fundamentais, a liberdade do conhecimento deve ser tomada primariamente comoreferência à autocompreensão do cientista individual. Uma vez que sua atividade só sepode desdobrar em um contexto comunicativo ou de ação, o reconhecimento no sistemacientífico, na scientific community, aparece como um segundo indicador.”)84 Aqui se apoia em AUGSBERG, 2011, p. 187 e s. e 198.85 De modo semelhante AUGSBERG, 2013, p. 528 e s. Para uma análise de pano de fundoteórico, ver LADEUR, 2012, p. 271 e s. e 312: “o posicionamento da teoria dos sistemaspode ser entendido para além das concepções clássicas e rígidas da ordem, no sentido depermitir um movimento pensamento em processamento serial que não se dirige, per se, deforma autodestrutiva contra a noção de construção de ordens”.86 Ver KOHLRAUSCH, 2005, p. 45 e s.; além de SCHMIDT, 2012, p. 100 e s.87 HAN, 2013b, p. 7.88 SCHMITT, [1926]1985.89 Ver, p. ex., RIDDER, 1975, p. 85 e s.; LADEUR, 1999, p. 281 e s. e VESTING, 2013b,p. 16 e s. Ver também as considerações correlatas de ROSSEN-STADTFELD, 2014 (quefala de uma “estrutura funcional de garantias entrelaçadas” com um centro na “liberdade deformação de opinião”).90 LUHMANN, 1996, p. 9. Ver também BAECKER, 2013, p. 251 (o autor ressalta o“através” (“durch”) dos meios de comunicação em massa em comparação com o “pelos”(“von”) meios de comunicação em massa. [N.T. Citação original: “Was wir über unsere

Gesellschaft, ja über die Welt, in der wir leben wissen, wissen wir durch dieMassenmedien”.]91 [Nota de tradução – N.T.] O termo de rio anastomosado (sich verzweigender Fluss) é deuso comum da geomorfologia fluvial e indica um padrão de difusão complexo de diversas esucessivas ramificações e reencontros em redes complexas de canais, ilhas assimétricas ebarras arenosas. O termo anamastose, por sua vez, indica padrões semelhantes debifurcações e reencontros complexos, utilizado em diversas ciências naturais e biológicas,como nos exemplos de veias e artérias na medicina; sendo o procedimento de conectarvasos sanguíneos, antes separados, chamado de anamastose. O temo substantivadoVerzweigung, base do vernáculo alemão, pode ser vertido como “(processo de)ramificação”.92 BVerfGE 85, 1, 12 f.; 95, 28, 34; 97, 391, 400.93 BVerfG 1 BVR 2979/10 em 17-9-2012, parágrafo n. 25.94 Para considerações adicionais sobre o assunto, ver LADEUR e GOSTOMZYK, 2012, p.710 e s.; LADEUR, 2009b, p. 446 e s.95 Ver VESTING, 2013b, p. 6, 19, em conexão com Ladeur, 2010, p. 143.96 Ver sobre o assunto (sobre uma análise do caso ver Guttenberg) LEPSIUS e MEYER-KALKUS, 2011, p. 7 e s.97 [Nota de tradução – N.T.] Schwarm, no alemão, é utilizado como forma de organizaçãoou de movimentação em difusão de coletivo determinado de diversos animais. Acentua-seo grande número de indivíduos e o padrão difuso de movimento. No português talfenômeno assemelhar-se-ia a um grande cardume de peixes; a uma nuvem de gafanhotos,enxame de abelhas ou revoada de estornilhos, por exemplo.98 HAN, 2013a, p. 17 e 14.99 S. CAVELL, 1969, p. 212; citado aqui segundo PIPPIN, 2005, p. 21.100 Ver, de forma geral, THEISOHN, 2012.101 O texto postula [no romance original o texto em alemão é misturado com passagensem inglês; traduzimos a parte em alemão mantendo a parte em inglês; que, por sua vez, foitraduzida em nota de tradução entre colchetes – N.T.]:

