COLETÂNEA DE JULGADOS DOS MAGISTRADOS - VOLUME 5

APRESENTAÇÃO

JOSÉ DE CASTRO MEIRA, após breve passagem pela advocacia, ingressou no Ministério Público. Em seguida, tornou-se Procurador da Fazenda Nacional, para finalmente realizar a vocação de Magistrado. Preciso e ponderado no julgar, marca cada pronunciamento seu com o inconfundível apanágio da cultura jurídica aliada ao singular senso de justiça; empresta a cada manifestação colegiada de que participa o brilho do conhecimento que aflora sem ostentação ou vaidade. Objetivo, simples, e a um só tempo completo e seguro, seu estilo constitui exemplo a ser seguido pelos que se iniciam na carreira jurídica, assim como admirado por tantos quantos militam na seara do Direito. Enfim, o exercício cotidiano, pelo Juiz CASTRO MEIRA, da vocação de Magistrado é fonte alimentadora do profundo respeito que lhe temos não somente os que experimentamos o regozijo de com ele compormos este sodalício, mas lhe nutrem também, e sobretudo, os destinatários da entrega da prestação jurisdicional. JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA DIRETOR DA REVISTA

JURISPRUDÊNCIA

AÇÃO PENAL N. 82-PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Autora: JUSTIÇA PÚBLICA Réus: FRANCISCA LÍGIA LEITE DE FREITAS e OUTROS Advogados: DRS. PAULA FRASSINETTE HENRIQUES DA NÓBREGA E OUTROS (RÉUS) EMENTA Processual Penal. Defensores Públicos. Foro privilegiado. - O art. 145, II, "c", da Constituição do Estado da Paraíba, que assegura o privilégio de foro aos seus Defensores Públicos, não tem aplicabilidade imediata. - Não favorece os Defensores Públicos a regra já existente quanto aos Procuradores do Estado, por tratar-se de carreiras e cargos distintos. - A igualdade de tratamento entre Advogados, Magistrados, Defensores Públicos e Procuradores do Estado não poderia jamais levar a atribuir-se foro privilegiado, apenas ressaltando a inexistência de hierarquia entre os diversos participantes da cena judiciária. - Incompetência do TRF declarada, remetendo-se os autos ao juízo de origem para o prosseguimento do feito. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, declinar da competência para processar a ação penal, nos termos do

relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Maria da Glória de Araújo Silva e mais nove outros acusados, devidamente qualificados, imputando-lhes prática dos ilícitos previstos nos arts. 242, 245, § 2º, e 299, c/c os arts. 29 e 69, do Código Penal. No prazo de defesa, a cidadã susonominada excepcionou a competência do juízo, alegando que entre as arroladas encontra-se Francisca Lígia Leite de Freitas, Defensora Pública do Estado da Paraíba, que goza de foro privilegiado. Em prol de sua tese, invoca os arts. 125, § 1º, da Constituição Federal e 145, II, da Constituição Estadual, bem como os arts. 127 e 128, XIII, da Lei Complementar nº 80 (citada como se fosse 20), de 12 de janeiro de 1994, e o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1970 (LOMAN). O MM. Juiz processante acolheu a exceção e determinou a remessa dos autos a esta Corte. Solicitei o pronunciamento do Ministério Público Federal, vindo aos autos o parecer subscrito pelo Dr. Joaquim José de Barros Dias, digno Procurador Regional da República, que opinou pela devolução dos autos à origem, em manifestação com a seguinte ementa: "Exceção de incompetência. Foro privilegiado dos Defensores Públicos do Estado da Paraíba. Art. 145, II, "c", da Constituição daquele Estado e art. 128, XIII, da Lei Complementar nº 80/94. Norma constitucional estadual dependente de regulamentação por lei complementar. Inexistência da prerrogativa de foro na norma da Lei Complementar Federal. Incompetência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região para a ação penal. Pela devolução dos autos ao juízo de origem". Trago o feito como questão de ordem para a apreciação deste Egrégio Plenário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Os dispositivos legais que dariam supedâneo à prerrogativa de foro aos Defensores Públicos do Estado da Paraíba, invocados pela excipiente e acolhidos pela decisão judicial, vão a seguir transcritos: Constituição Federal, art. 125. "Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos Tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça". Constituição do Estado da Paraíba, art. 145. "Lei Complementar disporá sobre a competência, estrutura, organização e funcionamento da Defensoria Pública e sobre a carreira, direitos, deveres, prerrogativas, atribuições e regime disciplinar de seus membros, asseguradas, entre outras, as seguintes: II - prerrogativas: c) ser processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal de Justiça do Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade". Lei Complementar nº 80, art. 128. "São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: XIII - ter o mesmo tratamento reservado aos Magistrados e demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça". Lei Complementar nº 35, art. 33, parágrafo único. "Quando, no curso da investigação, houver indício da prática do crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou militar remeterá os autos ao Tribunal ou órgão Especial competente para o julgamento, a

fim de que prossiga na investigação". O parecer invoca duas irregularidades no processamento do incidente: a uma, não houve intimação do Ministério Público Federal em Primeira Instância quanto à instauração ou à decisão do incidente; a duas, porque não há nos autos provas da condição de Defensora Pública da co-ré Francisca Lígia Leite de Freitas. Não obstante, a fim de evitar maiores delongas no processamento da ação penal e a consumação da prescrição, prefiro superar tais irregularidades, examinando desde logo a questão da competência, sobretudo em face da existência de precedente nesta Corte. Na verdade, o art. 145, II, "c", da Constituição do Estado da Paraíba, que assegura o privilégio de foro aos seus Defensores Públicos, não tem aplicabilidade imediata. É norma de eficácia contida. Sua incidência depende da edição da lei regulamentadora do dispositivo constitucional. Não colhe em favor dos Defensores Públicos a regra já existente quanto aos Procuradores do Estado. Seria indispensável a promulgação de norma específica, por tratar-se de carreiras e cargos distintos. A igualdade de tratamento entre Advogados, Magistrados, Defensores Públicos e Procuradores do Estado não poderia jamais levar a atribuir-se foro privilegiado. Trata-se apenas de ressaltar a inexistência de hierarquia entre os diversos participantes da cena judiciária, como bem ressalta o ilustre Procurador Regional da República, em seu parecer, que assim conclui: "Corroborando tal conclusão e como último e definitivo argumento de rechaço à tese de que os Defensores Públicos do Estado da Paraíba gozariam de foro penal privilegiado, tem-se a seguinte circunstância: a citada Lei Complementar nº 80/94, em seu art. 128, elenca dezesseis incisos contendo prerrogativas dos Defensores Públicos Estaduais; três desses incisos, no entanto, os de nº V, XV e XVI, foram vetados pelo Presidente da República. Ocorre que era justamente o inciso XV deste artigo que conferia o pretendido foro privilegiado àquela classe, como se pode ler nas razões de veto no DOU de 13.01.94, sec.I, pág. 649, 1ª coluna: 'XV - ser processado e julgado, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelo órgão Judiciário de segundo grau.' Tal circunstância, pois, torna imprestável o raciocínio da excipiente no sentido de que o vizinho inciso XIII daquele artigo, ordenando igual 'tratamento aos defensores públicos àquele dispensado aos magistrados', pretendeu equiparar as duas figuras no que toca à competência para a ação penal contra eles proposta". (fls. 413) Acolhendo tais fundamentos, declaro esta Corte incompetente para o processo e julgamento do feito, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para o prosseguimento. É como voto.

AÇÃO RESCISÓRIA N. 470-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Autor: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Réu: WASHINGTON AMARO Advogado: DR. CLEIDE HELENA MARQUES LOUSADA (RÉU). EMENTA Processual civil. Ação rescisória. Percentual de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990. Violação a literal dispositivo de lei. Procedência da ação. Preliminar de ausência do depósito prévio (art. 488, II do CPC). Privilégio concedido ao INSS. - A Lei 8.620/93, em o seu art. 8º, caput, concedeu ao INSS os mesmos privilégios e

prerrogativas de que gozam a Fazenda Pública, o entendimento sobre a matéria recebeu novo formato. - Preliminar Rejeitada - A decisão que determinou a incidência do percentual de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990 sobre os vencimentos de servidor público contrariou o art. 97 da CF, tendo em vista que somente o Plenário poderá declarar a inconstitucionalidade de disposição da MP n. 154/90, ou da Lei n. 8.030/90. - Ação rescisória procedente. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar, e, no mérito, também por maioria, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O INSS, invocando o art. 485, V, do Código de Processo Civil, propôs a presente ação rescisória, visando a rescindir Acórdão proferido por esta Corte, nos autos da Apelação Cível n. 13.283 - CE, que reconheceu ao réu o direito ao percentual de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990. Citada, a ré alega, em preliminar, ausência do depósito prévio, ínsito no art. 488, II do CPC, e, no mérito, que o reconhecimento da aplicação do índice de 84,32% não fere nenhum dispositivo da Lei n. 8.030/90, mas, pelo contrário, tal norma violou o direito adquirido. Por isso, sustentam o descabimento da ação. Argumenta ainda que, segunda a Súmula 343 do STF, "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescidenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". Por tratar-se de matéria exclusivamente de direito, pedi dia para julgamento. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A jurisprudência que vinha sendo perfilhada com base na Súmula 129 do extinto TFR, à qual me filiei, precede a Lei n. 8.620/93. Com a edição desta, tendo o art. 8º, caput, estendido ao INSS os privilégios e prerrogativas de que gozam a Fazenda Pública, o entendimento sobre a matéria recebeu novo formato. O colendo STJ, recentemente, ao decidir o REsp n. 43.596/SC, Relator Ministro Adhemar Maciel, assim se pronunciou: "Processual. INSS. Ação rescisória. Depósito prévio da multa (CPC, art. 488, parágrafo único). Inexigibilidade (Lei 8.620/93, art. 8º). - Recurso Especial conhecido (alínea "a" do autorizativo constitucional) para eximir o recorrente tão-somente do depósito prévio e não do pagamento da multa, caso sucumba." (DJU 09-05-94) Assim sendo, curvando-me à orientação suso transcrita, bem como em ratificação ao entendimento esposado no mesmo sentido por esta Corte nas AR's 235/CE e 242/CE, relatadas pelos eminentes Juízes Francisco Falcão e Nereu Santos, tenho como improcedente o pedido preliminar, para dispensar o INSS do depósito exigido nos termos do art. 488, II do CPC, subsistindo, porém, o pagamento da respectiva multa, acaso sucumbente referida autarquia. Pelo exposto, rejeito a preliminar. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Corte vem reconhecendo que as

decisões concessivas aos servidores do percentual de 84,32%, relativo ao IPC de março de 1990, violaram disposição literal de lei: "Ementa: Processual Civil. Ação rescisória. Percentual de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990. Aplicação aos vencimentos de servidor público determinada por decisão de turma. Violação literal a dispositivo de lei. Procedência da ação. - A decisão de órgão fracionário da Corte que determinou a incidência do percentual de 84,32% relativo ao IPC de março de 1990 sobre os vencimentos de servidor público contrariou o art. 97 da vigente Constituição Federal. - Precedentes. - Ação rescisória procedente." (AR nº 382 - PB, por mim relatada, j. em 15-02-95, DJ de 28-03-95.) "Constitucional. Administrativo. Reposição salarial. IPC de março de 1990, da ordem de 84,32%. Inocorrência do direito adquirido. Precedente do STF. - O STF tem firmado entendimento contrário à concessão do reajuste salarial com base no IPC da ordem de 84,32% por não configurar direito adquirido ao patrimônio dos trabalhadores. - O STJ, que abraçava a tese oposta, vem-se curvando à orientação da Suprema Corte para que haja a unidade de interpretação do direito. - Torna-se necessária a mudança de posicionamento em nome da segurança nas relações jurídicas. - Apelação provida." (AC 48.748-CE, por mim relatada, j. em 13-09-94, DJ de 07-10-94.) "Processual civil e constitucional. Cabimento da rescisória ainda que demonstrado dissídio de interpretação entre tribunais, quando se trate de questão constitucional. Reajuste de 84,32% em abril de 1990. Hipótese em que a decisão rescindenda considerou violada a garantia de direito adquirido. Posição uniforme do Supremo Tribunal Federal quanto ao não conhecimento de direito à aplicação do IPC de março de 1990. Pedido procedente." (AR 223-PB, Relator Juiz Lázaro Guimarães, j. em 22-06-94, DJ de 09-09-94.) Em meu entender, a violação ocorreu não pelo julgamento em si mesmo, já que se achava em conformidade com a jurisprudência então dominante, inclusive a emanada do eg. Superior Tribunal de Justiça. A posterior mudança de orientação deveu-se à necessidade de conformar-se com a orientação do Supremo Tribunal Federal, o que não significa que o decisório discrepante vulnerara qualquer disposição legal. A violação flagrante verificou-se pelo fato não invocado pela autora, mas que pode ser conhecido de ofício, por importar nulidade absoluta de que, a decisão que deixou de aplicar a norma legal, tendo-a como violadora do direito adquirido, foi proferida sem observância dos procedimentos adequados para a espécie, estabelecidos nos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, quando cuida-se de declaração de inconstitucionalidade. Patente a procedência do juízo rescindente, quanto ao juízo rescisório, também não há dúvida quanto à procedência da pretensão ajuizada. O col. Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado a solução que dá à matéria o Excelso Pretório: "Mandado de segurança. Militar. Reposição salarial. IPC de março/90 (84,32%). 1. Consoante orientação traçada pelo egrégio STF, não há direito adquirido dos servidores públicos civis e militares, ao reajuste de 84,32%, relativo ao IPC de março de 1990. 2. Segurança denegada." (MS 547-DF, Relator Min. Hélio Mosimann, Rel. p/ ac. Min. Peçanha Martins, j. em 07-12-93, DJ de 21-03-94.)

"Servidores públicos. Reajuste de vencimentos. IPC de março de 1990. Inexistência de direito adquirido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acabou por consolidar-se no sentido de que não cabe o reajuste de 84,32% sobre os vencimentos dos servidores, ao fundamento de direito adquirido. 2. Recurso especial conhecido e provido." (RESP 44.759-DF, Relator Min. Jesus Costa Lima, j. em 18-04-94, DJ de 02-05-94.) Isto posto, julgo procedente a presente ação rescisória, para rescindir o julgado hostilizado e, em novo julgamento, proclamar a inexistência do direito da ré, tendo em vista os reiterados pronunciamentos da Suprema Corte, condenando os réus em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa. É como voto.

AÇÃO RESCISÓRIA N. 646-AL

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Autor: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS Réus: HUMBERTO JACINTO DOS SANTOS E OUTROS Advogados: DRS. MARIA DE FÁTIMA FALCÃO DE ALBUQUERQUE E OUTROS (AUTOR) E JOSÉ CARLOS MENDES DOS SANTOS (RÉUS) EMENTA Processual Civil. Ação Rescisória visando a desconstituir sentença de Primeira Instância deferitória do reajuste de 26,05% aos salários em geral. Inofensa a literal dispositivo de lei. Respeito à coisa julgada. Preliminar de inépcia da inicial, art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC. Pedido subtendido. Ação improcedente. - Ofende ao princípio da instrumentalidade do processo impedir o autor de ver reconhecido o seu direito por falta do pedido de rescisão do julgado, quando se pode claramente subtender o que foi requerido. - A ação rescisória deve ser repelida quando empregada como sucedâneo do recurso adequado por pretender corrigir situação já constituída. - Preliminar rejeitada. - Ação rescisória improcedente. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, julgar improcedente a ação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 08 de novembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ LÁZARO GUIMARÃES - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O INSS propôs ação rescisória com pedido de liminar, a fim de dar efeito suspensivo imediato à execução da decisão rescindenda, contra Humberto Jacinto dos Santos e outros, visando a rescindir sentença de Primeira Instância que reconheceu em favor dos requeridos o direito ao reajuste dos seus vencimentos em 26,05%, relativo à URP de fevereiro de 1989. Indeferi o pedido acautelatório por entender que, em ação principal, somente é cabível a medida pleiteada por meio do instrumento processual adequado, instituído através de leis especiais, como o mandado de segurança, a ação civil pública ou a ação popular. Na contestação os réus, preliminarmente, sustentam a inépcia da inicial, nos termos do

art. 295, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil. No mérito, argumentam que a sentença rescindenda não violou nenhum dispositivo de lei, pugnando pela improcedência da ação. O parecer da Procuradoria Regional da República é pela procedência da ação. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A inépcia da inicial por lhe faltar pedido, nos termos do art. 295, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentada pelos réus, não merece homenagem, pois, no caso, o autor deixou facilmente subentendido o pleito ao afirmar às fls. 09: "Por todo o exposto, resulta incontornável imposição de Direito e de Justiça no sentido de desconstituir a decisão de Primeiro Grau...". Dessa forma, seria uma ofensa ao princípio da instrumentalidade do processo impedir o autor de ver reconhecido o seu direito por falta do pedido de rescisão do julgado, conforme preceitua o art. 488, I, do CPC, quando se pode claramente compreender o que foi requerido. Isto posto, rejeito a preliminar. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Corte, à época em que foi instituída a lei que garantia o reajuste dos salários em geral pelo percentual de 26,05%, por unanimidade, em votos adequadamente fundamentados, interpretava como devido o reajuste de vencimentos com base no índice em questão. Aliás, havia uma unanimidade de pontos de vista em todos os Tribunais deste País, entendendo cabível o pagamento da URP. Esta Casa, inclusive, em sessão administrativa, autorizou o pagamento da URP de 26,05% aos seus Juízes e servidores. Outros Tribunais procederam da mesma maneira, de tal modo que era uma matéria tranqüila. Portanto, não é o caso de se cogitar da aplicação da Súmula 343 do Órgão Maior da Justiça. Outrossim, o julgamento em Primeiro Grau não vulnerou qualquer disposição literal de lei. Apenas adotou uma interpretação que não veio a ser prestigiada pelo Supremo Tribunal Federal. O requerente deixou de utilizar o apelo extremo para tentar modificar tal decisão. A questão poderia ter sido agitada perante o Supremo através de recurso extraordinário. A parte não o fez ou não soube fazê-lo adequadamente. Por outro lado, o objetivo desta ação não é mais do que servir como sucedâneo do recurso extraordinário, o que, nesta hipótese, deve ser repelido, por pretender corrigir situação já constituída. A divergência de interpretação dos tribunais inferiores em relação aos tribunais superiores não enseja necessariamente a rescisão dos seus julgados, cabível tão-somente na hipótese em que a interpretação albergue uma violação flagrante à literalidade de dispositivo legal, até porque a jurisprudência dos tribunais superiores evolui, admitindo hoje o que ontem seria impensável. Tão logo foi conhecido o pronunciamento da Suprema Corte, este Tribunal passou a prestigiá-lo, dando provimento aos recursos interpostos, fossem apelações ou embargos infringentes. No caso, porém, de ação rescisória, o Código limita o seu alcance, a fim de prestigiar a coisa julgada, que a Constituição eleva a nível de princípio: "Art. 5º. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;" A proteção da coisa julgada é essencial à preservação da segurança jurídica. De outro modo, todas as decisões em matéria constitucional ficariam sempre dependentes do pronunciamento da Suprema Corte, ainda que a parte tenha sucumbido na interposição

do recurso constitucionalmente previsto para o caso. Na verdade, seria até mesmo tornar o recurso extraordinário desnecessário. A vingar o posicionamento adotado pelo requerente, seria mais prático a parte deixar transcorrer o prazo e ajuizar a rescisória. Em razão do exposto, julgo improcedente a presente ação, condenando o autor no pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 3.375-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: FAZENDA NACIONAL Agravado: CHAVES S/A - MINERAÇÃO E INDÚSTRIA Advogado: DR. ERNANDES NEPOMUCENO DE OLIVEIRA (AGRDO.) EMENTA Processo Civil. Liquidação de sentença. Correção monetária. Aplicação do IPC. Planos: Bresser, Verão e Collor I. - A jurisprudência desta Corte é tranqüila em determinar que o cálculo de correção monetária deve abranger não só a inflação oficial, como também os valores que foram expurgados pelo Governo na tentativa de impedir o recrudescimento do processo inflacionário. - Precedentes. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional contra o despacho do MM. Juiz Federal da 2ª Vara do Ceará que, em sede de liquidação de sentença, determinou a inclusão no cálculo da correção monetária dos percentuais do IPC, bem como dos índices dos Planos Bresser, Verão e Collor I. Alega a agravante que a atualização dos valores objeto da presente ação de repetição de indébito tributário deve se pautar pelos índices oficiais (OTN, ORTN, BTN etc), sendo indevida a pretensão da incidência de índices diversos aplicáveis aos débitos fiscais. Formado o instrumento e não apresentada a resposta, o juiz monocrático manteve a decisão impugnada, após o que subiram os autos. Pauta sem revisão. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A irresignação da agravante prende-se à alegação de que a repetição do indébito tributário deve limitar-se aos índices oficiais, descabendo acrescê-los dos percentuais posteriormente reconhecidos pelo Poder Judiciário. Não merece amparo tal assertiva. A jurisprudência desta Corte é tranqüila em determinar que o cálculo de correção