“(...) – It is mixed by you? It’s mixed like shit! Berlin is here to mix everything witheverything, cara! [N.T:

Foi você quem mixou isso? Está uma merda! Berlin está aqui pra mixar (misturar) tudocom tudo, cara!” ]

– “It is mixed by you?” “Berlin is here to mix everything with everything, cara?” “Eu mevalho de tudo e de qualquer lugar que eu encontre inspiração e sou motivado, Mifti!:Filmes, Música, Livros, Pinturas, Wurstlyrik, Fotos, Conversas, Sonhos

– ...Placas de trânsito, nuvens...– ... luzes e sombras. É isso aí. Porque o meu trabalho e o meu roubo se tornam

autênticos na medida em que minha alma é tocada. Tanto faz de onde eu pego as coisas. O

importante é para onde eu as levo.– Então não foi você quem mixou isso?– Não. É de um blogueiro aí...”

102 BAUDRILLARD, 1991, p. 102.103 Anmerkung [comentário de] Karl-Heinz Ladeur sobre a decisão do BGH, Decisão de.14-5-2013, VI ZR 269/12, JZ 2013, p. 792 e s., 793; Ver também KORIOTH, 2014, p. 261,que mostra o que significa para a liberdade religiosa quando se pressupõe como dada a“ação autodeterminada” fora de contexto como o modo de ação mais valorizado.104 Baseado em Palestra no Plenário do Weltkongress der Rechtsphilosophie undSozialphilosophie (Congresso Mundial de Filsofia do Direito e Filosofia Social) realizadoentre os dias 24 e 29 de maio de 2005, em Granada. Agradeço a Marc Amstutz, SonjaBuckel, Ralph Christensen, Andreas Fischer-Lescano, Günter Frankenberg, Isabell Hensel,Soo-Hyun Oh e Thomas Vesting pelas sugestões e críticas.Highlevel Panel on Threats, Challenges and Change (2004), A More Secure World: OurShared Responsibility, Nova York, 2004. Seção 44 e 48. Disponível em:<http://www.un.org/secureworld>. Acesso em: 19 dez. 2005.105 South Africa Competition Commission, Hazel Tau et al. vs. GlaxoSmithKleine,Boehringer Ingelheim et al. (Decisão de 16-12-2003). Disponível em:<http://www.compcom.co.za/>. Acesso em: 19 dez. 2005.106 Para uma análise da questao sob a perspectiva do direito comparado, ANDERSON,2004, p. 31 e s.107 South Africa Competition Commision, declaração de imprensa 33 de 16-10-2003.Disponível em: <http://www.compcom.co.za>. Acesso em: 19 dez. 2005. Sobre esse caso,ver: Law and Treatment Acess Unit of the AIDS Law Project and Treatment ActionCampaign. The Price of Life. Hazel Tau and Others vs. GlaxoSmithKline and BoehringerIngelheim: A Report on the Excessive Pricing Complaint to South Africa’s CompetitionCommision (Julho de 2003). Disponível em: < http://www.alp.org.za/view.php?file=/resctr/pubs/20030813_PriceCover.xml>. Acesso em: 19 dez. 2005.108 Assim procederam com sucesso os trabalhadores da plantação da Standard FruitCompany, na Costa Rica, em ação contra a Dow Chemical Corporation do Texas quecorreu em um tribunal nos Estados Unidos, argumentando terem sido expostos à substânciavenenosa dibrocloropropano (Dibromochloropropane DBCP 786 S.W.2d 674 tex. 1990);ver também YOZELL (1996, p. 273 e s.).109 PRAKASH (1997, p. 575-576).110 Dentre muitos: KHOR (1996, p. 47, 48 e s.); BAKER (2001, p. 89 e s.).111 Ver, a partir de uma perspectiva de direito comparado: FRIEDMAN; BARAK-EREZ(2001); ANDERSON (2004); sobre a discussão internacional sobre o efeito horizontal dosdireitos fundamentais na Inglaterra: TOMKINS (2001, p. 1 e p. 4); para Israel: BARAK(1996, p. 218); para a África do Sul: CHEADLE e DAVIS (1996, p. 44 e s.).