monetária deve abranger não só a inflação oficial, como também os valores que foram expurgados pelo Governo na tentativa de impedir o recrudescimento do processo inflacionário. O colendo STJ, em decisão proferida no Recurso Especial n. 25.952/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, transcrita no despacho agravado (fls. 11), já se posicionara nesse sentido, assim concluindo: "Pelas mesmas razões que levaram este Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões das 1ª e 2ª Turmas e da 1ª Seção, a admitir a inclusão nos cálculos da inflação de janeiro de 1989, de 70,28%, índice do IPC, justificam a aplicação da inflação ocorrida nos meses de março (84,32%), abril (44,80%) e maio (8,87%). Se na vigência dos sucessivos planos econômicos implantados pelo Governo (Cruzado, Verão, Collor e Brasil Novo), continuou a existir a inflação, devem ser aplicados seus verdadeiros índices que reflitam a real inflação do respectivo período, e este resultado só será alcançado se a indexação for feita pelo IPC e não pelo BTN." Desse modo, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3424-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravantes: COMPANHIA AGROPECUÁRIA DO ARAME E OUTROS Agravados: FAZENDA NACIONAL E COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM Advogados: DRS. MARA REGINA SIQUEIRA DE LIMA E OUTROS (AGRTES.) E ELISA MARIA CID BRITO RIET CORREA (AGRDOS.) EMENTA Tributário. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Depósito em dinheiro. Substituição por TDAs. Impossibilidade. - "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" - Súmula 112/STJ. - O art. 13, IV e parágrafo único, do Decreto nº 95.714/88, que regulamentou o art. 105, § 1º, "b", da Lei 4.504/64, admite a utilização dos títulos da dívida agrária apenas no sentido de aparelhar a execução. Uma coisa é assegurar a execução. Outra, bem diferente, é a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do MM. Juiz Federal da 10ª Vara do Estado de Pernambuco, que indeferiu pedido de substituição de depósito realizado em dinheiro, para obter-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por títulos da dívida agrária. Em prol da pretensão, invocam o art. 105, § 1º, letra "b", da Lei nº 4.504, de 30.11.64, regulamentado pelo art. 13, IV, e respectivo parágrafo único, do Decreto nº 95.714, de 10.02.88. Formado o instrumento, sem contra-minuta, foi mantido o despacho agravado, subindo os

autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A decisão agravada sustenta que somente o depósito do montante do crédito tributário integral e em dinheiro tem o condão de operar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. A decisão merece ser confirmada. A questão foi analisada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que pacificou sua jurisprudência através da Súmula nº 112, com o seguinte enunciado: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." O art. 13, IV e parágrafo único, do Decreto nº 95.714, de 10.02.88, que regulamentou o art. 105, § 1º, letra "b", da Lei nº 4.504, de 30.11.64, não dá respaldo à tese agitada pela agravante. Apenas admite a sua utilização para aparelhar execução. É lê-lo: "Art. 13 - Os títulos da Dívida Agrária poderão ser utilizados em: ............................................... IV - depósitos para assegurar a execução em ações judiciárias ou administrativas. Parágrafo único - para efeito deste artigo, os títulos serão aceitos pelo seu valor nominal reajustado." Como se vê, a norma invocada não tem o alcance pretendido pelas agravantes. Uma coisa é assegurar a execução. Outra, bem diferente, é a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Mantenho a decisão agravada. Nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3.455-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO - UNICAP Agravados: ALDA MARIA DE SOUZA SANTOS E OUTROS Advogados: DRS. DIOVAL SPENCER HOLANDA BARROS E OUTROS (AGRTE.) E NADEJE DE SOUZA DOMINGUES (AGRDOS.) EMENTA Processo Civil. Litisconsórcio. Prazo em dobro. Art. 191, CPC. - O privilégio do prazo em dobro para interposição de recurso, previsto no art. 191, do CPC, não se aplica aos casos em que houve sucumbência com relação a apenas um dos litisconsortes. - Precedentes do STJ. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 07 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

UNICAP contra despacho proferido pelo MM. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária deste Estado, que indeferiu, por intempestivo, os embargos declaratórios opostos da sentença proferida no MS 91.4656-6, argumentando a agravante que, por força do art. 191, do CPC, goza do privilégio do prazo em dobro para recorrer, haja vista a presença da Caixa Econômica Federal na lide, na qualidade de litisconsorte passiva, representada, no caso, por procurador diverso. Formado o instrumento, não houve contraminuta, tendo o MM. Juiz a quo mantido o despacho agravado por seus próprios fundamentos. Preparado o recurso, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A Universidade Católica de Pernambuco-UNICAP, ora agravante, invocando a presença da Caixa Econômica Federal na demanda, na qualidade de litisconsorte passiva, representada por procurador diverso, requer a fruição do benefício estabelecido pelo art. 191, do CPC, no que concerne ao cômputo em dobro do prazo para oposição de seus embargos declaratórios. Vejamos o que reza tal dispositivo: "Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos." Não há dúvida de que, em tese, a agravante, verificada a condição supra, teria direito ao prazo dobrado para apresentação de seu recurso. Porém, não basta apenas que existam litisconsortes: é necessário que a decisão tenha sido uniforme para ambos. No caso vertente, há, de fato, o litisconsórcio. Entretanto, a decisão que ensejou a oposição dos embargos declaratórios, que, por sua vez, também deu lugar à interposição deste agravo, somente produziu sucumbência em desfavor da agravante. Não houve condenação com relação à Caixa Econômica Federal, como se pode ver da sentença acostada, por cópia, às fls. 14/19. Aliás, sobre a matéria, o Egrégio STJ no AgRg no AG 11204/SP, Rel. Min. Bueno de Souza, em sessão de 24.09.91, assim decidiu: "Processual Civil. Agravo Regimental. 1. O benefício legal da contagem em dobro do prazo para recurso (art. 191, CPC) não merece aplicação, quando a decisão produzir sucumbência somente em desfavor de um dos litisconsortes, o qual, inclusive, no caso vertente, foi o único a se insurgir contra a mesma. 2. Agravo regimental desprovido." (RSTJ 25/30). Desse modo, não merece reparos a decisão hostilizada. Isto posto, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 3.494-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravantes: OTAMI DE OLIVEIRA PORPINO E OUTROS Agravados: BNB - BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A, BANCO CENTRAL DO BRASIL E UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. TATIANA MENDES CUNHA E OUTROS (AGRTES.) E JORGE ALBERTO DE FREITAS MOTTA E OUTROS (AGRDOS.) EMENTA Processual civil. Agravo de instrumento. Competência. Caderneta de poupança. Aplicação de índice de correção monetária.

- Na causa em que se discute a incidência ou não de determinado índice de correção monetária sobre depósitos de caderneta de poupança, referente ao período durante o qual os valores estiveram bloqueados à ordem do Banco Central do Brasil, a competência é da Justiça Federal. - Precedentes do STJ. - Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento do agravo de instrumento, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Otami de Oliveira Porpino e outros, irresignados com a decisão do MM. Juiz da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte que declinou da competência para processar e julgar o feito em que pretendem os agravantes ver aplicado determinado índice de correção monetária aos depósitos de poupança de que são titulares. Considerou o ilustre Magistrado singular que, uma vez não tendo havido denunciação da lide ao Banco Central ou mesmo à União Federal, a competência, na espécie, recai sobre a Justiça Estadual. Os agravantes discorrem sustentando a legitimidade passiva do Banco Central do Brasil e da União Federal, trazendo fotocópia de parecer elaborado pelo eminente jurista Galeno Lacerda. Mantida a decisão agravada em despacho cuidadosamente fundamentado, vieram os autos a esta Corte, cabendo-me por distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A questão básica da controvérsia sob exame reside em indagar-se quanto à responsabilidade pela operação de incidência dos índices pretendidos sobre o montante depositado pelos agravantes em caderneta de poupança. Não há dúvidas de que é tarefa da instituição financeira depositária efetuar os procedimentos contábeis de aplicação de todo índice efetivamente concedido aos referidos depósitos. É o seu papel, como empresa e objeto do pacto firmado com os depositantes. Entretanto, é também de conhecimento geral que as instituições depositárias somente estão habilitadas a empreender os incrementos de saldos de que se trata no caso de os índices serem objeto de confirmação pelo órgão central do sistema financeiro, por mais eloqüentes que possam revelar-se as evidências de corresponderem ao real percentual inflacionário verificado. Chega-se, a essa altura, ao ponto que particularmente interessa ao deslinde do presente agravo: deve a instituição depositária arcar com o ônus de algo que foge a suas atribuições decisórias? Os agravantes trazem brilhante parecer elaborado pelo festejado processualista Galeno Lacerda que está assim sumulado: " O Banco Central é responsável pela correção monetária integral dos saldos em cruzados novos das cadernetas de poupança, a ele transferidos compulsoriamente pelo art. 9º da Lei 8.024, de 12-4-90, durante o prazo de duração da transferência. Essa responsabilidade, resultante de intromissão legal no contrato, e de ato administrativo

causador de dano, exclui a das instituições financeiras originariamente depositárias. Por isso, o foro das demandas para cobrança dos 84,32%, relativos ao mês de abril de 1990, tendo como base o índice de março do mesmo ano, passa a ser o da Justiça Federal. Neste sentido, descabe aplicar a orientação do Superior Tribunal de Justiça, contra a competência daquela Justiça, no tocante às diferenças de correção monetária nas poupanças, porque firmada na vigência de legislação anterior, relativa ao chamado 'Plano Verão', onde não houve a apreensão dos depósitos pelo Banco Central, ao contrário do que ocorreu no 'Plano Collor'. A questão de competência, na espécie, pode ser definida por qualquer dos meios processuais válidos, inclusive por embargos de declaração ou recurso extraordinário (fls. 19)." Por oportuno, destaco a passagem em que o ilustre parecerista se manifesta sobre a questão da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de causas como a presente: "2º. Considerando que o Banco Central é autarquia federal, dotada de personalidade jurídica, segue-se que as causas em que ele for parte deverão ser obrigatoriamente processadas perante a Justiça Federal de 1º grau, nos termos do art. 109, I, da Constituição. Nestas condições, supondo-se que a demanda tenha sido proposta em litisconsórcio passivo, contra ele e a instituição financeira originariamente depositária da poupança, a competência pertence à Justiça Federal, como foro prevalente. Da mesma forma, se, por qualquer motivo, o Juízo Estadual entender necessária a presença daquele banco na relação processual, os autos deverão ser remetidos à Justiça Federal, como único foro competente". Esse entendimento tem sido prestigiado pela jurisprudência. O col. Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia em julgado relatado pelo eminente Min. José de Jesus Filho: "Conflito de competência. Liberados os cruzados retidos, remanescem as diferenças de rendimento. E o Banco Central do Brasil é parte legítima para integrar a relação processual cabendo à Justiça Federal resolver a controvérsia." (CC 8979-SP, j. em 29-06-94, DJ de 29-08-94.) No Voto Condutor, o ilustre Relator assim se posicionou: "A rede bancária transferiu compulsoriamente ao Banco Central do Brasil todos os saldos em cruzados novos superiores a NCz$ 50.000,00. É o que decorre do art. 9º da Lei n. 8.024/90. Liberados os cruzados retidos, remanescem as diferenças de rendimento. Nestas condições, o Banco Central do Brasil é parte legítima para integrar a relação processual, cabendo à Justiça Federal resolver a controvérsia. Esta Seção assim já decidiu, em acórdão da autoria do em. Ministro Hélio Mosimann, no CC n. 3.537-4/SP, publicado no DJ de 10-05-93 e que guarda esta ementa: 'Conflito de Competência. Liberação de cruzados novos. Discussão em torno de outras parcelas consideradas devidas. Competência da Justiça Federal. Embora liberados os cruzados novos, permanece a discussão sobre outras parcelas. Para dirimir a controvérsia, cabendo ao Banco Central a responsabilidade pela guarda da grande massa de ativos financeiros, competente é a Justiça Federal.' Pelo exposto, conheço do conflito e declaro competente o Juízo Federal da 18ª Vara-SP suscitado." Recentes decisões em sede de Recurso Especial expõem: "Poupança. Correção monetária. Lei 8.024/90. A instituição financeira depositária de poupança é parte ilegítima para estar no pólo passivo da ação em que o poupador busca diferença de correção monetária." (RESP 45.202-3 - SP e 45.216-3 - SP, Rel. Min. Torreão Braz, Rel. p/ acórdão Min.

Fontes de Alencar, j. em 07-02-95, DJ de 27-03-95.) "Poupança. Lei 8.024/90. Ação de cobrança. A instituição financeira depositária de valor em conta de poupança é parte ilegítima passiva para a ação em que o poupador busca diferença de correção monetária." (RESP 45.220-1 - SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 07-03-95, DJ de 27-03-95.) Desse modo, embora o ilustre prolator do despacho agravado mereça os mais calorosos aplausos pela sua esmerada decisão, não pode ela subsistir. Pelo exposto, dou provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 3.572-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Agravado: SINDICATO DOS TRABALHADORES RURAIS DE IBIAPINA Advogados: DRS. ROGÉRIO SANTOS CORREIA E OUTROS (AGRTE.) E CLEIDE HELENA MARQUES LOUSADA E OUTRO (AGRDO.) EMENTA Processo civil. Sentença. Publicação. Momento da intimação. Interpretação do art. 463 do CPC. - A publicação de que trata o art. 463 do CPC, ocorre com a entrega da sentença assinada à Secretaria da Vara, ou seja, no momento em que a decisão deixa de ser conhecida apenas pelo seu prolator, não se confundindo, desse modo, com a intimação realizada pelo órgão oficial. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão judicial que indeferiu a postulação do agravante, ao argumento de que já houvera proferido sentença. Diz o agravante que tal fundamento não pode subsistir, uma vez que a sentença ainda não fora publicada no órgão oficial, pelo que ainda não ingressara no mundo jurídico. Sem contraminuta, mantida a decisão, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A questão diz respeito à interpretação do art. 463 do Código de Processo Civil que assim dispõe: "Art. 463 - Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: I - para lhe corrigir, de ofício a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração." Pretende o agravante que publicar a sentença aqui signifique a sua inserção no Diário Oficial para ciência das partes. Desse modo, seria possível o reexame de algum aspecto,

além dos elencados nos incisos, até esse momento, já que só então o ato ingressaria no mundo jurídico. Equivoca-se, contudo, o agravante. A publicação referida no dispositivo em exame ocorre no momento em que a decisão deixa de ser conhecida apenas pelo seu prolator, o que se verifica no momento em que ela é entregue em Cartório. A propósito, anota Theotônio Negrão: "Art. 463: 2 - Não é necessária a intimação da sentença, para que ela se torne inalterável. Basta sua publicação, que ocorrre quando o juiz a entrega a cartório (RT 605/104) ou quando é junta aos autos (RJTJESP 94/254)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 25ª edição, pág. 332) Sobre o assunto escreve Wellington Moreira Pimentel: "Publicar, no art. 463, tem o sentido de exteriorizar, de tornar acessível a todos o conhecimento, embora ainda não se haja feito a divulgação pelas vias e formas previstas pelo Código. Admitir o contrário seria propiciar insegurança para as partes e submeter o juiz a incômoda posição. Com a entrega da sentença assinada pelo juiz ao escrivão, já não poderá aquele alterá-la. Tornou-a pública, já que dela outras pessoas terão, ou poderão ter, conhecimento. Com maior razão, após a publicação no órgão oficial, ou a intimação das partes para ciência dos seus termos" (Wellington Moreira Pimentel, Comentários ao Código de Processo Civil, v. III/526). Também assim pensa Frederico Marques: "Não se identificam publicação da sentença e intimação da sentença. Publicação da sentença, como o próprio nome indica, é o momento em que ela adquire publicidade, para tornar-se, assim, ato processual devidamente formalizado. Enquanto não publicada, a sentença é mero trabalho intelectual do juiz que a elaborou. A publicidade é que lhe imprime existência jurídica, como ato jurisdicional. A publicação não se confunde com a intimação. Sentença publicada é ato processual integrado no procedimento. Sentença intimada é pronunciamento jurisdicional e ato processual levados ao conhecimento das partes. Enquanto não publicada, a sentença não é ato processual. Enquanto não intimada, não é ato de que as partes tenham conhecimento" (Frederico Marques, ob. cit., v. I/342, n. 288). Nesse sentido, esta egrégia Turma já decidiu sobre a matéria, quando do julgamento do AG n. 461/PE, por mim relatado, na sessão de 27-02-92, cuja ementa passo a transcrever: "Agravo de instrumento. Decisão terminativa. Reexame. Recurso impróprio. - Publicada a sentença, não é possível a apreciação de petição que, embora apresentada a tempo no protocolo da Vara, só foi localizada posteriormente. O reexame pelo sentenciante limita-se às hipóteses previstas no art. 463 do Código de Processo Civil. - A publicação aí referida ocorre com a entrega da sentença assinada à Secretaria da Vara. Não se confunde com a intimação realizada pelo órgão oficial. - Agravo improvido." Sem razão, pois, o agravante. Isto posto, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 3.581-AL

Relator : O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: VALERIANO PRAXEDES DOS SANTOS E OUTROS Agravada : UNIÃO FEDERAL

Advogados: DRS. MARIA HELENA ALVES PINTO E OUTROS (AGRTE.) EMENTA Processual Civil. Agravo de instrumento. Representantes judiciais da União. Intimação. - O disposto no art. 38 da Lei Complementar n. 73, de 11-02-93, não criou para a União o privilégio da intimação pessoal dos seus representantes judiciais, bastando que no expediente publicado conste o nome do profissional que ali esteja oficiando. - Hipótese em que houve intimação exclusivamente do Ministério Público Federal, na vigência da Lei Complementar n. 73/93, quando cessara a competência do MPF para oficiar em nome da União Federal. - Manutenção da decisão agravada, no sentido de que os autos principais subam a esta Corte para que o Juiz Relator da Apelação delibere sobre a questão. - Agravo de instrumento improvido. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Alagoas que determinou a remessa dos autos a esta Corte por entender ter havido irregularidade na intimação do representante judicial da União Federal. Alega que a intimação deu-se na pessoa do representante do Ministério Público Federal, apenas a 40 dias da edição da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar n. 73, de 11-02-93), quando tal instituição ainda não se havia implantado em Alagoas, e argumenta que as intimações nas Capitais dos Estados consideram-se efetuadas pela só publicação dos atos no órgão oficial. Em contraminuta, a União Federal invoca os arts. 38 da Lei Complementar n. 73/93 e 247 e 248 do Código de Processo Civil, e diz não ter havido qualquer intimação, tendo em vista que, após a vigência daquela lei, o Ministério Público Federal não exercia mais a sua representação judicial. O MM. Juiz a quo manteve a decisão agravada, citando decisão liminar proferida pelo eminente Juiz Nereu Santos. Subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Turma vem adotando o entendimento de que o disposto no art. 38 da Lei Complementar n. 73, de 11-02-93, não criou para a União o privilégio da intimação pessoal dos seus representantes judiciais. A regra continua sendo a intimação através do órgão oficial, nos termos do art. 236 do Código de Processo Civil. A novidade trazida pela Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União foi a de exigir-se que as notificações e intimações sejam feitas "nas pessoas do Advogado da União e do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos". Portanto, basta que no expediente publicado conste o nome do profissional que ali esteja oficiando, como acontece com os advogados das partes. Desse modo, não basta que a intimação indique "Procurador da Fazenda Nacional" ou "Advogado da União". É preciso que seja declinado o próprio nome; no caso dos presentes autos, seria Dr. Amir Aragão Neto. Não é indispensável a expedição de mandado intimatório.

No caso, porém, verifica-se que houve intimação exclusivamente do Ministério Público Federal, na vigência da Lei Complementar n. 73/93, quando cessara a competência do MPF para oficiar em nome da União Federal. Em razão do exposto, mantenho a decisão agravada, no sentido de que os autos principais subam a esta Corte para que o Juiz Relator da Apelação delibere sobre a questão. Com tais considerações, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 3.733-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: BANCO DO BRASIL S/A - SECEX - SERVIÇO DE COMÉRCIO EXTERIOR Agravado: JOSÉ BENEDITO GONÇALVES Advogados: DRS. MARIA DE LOURDES DE FARIAS E OUTROS (AGRTE.) E VÂNIA STELA DE CARVALHO E OUTRO (AGRDO.) EMENTA Constitucional. Tributário. Custas judiciais. Isenção. Empresa de economia mista. Função delegada de administração e controle do comércio exterior. - O exercício, por delegação, de função de administração e controle do Comércio exterior não confere à entidade executora o direito à isenção de custas judiciais, que decorre de lei. - O art. 173, § 1º da Constituição Federal de 1988 sujeita as sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias. E estas não são contempladas, com dispensa de custas, pelo ordenamento jurídico vigente. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Agrava o Banco do Brasil S/A do despacho exarado pelo Exmo. Sr. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, Dr. Napoleão Nunes Maia Filho, que exige do agravante a realização do preparo do recurso de apelação interposta contra sentença proferida em mandado de segurança, por inexistir norma legal que o isente desse encargo e que, tratando-se de sociedade de economia mista, sujeita-se a normas aplicáveis às empresas privadas (art. 173, § 1º, CF). O recorrente alega, em suma, que o Gerente do Serviço de Comércio Exterior do Banco do Brasil S/A - SECEX, apontado como autoridade coatora, exerce, por delegação da União Federal, as funções de administração e controle do Comércio Exterior e, destarte, merece tratamento idêntico ao dedicado àquela pessoa de direito público, qual seja, a isenção do preparo. Como fundamento legal, traz o art. 511 do CPC e o art. 61 do RISTF, que dispensam do preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, Fazenda Nacional, Estadual e Municipal, pelas respectivas entidades de administração indireta que gozam de isenção legal e por beneficiário de assistência judiciária. Sem contraminuta, subiu o recurso. É o relatório.

VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): É conhecida a natureza tributária das custas processuais. O eminente professor Humberto Theodoro Júnior ensina: "São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público" (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, Rio de Janeiro, 5ª edição, 1989, v.I, pág. 94). Uma vez tributo, a interpretação da norma que isenta do preparo deve ser feita de forma literal, à luz da legislação tributária - "embora devam ser interpretadas com emprego de todos os métodos, processos ou elementos da hermenêutica" (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, Editora Forense, Rio de Janeiro, 6ª edição, 1993, pág. 145). É o que determina o inciso II do art. 111 do CTN: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias." Ainda que reconheça não ser pacífica a aceitação desta regra, diz a respeito o consagrado Fábio Fanucchi, ao comentar o referido dispositivo: "Ao intérprete, então, é vedada a utilização da interpretação extensiva ou de integração analógica, em se tratando de favorecimento tributário. Dessa forma, admitindo-se, para exemplificar, que uma lei conceda isenção a indústrias produtoras de barbante, nem por isso o favor legal poderá abranger indústrias de cordas ou de fios, embora haja similitude entre essas produções industriais" (Fábio Fanucchi, Curso de Direito Tributário Brasileiro, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 4ª edição, 1984, pág. 371). Inegável que o Banco do Brasil S/A executa serviço público quando age na esfera do comércio exterior, concedendo ou negando pedido de expedição de guia para importação. Como sociedade de economia mista que é, pode ele receber do Estado, por outorga ou delegação, a execução do serviço público; mas, seja de que forma for, executará o serviço por sua conta e risco, respondendo pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Impende dizer que a isenção perseguida é intuitu personae. A transferência da execução do serviço público não transfere o direito à dispensa da taxa. Assim, não é da execução de serviço público que decorre esta exclusão tributária, mas do fato de ser pessoa de direito público - União. Ademais, como bem observou o MM. Juiz a quo, a Constituição Federal vigente, no art. 173, § 1º, inserido no Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica - do Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira - sujeita as sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias. E, ao que parece, a lei não conferiu às empresas privadas o benefício da dispensa às custas, mas, tão-somente, nos termos do art. 9º da Lei 6.032, de 30-04-74 (Regimento de Custas da Justiça Federal): a União, os Estados, Municípios, Territórios Federais, e o Distrito Federal e respectivas autarquias (inciso I); ao réu pobre, nos feitos criminais (inciso II); ao beneficiário da assistência Judiciária (inciso III); ao Ministério Público (inciso IV) e nos processos de habeas corpus. Falta, pois, dispositivo legal que favoreça o Banco do Brasil S/A, dispensando-o da realização do preparo, quando da interposição de recurso. Com estas considerações, nego provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 4.097-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: RITA DOS SANTOS E OUTROS Agravado: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogados: DRS. LUIZ CRESCENCIO PEREIRA JÚNIOR E OUTROS (AGRTE.) E FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA E OUTROS (AGRDO.) EMENTA Processo civil. INSS. Recurso. Efeito devolutivo. Lei 8.213/91, art. 130. Execução provisória. Cabimento. - Tem plena eficácia o comando legal que submete o recebimento dos recursos da Previdência Social, envolvendo matéria regulada pela Lei n. 8.213/91, exclusivamente no efeito devolutivo. - A suspensão pelo STF das expressões "cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo suplementar ou carta de sentença" do art. 130 da Lei n. 8.213/91, não implica em impedir que o segurado possa executar provisoriamente a decisão, nos termos do art. 588 do Código de Processo Civil. - Precedentes desta Corte e do STJ. - Agravo provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 02 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo interposto contra despacho proferido pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara do Estado do Ceará, que indeferiu o pedido de carta de sentença, ao fundamento de que a orientação desta Corte é de que as execuções contra a Previdência Social somente se façam em termos definitivos. Argumentam os agravantes que o art. 130 da Lei 8.213, de 24-07-91, preconiza que os recursos interpostos pela Previdência Social somente serão recebidos no efeito devolutivo. Em contraminuta, o agravado trouxe ementas de julgados que se reportam à ADIN 675-4, na qual o eg. STF suspendeu cautelarmente o dispositivo legal suso mencionado. Mantida a decisão, subiram os autos a esta Corte, sendo-me distribuídos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O art. 130 da lei n. 8.213, de 24-07-91, tem a seguinte dicção: "Art. 130 - Os recursos interpostos pela Previdência Social, em processos que envolvam prestações desta lei, serão recebidos exclusivamente no efeito devolutivo, cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo suplementar ou carta de sentença. Parágrafo Único - Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos por força da liquidação condicionada." O Supremo Tribunal Federal determinou cautelarmente apenas a suspensão das expressões "cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo

suplementar ou carta de sentença", ao apreciar a ADIN 675-4, publicada no DJU de 04-02-92. Desse modo, a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, procedendo-se a execução provisória nos termos previstos no Código de Processo Civil, ou seja, por conta e risco do credor, mediante caucionamento idôneo. Nesse sentido vem decidindo esta Turma, a exemplo da seguinte ementa: "Processo Civil. Arts. 128 e 130 da Lei 8.213/91. Execução provisória. Inexigência de caução. - A suspensão pelo STF das expressões "cumprindo-se, desde logo, a decisão ou sentença, através de processo suplementar ou carta de sentença" do art. 130 da Lei n. 8.213/91, não implica em impedir o segurado possa executar provisoriamente a decisão, nos termos do art. 588, do Código de Processo Civil. - A lei processual não exige que a caução seja prévia. Estabelece apenas que a execução, nesse caso, corre por conta e risco do credor, que prestará caução, com a finalidade de garantir o devedor contra possíveis danos e que o levantamento de depósito fica também condicionado a caução idônea." (AC 49607/CE, j. em 23-08-94, DJU 16-9-94) O mesmo julgamento foi proferido na apreciação do AG 3139/CE (j. em 17-05-94) e AG 3374/CE (j. em 07-03-95). Isto posto, dou provimento ao agravo para reformar a decisão recorrida. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 4168-AL

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravantes: ÁGUIDA SILVA MENDES E OUTROS Agravadas: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF E UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. GEORGE SARMENTO LINS (AGRTES.) E EVERALDO JOSÉ LYRA DE ALMEIDA (AGRDA.) EMENTA Processo Civil. Competência. Litisconsórcio facultativo. Autores domiciliados em unidades diversas da Federação. - Havendo pluralidade de autores domiciliados em Estados diversos da federação, é permitida a formação de litisconsórcio facultativo, com opção de escolha da unidade federativa para ajuizamento da ação aos mesmos. - A limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes ficará a critério do juiz da causa, nos casos de comprometimento da solução do litígio. - Agravo provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, dar provimento ao agravo, nos termos do voto e relatório constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 06 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de agravo de instrumento contra despacho proferido pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas. A decisão agravada indeferiu a formação de litisconsórcio ativo facultativo de autores domiciliados em outras unidades da federação, determinando o prosseguimento do feito unicamente em relação aos domiciliados no Estado de Alagoas.

Fundamentou sua decisão no § 2º do art. 109 da Constituição Federal de 1988. Argumentam os agravantes que a Constituição não estabelece restrição à faculdade de opção que confere ao autor entre o foro do seu domicílio, o do ato ou fato que dá origem à demanda, o do lugar onde está situada a coisa ou o do Distrito Federal, trazendo farta jurisprudência sobre a matéria. Concluída a formação do agravo, responderam as agravadas, ambas no sentido da impossibilidade da formação litisconsorcial pretendida. Mantido o despacho, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O MM. Juiz prolator da decisão agravada afirma que "a fundamentação do recurso, bem assim dos precedentes em que se apóia, parte da premissa inteiramente falsa de que a competência, no caso, por ser territorial, é relativa". E continua no sentido de que "nem toda competência fixada em razão do lugar (territorial) é relativa, embora, de fato, a maioria o seja". Conclui que, no presente caso, "por se tratar de regra de competência fixada na Constituição, há que se tomá-la por absoluta." A questão não está em saber-se qual o foro competente nas ações que se ajuízem contra a União Federal. A regra do § 2º, do art. 109, é de indubitável clareza: "As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na Seção Judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal". A norma constitucional oferece quatro opções ao autor da demanda, deixando ao seu critério a escolha da Seção Judiciária onde intentará a ação, uma vez que dúvida não existe no sentido da competência da Justiça Federal. A controvérsia surge no caso de pluralidade de autores com domicílio em unidades diversas da federação. Sendo competente a Justiça Federal, em qual Seção Judiciária se proporá a ação? Merece transcrição, para elucidação, trecho do voto do Ministro Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário 94.027-8, no qual se discutia matéria semelhante, em relação à norma do § 1º do art. 125 da Carta de 1967, com o mesmo conteúdo da aqui estudada. "... Por acaso poder-se-á sustentar que, pela circunstância de a União, quando autora, ter de aforar a causa na capital onde tiver domicílio a outra parte, não poderá mover ação contra dois réus, em litisconsórcio passivo necessário, porque têm êles domicílio em Estados diversos? Ou se poderá impedir, por tal circunstância, a formação de litisconsórcio passivo facultativo? O absurdo da afirmativa no primeiro caso demonstra a sem razão dela no segundo..." Nesta Corte, o eminente Juiz Lázaro Guimarães, no julgamento da AC 43.394 AL, emitiu o seguinte pronunciamento: "Parece-me que o problema não é tanto de competência e sim o de um juiz diante da formação de um litisconsórcio que acarrete prejuízo para o processo, prejuízo para a defesa... No caso, não é absoluta a competência, é relativa. A competência não é a constitucional da Justiça Federal em face de outras Justiças, mas entre Juízes Federais de Estados diversos". Também esta Turma já se manifestou sobre o assunto, conforme Ementa a seguir transcrita: "Processo Civil. Juízo competente. - Nas ações contra a União Federal, havendo litisconsortes ativos facultativos e estes com domicílio em Estados-membros diversos, o juízo competente é o de qualquer um deles. - Direito dos autores de verem seu pleito apreciado.

- Agravo provido". AG 3.624-AL, Rel. Juiz Hugo Machado. Julgado em 18.04.95. Assim, se a discussão não é especificamente em torno de limitação de litisconsórcio facultativo quanto a número de litigantes que comprometa a solução do litígio, mas indeferimento de litisconsórcio a pessoas que tenham domicílio em unidades diversas da federação, e, considerando-se que a formação litisconsorcial pode dar-se entre autores domiciliados em Estados distintos, dou provimento ao agravo nos termos expostos. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 4.926-PE

Relator : O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: SUPERINTENDÊNCIA DO DESENVOLVI-MENTO DO NORDESTE - SUDENE Agravados: MARIA NÍSIA NICEAS DE O. ALBUQUERQUE E OUTROS Advogados: DRS. CARINE DELGADO CAÚLA REIS E OUTROS (AGRTE.) E CARLOS GUIMARÃES VIANA E OUTROS (AGRDOS.) EMENTA Processual Civil. Agravo de Instrumento. Valor da causa. - Para a definição do valor da causa, nos termos do artigo 260 do Código de Processo Civil, em se tratando de prestações vencidas e vincendas, observar-se-á o valor de umas e outras, considerando-se, em relação às vincendas, o valor de uma unidade. - Hipótese em que o cálculo efetuado pela agravante cumpre, com inexpressivo arredon-damento, o comando suso-aludido. - Agravo provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1996 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE contra decisão proferida pelo MM. Juiz Federal da 10ª Vara do Estado de Pernambuco, que rejeitou incidente de impugnação ao valor da causa por ela ajuizada, por não haver esclarecido como chegou ao valor pretendido. Formado o instrumento e contraminutado, foi mantido o despacho impugnado, subindo os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Em Ação de Cobrança de Diferenças requerida por nove servidores autárquicos, foi atribuído à causa o valor de R$ 647,90 a que se chegou, segundo os agravados, tomando-se por base o salário médio de um dos autores, multiplicado pela anualidade. Inconformada, a SUDENE, ao impugnar tal valor, pediu fosse fixado em R$ 5.800,00. Não concordou o MM. Juiz, entendendo não haver ficado esclarecido o método utilizado pela impugnante para definir-se esse total. A meu ver, a hipótese é de fácil deslinde.

Em se tratando de prestações vencidas e vincendas, observar-se-á o valor de umas e outras, considerando-se, em relação às vincendas, o valor de uma anuidade. É o que dispõe o art. 260 do Código de Processo Civil. Os autores respeitaram tal dispositivo, parcialmente, calculando a vantagem média de um servidor. Como são nove, o valor fixado para a causa deve ser o produto de nove vezes a expressão oferecida, ou seja, R$ 5.831,10. Portanto, a agravante mais não fez que arredondar para menos o produto. Por todo o exposto, dou provimento ao agravo. É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5.012-PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravado: DION DA SILVA MATTOS Advogados: DRS. CARLOS JACOB DE SOUSA E OUTROS (AGRTE.) EMENTA Processual Civil. Execução Fiscal. Requisição de informações à Receita Federal. - Enquanto o art. 399 do CPC determina que o juiz requisitará às repartições públicas as certidões necessárias à prova das alegações das partes e os procedimentos administrativos nas causas em que são partes entes públicos, por outro lado, o art. 198, parágrafo único, do CTN, assegura o chamado sigilo fiscal, excetuando-se unicamente as hipóteses de assistência mútua entre as entidades públicas e "as de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça". - Não se justifica pedido de expedição de ofício para obtenção de informações sobre contribuinte, formulado em exclusivo interesse pela Fazenda Pública, cujo objetivo em localizar bens do devedor não se confunde com os da Justiça, já que dispõe aquele ente jurídico de outros meios para cobrar seus créditos, inclusive impedindo que o devedor receba certidões negativas, indispensáveis à realização de grande número de operações civis e comerciais. - Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1996 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA : INSS - Instituto Nacional do Seguro Social apresenta agravo de instrumento contra decisão do MM. Juiz Federal da 2ª Vara do Estado da Paraíba, que indeferiu pedido de requisição à Receita Federal de informações sobre a declaração de bens do agravado no período de 1992 a 1994. Sem resposta do agravado, foi mantido o despacho. Subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O art. 399 do Código de Processo Civil determina que o juiz requisitará às repartições públicas as certidões necessárias à prova das alegações das partes e os procedimentos administrativos nas causas em que são

partes entes públicos. Por outro lado, o art. 198, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, assegura o chamado sigilo fiscal, excetuando-se unicamente as hipóteses de assistência mútua entre as entidades públicas e "as de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça". A questão central é definir o ponto de equilíbrio entre o direito do contribuinte, de um lado, e até onde o interesse da Justiça pode justificar a quebra desse sigilo. Veja-se que a requisição é uma medida excepcional. Não deve tornar-se mera rotina pela qual se chega a estabelecer formulários para solicitação de tais informações. Além disso, entendo que o interesse da Fazenda Pública em localizar bens do devedor não se confunde com o interesse da Justiça. Esse interesse é específico dela como parte, num processo rotineiro, como a execução fiscal. Seria diferente se fosse o caso de uma ação de alimentos em que é visível a necessidade de outorgar-se maior proteção ao alimentando. Não é o caso da Fazenda Pública, que dispõe de outros meios para cobrar seus créditos, inclusive impedindo que o devedor receba certidões negativas, indispensáveis à realização de grande número de operações civis e comerciais. Embora também haja manifestações favoráveis à tese do agravante, prefiro alinhar-me a outra corrente que se vem posicionando no Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "Art. 399: b. - 'Pedido de expedição de ofício para obtenção de informações sobre contribuinte. Sigilo fiscal. De acordo com a orientação da 3ª Turma do STJ, não se justifica pedido dessa natureza, formulado por credor em seu exclusivo interesse. REsps 19.468, 28.067 e 28.868 (STJ-3ª Turma, REsp 30.794-0-PB, Rel. Min. Nilson Naves, j. 16.3.93, não conheceram, v.u., DJU 17.5.93, p. 9.334, 1ª col., em.). No mesmo sentido: STJ 4ª Turma, REsp 36.431-0-MG, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 29.11.93, negaram provimento, v.u., DJU 21.2.94, p. 2.173, 2ª col., em.)'. In Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Theotonio Negrão, 26ª edição, atual. Ed. Saraiva". Em face do exposto, nego provimento ao agravo. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 47.773-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JOSÉ PAULO DOS SANTOS Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. JOSÉ SEGUNDO DA ROCHA E OUTROS (APTE.) EMENTA Administrativo. Gratificação por Operações Especiais e Serviço Extraordinário. Inacumulabilidade. DL 2.372/87. Vantagens. Extensão aos Patrulheiros Rodoviários Federais. Isonomia. Inocorrência. - A Gratificação por Operações Especiais destinada inicialmente aos servidores da Polícia Federal e, posteriormente estendida aos servidores da Polícia Rodoviária Federal, é inacumulável com a Gratificação por Serviços Extraordinários. - A Polícia Rodoviária Federal e a Polícia Federal desenvolvem atividades com características diversas, a justificar plenamente eventual tratamento diferenciado por parte da Administração Pública, no que toca à fixação de valores de gratificações. - A isonomia preconizada no art. 39, § 1º, do Estatuto Supremo, não deve ser buscada no Poder Judiciário, mas no Poder Legislativo, já que se trata de norma carecedora de regulamentação. - Apelação improvida.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 31 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: José Paulo dos Santos e outros, Patrulheiros Rodoviários Federais, devidamente qualificados nos autos, moveram a presente ação ordinária contra a União Federal visando ao pagamento de diferenças da Gratificação por Operações Especiais e percepção de horas extraordinárias, com adicional de 50% sobre as horas normais, inadimplidas nos últimos cinco anos. Dizem os autores que a GOE, estendida aos Patrulheiros Rodoviários pela Lei nº 1.771/80, fora majorada em mais de 30% pelo DL 2.372/87, sem, contudo, beneficiar a categoria a qual pertencem, configurando tal medida uma arbitrária discriminação. Citam, em prol de seu pleito, a Instrução Normativa nº 03, de 20 de fevereiro de 1989, que dispõe sobre a aplicabilidade da Gratificação por Operações Especiais aos Policiais Rodoviários Federais, no percentual de 90%. Quanto às horas extras, alegam que, embora suprimido o pagamento em 1980, continuam a desempenhar suas atividades além do horário normal, conforme atesta a comunicação de freqüência, sendo ilegal tal supressão ante a inexistência de acordo coletivo que autorize a compensação do trabalho excedente. Contestando, a União suscitou preliminares de incompetência da Justiça Federal e de prescrição. No mérito, justificou que a GOE fora suprimida por força da criação da GAE, inacumulável com aquela, no percentual de 160% sobre os vencimentos básicos. Acrescenta não ter malferido o princípio da isonomia o aumento de 30% determinado pelo DL 2372/87, aplicável somente para os policiais federais. Rejeitando as preliminares, julgou improcedente a ação o MM. Juiz a quo, sob o fundamento de que é inacumulável a Gratificação por Operações Especiais com a Gratificação por Serviços Extraordinários, bem como inexistir, quanto à fixação de valores de gratificação, direito à isonomia entre as categorias mencionadas, face às características diversas que apresentam no desenvolvimento de suas atividades. Inconformados, apelaram da sentença os autores. Sem preparo, devido à concessão do benefício da assistência judiciária. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de ação movida por patrulheiros rodoviários federais, servidores do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem contra a União Federal. A ilegitimidade passiva ad causam, embora não argüida em primeiro grau, é flagrante. O DNER é uma autarquia federal, como tal, pessoa jurídica de direito público. Desse modo, a ação postulada contra a União Federal não pode obrigar a autarquia, que goza de personalidade jurídica própria e orçamento específico. Seria o caso de decretar-se a extinção do processo, sem exame do mérito. Atento, porém, à regra do art. 249, § 2º, do Código de Processo Civil, segundo a qual "Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta", passo ao exame do apelo. Pretendem os apelantes a reforma da r. sentença que lhes negou o direito ao pagamento de horas extras e de diferenças no pagamento da Gratificação de Operações Especiais.