112 No direito comparado: ANDERSON (2004, p. 31 e s.); para uma análise dos merosefeitos sobre normas estatais de direito privado e mais sobre a relação entre liberdadefundamental e relações privada, ver CANARIS (1984, p. 202).113 Essa implicação é apresentada de forma clara em CANARIS (1999, p. 30-62); parauma crítica que argumenta que tal implicação mantém âmbitos sociais sem direitosfundamentais, ver BRÜGGEMEIER, 2006 (Não públicado à época), Manuscrito p. 15 e s.114 Para análises de estratégias políticas explícitas de uma socialização dos direitosfundamentais, ver ANDERSON (2004, p. 33 e s.); HARDT e NEGRI (2004, p. 202);DAVIS, MACKLEM, MUNDLAK (2002, p. 511-534).115 Essa proposta foi retirada de ANDERSON (2004, p. 33 e s.).116 Sobre tal correlação entre mudancas de conceitos jurídicos e mudanças estruturaissociais, ver LUHMANN (1981a, p. 45-101).117 WEBER, 1968, p. 605 e s.; para uma análise instrutiva sobre o assunto, verSCHLUCHTER, 1988, p. 302.118 Para um exemplo sintomático de uma compreensão individualista pura dos efeitoshorizontais dos direitos fundamentais, ver LESSARD (1986, p. 107 e s.).119 Ver, como um caso representativo desse abordagem no Tribual Constitucional Alemão(Bundesverfassungsgericht): BVerfGE 89, 214 e s.; além de: ALEXY, (1994, p. 484),BRÜGGEMEIER (2006, p. 17 e s.). Para uma crítica contundente contra tal compreensãoindividualista, ver LADEUR (2004, p. 61 e s.). (Disponível em Português neste livro.)120 Para uma excelente análise das variantes neomarxistas, neonietzschenianas eneoaristotélicas da problemática da alienação sob o ponto de vista – relevante para nossadiscussão – de que o postulado da igualdade presente na modernidade tem consequênciasrepressoras para preocupações, ações e paixões dos indivíduos, ver MENKE (2004).121 Tal conversa não precisa se restringir àqueles que se formaram sob o desprezo pelateoria dos sistemas. Para autores que veem essas convergências secretas ver, especialmente:SCHÜTZ (2000, p. 107 e s.) e SCHÜTZ (1998, p. 193 e s.).122 MENKE (2004, p. 27).123 “Ao falarmos aqui de seres humanos dentro deste contexto, nos referimos a umindivíduo que se auto-organiza completamente em sua individualidade própria, em umaincomparabilidade empírica intransparente perante nossos olhos, e não mais nos referimosa uma abstração tal como ‘o humano’ que pudesse ser integrada na estrutura normativa dasociedade” (LUHMANN, 2002, p. 343).124 Para uma confrontação semelhante das perspectivas normativas incompatíveis de“pessoa” e “indivíduo”, ainda que partindo de outras premissas teóricas, a saber, da teoriacrítica da moral de Adorno e da desconstrução de Derrida, ver a análise profunda deMENKE (2004, p. 119 e s., 273 e s.)125 Sobre a separação da comunicação e da consciência ver, além das referências deLUHMANN aqui citadas (1984, 1983 e 1991), FUCHS (2003, p. 16 e s. e 47 e s.) e