Em mais de uma vez, esta Turma posicionou-se contrária à cumulação da referida gratificação com aquela referente a serviços extraordinários, tendo em vista que ela visa a compensar os serviços prestados em condições adversas pelos Patrulheiros Rodoviários e pelos Agentes da Polícia Federal, inclusive em relação ao horário de trabalho. Transcrevo sobre tal aspecto as seguintes ementas: "Trabalhista. Gratificação de Operações Especiais e Serviço Extraordinário. Inacumulabilidade. - A Gratificação por Operações Especiais destinada inicialmente aos servidores da Polícia Federal e, posteriormente, estendida aos servidores da Polícia Rodoviária Federal, é inacumulável com a Gratificação por Serviços Extraordinários. - Precedentes do extinto TFR e desta Primeira Turma: RO 340/PB. - Recurso provido. Sentença reformada." (RO 445/PB, relatado por mim, DJU 14.09.90, idêntico aos Recursos Ordinários nºs 448/PB e 466/PB) "Trabalhista. Patrulheiros Rodoviários Federais. Gratificação por Operações Especiais. Gratificação por Serviços Extraordinários. Inacumulabilidade das duas Gratificações. - A Gratificação por Operações Especiais - GOE, instituída pelo DL 1.711/80, e paga a Patrulheiros Rodoviários Federais como remuneração pela integral e exclusiva dedicação ao serviço e riscos a que estão sujeitos, é inacumulável com a Gratificação por Serviços Extraordinários. - Recurso Ordinário provido. Sentença reformada." (RO 426/PB, Rel. Juiz Geraldo Apoliano, DJU de 04.07.91) O outro ponto diz respeito à negativa de extensão aos apelantes do direito à incorporação da referida gratificação ao vencimento e aos proventos da aposentadoria, assegurado exclusivamente aos Policiais Federais pelo Decreto-Lei nº 2.372, de 18.11.87, por aplicação do princípio da isonomia. Argumentam que a similitude das tarefas foi reconhecida pelo legislador no momento em que estendeu aos Patrulheiros Rodoviários a gratificação inicialmente restrita aos integrantes do Departamento de Polícia Federal. Também nesse aspecto a r. decisão apelada não merece reproches. Primeiro, porque são bastante distintas as atribuições exercidas pelos Patrulheiros Rodoviários Federais e pelos Policiais Federais. Segundo, porque a isonomia preconizada no art. 39, § 1º, do Estatuto Supremo, não deve ser buscada no Poder Judiciário, mas no Poder Legislativo, já que se trata de norma carecedora de regulamentação. Destaco a seguinte passagem da r. sentença: "Nota-se, iniludivelmente, que a Polícia Rodoviária Federal e Polícia Federal desenvolvem atividades que se apresentam revestidas de características diversas, a justificar plenamente um eventual tratamento diferenciado por parte da Administração Pública, no que toca à fixação de valores de gratificações. Não fosse assim e tivéssemos a simples identificação no que pertine à atividade de policiamento como causa justificadora de isonomia, estaríamos diante da obrigatoriedade de se oferecer um tratamento remuneratório igual não apenas aos Policiais Federais e Patrulheiros Rodoviários, mas também às Polícias Militar, Civil, Exército, Marinha e Aeronáutica. E, efetivamente, não é esse o propósito do princípio da isonomia, insculpido na nossa Carta Magna. As lições do eminente administrativista Cretella Júnior são firmes em reconhecer que "A lei assegurará isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais. A cargos iguais, vencimentos iguais" é a proposição que expressa o princípio da isonomia" (in Comentários à Constituição de 1988, vol. V, Forense Universitária, pág. 2.403). No mesmo sentido, disserta o constitucionalista José Afonso da Silva, ao proclamar: "A Constituição considera elemento de comparação as atribuições do cargo. Importa verificar, para a isonomia genérica aqui estabelecida, se os cargos, nos termos da lei, têm

atribuições iguais ou assemelhadas. A similitude é bastante para atrair a isonomia de vencimentos. Cargos de atribuições iguais ou assemelhados devem ter vencimentos iguais" (in Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 5ª edição, pág. 575). Não é o caso dos autos, como já visto, embora os cargos se assemelhem, as funções e as atribuições são distintas, e como bem afirma Cretella Júnior: "não há isonomia de cargos", mas isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais, compreendidas estas como "tarefas, feixe ou conjunto de deveres, inerentes ao cargo do funcionário" (cf. Comentários à Constituição, págs. 2.402 e 2.404). Por mais esforço que se faça, não há como se reconhecer o direito pleiteado na inicial, pois a situação fática não atende aos preceitos gerais insculpidos em nosso ordenamento jurídico." (fls. 53/54) Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 52.277-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Apelado: FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA ALENCAR E OUTROS Advogados: DRS. ALEXANDRE MEIRELES MARQUES E OUTROS (APTE.) PAULO CESAR PEREIRA ALENCAR E OUTRO EMENTA Previdenciário. Reajuste de benefício. Art. 202. Auto-aplicabilidade. Aplicação a benefício anterior à CF/88. Pagamento de diferenças. Proibição contida no § único do art. 144 da Lei 8.213/91. Inconstitucionalidade. - É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no artigo 202 da Constituição Federal, que também se aplica à aposentadoria concedida antes de outubro de 1988, sob as mesmas condições de contribuição e tempo de serviço, em respeito ao princípio da isonomia. Precedentes. - A revisão da aposentadoria autorizada pelo constituinte, porém, somente gera o direito ao pagamento de diferenças a partir da promulgação da nova Constituição. - Declaração de inconstitucionalidade da expressão "não sendo devidas, entretanto, quaisquer diferenças decorrentes da aplicação desse artigo, referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992", contida no parágrafo único, do art. 144 da Lei n. 8.213/91, operada nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade na AC 46322/CE, Rel. Juiz Araken Mariz, sessão plenária de 28-06-95. - Precedentes desta Turma. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela o INSS da r. sentença proferida pela MMª. Juíza Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará, Drª. Germana de Oliveira Moraes, que, com base no art. 202 da Constituição Federal da 1988, o condenou à revisão do benefício dos autores, calculando-se a renda mensal inicial pela média dos

36 últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, mais o pagamento das diferenças encontradas, acrescidas de juros e correção monetária. Em suma, alega o apelante que o dispositivo constitucional invocado não é de aplicação imediata, o que só veio a ocorrer com a edição da Lei n. 8.213/91, acrescentando, ainda, que as ocasionais diferenças a que os recorridos fizerem jus somente serão devidas a partir de junho/92, em observância ao disposto no art. 144, parágrafo único da Lei n. 8.213/91. Sem contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A matéria não é nova nesta Casa. Esta Turma tem reiteradamente decidido que a norma inserida no art. 202 da Constituição Federal é de incidência imediata, não sendo imprescindível a implantação dos Planos de Custeios para a sua efetiva aplicação. Nesse sentido: "Previdenciário. Reajuste de benefício. Art. 202. Auto-aplicabilidade. Art. 58 do ADCT. Equivalência dos proventos com a variação do salário mínimo. Correção monetária. - O art. 202 da CF/88 é auto-aplicável, não sendo imprescindível a implantação dos Planos de Custeios para a aplicação da revisão de benefícios previdenciários. ............................................... - Apelação parcialmente provida." (AC 56100/RN, por mim relatada, j. em 03-08-95) "Previdenciário. Revisão de benefícios. Art. 202 da CF/88. Auto-aplicabilidade. Lei 8.213/91. Natureza interpretativa. - O art. 202 da CF/88 é auto-aplicável, não sendo imprescindível a implantação dos Planos de Custeios para a aplicação da revisão de benefícios de aposentados. - A Lei 8.213/91 tem natureza meramente interpretativa, de modo que seus efeitos retroagem à data do dispositivo matriz, que está albergado pela Constituição Federal. - Apelação improvida." (AC 23774-CE, Rel. Juiz Hugo Machado, j. em 29-04-93, DJU de 29-09-93). Essa orientação, aliás, foi cristalizada na Súmula n. 9, desta Corte, com o seguinte enunciado: "É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no artigo 202 da Constituição Federal, mas não se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988." Ressalto, ainda, que o art. 202 da CF/88 também se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988, haja vista que a restrição estabelecida no enunciado se refere exclusivamente ao deferimento de diferenças pretéritas. Desse modo, a revisão da aposentadoria autorizada pelo constituinte somente gera o direito ao pagamento de diferenças a partir da promulgação da nova Constituição. Sobre esse ponto, esta Turma já decidiu, como se pode ver da seguinte ementa: "Constitucional. Previdenciário. Auto-aplicabilidade do art. 202, CF/88. Súmula n. 9 do TRF. Isonomia. - É imediata a incidência do artigo 202 da Constituição Federal, também se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988, sendo devidas as diferenças resultantes desta aplicação, a partir da promulgação da Constituição. - O princípio da isonomia deve ser aplicado nestes casos, para evitar seja criada uma situação de desigualdade entre aposentados que possuem as mesmas condições de contribuição e tempo de serviço. - Apelação provida." (AC 56.338/PB, Rel. Juiz Hugo Machado, j. em 09-05-95, DJU de 18-08-95) No mesmo diapasão, o egrégio TRF da 2ª Região tem decidido: "Previdenciário - Revisão de renda mensal inicial - Reajustamento do benefício.

I - Aproveita aos aposentados o disposto no caput do art. 202 da Constituição Federal, que é auto-aplicável, não necessitando de norma infraconstitucional para aclarar-se o intento. II - Tratando-se de aposentadoria concedida antes da vigência da atual Constituição Federal, é a partir desta que são devidas diferenças resultantes da aplicação do referido art. 202. III - Recurso desprovido." (AC 11664-RJ, 3ª Turma, Rel. Juiz Valmir Peçanha, un., DJU 03-03-94.) Assim, interpretar literalmente aquele enunciado, passando-se a negar a revisão dos benefícios àqueles que possuem as mesmas condições de contribuição e tempo de serviço, somente devido à questão temporal, seria dar tratamento desigual aos iguais, em detrimento do princípio da isonomia. São, pois, desnecessárias maiores considerações. Por último, quanto à vedação contida no parágrafo único do art. 144 da Lei n. 8.213/91, acrescento que o egrégio Plenário desta Corte, apreciando a Argüição de Inconstitucionalidade na AC 46332/CE, Rel. Juiz Araken Mariz, na sessão de 28 de junho transato, declarou a inconstitucionalidade da expressão "não sendo devidas, entretanto, quaisquer diferenças decorrentes da aplicação desse artigo, referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992", cujo acórdão porta a seguinte ementa: "Constitucional. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Violação ao art. 202 da Constituição Federal. 01. 'É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no art. 202 da Constituição Federal, mas não se aplica à aposentadoria implantada antes de outubro de 1988.' (Súmula n. 08 do TRF-5ª Região). 02. Desde 05 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal vigente, o cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário deve ser feito sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês. No entanto, até a edição da Lei n. 8.213/91, a autarquia previdenciária continuou aplicando a forma de cálculo prevista pela legislação anterior à vigência da novel Constituição Federal. Depreende-se, pois, que os beneficiários têm direito às diferenças resultantes entre o novo e o antigo cálculo do benefício. 03. Não obstante, o parágrafo único do art. 144 da Lei n. 8.213/91, determina que o pagamento de tais diferenças não deve ser feito, o que viola frontalmente o art. 202 da Constituição Federal. 04. Inconstitucionalidade apenas da parte final do parágrafo único, do art. 144, da Lei n. 8.213/91." Ratificando esses posicionamentos, esta Turma, julgando as AC 55090/CE, AC 63432/PB, AC 64950/CE, AC 66885/CE, AC 75308/CE, AC 79420/CE, AC 80519/CE, AC 81189/CE, AC 81506/CE e AC 85042/RN, todas por mim relatadas, na sessão de 31-08-95, assim se manifestou: "Previdenciário. Reajuste de benefício. Art. 202. Auto-aplicabilidade. Aplicação a benefício anterior à CF/88. Pagamento de diferenças. Proibição contida no § único do Art. 144 da Lei 8.213/91. Inconstitucionalidade. - É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no artigo 202 da Constituição Federal, que também se aplica à aposentadoria concedida antes de outubro de 1988, sob as mesmas condições de contribuição e tempo de serviço, em respeito ao princípio da isonomia. Precedentes. - A revisão da aposentadoria autorizada pelo constituinte, porém, somente gera o direito ao pagamento de diferenças a partir da promulgação da nova Constituição. - Declaração de inconstitucionalidade da expressão 'não sendo devidas, entretanto, quaisquer diferenças decorrentes da aplicação desse artigo, referentes às competências

de outubro de 1988 a maio de 1992', contida no parágrafo único do art. 144 da Lei n. 8.213/91, operada nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade na AC 46322/CE, Rel. Juiz Araken Mariz, sessão plenária de 28-06-95. - Apelação improvida." (AC 55090/CE). Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 55.902-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelada: MARIA JOSÉ DE AZEVEDO Advogado: DR. FRANCISCO JOSÉ LIRA CORREIA (APDA.) EMENTA Administrativo. Responsabilidade Civil Objetiva. Acidente de trânsito. Atuação do agente público. Particular. Inabilitação. Irrelevância. Juros. Termo inicial. Honorários. Redução. - Ocorrendo acidente de trânsito por avanço de sinal de viatura pública, inexiste qualquer responsabilidade do particular, razão por que se revela irrelevante o fato de sua habilitação estar vencida. - Os juros contam-se a partir da data do evento, consoante expressiva jurisprudência. - Os honorários fixam-se em 10% (dez por cento), dada a relativa simplicidade da causa. - Apelação improvida. - Remessa oficial parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Maria José de Azevedo, devidamente qualificada, ajuizou ação sumaríssima de reparação de danos contra a União Federal, em face de danos sofridos pelo veículo de sua propriedade, abalroado por veículo de propriedade da ré, conduzido por militar da Marinha, ao invadir sinal de trânsito. Contestada a ação, ouvidas testemunhas, foi a ação julgada procedente, em parte, condenando a ré ao pagamento da importância de Cr$ 516.807,22, corrigida a partir de 10.11.93, acrescida de juros de 1% ao mês e honorários advocatícios de 15% sobre o quantum apurado e ao ressarcimento das custas processuais, devidamente atualizadas. A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição. Inconformada, apela a ré, reportando-se à defesa de fls. 70/75. Alega que a autora estava no trânsito sem habilitação e que o acidente não ocorreria se a autora não se achasse no trânsito, com carteira vencida há mais de dois anos, pelo que cabe à União agir contra a recorrida para haver reparação pelos danos sofridos. Por fim, se não admitida sua tese, pede que se reconheça a culpa concorrente. Sem contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Embora a ré tenha contestado a

culpabilidade do seu preposto, este ponto se tornou incontroverso após a realização da audiência de instrução, quando foram ouvidas as testemunhas que se achavam no local no momento do acidente, deixando patente que o condutor do veículo oficial invadiu o sinal e causou avarias no veículo de propriedade da autora e que por ela estava sendo conduzido. Do reconhecimento desse fato, exsurge a obrigação de indenizar, tendo em vista a consagração pelo Direito Brasileiro do princípio da responsabilidade objetiva, assim preconizado no art. 37, § 6º da Constituição Federal: "Art. 37, § 6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." Resta apenas examinar o argumento quanto à culpabilidade da autora, considerando que dirigia sem estar devidamente habilitada, eis que sua carteira de motorista somente veio a ser renovada um mês depois do fato. Nesse aspecto, tenho que não merece reparos a r. sentença. Efetivamente, a exclusão de responsabilidade somente poderia ser admitida se ficasse demonstrado que a inabilitação da vítima houvesse concorrido de algum modo para o evento. Tal irregularidade, contudo, acarreta apenas a aplicação das penalidades específicas. Não teve relação de causalidade com o sinistro, ocorrido apenas porque o servidor público infringiu regra fundamental no trânsito, ao invadir sinal que lhe determinava parar. A tese abraçada pela sentença apelada e sob reexame encontra eco na jurisprudência, como se vê nas seguintes ementas: "Administrativo. Responsabilidade da União pelo ato praticado por preposto. Falta de freios no automóvel da ré, que abalroou os veículos dos autores. - A não habilitação destes não tem relação de causalidade com evento. Culpa exclusiva do serviço pela precária manutenção do veículo causador do acidente. Apelo e remessa improvidos." (AC 9.366 - SE, 2ª Turma, TRF 5ª Região, DJ 30.08.91.). "Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Indenização. - Irrelevante o fato de ser o condutor do veículo abalroado motorista inabilitado, desde que comprovada a responsabilidade do preposto da ré no evento danoso. As instâncias penal, civil e administrativa são autônomas e independentes, sujeitando-se o condutor do veículo que trafega sem placa e sem habilitação a responder perante os respectivos órgãos ditadores de tais regras legais. Sentença mantida." (AC 05557674 - RO, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, 3ª Turma, TFR - DJ 15.12.83.). Desse modo, rejeito os argumentos da parte pública quanto à culpabilidade exclusiva ou concorrente da autora, ora apelada. Quanto ao valor fixado, também descabe qualquer reparo. Preferiu o sentenciante, entre dois orçamentos que lhe foram apresentados, o de menor valor, de modo a não acarretar maior gravame ao patrimônio público. Não procedem, assim, os argumentos da apelação. Procedendo-se ao reexame da sentença, no duplo grau de jurisdição, verifico que os juros de mora foram fixados em 1% ao mês, tomando-se como termo inicial a data do acidente. Nesse ponto, merece reparo a sentença. Em face do que preceitua a Lei nº 4.414, de 24.09.64, os juros moratórios devidos pelos entes públicos devem ser fixados na forma do Direito Civil, ou seja, à razão de seis por cento ao ano, ou meio por cento ao mês. No tocante ao termo inicial, a decisão encontra eco na jurisprudência: "Responsabilidade civil. Acidente ferroviário. Juros moratórios. - A teor do verbete nº 54 da Súmula desta Corte, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, na hipótese de responsabilidade aquiliana. - Recurso conhecido e provido." (RESP 41282 - RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ

28.03.94, pág. 06320). "Juros moratórios. Atropelamento por composição ferroviária. Data da fluência. - Compreendendo a expressão delito, constante do art. 962 do Código Civil, o ato ilícito, os juros de mora contam-se desde a época do evento. - Recurso conhecido, mas improvido." (RESP 1437 - SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 13.08.90, pág. 7649.) "Responsabilidade civil. Das estradas de ferro. - Cumulatividade dos danos materiais e danos morais - Súmula 37 do STJ. - Os juros moratórios, em caso de atropelamento ferroviário ocorrendo culpa aquiliana da empresa, devem ser contados a partir do evento. - Incluídos os autores em folha de pagamento, os honorários de advogados serão fixados em percentual sobre as parcelas vencidas e uma anualidade das vincendas, não incidente o art. 20, par. 5º, do CPC. - Recurso especial em parte conhecido e provido." (RESP 16160 - RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, DJ 03.08.92, pág. 11326). Também a fixação dos honorários advocatícios merece reparo, tendo em vista a relativa simplicidade da causa. Reduzo-os para dez por cento sobre o valor apurado. Isto posto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 57.791-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelado: JORGE GOMES PEREIRA Advogado: DR. JORGE GOMES PEREIRA (APDO.) EMENTA Processual Civil e Adminstrativo. Servidor público. Reparação ao Tesouro. Honorários de advogado. Redução. - A forma do servidor público empreender reparação ao Tesouro está regulada na Lei nº 8.112/90, descabendo a imposição de execução fiscal, dado que a Administração tem à mão a remuneração, no caso dos ativos, e os proventos, quando se trata de aposentados. - Hipótese em que, por cuidar-se de questão predominantemente de direito, sequer foi necessária a realização de audiência, revelando-se a simplicidade do trabalho do patrono, pelo que se reduzem os honorários advocatícios de 15% para 10%. - Apelação e remessa, tida como interposta, parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial tida como interposta, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Acolhendo embargos de devedor, o MM. Juiz Federal da 1ª Vara do Estado de Pernambuco, Dr. Roberto Wanderley Nogueira, determinou a pronta interrupção da execução fiscal, por entender que, em se tratando de servidor público, as reposições ao Tesouro deverão observar os termos do art. 46 da Lei nº 8.112/90, pelo que descabe a inscrição do débito como dívida ativa. Fixou os

honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Apela a União Federal, alegando que é de aplicar-se à hipótese a regra do art. 47, parágrafo único, do Diploma Legal suso-referido. Alternativamente, pede a redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento). Com as contra-razões do embargante, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Tem razão o ilustre sentenciante. A Lei 8.112/90, quando se trata de servidor público, ativo ou inativo, estabelece modalidade de reparação ao Tesouro que dispensa a inscrição do débito na dívida ativa, eis que se acham à sua mão os proventos creditados mensalmente ao devedor, proporcionando-lhe forma expedita e não burocrática de ressarcimento. Assim preconiza o dispositivo invocado na sentença: "Art. 46 - Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento." Em comentário a essa regra, escreve Palhares Moreira Reis: "Trata-se, no caso, de descontos em folha de pagamento, e o percentual estabelecido na lei é correlacionado com a remuneração (vencimento mais adicionais) ou com o provento, devendo ser reajustado toda vez que houver alteração na paga do servidor. É o entendimento decorrente da necessidade de uma atualização na restituição do recebimento indevido. A regra tem sentido de proteção ao servidor, de modo a não privá-lo de meios de subsistência, pelos descontos desta natureza, que são compulsórios, não se referindo igualmente às consignações ou aos descontos decorrentes de lei ou ordem judicial." (Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único, pág. 108 - 1ª Ed. - Centro Técnico de Administrativo). Não discrepa desse entendimento Ivan Barbosa Rigolin, ao ensinar: "Fixa este dispositivo que qualquer devolução ou ressarcimento de dinheiro aos cofres públicos por servidor será deduzido de seu pagamento mensal, em parcelas que não excedam a décima parte do conjunto da remuneração ou do provento, em valores atualizados. Quer isto dizer que, tanto aquelas devoluções devidas por atos dolosos ou culposos do servidor, quanto aquelas devidas por erros escusáveis ou involuntários (sendo que as primeiras são o que a lei deve ter querido significar indenização, e a segunda reposição), após terem os valores apurados em expediente administrativo onde precisa até mesmo ser ouvido o servidor, garantindo-se-lhe defesa, serão deduzidas automaticamente pela Administração a cada pagamento mensal. As parcelas deduzidas não poderão exceder a décima parte do vencimento mais vantagens permanentes (remuneração, caso o servidor seja ativo) ou do provento (da aposentadoria ou da disponibilidade, caso seja inativo." (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, Ed. Saraiva). O art. 47 e seu parágrafo único, da Lei citada, evidentemente, não se aplicam à hipótese. Tais preceitos são de incidência restrita ao servidor que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, tendo em vista a impossibilidade de uma cobrança direta. Tenho, porém, que o apelo merece provimento parcial no que tange à fixação dos honorários advocatícios. Trata-se de questão predominantemente de direito, em que sequer foi necessária a realização de audiência, simplificando, dessarte, o labor do ilustre causídico. Assim entendendo, reduzo tal parcela para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Isto posto, dou parcial provimento à apelação e à remessa, tida como interposta. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N 59.719-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: AGICAM - AGROINDÚSTRIA DO CAMARATUBA S.A. Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. JOSÉ HENRIQUE WANDERLEY FILHO E OUTROS (APTE.) EMENTA Administrativo. Subsídio de equalização. IAA. Ressarcimento às usinas. Atraso. Correção monetária. Incidência. Laudo pericial. Substituição à liqüidação de sentença. Descabimento. - Esta Corte já decidiu, na AC 23.230-PE, Relator Juiz Lázaro Guimarães, j. em 15-04-93, DJ de 04-06-93, ser cabível a incidência de correção monetária sobre as diferenças entre os valores transferidos com atraso pelo IAA às usinas, a título de subsídio de equalização, e a expressão da época do efetivo ressarcimento. - Adotando o Magistrado singular a cautela de determinar a apuração do quantum devido mediante liqüidação de sentença, descabe a pretensão de que se tome por definidor do montante da condenação o resultado indicado em laudo pericial no curso do processo. - Apelação e remessa improvidas. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 23 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela AGICAM - Agroindústria do Camaratuba S. A., de sentença da lavra do MM. Juiz da 3ª Vara da Seção Judiciária deste Estado que julgou procedente o pedido que formulara no sentido de impor-se à União Federal o pagamento, com correção monetária, das diferenças relativas às parcelas de responsabilidade do antigo IAA - Instituto do Açúcar e do Álcool, referentes a subsídio de equalização, ressarcidas em atraso às usinas. O apelo restringe-se à parte do decisum monocrático que determinou a apuração do quantum devido mediante liqüidação de sentença. Estranha a recorrente ter o culto Magistrado singular desconsiderado o Laudo Pericial existente, do qual se inferiria o exato montante da condenação em "6.166.066,23 UFIRs" (pág. 277). Sem contra-razões, subiram os autos a esta Corte revisional. Houve remessa oficial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Examino a r. sentença sob o prisma do recurso obrigatório. A matéria mereceu da eg. Segunda Turma o seguinte tratamento: "Administrativo. Subsídio de equalização dos preços da cana-de-açúcar. Natureza obrigacional. Correção monetária das parcelas pagas com atraso, a partir das datas em que deveriam ser liberadas. Prejuízos não demonstrados. Provimento parcial do apelo da autora e improvimento da apelação da ré. (AC 23.230-PE, Relator Juiz Lázaro Guimarães, j. em 15-04-93, DJ de 04-06-93.) É importante consignar que a questão está resolvida desde que a própria União Federal assim orientou, conforme passagem elucidativa do decisório monocrático:

" A procedência da pretensão da autora foi reconhecida pela própria União Federal que através da Secretaria do Desenvolvimento Regional, editou a Portaria n. 144/91 e determinou que os pagamentos fossem realizados com base no preço corrente, na data da liberação dos respectivos recursos orçamentários, observado o prazo máximo de quinze dias. Não há dúvida, portanto, de que a autora faz jus às diferenças entre os preços considerados para os pagamentos que lhe foram feitos e os preços vigentes na data do efetivo pagamento." O ressarcimento realizado com atraso deve sê-lo com os acréscimos ensejados pela correção monetária, sob pena de caracterizar-se enriquecimento ilícito da parte a quem incumbia fazê-lo na época própria. Assim, é de manter-se o decisório neste particular. Passo à apreciação da apelação. Aqui, também, não vislumbro motivo para reforma do r. pronunciamento em tela. A pretensão de que seja dispensada a liqüidação de sentença, ao argumento de que o Laudo Pericial de fls. 194/198 forneceria a expressão exata da condenação, esbarra na realidade perfeitamente aceitável de o Juiz do feito haver-se inclinado pela adoção de procedimento mais cauteloso. Transcrevo o trecho em comento: "Verifico, no entanto, que o laudo pericial não ofereceu elementos precisos para que fosse fixado o valor da condenação. O perito não demonstrou as diferenças, levando em consideração os valores vigentes nas datas do efetivo pagamento. Também não foram especificadas as parcelas que correspondem a diferenças e as que correspondem a benefícios não pagos." (Fls. 272.) O posicionamento adotado por S. Exª, portanto, mostra-se plenamente fundamentado, não tendo restado demonstrada circunstância hábil a desconstituí-lo na peça recursal - cujas razões, por sinal, ao que parece, foram oferecidas incompletas, a julgar pela aparente incoerência entre o teor final da pág. 3 e a leitura inicial da de número 4, a sugerir acidental solução de continuidade. Por todo o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 60.574-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: COMPANHIA USINA SÃO JOÃO Apelado: FAZENDA NACIONAL E ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DO RECIFE Advogados: DRS. PEDRO HENRIQUE B. REYNALDO ALVES E OUTROS (APTE.) E CARLOS ROMERO DE AGUIAR ESTEVES E OUTROS (APDO.) EMENTA Tributário. ATP-Adicional de tarifa portuária. Lei 7.700/88. Incidência. Portobrás. Extinção. Efeitos. - 'O Adicional de Tarifa Portuária incide apenas nas operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio de navegação de longo curso' (Súmula 50/STJ). - As operações mencionadas nas letras A, B, J, K, L e M, do art. 5º, do Decreto n. 24.508, de 29-06-34, estão fora do âmbito de sua incidência. - A extinção da PORTOBRÁS, operada pela Lei n. 8.029/90, implicou na extinção do ATP, já que essa norma nada dispôs sobre a nova destinação dessa receita, que, até então,

era acometida à empresa extinta. - Precedentes desta Corte e do STJ. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 23 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação da sentença que julgou improcedente a presente Ação Ordinária c/c Repetição de Indébito, ajuizada por Companhia Usina São João contra a União Federal, visando ao reconhecimento do direito ao não pagamento do Adicional de Tarifa Portuária (ATP), previsto na Lei n. 7.700/88, sobre as operações de importação de mercadorias. Alega, em suma, que a sentença monocrática, em desrespeito ao art. 111 do CTN, deu interpretação extensiva à norma inserta no art. 1º da Lei n. 7.700/88, fazendo incidir o adicional em tela sobre toda e qualquer tarifa de serviços portuários. A seu ver, as operações que não estão relacionadas ao manejo das mercadorias, como a atracação do navio, o reboque, o suprimento de águas às embarcações, dentre outras, não compõem o rol das hipóteses de incidência do ATP. Pede, também, a restituição dos valores pagos indevidamente, mais juros e correção monetária. Sem contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Ao julgar improcedente a ação, o MM. Juiz a quo asseverou que "não é só a operação de carga e descarga da mercadoria importada ou exportada que está sujeita à incidência desse Adicional, mas desde que o navio que adentra ao porto está com mercadoria dessa natureza, concretizada está a hipótese de incidência legal do tributo". Assim, entende S. Exª., que "incide o Adicional à Tarifa Portuária, pouco importando qual ou quais dos serviços em que fracionada a operação foram efetivados, ou seja, incide sobre todos os serviços elencados no art. 5º do Decreto n. 24.508/34" (fls. 83/84). Sem razão o douto magistrado. Conforme já decidiu o Plenário desta Corte, as operações elencadas nas tabelas A, B, J, K, L e M, previstas no art. 5º, do Decreto n. 24.508/34, quais sejam: a utilização do porto, a atracação do navios, o suprimento do aparelho portuário, os reboques, o suprimento de águas às embarcações, bem como os serviços acessórios, por não se relacionarem diretamente com a movimentação de mercadorias, não estão sujeitas à incidência daquele adicional. Veja-se, a propósito, o decidido no MS 99.998/PB, Rel Juiz Ridalvo Costa, j. em 03-11-93: "Mandado de segurança contra ato judicial. Indeferimento de liminar. Adicional de tarifa portuária - ATP. Presença do fumus boni juris e do periculum in mora. Ilegalidade do ato judicial. - O Adicional de Tarifa Portuária - ATP incide apenas sobre as operações realizadas com mercadorias exportadas ou importadas, objeto do comércio da navegação de longo curso. Não alcança, pois, os serviços prestados no porto, aos navios ou embarcações, que não correspondam às aludidas operações com mercadorias. ...............................................

- Concessão da segurança." Não tem sido outro o entendimento do colendo STJ, que, em diapasão com a Súmula n. 50 dessa Corte Especial, assim vem decidindo: "Tarifa portuária - Súmula n. 50. - O ATP é devido nas hipóteses das letras 'C', 'D', 'E', 'F', 'G', 'H' e 'I' do art. 5º, do Decreto n. 24.508/34. - A questão já está cristalizada em nossa Súmula n. 50, 'verbis': 'O Adicional de Tarifa Portuária incide apenas nas operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio de navegação de longo curso.' - Recurso improvido." (REsp 58865/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 15-03-95, DJU 24-04-95) "Tributário. Adicional de tarifa portuária - ATP. Lei n. 7.700, de 21-12-88, Art. 1º, § 1º. I - O Adicional de Tarifa Portuária incide apenas sobre as operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio de navegação de longo curso. Não alcança, pois, as operações mencionadas nas letras A, B, J, K, L e M do art. 5º do Decreto n. 24.508, de 29-6-34. II - Precedentes das duas Turmas especializadas em direito público. Súmula n. 50-STJ. Aplicação. III- Recurso especial provido. Segurança concedida." (REsp 52176/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 16-11-94, DJU de 05-12-94) Ressalto que, apesar da tranqüila orientação acima esposada, esta Turma vem decidindo com mais largueza do que o pedido ora sob exame. É que, acolhendo tese construída pelo seu ilustre Presidente, Juiz Hugo Machado, vem reconhecendo este órgão que a extinção da PORTOBRÁS, operada pela Lei n. 8.029/90, implicou na extinção do ATP, já que o produto de sua arrecadação era destinado à empresa extinta. Se a lei nada dispôs sobre a nova destinação dessa receita, é inarredável a conclusão de que não mais pode ser exigido o Adicional, a partir de então. Transcrevo a decisão a respeito: "Tributário. Adicional da tarifa portuária. Extinção da PORTOBRÁS. - Sem qualquer alteração da norma do parágrafo único do art. 2º da Lei 7.700/88, que definiu o Adicional de Tarifa Portuária como receita da PORTOBRÁS, a extinção desta implicou extinção daquela exação. - Apelação improvida." (AMS 42227/AL, Rel. Juiz Hugo Machado, j. em 17-05-94, DJU de 12-08-94) De qualquer sorte, subsiste o direito da recorrente ao não pagamento do adicional nas hipóteses acima elencadas, bem como à restituição das importâncias recolhidas indevidamente, acrescidas dos consectários legais. Isto posto, dou provimento à apelação, com a inversão da sucumbência. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 61.968-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: COMPANHIA AÇUCAREIRA VALE DO CEARÁ MIRIM Apelado: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. MIGUEL JOSINO NETO E OUTROS (APTE.) EMENTA Tributário. Crédito tributário. Auto de infração. Prescrição e decadência. IAA. Sucessão pela Fazenda Nacional. Ilegitimidade ativa. Certidões de dívida ativa. Formalidade.

- Petições iniciais firmadas antes da extinção do IAA. Substituição das certidões de dívida ativa e renovação do ato citatório. Preliminar de ilegitimidade ativa da Fazenda Nacional rejeitada. - A exibição do número da notificação fiscal nas certidões de dívida ativa é requisito que não consta entre as exigências formais legalmente instituídas. A jurisprudência do extinto TFR, aliás, era no sentido de superar-se o rigor formal aqui defendido, ao admitir que possível omissão poderia ser suprida pelo fato de constarem no processo administrativo. - Não é possível incluir no prazo de prescrição o lapso em que a definição do crédito ficou dependendo do exame dos recursos administrativos. É a aplicação do princípio da actio nata, segundo a qual o prazo prescricional somente começa a correr a partir do momento em que o credor pode exigi-lo do devedor. Enquanto se apreciam as impugnações e recursos, tal prazo fica suspenso, tendo em vista que assim também permanece a própria exigibilidade do crédito tributário. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 25 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela a embargante da r. sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara do Estado do Rio Grande do Norte que julgou improcedentes os embargos por ela opostos, não reconhecendo a prescrição do crédito tributário argüida. Preliminarmente, pede que se reconheça a ilegitimidade ativa ad causam da apelada, tendo em vista que, à época do ajuizamento da ação, o IAA havia sido extinto e a Fazenda Nacional ainda não detinha poderes para representar a extinta autarquia. No mérito, alega que as certidões de dívida ativa eram defeituosas, não apresentando os requisitos necessários. Houve substituição dos respectivos títulos sem que a inicial fizesse referência ao fato. Por fim, alega prescrição do crédito tributário, tendo em vista que o auto de infração é apenas o início do procedimento. A Fazenda Nacional apresentou contra-razões, refutando os argumentos da apelante. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Alega a apelante que em 4 de maio de 1990, quando foi ajuizada a execução, o IAA havia sido extinto e a Fazenda Nacional ainda não detinha poderes para sucedê-lo, tendo em vista que a extinção se operou pela Medida Provisória n. 151, de 15-03-90, que veio a ser convertida na Lei n. 8.029, de 12-04-90. A meu ver, não pode prosperar tal argumento. As petições iniciais foram firmadas em 14 de março pelo Procurador do IAA, antes da extinção dessa autarquia. Os diplomas legais citados não operaram a seu imediato desaparecimento, mas apenas autorizaram o Poder Executivo a adotar providências nesse sentido. De qualquer modo, como a própria apelante se encarregou de esclarecer, as certidões de dívida ativa que deram início à execução foram substituídas, determinando o MM. Juiz processante a renovação do ato citatório, o que se verificou em 27-09-91, muito depois da fase transitória referida pela apelante. O outro argumento de ordem formal diz respeito à deficiência das certidões de dívida ativa, pelo fato de não constar em nenhuma delas o número da notificação fiscal.

Acontece que tal requisito não consta entre as exigências formais legalmente instituídas. A jurisprudência do extinto TFR era no sentido de superar-se o rigor formal aqui defendido pela apelante, ao admitir que possível omissão poderia ser suprida pelo fato de constarem no processo administrativo (AC 117.508-MG, rel. Min. Armando Rollemberg). Relembro, por fim, que, se existentes, as possíveis irregularidades, foram superadas com a substituição das certidões e devolução do prazo à apelante, não se registrando qualquer prejuízo para o amplo exercício de sua defesa. Em face do exposto, rejeito as preliminares. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A apelante não deixa claro se está a argüir decadência ou prescrição. Começa alegando que "está francamente caracterizada a prescrição". Em seguida, afirma que "incide o termo a quo do prazo decadencial conforme estabelece o art. 173, I, do Código Tributário Nacional", para concluir com ementa de julgamento proferido pela eg. Corte Suprema, no sentido de que "o prazo prescricional da dívida fiscal começa a correr do dia do auto de infração (art. 174 do CTN) (RE 102.885-8-RN)". Não obstante, a alegação de decadência deve ser desde logo descartada. Em nenhum dos créditos cobrados a lavratura do auto de infração ocorreu em prazo superior ao de dois anos da ocorrência do fato gerador, pelo que se acha constituído nos estritos termos do art. 173 e Parágrafo Único do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Relembro, ainda, o teor da Súmula 153 do extinto Tribunal Federal de Recursos, invocada nas contra-razões, com o seguinte enunciado: "Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há que se falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos." Portanto, não é possível incluir no prazo de prescrição o lapso em que a definição do crédito ficou dependendo do exame dos recursos do contribuinte. É a aplicação do princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional somente começa a correr a partir do momento em que o credor pode exigi-lo do devedor. Enquanto se apreciam as impugnações e recursos, tal prazo fica suspenso, tendo em vista que assim também permanece a própria exigibilidade do crédito tributário, como corretamente observou a Procuradora da Fazenda Nacional Dra. Gilvanize Moreira da Silva. O ilustre sentenciante invoca, nesse sentido, ementa de Acórdão proferido pelo eg. Supremo Tribunal Federal que, apreciando Embargos de Divergência no RE n. 94.462-1, publicado in RTJ 106/263, firmou o seguinte entendimento: "Prazos de prescrição e decadência em direito tributário. - Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura. Depois, entre a ocorrência dela até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se

tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição. Decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as Turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos e recebidos". (fls. 68) Em suma, não se verificaram a prescrição ou, muito menos, a decadência do crédito tributário. Isto posto, rejeitadas as preliminares, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 62.169-AL

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF - E UNIÃO FEDERAL Apelado: SEBASTIÃO MOTA WANDERLEY Advogados: DRS. ANTÔNIO CARLOS DA SILVA PEREIRA E OUTROS (APTE.) E BRENO MEDEIROS LINS (APDO.) EMENTA Processual Civil e Administrativo. FGTS. Saldo vinculado. Incidência de percentual. Legitimidade passiva. Prescrição. Decadência. - Reconhecimento, no Primeiro Grau, de ilegitimidade passiva da União Federal. - Rejeição da preliminar em idêntico sentido reivindicada pela CEF. - Não incidência, na espécie, de prescrição ou decadência. - Cabimento da aplicação do índice de 70,28%, referente ao IPC do mês de janeiro de 1989, sobre as contas vinculadas do FGTS. - Precedentes. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedente parte do pedido do autor para condenar a Caixa Econômica Federal a incluir a diferença do percentual de 70,28% no saldo vinculado de sua conta do FGTS, no mês de janeiro de 1989, ressarcimento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Irresignada, apela a ré. Alega ilegitimidade de parte para integrar o pólo passivo da ação. Vencida a preliminar, pede o reconhecimento da prescrição. No mérito, sustenta que a modificação da sistemática não lesou direito do autor e que não cabe a aplicação ao caso do disposto na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que jamais poderia ter incidência retroativa. Apela, também, a União Federal. Argúi ilegitimidade de parte, prescrição e, quanto à questão de fundo, pede a reforma da sentença, considerando que a mudança de critério no cálculo do FGTS apenas ocorreu a partir de março de 1989.

Intimado para a resposta, o autor apresentou apelação que não foi recebida em face da intempestividade do recurso. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Verifica-se que, não obstante haja recursos da CEF e da União, apenas o primeiro deve ser conhecido. Ao examinar idênticas argüições das rés, o ilustre sentenciante foi explícito em acatar o pedido da União, que, desde então, ficou excluída da lide. Desse modo, a irresignação da parte pública estaria restrita à falta de condenação do autor quanto às verbas decorrentes da sucumbência. Esse ponto, porém, não foi explicitamente tratado no apelo. Em conseqüência, não conheço do recurso interposto pela União. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva por parte da Caixa Econômica Federal, não prospera. Não obstante esteja limitada ao cumprimento de normas do Conselho Curador do FGTS e regramentos advindos do Poder Executivo, é a CEF o órgão executor de tais comandos, como operador do sistema. Daí ter-se firmado a jurisprudência nesse sentido. A sentença apelada invoca ementas de decisões desta Corte na AMS 26.659-PB, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, e na AMS 4.930-CE, Rel. Juiz Petrucio Ferreira. Em outras oportunidades, o mesmo entendimento tem sido sufragado, podendo citar os seguintes: AMS 38.821-RN, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, AMS 15.607-RN, Rel. Juiz Hugo Machado, AMS 17.400-CE, Rel. Nereu Santos, AMS 13.597-AL, Rel. Juiz Francisco Falcão, AC 11.454-CE, Rel. Juiz Barros Dias. Para exemplificar, transcrevo a seguinte ementa: "Processo Civil. FGTS. Levantamento. CEF. Legitimidade. Lei 8.036/90. União Federal. Ausência de citação. Nulidade da sentença. - Levantamento de depósito do FGTS através de alvará judicial. - Sendo a CEF o agente operador do sistema do FGTS, cumprindo-lhe centralizar os recursos do fundo, manter e controlar as contas vinculadas, além de outras atribuições, torna-se indispensável sua presença na relação jurídica em que se pretende o levantamento dos depósitos sob seu controle. - Após o advento da Lei nº 8.036, a gestão do FGTS passou a ser realizada pelo Ministério da Ação Social, que integra a estrutura da Administração direta da União Federal, sendo nula a sentença que se omite no chamamento ao feito dessa pessoa jurídica de direito público. - Precedentes do Eg. STJ e desta Corte. - Apelação parcialmente provida." Isto posto, rejeito a preliminar quanto à ilegitimidade passiva da apelante. VOTO-PREJUDICIAL DE MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Invoca, também, a apelante questão prejudicial de mérito, quanto à prescrição da ação, tendo em vista que o pleito se refere à insuficiência de depósitos quanto ao mês de janeiro de 1989, mas somente em fevereiro de 1994 foi ajuizado o feito. Desse modo, teria ocorrido a prescrição da ação, nos termos do art. 178, § 10, III, do Código Civil, que abrange "os juros, ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente ou em períodos mais curtos". Entretanto, a prescrição não incide, na espécie, por tratar-se de contexto em que inaplicáveis os preceitos estatuídos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional, conforme já decidiu o Eg. TRF-1ª Região: "Contribuição Social. FGTS, opção posterior. Lei 5.958 de 10.12.73. Taxa de juros. Prescrição. Ilegitimidade da CEF. 1. De acordo com a Lei 8.036/90, o Ministério da Ação Social é o gestor da aplicação do FGTS e a Caixa Econômica Federal o agente operador, competindo-lhe, além de