WASSER (1995, p. 329 e s.).126 Desfrute com moderação! Estes são direitos não encarados como direitos no sentidojurídico, político ou moral, mas antes como tendências de autopreservação de umadiferença em relação a seu ambiente. Para tal conceito tendo em vista os direitosintríncecos (Eingenrechte) ao vivenciar psíquico, ver STENNER (2004, p. 159 e s.). Parauma reflexão semelhante no que toca os direitos intrínsecos (Eigenrechte) da natureza, verSTONE (1972, p. 450 e s.).127 FUCHS (2003, p. 22) apresenta umas formulações semelhantes dessa questão – aindaque não se refira ao sistema jurídico: como “momentos do ‘sentido-intrínseco’”(“momentos da indisponibilidade de graus de liberdade e de imprevisibilidade próprios”), eem outro trecho (p. 42) como “em relação à comunicação de uma singularidade”, como “ocondado da autonomia de um sujeito, um condensado de vigília e atenção”.128 LUHMANN (1993, p. 578).129 FUCHS (2003, p. 17): endereços sociais consistem em um “esquema de esquemas quefornece à comunicação a possibilitação de irritações provenientes de unidades do ambiente,tornando tais unidades nomeáveis, pelo menos em princípio, e portanto passíveis deaparentarem como ‘agências’ psíquicas e sociais acessíveis pela comunicação”.130 A distinção entre direitos “latentes” e direitos “vivos” se baseia em uma sugestão dePRANDINI (2005, p. 191-225, especialmente p. 216 e s.). Em relação à proposta dePrandini, que emprega ambos os conceitos em normas sociais, é necessário dizer que, aqui,o conceito é utilizado por mim de forma modificada, de modo que se entende que “direitosvivos” – no sentido de Ehrlich – podem afetar fenômenos sociojurídicos, enquanto direitoslatentes, por seu turno, afetam afirmações de identidade de sistemas psíquicos.131 É necessário atentar para a questão de que a metáfora do “pré-” pode levar a erro, seencarada no sentido de um a priori autêntico do humano. Conquanto a comunicação crieconstructo de pessoas, estrutura-se uma diferença que separa a auto-observação psíquica daobservação social do indivído. Sensível a esta questão, ver FUCHS (2003, p. 37). Contudo,talvez a metáfora espacial (que também leva ao erro) do “fora” (fora do direito, da políticaou da sociedade) aponte de forma mais precisa o que se quer dizer aqui.132 Para análise da relação entre direitos fundamentais individuais e institucionais, verLADEUR (2004, p. 77).133 LADEUR (2004, p. 64) ressalta o aspeto institucional: “direitos fundamentais podemcontribuir, então, para autorreflexão do direito civil quando se trata – como ocorre nosefeitos horizontais (Dritwirkung) das liberdades de comunicação – de questões de proteçãode interesses e bens não econômicos”.134 A redução dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais a fenômenos de “podersocial” análogos ao poder político é algo amplamente difundido no direito do trabalho. Aoformular a questão dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais de forma muitopróxima do poder das organizações, tal abordagem reduz a questão a meros fenômenos decompensação de poder. Ver, por exemplo, GAMILLSCHEG (1964, p. 385 e s.).