centralizar os recursos do fundo, de manter e de controlar as contas vinculadas, corrigir monetariamente os depósitos e capitalizar os juros efetuados nas contas vinculadas. 2. Os empregados que optaram pelo regime do FGTS, valendo-se da Lei 5.958/73, com efeito retroativo a 1971, têm direito à capitalização dos juros dos depósitos à taxa progressiva, de acordo com a redação primitiva do art. 4º da Lei 5.107/66. 3. Prescrição. As contribuições para o FGTS, mesmo antes da EC nº 8/77, por não serem contribuições de natureza tributária, nem previdenciária, e nem sociais, não estão sujeitas aos prazos de decadência e de prescrição, previstos no CTN (arts. 173 e 174) - RE 114.252.9-SP, Rel. Min. Moreira Alves - Os juros incidentes sobre essa contribuição, como acessórios, seguem a mesma sorte. O prazo é de trinta anos, resultante da conjugação do art. 20 da Lei 5.107/66 com o art. 114 da LOPS. 4. Apelação improvida". (AC 1514-DF, Rel. Juiz Tourinho Neto, 3ª Turma, j. 11/03/91, DJ 25/03/91.) VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): No mérito, a questão merece a abordagem que lhe dedicou esta Corte na AC 47.735-PB: "Processual Civil. Cálculos liquidatórios. Aplicação do IPC de 70,28% (janeiro/89) e 84,32% (março/90). 1 - Aplicação dos índices de 70,28,% e 84,32% apurados a título de IPC nos meses de janeiro/89 e março/90, respectivamente. 2 - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional. 3 - Apelação provida" (AC 47.735/PB, Rel. Juiz José Delgado, 2ª Turma - TRF 5ª Região, j. 240594, DJ 260894, p. 46577). O entendimento encontra eco também na jurisprudência do Eg. TRF-1ª Região, em precedente no qual se menciona posicionamento adotado pelo Col. STJ: "Administrativo. Contas do FGTS. Correção monetária. IPC de janeiro de 1989. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a real inflação de janeiro de 1989 foi refletida pelo índice de preços do consumidor - IPC -, impondo-se a aplicação desse índice na correção monetária de todos os valores sujeitos à atualização da expressão nominal da moeda. - As contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores sujeitos a este regime devem ser corrigidas em janeiro de 1989 pelo IPC, no percentual de 70,28% (setenta vírgula vinte e oito por cento). - Apelação provida". (AC 18107-DF, Rel. Juiz Vicente Leal, 3ª Turma, TRF 1ª Região, j. 08/11/93, DJ 28/02/94.) Na realidade, o reconhecimento do Poder Judiciário vem a lume oportunamente. É inadmissível que o índice real de evolução inflacionária registrado venha a ser sonegado. Cabível, então, sua aplicação, consoante a expressiva corrente a que me filio. Por todo o exposto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 63.202-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Apelada: ROBERTO DE OLIVEIRA LAMENHA Advogados: DRS. MARLENE BARBOSA PONTES E OUTROS (APTE.) E JOÃO BATISTA DE FREITAS E OUTROS (APDO.) EMENTA Previdenciário. Parcelas de benefício pagas administrativamente com atraso. Correção

monetária. -"As prestações atrasadas, reconhecidas como devidas pela Administração Pública, devem ser pagas com correção monetária." (Súmula 05-TRF 5ª Região). - Os benefícios previdenciários têm natureza alimentar. Assim, as parcelas pagas administrativamente com atraso fazem jus à incidência de correção monetária. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela o INSS de sentença da lavra do MM. Juiz Federal Auxiliar da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que o condenou a pagar ao autor as diferenças referentes à correção monetária de parcelas de benefício previdenciário quitadas administrativamente, com atraso, sem a devida atualização. Alega, em suma, o apelante que o benefício foi concedido quando vigente o Decreto 357/91, que nada dispunha sobre correção de parcelas pagas administrativamente. Com as contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de sentença que, julgando procedente em parte a ação, deferiu o pagamento de correção monetária sobre as parcelas relativas ao benefício do autor pagas com atraso pela administração previdenciária. A orientação desta Turma tem sido no sentido de que "A correção monetária não representa aumento, mas apenas atualização do valor real da moeda" (AC 30629/RN, Rel. Juiz Francisco Falcão, j. em 02-09-93, DJU de 19-11-93). Nesse diapasão: "Previdenciário. Parcelas de benefício pagas administrativamente com atraso. Correção monetária. - Nos termos de recente decisão do col. STJ, "Na dívida de valor, de caráter alimentar, a correção é pelo índice representativo da verdadeira inflação ocorrida. - Os índices a serem aplicados, em caso de pagamento em atraso de vencimentos dos servidores públicos, são os que efetivamente representam a verdadeira inflação." (RESP 36.623-7 - PR, Relator Min. Garcia Vieira, j. em 10-11-94, DJU de 27-03-95, pág. 7.113.) - Os benefícios previdenciários têm natureza alimentar. Assim, as parcelas pagas administrativamente em atraso fazem jus à incidência de correção monetária. - Apelação improvida." (AC 72149/RN, por mim relatada, j. em 04-04-95). Esse entendimento, aliás, foi cristalizado na Súmula n. 5, desta Corte, com o seguinte enunciado: "Súmula 05. As prestações atrasadas, reconhecidas como devidas pela Administração Pública, devem ser pagas com correção monetária." Também o egrégio TRF da 4ª Região sumulou a matéria, assim proclamando: "Súmula 09. Incide correção monetária sobre os valores pagos, com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face a sua natureza alimentar." O colendo Superior Tribunal de Justiça, em reforço da tese, vem decidindo:

"Previdência social. Benefício. Reconhecimento. Correção monetária das prestações vencidas. 1. Reconhecido o direito ao benefício e a Previdência pagando os atrasados sem atualização, tem a segurada direito ao recebimento da correção monetária. 2...................................." (STJ, AC 129.407-CE, Rel. Min. Costa Lima, DJ de 19-06-92). "Correção monetária - Março de 1.990 - IPC - Dívida de valor - Caráter alimentar. Na dívida de valor, de caráter alimentar, a correção é pelo índice representativo da verdadeira inflação ocorrida. Os índices a serem aplicados, em caso de pagamento em atraso de vencimentos dos servidores públicos, são os que efetivamente representam a verdadeira inflação. Embargos acolhidos." (RESP 36.623-7 - PR, Relator Min. Garcia Vieira, j. em 10-11-94, DJU de 27-03-95, pág. 7.113.) Sobre esse ponto não há mais considerações a fazer. O apelante insiste no argumento de que a atualização monetária só seria pertinente a partir da vigência da Lei n 8.213/91. Tenho, entretanto, que a superveniência do diploma legal veio apenas reafirmar a jurisprudência que sempre reconheceu os benefícios previdenciários como dívida de valor. Afigura-se pouco harmonioso com o contexto sócio-econômico em que vivemos eleger-se como critério de aferição da pertinência da correção monetária sonegada à segurada da Previdência o termo inicial de vigência de uma lei (no caso, a de n. 8.213/91) que, apenas, neste assunto, sacramentou o que o conjunto normativo já consagrava. Trata-se de pretender ocultar uma realidade que salta aos olhos, e não se poderia conceber que o sistema jurídico impusesse ao segurado e seus dependentes o recebimento de valores corroídos pela inflação até a superveniência da Lei 8.213/91, enquanto as contribuições previdenciárias que viessem a ser pagas com retardo deveriam ser plenamente atualizadas. Entendo, assim, aplicáveis ao caso os mesmos pressupostos que levaram o colendo Superior Tribunal de Justiça a reconhecer a mais ampla atualização monetária em relação às parcelas de vencimentos pagas serodiamente. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 63.583-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: SUNAB - SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DO ABASTECIMENTO Apelado: LIS - HOTÉIS E TURISMO LTDA Advogados: DRS. ANTÔNIO S. DE BRITO OLIVEIRA E OUTROS (APTE.) E RAIMUNDO GOMES DE BARROS E OUTRO (APDO.) EMENTA Administrativo. SUNAB. Emissão de notas fiscais. Exigência da discriminação minuciosa das mercadorias. Incabimento. - Não encontra respaldo na lei a imposição da SUNAB no sentido de obrigar o comerciante a fazer a completa discriminação das mercadorias quando da emissão de notas fiscais. Pelo contrário, a exigência de total observância do formalismo defendido pela entidade fiscalizadora pode até ocasionar sérios transtornos a certas atividades comerciais. - Precedentes desta Corte. - Apelação e remessa oficial improvidas.

ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedentes os embargos por entender que é indevida a autuação por insuficiência na discriminação das mercadorias constantes nas notas fiscais. Inconformada, apela a SUNAB. Alega, invocando o art. 11, alínea 'n', da Lei Delegada n. 4/62, que cada produto deve ser discriminado em face da diversidade de quantidade, volume, formas de apresentação, o que possibilita examinar se não houve em cada caso lesão ao consumidor. Com as contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A autuação decorreu do fato de haver o restaurante discriminado as notas fiscais constantes nos autos apenas com a indicação do item respectivo: "Sukita", "chopp", "mineral", "Pepsi", "Carlton", "guaraná", "queijo". Na verdade, a indicação do produto, como se fez, é suficiente para aferir-se a existência de possível lesão ao consumidor. A exigência de total observância do formalismo defendido pela SUNAB pode ocasionar sérios transtornos a certas atividades comerciais, como é o caso. Todos sabem que "Sukita" e "Pepsi" são marcas de refrigerantes, como "Carlton" é uma marca de cigarro. Nas circunstâncias, sabe-se que houve o fornecimento de uma garrafa de cada um dos refrigerantes e uma carteira de cigarros. A total discriminação pretendida não encontra suporte na legislação invocada. A propósito, a jurisprudência desta Corte já se pronunciou pela inexistência da obrigação do administrado fazer a completa discriminação das mercadorias nas notas fiscais respectivas, a teor dos seguintes arestos: "Administrativo. SUNAB. Multa. Emissão de notas fiscais. ............................................... 2. A exigência da SUNAB do comerciante, ao emitir notas fiscais, discriminar minuciosamente a mercadoria ou o serviço prestado não tem amparo legal. Sendo ato administrativo com o conteúdo de exorbitância do princípio da legalidade, não merece proteção do judiciário. 3. A intervenção do poder público no domínio econômico, após a CF de 1988, deve ser interpretada com vigorosa moderação, a fim de ficar restrita aos exatos termos a Constituição Federal, em situações que os interesses nacionais justifiquem. 4. Apelo improvido." (AC 24369/CE, Rel. Juiz José Delgado, j. 04-05-93, DJU 06-09-93, p. 36224). "Administrativo. SUNAB. Obrigações de discriminar mercadorias em notas de venda a consumidor. Inexistência. - Inexistente, à míngua de lei, o dever jurídico da empresa de discriminar as mercadorias no documento de venda destas a consumidor. Descabida, pois, a multa por suposta infração desse dever. - Apelo improvido." ( AC 12637/AL, Rel. Juiz Hugo Machado, j. 10-02-93, DJU 11-06-93, p. 22578) De fato, basta haver a referência à mercadoria vendida. Descabe exigir-se que haja

minudente especificação de cada uma, o que dificultaria em muito o exercício da atividade comercial, sobretudo em momentos de maior movimento. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 64.098-SE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: CAETANO COMÉRCIO LTDA Apelado: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. CARLOS REGO NETO E OUTROS (APTE.) EMENTA Tributário. Imposto de renda sobre o lucro líquido. Art. 35, Lei 7.713/88. - O direito brasileiro estabelece a distinção entre o patrimônio da pessoa física e da pessoa jurídica, pelo que se conclui que a exigência do adicional previsto no art. 35 da Lei 7.713/88 se mostra em descompasso com o art. 43 do CTN, segundo o qual o Imposto de Renda somente pode incidir quando haja disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Na verdade, o lucro apurado pode jamais vir a ser distribuído aos seus destinatários, incorporando-se ao patrimônio da pessoa jurídica. - Precedentes desta Turma. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela a autora da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 3ª Vara do Estado de Sergipe que julgou improcedente o seu pedido de declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao recolhimento do lucro líquido apurado em seus balanços enquanto não efetuar a distribuição aos sócios. Em síntese, argumenta que o art. 35 da Lei n. 7.713/88 vulnera o disposto no art. 43 do Código Tributário Nacional, ao prever a exigibilidade do pagamento do imposto de renda independentemente da efetiva distribuição do lucro aos sócios ou acionistas. Em contra-razões, a Fazenda Nacional acentua que, no caso, há a disponibilidade jurídica, pelo que a espécie se enquadra no fato gerador do imposto de renda. Preparados, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O art. 35 da lei n. 7.713, de 22-08-88, tem a seguinte dicção: "Art. 35 - O sócio cotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto sobre a Renda na fonte, à alíquota de 8% (oito por cento), calculada com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base". A questão é saber-se se tal disposição se acha em harmonia com o art. 43 do Código Tributário Nacional que assim estatui: "Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer

natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior". A matéria não tem sido pacífica. Todavia, a jurisprudência desta Casa vem-se encaminhando no sentido de reconhecer a incompatibilidade entre as duas disposições. Em verdade, o lucro apurado no período base não se acha disponível. Pode acontecer, até, que a distribuição efetivamente não ocorra, não se realizando a hipótese prevista no Código Tributário Nacional como suficiente para a existência do fato gerador do imposto de renda. Quanto ao conceito de disponibilidade econômica ou jurídica, cabe invocar a lição do Juiz e Professor Hugo Machado: "Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos. É razoável considerar-se desprovida de validade jurídica a exigência de imposto de renda de pessoa física dos sócios de empresas, relativamente ao lucro destas que não foi distribuído. O art. 35 da lei n. 7.713/88, no que tributa como renda da pessoa física o que não é disponibilidade econômica, nem jurídica, ultrapassa o âmbito desse imposto, pelo que é inconstitucional. Em sentido contrário manifestou-se o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua 2ª Turma, ao entendimento de que, 'quando, elaborado o balanço anual da empresa, verifica-se a existência de lucro, este entra na esfera de disponibilidade jurídica dos sócios, que decidirão qual será o destino dos recursos superavitários' (AMS n. 2683/CE). A questão essencial, neste caso, reside em saber se os sócios adquirem, ou não, a disponibilidade jurídicas dos lucros logo sejam estes apurados pela sociedade. Em um sistema jurídico que atribui relevância tributária à distinção entre pessoa física, ou natural, e pessoa jurídica, a resposta negativa se impõe. Há, outrossim, situações nas quais a distribuição dos lucros é impraticável." (Curso de Direito Tributário, 8ª edição, 1993, págs. 216 e 217). Observo que cheguei a adotar o entendimento prestigiado pela sentença, todavia revi minha posição após melhor análise do tema. O posicionamento da Turma é tranqüilo em reconhecer a tese adotada pela apelante, como se vê nas seguintes ementas: "Tributário. Imposto de renda. Pessoa jurídica. Adicional de 8% sobre o lucro não distribuído. Lei n. 7.713/88. - A Lei n. 7.713/88, ao tributar a pessoa física sobre lucro que ainda não se encontra na sua esfera de disponibilidade, viola frontalmente o CTN. - A tributação incidente sobre a pessoa física decorre necessariamente de um acréscimo patrimonial do sócio, o que não ocorre antes da distribuição dos lucros. - Inexistindo acréscimo patrimonial, inocorre o fato gerador do IR, impossibilitando, em conseqüência, a cobrança da exação. - Manutenção da sentença." (AMS 34341/PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJU 18-03-94, pág. 10589) "Tributário. Imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido. Inconstitucionalidade. - No sistema tributário brasileiro, temos imposto de renda de pessoa jurídica e imposto de renda de pessoa física, como coisas distintas, prevalecendo o reconhecimento, para fins

tributários, da distinção que se faz entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio de seus sócios ou acionistas. - Sem a aquisição de disponibilidade econômica, ou jurídica, não se configura a renda, capaz de ensejar a incidência do imposto. Uma eventual valorização de ações não consubstancia essa disponibilidade, que de resto não acontece com a valorização de outros bens. - Apelação provida. Segurança deferida." (AMS 27324/PE, Rel. Juiz Hugo Machado, DJU 21-03-94, pág. 11004) Merece reforma a sentença recorrida. Isto posto, dou provimento à apelação, com inversão da sucumbência. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 64.438-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA Apelada: PERYSA - PERY AGROPECUÁRIA S/A Advogados: DRS. JOSÉ SOBRAL FILHO E OUTROS (APTE.) E FRANCISCA MARTINS RIBEIRO E OUTROS (APDA.) EMENTA Desapropriação. Justa indenização. Cobertura vegetal. Destaque em relação à terra nua. Alegações de cabimento de redução em face de tensão social no local. Óbice constitucional. - A avaliação da terra nua não pode abranger a cobertura vegetal, tendo em vista que a parcela da indenização referente a esta é destacada para pagamento em dinheiro, e não em Títulos da Dívida Agrária, como aquela. - A justa indenização, em matéria de desapropriação, tem abrigo constitucional, que não permite seja reduzida por força de fato a que o particular não deu causa, como eventual tensão social na área onde localizadas as terras. - Apelação e remessa oficial, tida como interposta, improvidas. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida como interposta, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA ajuizou ação de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária contra Pery Agropecuária S.A. - Perysa, com vista ao imóvel rural denominado "Fazenda Picada e Ruzy", com área de 1.811,6551 ha., situado no município de Sobral, no Estado do Ceará. O réu não se conformou com o preço oferecido, pelo que foi realizada perícia. Com base em laudo oferecido, foi fixado o justo preço em Cr$ 769.369.966,60 (setecentos e sessenta e nove milhões, trezentos e sessenta e nove mil, novecentos e sessenta e seis cruzeiros e sessenta centavos), a preços de novembro de 1992, acrescido de juros compensatórios e moratórios, correção monetária, honorários advocatícios à base de 8% sobre a diferença da oferta e da indenização, e mais honorários do perito e dos

assistentes técnicos. Inconformado, apela o expropriante. Em síntese, alega que a sentença é injusta, citando manifestação do jurista Carlos Medeiros da Silva, segundo a qual o conceito de propriedade como função social não tem tido ressonância em nossos Tribunais. Diz o apelante que as decisões têm timbrado em ampliar os direitos do expropriado. Acrescenta que é totalmente justo o valor ofertado e que o julgador desprezou os valores constantes na própria declaração cadastral referente ao imóvel, no qual reinava forte clima de tensão social. Invoca, ainda, o art. 436 do Código de Processo Civil, segundo o qual não se acha o juiz adstrito ao laudo. Sem resposta do apelado, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A sentença apelada está epigrafada com a seguinte ementa: "Desapropriação. Determinação da área expropriada. Terra nua. Fixação do preço. Critérios. Indenização da cobertura vegetal nativa. Pagamento da indenização das benfeitorias úteis e necessárias. - O levantamento topográfico é a mais idônea das provas para determinar, com exatidão, a área expropriada. Fixação, com base nessa prova, da área efetivamente expropriada. - Laudo oficial que tomou em conta a acessibilidade, capacidade de uso e as diferentes classes de solo do imóvel, e utilizou 'fatores de deflação' para determinação do valor da 'terra nua'. Improcedência da crítica esboçada no laudo divergente. - A mata nativa - carnaubal e mata nativa secundária - é indenizável. Precedentes jurisprudenciais. - Fixada por sentença, toca ao expropriante depositar, em espécie e à ordem do juízo, a cifra necessária ao pagamento das benfeitorias úteis e necessárias (Lei Complementar nº 76, de 1993 - artigo 14)." Creio que o ilustre sentenciante se houve com acerto no deslinde das questões que lhe foram submetidas no presente processo, decidindo com equilíbrio, de acordo com a prova dos autos e em harmonia com a jurisprudência sobre o tema. O presente apelo afigura-se mais um desabafo do que propriamente uma irresignação contra o que foi decidido na sentença. Não obstante o respeito que merecem as opiniões do jurista Carlos Medeiros da Silva, não se pode colocar em oposição os conceitos de função social da propriedade e da justa indenização. Todos são acordes em admitir que o País precisa desenvolver planos de reforma agrária para a fixação do homem no campo, oferecendo-lhe meios de produzir mais a fim de atender a demanda do mercado e, ao mesmo tempo, possibilitar-lhe níveis dignos de sobrevivência. Entretanto, seria injusto que tão desejáveis objetivos fossem obtidos à custa dos proprietários rurais. A conta deve ser paga por toda a sociedade, sobretudo pelos que mais têm, o que deve ser conseguido por políticas adequadas para a distribuição de rendas. O Judiciário, no caso, mais não faz do que aplicar a Constituição, que preconiza o princípio da justa indenização. Seria injusto que limitasse o juiz a homologar os dados constantes nos assentamentos cadastrais do imóvel para a fixação do preço. Daí a necessidade de colherem-se elementos para robustecerem a convicção do sentenciante, entre os quais o principal é, sem dúvida, a perícia, sobretudo quando se trata de um trabalho tecnicamente incensurável, como o oferecido nos autos. Argumenta-se, com fulcro no art. 436 do Código de Processo Civil, que o juiz não está adstrito ao laudo. Sem dúvida. Todavia, seria absurdo que o juiz pudesse desprezá-lo, sem oferecer elementos de convicção suficientes. No caso, verifica-se que o assistente técnico do apelante não ofereceu laudo, limitando-se a criticar a inclusão de 6.000 pés de

carnaúbas e 58 ha. de mata secundária. Entende que tais bens já estão implícitos no valor da terra nua. Cabe uma observação. É tranqüilo na jurisprudência, como aliás lembrou o ilustre sentenciante, que a chamada cobertura vegetal é indenizável. Pretende o engenheiro agrônomo do INCRA que ela seja abrangida na avaliação da terra nua. Não haveria maior conseqüência aritmética se a parcela fosse somada ao valor original. Acontece que a cobertura vegetal, devido à sua expressão econômica, é considerada benfeitoria, em razão do que deve seu valor ser destacado para pagamento em dinheiro, e não simplesmente em Títulos da Dívida Agrária, que devem indenizar apenas o valor da terra nua propriamente dita. Há outra ressalva quanto à determinação do valor da terra nua, em que entende que não poderia ser utilizado o índice da pág. 29, em razão da diversidade de localização e tipos de classes e capacidade de uso dos solos e da área ocupada. Esse ponto não pode ser aprofundado, à míngua de elementos esclarecedores. Por fim, verifico que a sentença fixou o preço com esteio no laudo que atende às exigências técnicas. Não vejo fundamento para que seja reduzido o valor da indenização em razão do clima de tensão social que o apelante alega que existia no imóvel, já que a justa indenização tem base constitucional e não deve sofrer diminuição por fato a que o expropriado não deu causa. A estipulação de juros compensatórios e moratórios tem base nas Súmulas 70, 74 e 110 do extinto TFR e 12 do STJ. A correção monetária incidente sobre o valor fixado, a partir do laudo, tem supedâneo em precedente do STF (RE 106.788-8-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJU de 02.05.86, pág. 6.914) e desta Turma (AC 11.751-CE, Rel. Juiz Francisco Falcão, j. em 12.03.92). Os honorários advocatícios foram moderadamente arbitrados em 8% (oito por cento) sobre a diferença entre a oferta e a indenização, monetariamente corrigidos, tendo em vista que houve boa participação do profissional no curso da ação, inclusive quanto ao dimensionamento da área, já que o expropriante pretendia desconsiderar trecho que fora irregularmente ocupado por invasores, após a imissão de posse. Assinalo que procedi ao reexame da remessa oficial, tida como interposta, em razão do duplo grau obrigatório de jurisdição, na dúvida de que o valor da condenação seja ou não superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, nos termos do art. 13, parágrafo 1º da Lei Complementar nº 76, de 06.07.93. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial tida como interposta. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 65.103-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: PAULO ROBERTO LEAL CALDAS e OUTRO Apelados: CEF - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, BANCO BANORTE S/A E UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. FERNANDO BRITO A. MARANHÃO E OUTROS (APTES.) IZABEL URQUIZA GODOI ALMEIDA E OUTROS E JOSÉ ROBERTO PORTO GOMES E OUTROS (APDOS.) EMENTA Processo civil. Consignação em pagamento. Discussão sobre o valor das prestações da casa própria. Superveniência da Lei 8.692/93. Indeferimento da inicial por perda de objeto. Descabimento. - É de anular-se a sentença que extingue ação relativa às prestações do SFH, socolor de a Lei n. 8.692/93, com ter inovado na matéria, haver ensejado a perda do objeto da ação.

- Precedentes. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apelam os autores da r. sentença, proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara do Estado de Pernambuco, no impedimento do MM. Juiz da 10ª Vara, que indeferiu a inicial, com fundamento nos arts. 462, caput, 267, VI, e seu § 3º, todos do Código de Processo Civil, por entender que, com a superveniência da Lei n. 8.692, de 28-07-93, carece a ação de objetividade jurídica. Observa que o agente financeiro não tem como adivinhar o incremento financeiro no trabalho autônomo, cumprindo ao mutuário fazer tais comunicações. Em síntese, alegam que é manifesto o seu interesse processual, tendo em vista que pretendem pagar apenas o que devem e nada além do que está previsto na lei e no contrato. Pedem a nulidade da sentença e argumentam que o diploma legal supra citado não se aplica à controvérsia, eis que se trata de escritura de compra-e-venda celebrada em 1982. Acrescentam que impetraram mandado de segurança, em que lhes foi assegurado que os índices de variação da UPC não podem exceder o índice aplicável ao salário mínimo do período; que inexistiu desídia de sua parte; que não podem concordar com a referência desprimorosa quanto à utilização do Judiciário para fraudar o SFH. Os apelados ofereceram contra-razões, tendo a União e a Caixa Econômica Federal argüido ilegitimidade passiva ad causam e o BANORTE, a coisa julgada. Preparado o recurso, subiram os autos a esta Corte, cabendo-me a distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Os autores ajuizaram a presente ação de consignação em pagamento, por não concordarem com os valores estabelecidos pelo agente financeiro, BANORTE, para as prestações do imóvel por eles adquirido através do Sistema Financeiro da Habitação a partir de junho de 1993. Em síntese, alegam que o valor exigido é superior a seis vezes ao realmente devido, adicionando uma diferença de prestações anteriores. Tentaram, em diversas oportunidades, efetuar o pagamento, sem êxito. Alegam ser mínima a diferença entre os pagamentos efetuados por força da medida liminar e o que veio a ser determinado na sentença proferida em mandado de segurança por eles impetrado. O MM. Juiz Federal, Dr. Roberto Wanderley Nogueira, indeferiu liminarmente a inicial, por entender ausentes as condições da ação, especialmente a ausência de interesse processual, em face da superveniência da Lei n. 8.692/93 que, segundo S. Exª, "redimensionou substancialmente o regime do SFH, inclusive com a possibilidade de equalização dos respectivos contratos de mútuo pelo regime da equivalência salarial". A questão posta em juízo, todavia, é mais complexa. Alegam os consignantes que há um excesso na cobrança do valor de sua prestação vencida em junho de 1993, em razão de estar o mutuante a exigir-lhe diferenças apuradas no período de abril de 1984 a abril de 1993, muito superiores ao que lhes fora assegurado em ação judicial com trânsito em julgado. Por seu turno, alega o apelado que está a cobrar os valores devidos nos estritos termos da decisão judicial e do estabelecido no contrato e nas normas legais específicas. Como se vê, acha-se presente o interesse jurídico das partes em ver decidida tal

controvérsia pelo Poder Judiciário. É certo que a União e a Caixa Econômica Federal alegam ilegitimidade passiva ad causam. Por seu turno, diz o BANORTE que a matéria deve ser deslindada em execução de sentença ou por via de ação rescisória. São questões que devem ser enfrentadas pelo MM. Juiz no momento adequado. Com a devida vênia, entendo que o pronto indeferimento da inicial merece reforma, tendo em vista que se acham presentes os requisitos mínimos para determinar-se o prosseguimento da ação. Na apreciação de questão similar, por mim relatada, esta Turma já decidiu: "Apelação cível. Ação declaratória em que se discutem as prestações da casa própria, em função do plano de equivalência salarial. Sentença de extinção do feito por perda do objeto, em face de nova legislação. Descabimento. - É de anular-se a sentença que extingue ação declaratória relativa às prestações do SFH, socolor de as Leis n. 8.117/91 e 8.692/93, com terem inovado na matéria, haverem ensejado a perda do objeto da ação. - Precedentes. - Sentença anulada, para que outra seja prolatada, com exame do mérito." (AC 47756/PE, por mim relatada, j. 24-05-94, DJU 12-08-94) Mantenho o mesmo entendimento. Isto posto, dou provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o regular processo e julgamento do feito. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 65.176-SE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: SÉRGIO LUIZ MOLINA E CÔNJUGE Apelado: CEF - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogados: DRS. LUIZ EDUARDO AYRES DE FREITAS BRITTO E OUTROS(APTE.) E JOÃO BATISTA BARBOSA ARRUDA E OUTROS (APDO.) EMENTA SFH. Índices de reajuste de prestações da casa própria. - Improcede a pretensão de mutuários do Sistema Financeiro da Habitação no sentido de que os reajustes das prestações da casa própria obedeçam à variação do valor de mercado dos imóveis, até porque circunstâncias da conjuntura econômica podem levar a que esse procedimento lhes seja extremamente danoso. - O uso da TR como indexador dos contratos de financiamento decorre do fato de a captação de recursos destinados ao SFH advir das cadernetas de poupança. - Precedente: AC 58292/SE, relatada por mim. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 25 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apelam os autores da r. sentença que julgou improcedente o pedido em que postulam a revisão contratual, a fim de que seja adotado critério de reajuste das prestações do imóvel que adquiriram com financiamento

compatível com a evolução do preço do imóvel no mercado, em substituição ao índice adotado (índice de poupança/TRD), entendendo que estabelecer prestações acima do preço de mercado é forma de enriquecimento ilícito. Argumentam que a sentença não reconheceu que o percentual de reajuste é superior ao da renda comprometida; ter adotado posicionamento contrário ao do STF, que repeliu o uso da TR como índice de inflação; que não considerou o Código do Consumidor como meio de promover a revisão contratual sempre que as prestações se tornarem insuportáveis. Em contra-razões, a CEF pede que o recurso não seja conhecido por estarem suas razões dissociadas do que foi decidido na sentença. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Postularam os autores a revisão do índice que vem reajustando o contrato de financiamento que celebraram com a Caixa Econômica Federal, sob o fundamento de que as prestações do imóvel não refletem a realidade do mercado. A sentença julgou o pedido improcedente, observando que as oscilações do preço de mercado do imóvel financiado não podem refletir-se no contrato de financiamento e que a tese, se adotada, implicaria a revisão também contra os adquirentes da casa própria, sempre que houver valorização dos imóveis de forma desproporcional ao das prestações. As razões da apelação, na verdade, mostram-se dissociadas dos fundamentos da decisão. O pedido não se referiu, em nenhum momento, ao comprometimento da renda dos mutuários além dos termos inicialmente pactuados. Desse modo, não haveria como reformar o decisório sob tal fundamento. O segundo ponto diz respeito à inadequação da TR como forma de reajuste das prestações. Não se deteve o julgador no exame do argumento, preferindo repelir o pedido por outras razões. De qualquer modo, a apelação não merece ser provida sob tal argumento, vez que não se trata aqui de utilizar a TR como mero índice da inflação, mas como índice financeiro, tendo em vista que a captação de recursos destinados ao Sistema Financeiro da Habitação é feita através das cadernetas de poupança. De modo que é inteiramente adequado o uso da TR como indexador dos contratos de financiamento que utilizam recursos assim remunerados. O terceiro argumento é de que o Código do Consumidor conferiu direito ao devedor de pedir a revisão contratual todas as vezes que as prestações se tornarem insuportáveis. Não foi esse tema trazido à decisão, nem se demonstrou que o aumento das prestações tenha sido de tal monta que não poderia ser arcado pelos devedores sem sacrifício de sua subsistência. A tese central dos autores, grifada em caixa alta, é de que lhes está assegurado o direito líquido e certo a uma prestação mensal que não ultrapasse a variação percentual nominal do valor de mercado do bem. Essa pretensão foi adequadamente rechaçada pelo ilustre sentenciante, nestes termos: "O contrato entre os autores e a ré é de financiamento e não de compra e venda de imóvel. O imóvel, adquirido de terceiro, serve, apenas, como garantia, daí a hipoteca. Se o valor do financiamento refletia, como, de fato, deveria refletir, o valor de mercado do imóvel, não é problema da financeira que, apenas, garantiu recursos para a aquisição do mesmo. A questão do mercado imobiliário é distinta, cingindo-se ao âmbito de outra relação contratual, no caso, o contrato de compra e venda firmado com os autores e terceiro. Se o imóvel, durante os meses subseqüentes à aquisição, sofreu queda, a culpa não é da instituição financeira, nem tal circunstância pode se refletir no contrato de mútuo. A

instituição financeira poderá, até, vir a ter prejuízo, caso o financiamento não seja honrado e o imóvel não garanta o valor da dívida. Nessa hipótese, igualmente, nenhuma responsabilidade terá o mutuário. Em outras circunstâncias, tenho demonstrado flexibilidade, especialmente quando as instituições financeiras deixam de respeitar a equivalência salarial. A hipótese dos autos, entretanto, é completamente diferente, sendo a tese dos autores, se acolhida, extremamente perigosa aos próprios interesses do mutuário, eis que se vale de uma circunstância momentânea de crise econômica, quando o mercado imobiliário apresenta-se recessivo. A se aceitar a tese dos autores, no dia em que a economia retomar o seu crescimento, haverá o reverso da medalha, isto é, quando o mercado imobiliário estiver aquecido e os imóveis valorizados, as instituições financeiras também poderão pretender reajustar as prestações em valores superiores aos previstos no contrato, sob o fundamento de acompanhar o valor do mercado de imóvel. Teremos, assim, mais um clamor nacional, se cultivarmos o imediatismo da idéia, que, felizmente, não encontra respaldo jurídico, como demonstrado." (fls. 58/59) Não foi outro o entendimento desta 1ª Turma que, ao julgar a AC 58292/SE, por mim relatada, na sessão de 21 de março transato, assim decidiu: "SFH. Índices de reajuste de prestações da casa própria. - Improcede a pretensão de mutuários do Sistema Financeiro da Habitação no sentido de que os reajustes das prestações da casa própria obedeçam à variação do valor de mercado dos imóveis, até porque circunstâncias da conjuntura econômica podem levar a que esse procedimento lhes seja extremamente danoso. - O uso da TR como indexador dos contratos de financiamento decorre do fato de a captação de recursos destinados ao SFH advir das cadernetas de poupança. - Apelação improvida." Não subsistem, assim, as razões oferecidas na apelação. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 67.821-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: UNIÃO FEDERAL Apelados: MARIA ZELMA AGUIAR CÂMARA E OUTROS Procuradores: DRS. PEDRO VALTER LEAL E OUTROS (APTE.) Advogada: DRª MARIA DO SOCORRO RIBEIRO FARIAS (APDOS.) EMENTA Administrativo. Servidor público. Técnico do Tesouro Nacional. Aposentadoria. Classe inicial do cargo de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional. - É pacífico na jurisprudência desta Corte que os Técnicos do Tesouro Nacional ocupantes da Classe Especial têm direito a aposentar-se com proventos correspondentes à remuneração da classe inicial do cargo de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 25 de abril de 1995 (data do julgamento).

JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela a União Federal da sentença prolatada pelo MM. Juiz da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará que julgou procedente o pedido formulado por Maria Zelma Aguiar Câmara e outros no sentido de que suas aposentadorias se fizessem "de forma a terem seus proventos na classe imediatamente superior, ou seja, a inicial de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional (classe 3ª)", fls. 58. Alega que os Técnicos do Tesouro Nacional não podem passar à inatividade percebendo proventos referentes a cargo de nível superior, já que o acesso a estes está constitucionalmente reservado aos aprovados em concurso público. Contra-razões pela manutenção do decisório, a par do disposto no art. 184 da Lei n. 1.711/52. Houve remessa oficial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O apelo não merece prosperar, tendo em vista a reiterada jurisprudência reconhecendo aos Técnicos do Tesouro Nacional, situados na Classe Especial, o direito à aposentadoria com proventos equivalentes aos a que fazem jus os Auditores do Tesouro Nacional, conforme ementas a seguir: "Administrativo. Técnico do Tesouro Nacional. Aposentadoria. Proventos da classe inicial de Auditor do Tesouro Nacional. Aplicação da regra do art. 192, I, da Lei 8.112/90. Apelo provido." (AC 41.421-PE, Relator Juiz Lázaro Guimarães, j. em 05-04-94, DJ de 30-05-94.) "Administrativo. Servidor público. Técnico do Tesouro Nacional. Aposentadoria com provento equivalente à remuneração da classe imediatamente superior da mesma carreira. - A carreira de Auditoria Fiscal do Tesouro Nacional compõe-se de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional. Inteligência do art. primeiro do Decreto-Lei 2.225/85. - O servidor civil da União que satisfizer os requisitos exigidos no art. 184, faz jus à aposentadoria com proventos correspondentes ao vencimento ou remuneração da classe imediatamente superior da mesma carreira. - Sentença parcialmente reformada." (AC 22.152-PE, Relator Juiz Francisco Falcão, j. em 14-04-94, DJ de 15-07-94.) Saliento que a r. sentença recorrida faz referência, em sua parte dispositiva, à aposentadoria dos apelados "na classe imediatamente superior, ou seja, a inicial de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional (classe 3ª)" (fls. 58). Nenhuma modificação exsurge disso, no entanto, relativamente aos casos encontradiços na jurisprudência. É que, conforme demonstra a documentação de fls. 29, a carreira de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional é iniciada exatamente pela classe 3ª. Pelo exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 68.587-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: DNOCS - DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS Apelados: ANTÔNIO PALMELA BASTOS DE OLIVEIRA E OUTROS Advogados: DRS. ANA AMÉLIA LEITE DE BRITO (APTE.) E RAIMUNDO IVANILDO DE

SENA E OUTROS (APDOS.) EMENTA Constitucional. Administrativo. Gratificação de atividade pelo desempenho de função. Não extensão aos inativos. Lei delegada 13/92. Art. 14, § 1º, parte final. Inconstitucionalidade. - A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função, instituída pela Lei Delegada n. 13, de 27-08-92, teve inicialmente como destinatários os servidores em atividade, somente vindo, a partir da edição da Medida Provisória n. 311, de 26-11-92, transformada na Lei n. 8.538, de 21-12-92, a estender esse benefício aos servidores inativos, sem fazer, porém, referência aos seus efeitos financeiros. - A discriminação prevista na lei revogada atenta contra a regra inserta no art. 40, § 4º, da Carta Magna vigente, que, de modo amplo, estabeleceu a extensão aos inativos de quaisquer benefícios ou vantagens concedidos aos servidores da ativa. - Declaração de inconstitucionalidade da expressão "...não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão" contida na parte final do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13/92, operada nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade na AC 68.587/CE, por mim relatada, julgada em Sessão Plenária de 23-08-95. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS interpôs apelação da sentença que determinou o pagamento de Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF, no período de agosto a outubro de 1992, a servidor inativo, não obstante os termos do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13, de 27-08-92, que, taxativamente, determinou que tal vantagem não seria incorporada aos proventos da aposentadoria. Apreciando o recurso, a 1ª Turma desta Corte, por unanimidade, reconheceu a inconstitucionalidade de tal dispositivo legal, por vulnerar a garantia assegurada aos proventos da aposentadoria pela regra do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, decidindo submeter a questão ao julgamento do Eg. Plenário, em face do disposto no art. 97 do Código Supremo, bem como na lei processual e no Regimento Interno desta Corte. Em Sessão Plenária de 23-08-95, o Tribunal acolheu a argüição de inconstitucionalidade da expressão "...não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão", contida na parte final do § 1º, do art. 14, da Lei Delegada n. 13/92, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a continuação do julgamento. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Ao suscitar este incidente perante a colenda 1ª Turma, votei nos seguintes termos: "O art. 14 e § 1º da Lei Delegada n. 13, de 27-08-92, tem a seguinte redação: 'Art. 14 - Fica criada a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função, devida aos ocupantes de Cargos de Natureza Especial, de Cargo do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores do Poder Executivo e de Cargo de Direção de Instituição Federal de Ensino, conforme os valores fixados no Anexo I desta lei, calculados sobre o maior vencimento básico do servidor público.

§ 1º - A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função é devida exclusivamente pelo desempenho da função ou do cargo de direção, não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão.' Tal dispositivo somente veio a ser modificado pela Medida Provisória n. 311, de 26-11-92, transformada na Lei n. 8.538, de 21-12-92, que, em seu art. 5º, veio a estender a gratificação aos servidores inativos, sem fazer referência aos seus efeitos financeiros. A regra do parágrafo atenta abertamente contra o disposto na Constituição Federal, no § 4º do art. 40, que assim preconiza: 'Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.' Evidente que a discriminação prevista na lei revogada atenta contra a regra constitucional que de modo amplo estabeleceu a extensão aos servidores inativos de quaisquer benefícios ou vantagens concedidos aos servidores em atividade. Trago à colação o seguinte tópico do pronunciamento emitido pelo douto Procurador Regional da República, Dr. Ivaldo Olímpio de Lima: 'De se perceber a preocupação do constituinte em desdobrar os princípios da eqüidade e da isonomia, para colocar os inativos numa situação de paridade com seus similares da ativa, o que apesar de não ser uma inovação, consistiu em significativa ampliação pela Constituição atual do direito consignado nos textos pretéritos - art. 193 da CF de 1946, art. 101, § 2º da CF de 1967 e art. 102, § 1º da Emenda Constitucional de 1969 - esta última a prever a revisão dos proventos da inatividade apenas em caso de modificação dos vencimentos dos servidores em atividade, se resultante de alteração no poder aquisitivo da moeda. A respeito, valem os comentários sempre oportunos de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins que, debruçando-se sobre o teor do preceito em tela, observam: '(...) No texto atual basta que haja qualquer sorte de mudança no estado do servidor na ativa, decorrente ou não de alteração no poder aquisitivo da moeda. Tal acréscimo deverá necessariamente incidir também nos proventos do inativo. Registre-se que o direito novo só incide nas aposentadorias que se consumam sob sua égide. Aquelas que ocorreram debaixo de legislações pretéritas, sob sua disciplina deverão implementar-se. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União deliberou ser 'inaplicável direito novo às aposentadorias já consumadas sob a égide da legislação anterior à emenda Constitucional n. 18' (Ata n. 35/82, DOU, 16 jun. 1982). É certo que os recorridos têm suas aposentadorias abrangidas pelo Texto Constitucional em vigor, como se pode deduzir das declarações da Chefia de Direção de Pessoal da Autarquia, ao atestar a incorporação prevista na Lei Maior (fls.12). O que se nota é que o constituinte de 88 procurou estender aos inativos (aposentados, em disponibilidade e pensionistas) não somente os acréscimos advindos de medida geral de cunho nitidamente correcional do poder aquisitivo da moeda: procurou ir mais além. Entendeu conferir também aos inativos aqueles acréscimos decorrentes de reclassificação ou de reestruturação: reavaliações feitas sobre a estrutura de cargos e carreiras quando o governo entende reapreciar o seu valor e moldá-los mais de acordo com o interesse coletivo. Em regra, beneficia apenas um ou alguns cargos, assim como uma ou mais algumas carreiras. Por vezes, no entanto, essas medidas são resultado de uma longa luta travada pelos servidores no sentido de obter um melhor reconhecimento de sua situação funcional. Alguns se aposentam, todavia, antes de ver logrado o fruto dos seus esforços. Esta a razão pela qual o constituinte manda estender também aos inativos os aumentos dessa natureza.'