Reducionismos semelhantes são encontrados nos conceitos explicitamente políticos dosefeitos horizontais dos direitos fundamentais, como presente em ANDERSON (2004, p.33).135 Os experimentos que o Dr. Mengele realizou com seres humanos foram comumentevistos como expressão de uma personalidade sádica ou como escravização da ciência pelapolítica totalitária Nazista. Todavia, pesquisas mais novas mostram que se tratou, naverdade, de tendências expansionistas do sistema da ciência, algo que partiu da dinâmicainterna própria desse sistema, principalmente quando às pressões internacionais deconcorrência para a obtenção de acumulação de conhecimento não se seguemcontrapressões sociais externas que poderiam prevenir tais tendências expansionistas daciência. Ver SCHMUHL (2005).136 Para análise precisa dessa questão, ver FUCHS, 2003 p. 16 e s., 28 e s., 30 e s. e 33 e s.137 Para detalhes da concepção de pessoas como constructos sociais que operam comoposições de contato entre comunicação e a psique, ver TEUBNER (1994, p. 110-145).138 É claro que seres humanos podem fazer coisas muito piores uns aos outros ao violardireitos que são fundamentais no sentido mais forte que pode haver (como direitos à vida eà dignidade). Mais isso não é (ainda) uma questão de direitos fundamentais no sentido queentendemos aqui, mas antes algo relativo a um dos Dez Mandamentos, a normasfundamentais do direito penal ou ao direito de responsabilidade. Direitos fundamentais emsentido moderno não são erigidos contra ameaças apresentadas por seres humanos, mascontra perigos e ameaças exercidos pela matriz dos sistemas.139 Para deixar claro, é necessário reforçar que não se pretende dizer com isso que aresponsabilização individual desapareceria por detrás da responsabilização coletiva, masantes que ambas poderiam existir em paralelo.140 Para contundente crítica contra a ponderação de direitos subjetivos no âmbito dosefeitos horizontais dos direitos fundamentais, ver: LADEUR (2004, p. 58 e s. – disponívelem português neste volume).141 O problema em Foucault é sua fixação em fenômenos de poder, o que o leva ainflacionar o conceito de poder a ponto de torná-lo sem sentido, algo que não lhe permiteperceber completamente as influências sutis realizadas por outros meios de comunicação.142 Ver, de forma mais detalhada: FISCHER-LESCANO e TEUBNER (2004, p. 1005 es.). Para um texto que acompanha tal diagnóstico, ainda que discorde da terapia proposta,ver: KOSKENNIEMI (2005).143 LADEUR, 2004, p. 60, 69 e s., e 71 e s.; GRABER, 1998, p. 6 e s.; TEUBNER, 2000,p. 388 e s.; TEUBNER, 2005, p. 303 e s.144 [Nota de tradução – N.T.] A expressão “das macht den Bock zum Gärtner” foitraduzida de forma livre para expressão mais recorrente em português e que mantém omesmo sentido, ainda que sejam utilizadas outras figuras.145 Para uma crítica perspicaz da fala dos direitos (rights talk) formulada a partir daperspectiva jurídica, ver GLENDON (2000, p. 305-316).

146 Para uma concepção impessoal de direitos fundamentais, ver RIDDER (1975, p. 85 es.). Sobre o asunto, ver LADEUR (1999, p. 281).147 O problema é comparável à delimitação de ações fiscais e de soberania no direitopúblico ou à delimitação de ações pessoais e de funcionários no direito privado.148 A renascença do conceito de instituição nas diversas disciplinas não aconteceu poracaso. Para uma discussão sobre a relevância desse momento para a ciência jurídica, verBLACK (1997, p. 51 e s.). Para contribuições importantes para o neoinstitucionalismo, verEVANS (1985); HALL (1986); MARCH e OLSEN (1984, p. 734 e s.); SCOTT (2001, p.21 e s.).149 Cf. TEUBNER, 2000 pp. 390 e s.150 Para detalhes sobre conflitos atuais e sobre perspectivas de solução possíveis, verFISCHER-LESCANO e TEUBNER (2004, p. 1023 e s.)151 Para uma análise abrangente sobre a regulação no âmbito da biotecnologia, ver STOLL(2004, p. 261-277).152 Isso pode explicar em alguma medida o alto valor que autores tão diferentes comoRudolf Wiethölter e Pierre Lagendre atribuem à proibição jurídica: WIETHÖLTER (2003,especialmente p. 20 e s.); LEGENDRE (1998, p. 145 e s. e especialmente p.163).153 Não se nega, com isso, que procedimentos democráticos possam aumentar asensibilidade política em relação a violações de direitos humanos.154 Para uma crítica às teorias universalistas da igualdade que partem da perspectivaindividual normativa e dos conflitos que daí resultam, ver MENKE, 2004, p. 203 e s.