Posteriormente, a Lei n. 8.112, de 11-12-90 (RJU), em seu Título VI, instituiu o Plano de Seguridade para o servidor público civil e seus dependentes, normatizando as garantias do art. 40 da Lei Magna, através do art. 189 e parágrafo único. É pertinente o acórdão a seguir transcrito, em ressonância à legislação e doutrina aplicáveis ao caso: 'Servidor público em atividade e aposentado - vencimentos e vantagens - princípios constitucionais. Nos termos dos princípios erigidos dos arts. 1º, III, 3º, I, e 5º, caput, da CF e, bem assim, dos arts. 40, § 4º, e 39, § 1º, ambos da mesma Lei Maior, incabível desigualarem-se vencimentos e vantagens dos servidores em atividade e aposentados, sob que pretexto for, se for a mesma a situação temporal e de natureza de função (TJ-SP - Ac. unân. da 3ª Câm. Cív. julg. em 23-11-93 - Ap. 199.766-1/7 - Capital - Rel. Des. Alfredo Mibliore).' Nota ADCOAS: Extrai-se, ainda, do voto: 'O art. 40, § 4º, da CF é por demais claro e impede que se distingam vantagens remuneratórias de servidores públicos inativos e ativos. Por este texto e através dos princípios constitucionais alinhavados, precipuamente eqüidade e isonomia, é evidente que um professor III aposentado antes de 1989, no último degrau da carreira e com 35 anos de serviço público computados, e que tenha um quatriênio de exercício, em substituição, como Diretor de Escola, deve ganhar a mesma coisa, identicamente, com outro, em atividade, com o mesmo número de qüinqüênios e com mesmo período de cargo substituído... Seria e é inconstitucional desnivelarem-se estipêndios e proventos, além de afrontar com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, que devem reger a Administração Pública'. Jurisprudência ADCOAS.' Resulta, pois, de uma interpretação sistêmica o entendimento de que o indigitado § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13, de 27-8-92, destoa da orientação que norteia o ordenamento jurídico vigente, contrariando princípios inafastáveis posto erigidos ao nível de garantia fundamental firmada constitucionalmente. Com o advento da Medida Provisória n. 311, editada quase três meses depois, em 16-11-92, foi conferida nova redação ao citado parágrafo, dando-lhe sentido totalmente diverso, autorizando o pagamento aos servidores aposentados com a Gratificação de Direção e Assessoramento Superior (DAS) do que já vinha sendo pago desde AGOSTO/92 aos servidores que, na ativa, detinham a mesma Gratificação DAS. A respeito da aludida correção monetária sobre os valores devidos pela Autarquia aos recorridos, imperioso acatar-se a fundamentação apresentada pelo MM. Juiz Monocrático na r. sentença que proferiu, ora reexaminada (itens 11-13 de decisão a que fez menção - fls. 28). Realmente, merece reparo o desacerto da situação trazida à lume, em razão de ser patente a violação à norma constitucional durante a vigência do já citado § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13/92 até o momento em que restou ab-rogado pela MP hoje convertida na Lei 8.538, de 21-12-92. Em conseqüência, devem ser estendidas aos ora recorridos, em idêntico período de tempo, as mesmas vantagens conferidas àqueles que, encontrando-se em atividade, perceberam a GDF. Assim sendo, pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13, de 27-08-92." (fls. 44/46) Acolho tal pronunciamento que, inclusive, guarda sintonia com o entendimento esposado pelo colendo STJ, conferido a matérias semelhantes, como pode se ver das seguintes ementas: 'Mandado de segurança - Direito líquido e certo. Criadas vantagens só em benefício de servidores da ativa, evidencia o desrespeito ao artigo 40, § 4º, da Constituição Federal e ao art. 97, § 4º da Constituição Estadual.

Recurso improvido.' ( REsp 12069/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 15-06-92.) 'Constitucional. Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público estadual. Aposentadoria. Proventos. Reajustamento. Art. 40, § 4º, da CF. Lei n. 6174/70 do Estado do Paraná. 1. Os proventos da aposentadoria serão reajustados em igual proporção à remuneração dos servidores em atividade, mesmo havendo transformação ou reclassificação do cargo ou função em que ocorreu a inativação do servidor. ..............................................' ( ROMS 879/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 29-06-92.) Isto posto, reconheço a inconstitucionalidade do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13, de 27-08-92, em face do preceito insculpido no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, propondo que a questão seja submetida ao exame do eg. Plenário desta Corte." Ratificando tal pronunciamento, este egrégio Tribunal, em Sessão Plenária de 23-08-95, acolheu a Argüição de Inconstitucionalidade suscitada nos presentes autos, declarando inconstitucional a expressão "...não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão" contida na parte final do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13/92, cuja decisão está assim ementada: "Constitucional. Administrativo. Gratificação de atividade pelo desempenho de função. Não extensão aos inativos. Lei Delegada 13/92. Art. 14, § 1º, parte final. Inconstitucionalidade. - A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função, instituída pela Lei Delegada n. 13, de 27-08-92, teve, inicialmente, como destinatários os servidores em atividade, somente vindo, a partir da edição da Medida Provisória n. 311, de 26-11-92, transformada na Lei n. 8.538, de 21-12-92, a estender esse benefício aos servidores inativos, sem fazer, porém, referência aos seus efeitos financeiros. - A discriminação prevista na lei revogada atenta contra a regra inserta no art. 40, § 4º, da Carta Magna vigente, que de modo amplo estabeleceu a extensão aos inativos de quaisquer benefícios ou vantagens concedidos aos servidores da ativa. - Declaração de inconstitucionalidade da expressão "...não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão" contida na parte final do § 1º do art. 14 da Lei Delegada n. 13/92, operada nos autos da Argüição de Inconstitucionalidade na AC 68587/CE, por mim relatada, julgada em Sessão Plenária de 23-08-95. - Argüição de Inconstitucionalidade acolhida." Na oportunidade, o eminente Juiz José Augusto Delgado, manifestando-se sobre a matéria, observou: "Ora, o preceito constitucional visou, conforme unânime entendimento doutrinário e jurisprudencial, garantir aos inativos os mesmos direitos e vantagens adquiridos em atividade e até mesmo os que, depois de terem passado para a inatividade, tenham sido estendidos aos que estão em atividade, na sua mesma classe, inclusive decorrentes de transformação ou reclassificação de cargo ou função. A restrição da parte final do § 1º do art. 14 (... não se incorporando aos vencimentos, ao soldo, nem aos proventos de aposentadoria ou de pensão) se choca, de modo gritante e odioso, com a determinação constitucional. Urge, assim, reconhecer a sua inconstitucionalidade com efeito ex nunc, para que cesse, de modo definitivo, a agressão resultante de sua aplicação ao direito do servidor aposentado." (fls. 64/65) Com essas considerações, nego provimento à apelação, confirmando a sentença em todos os seus termos. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 72.054-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: FAZENDA NACIONAL Apelada: SYLVIA MARTINS COLAÇO DIAS Advogados: DRS. NÉLSON SILVÉRIO DE SANT'ANA FILHO (APTE.) E ANA VALÉRIA LIMA PACHECO E OUTROS (APDA.) EMENTA Processual Civil e Tributário. Embargos à Execução. Sócia-gerente sem atividade de gestão da empresa. Responsabilidade pelo não recolhimento de tributos. Inexistência. - A sócia-gerente responde pelo não recolhimento de tributos pela empresa quando exerce de fato sua gestão. - Hipótese em que o próprio Diretor de Fiscalização do Banco Central a admite como "figura meramente decorativa no contexto, não tendo de fato gerido a instituição". - Sentença de procedência dos embargos confirmada. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 31 de agosto de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela a Fazenda Nacional de sentença prolatada pelo MM. Juiz Substituto com exercício na 9ª Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado que julgou procedentes os embargos oferecidos por Sylvia Martins Colaço Dias à execução que contra ela movia a ora recorrente. O decisório considerou que os bens pessoais da sócia-gerente não poderiam ser incluídos na execução, tendo em vista que não exercia de fato funções de gestão da empresa CODISA. Concluiu inexistirem condições, assim, de se lhe estender a responsabilidade pelo não recolhimento de tributos. O recurso ataca o pronunciamento monocrático, dizendo que a manifestação do Diretor de Fiscalização do Banco Central no sentido de que a apelada "representa figura meramente decorativa no contexto, não tendo de fato gerido a instituição" (fls. 69), usada como respaldo do decisum, não se aplicaria na espécie. Traz a lume diversos precedentes jurisprudenciais, segundo os quais a qualidade de sócio-gerente é determinante da responsabilidade em causa. Contra-razões pela manutenção do julgado. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Acertadamente decidiu o ilustre Magistrado de Primeiro Grau. A responsabilidade do sócio-gerente decorre da atuação preponderante que comumente desempenha no âmbito da gestão da empresa. É exatamente daí que advém a presunção de que o não recolhimento de tributos pela instituição algo tem a ver com o desiderato que cultiva, pela capacidade que exibe de modificar as estratégias de condução do empreendimento. Todavia, a mera denominação que alguém possa receber dentro de uma estrutura empresarial nem sempre importa taxativamente na definição do seu espaço e poder decisório naquele negócio. É de todos conhecido que fatores da mais ampla variedade

interferem na concretização objetiva dos papéis atribuídos na prática a cada elemento numa organização, nunca prescindindo a efetiva compreensão do caso específico de uma análise individualizada dessas circunstâncias. Na hipótese em julgamento, o conjunto probatório que repousa nos autos reflete uma daquelas nada atípicas situações em que o título conferido a uma pessoa destoa da realidade ocupacional da empresa, sendo as incumbências habitualmente vencidas pelo cargo em si de todo estranhas à labuta, quando existente, do indicado. Sobre o assunto, são interessantes as reflexões que faz nosso ilustre colega Hugo Machado: " Questão de grande relevância, em matéria de responsabilidade tributária, consiste em determinar o alcance do art. 135, item III, do CTN, e assim saber em que circunstâncias os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado respondem pelos créditos tributários dos quais sejam estas contribuintes. É claro que, em se tratando de sociedades nas quais a específica não limita a responsabilidade dos sócios, não há qualquer dificuldade. Entretanto, nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, e nas sociedades anônimas, a questão é tormentosa. O considerável número de casos colocados em julgamento pelo Judiciário evidencia a importância prática da questão, e as divergências dos julgados demonstram como a matéria constitui uma questão extremamente difícil. Destaque-se desde logo que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isto a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta". (...). "Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração da lei, capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. O que a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção. É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III, do CTN, é por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". (In Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores, 10ª ed., p. 110/111). Além disso, há manifestação do próprio Diretor de Fiscalização do Banco Central do Brasil, em passagem de que se socorreu a r. sentença impugnada, nos seguintes termos: "Relativamente à Srª Sylvia Martins Colaço Dias, representa figura meramente decorativa no contexto, não tendo de fato gerido a instituição. Portanto, embora em tese tenha faltado com o dever de vigilância inerente ao cargo ocupado, há a ausência do elemento subjetivo denotador de dolo, capaz de ensejar sua punição". (Fls. 69) O caso é, pois, de negar-se provimento ao apelo. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 73.072-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA

Apelantes: REGINALDO FRANCISCO DE PAULA E OUTRO Apelado: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. VÂNIA DE OLIVEIRA PIMENTEL E OUTROS (APTES.) EMENTA Administrativo. Civil. Terreno de marinha. Usucapião de domínio útil. Possibilidade quando se trata de imóvel já aforado pela União Federal. - É juridicamente possível usucapião do domínio útil de terreno de marinha, desde que o imóvel já tenha sido objeto de aforamento anterior pela União Federal. - Não há alteração da posição ocupada pela União Federal na presente lide, pois continua possuidora do domínio direto. A nova relação jurídica dar-se-á entre particulares - o até então foreiro e aquele que o pretende ser. - O domínio útil encontra-se inserido no patrimônio de particulares, no âmbito do direito privado. O patrimônio público não é atingido e, portanto, não se aplica à espécie a vedação constitucional expressa no art. 183 § 3º e no art.200 do Decreto-Lei n. 9.760/46. - Possibilidade jurídica do pedido. - Precedentes do STJ e desta 1ª Turma. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, em ação de usucapião de domínio útil de imóvel urbano, em terreno de marinha, de propriedade da União Federal. Antes de encerrada a fase de instrução processual, o magistrado a quo, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. Em suma, pretendem os apelantes usucapir domínio útil de bem público dado em aforamento a terceiro pela União Federal, enfatizando que não se busca direito novo ou ampliação do direito já existente contra a União Federal, mas tão-somente a substituição da figura do foreiro, na relação jurídica já existente entre a União e o até então enfiteuta, sem que se altere a condição jurídica da primeira, de nua-proprietária. A relação jurídica, objeto da presente lide, dar-se-á entre particulares, permanecendo a União como detentora do domínio direto. Nas contra-razões, alega a União Federal a imprescritibilidade dos bens públicos, estabelecida na norma constitucional do art. 183 § 3º, além da ausência de comprovante de existência de aforamento em favor da parte ré na ação. Subiram os autos a esta Corte, cabendo-me por distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O MM. Juiz a quo indeferiu a inicial em que os autores postulam o reconhecimento do domínio útil por usucapião especial de terreno de marinha já aforado a particular, entendendo ser juridicamente impossível o pedido pelo disposto no art. 183, § 3º, da Constituição Federal, e no art. 200 do Decreto-Lei 9.760/46. Na hipótese de não haver sido o terreno objeto de aforamento a particular, detém a União Federal o domínio pleno do bem, ou seja, o domínio direto e o domínio útil. Neste caso, sem dúvida alguma, incidiria a norma do art. 183, § 3º, da Constituição Federal, reafirmando a impossibilidade de se adquirir terras públicas por usucapião. Como argumentam os apelantes, o critério classificador da natureza pública de um bem,

segundo o art. 65 do Código Civil, é estar o mesmo inserido no patrimônio de um dos entes de direito público interno. No caso de aquisição de domínio útil, o mesmo encontra-se inserido no patrimônio de particulares, no âmbito do direito privado. Não se pretende, portanto, adentrar na seara do patrimônio público. Não há a intenção ,in casu, de apropriar-se do domínio direto, pois este sim é bem público sobre o qual incide a vedação expressa pela norma do art. 200 do Decreto-Lei n. 9.760/46. O instituto do usucapião, conforme posicionamento adotado por esta Primeira Turma, não pode constituir regime normal para a constituição de enfiteuse de terrenos de marinha, todavia, pode tornar-se forma de aquisição do domínio útil se o imóvel já era foreiro, hipótese em que a pretensão se volta fundamentalmente contra o particular. Em regra, o usucapião é modo de aquisição da propriedade. Nada impede, portanto, que possa abranger os direitos reais limitados, como a enfiteuse. Repito aqui os ensinamentos dos autorizados civilistas Caio Mário da Silva Pereira e Clóvis Beviláqua: " O usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso de tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituidos em lei." .............. E antes de descermos ao estudo do usucapião como modo aquisitivo, deixamos claro que embora sua teoria seja exposta aqui como em todos os autores, na aquisição do domínio, abrange ainda a de outros direitos reais (usufruto, uso, habitação, enfiteuse, servidões reais)". (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol.IV, Forense, Rio de Janeiro, 1ª ed., 1990, págs.103 e 104). "Ainda que não o diga expressamente o Código, também se adquire a enfiteuse por usucapião. É certo que esta é um instituto singular, que, por isso, exige disposição expressa da lei; mas, desde que o Código equipara a enfiteuse ao domínio, dando-lhe nome próprio, domínio útil e direto, e desde que nem implícita ou explicitamente revelou a intenção de alterar, neste particular o direito anterior, devemos admitir a influência do usucapião sobre as relações enfitêuticas." (Citado por J.M.Carvalho Santos. 'Enfiteuse', in: Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol XX, s.d., Borsoi, Rio de Janeiro, pág.209). Verifico, outrossim que a jurisprudência tem-se manifestado no mesmo diapasão, como se depreende da ementa do seguinte julgado proferido pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp n. 10.986-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro: "Usucapião - Bem que nu-proprietário o Estado é possível o usucapião relativamente ao chamado domínio útil, quando a pessoa jurídica de direito público tem apenas a nua propriedade e a prescrição aquisitiva refere-se ao chamado domínio útil de que é titular um particular". (REsp n. 10986-RS, STJ, 3ª Turma, D.J. 09-03-92, pág.2573). Na mesma linha, observamos o pronunciamento do eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região: "Administrativo. Terreno de marinha. Usucapião de domínio útil. Impossibilidade. - A aquisição de domínio útil, por usucapião, em se tratando de terreno de marinha, só é possível em relação a terreno já aforado, correndo a prescrição aquisitiva contra o anterior titular do referido direito, mas não em relação aos terrenos ainda não aforados, cujo domínio se conserva por inteiro ao patrimônio público. Recurso não provido. Sentença confirmada." (AC 803/89-RJ, Rel. Juiz Clélio Erthal. 1ª Turma, TRF 2ª Região, j.05-03-90, DJ. 27-03-90.) Mais incisa, ainda, é a seguinte decisão do eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "Administrativo. Bem imóvel do Domínio Público. Usucapião do domínio útil. 1- Os bens públicos, porque inalienáveis, são suscetíveis de aquisição por usucapião. Inadmissível, por isso mesmo, a constituição de enfiteuse, por usucapião, quando o domínio útil pertencer ao poder público.

2- No entanto, se o imóvel já era foreiro, nada obsta seja usucapido seu domínio útil, pois a constituição de enfiteuse, neste caso, se faz contra, não o proprietário, que continua senhor do chamado domínio direto, mas contra o até então enfiteuta (RTJ 87/514). 3- Sentença confirmada. (AC 3627/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki., 2ª Turma, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, DJ 04-09-91, pág. 21058). Com essas considerações, reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido ora formulado, dou provimento à apelação, para que superada a extinção do processo sem julgamento do mérito, proceda-se à baixa dos presentes autos, a fim de dar seguimento ao feito, com a instrução regular do processo e julgamento do mérito da causa. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 73.490-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF Apelados: ALBERTO GOMES HOLANDA e OUTROS Advogados: DRS. FRANCISCO DAS CHAGAS C. ANTUNES MARQUES e OUTROS (APTE.) E CASSIUS CLAY LEMOS CARVALHO e OUTROS (APDOS.) EMENTA Processual Civil e Administrativo. Sistema Financeiro da Habitação. Competência. Plano de Equivalência Salarial. Medida Cautelar. - A jurisprudência reconhece desnecessário o chamamento da União Federal para figurar no pólo passivo da relação processual em que se discutem cláusulas contratuais relativas ao Sistema Financeiro da Habitação. - É razoável a manutenção da liminar concedida no sentido de que os aumentos se limitem aos termos do Plano de Equivalência Salarial, até o máximo de trinta por cento da remuneração percebida por cada um dos apelados, a par de que a aplicação do reajuste de prestações da casa própria pelos índices de remuneração da caderneta de poupança tem sido afastada por diversas decisões judiciais e da possibilidade de tornarem-se inadimplentes, passíveis de execução extrajudicial, com a perda dos imóveis. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 13 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou procedente a ação cautelar ajuizada para determinar à Caixa Econômica Federal que se abstenha, até o julgamento da ação principal, de cobrar dos autores prestações de seus imóveis financiados pelo SFH com base em critério diverso do estabelecido no Plano de Equivalência Salarial, não ultrapassando o máximo de trinta por cento dos seus vencimentos. Em sua apelação, a Caixa Econômica Federal insiste no chamamento da União como litisconsorte necessária. No mérito, alega que os apelados Alberto Gomes Holanda e Magali Cilene Costa de Souza são autônomos, sujeitos a reajuste na base da taxa de remuneração da caderneta de poupança. Quanto à apelada Maria Nadir Teixeira, alega que o seu contrato foi firmado de modo diferente do que alega, havendo a apelante

observado com exatidão as bases de reajuste para a sua categoria profissional, como ocorreu em relação aos demais apelados. Os apelados ofereceram contra-razões. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A jurisprudência teve certa hesitação quanto à necessidade de chamamento da União para figurar como litisconsorte passiva necessária. Firmou-se, entretanto, no entendimento de que o Conselho Monetário Nacional é mero órgão normativo. A sucessão do extinto BNH operou-se através da própria Caixa Econômica Federal, que deve assim figurar nas questões em que se discutem cláusulas contratuais relativas ao Sistema Financeiro da Habitação. Cito, para exemplificar, dois precedentes desta Turma: "Processo Civil. CEF. BNH. Sucessão. - A CEF sucedeu o BNH nos direitos e obrigações relativos ao financiamento da casa própria, passando a competência normativa do SFH ao Conselho Monetário Nacional, nos termos do DL 2291/86. - A competência para julgar feito em que litigam mutuário do Sistema Financeiro da Habitação e o Bradesco legitima a CEF, é, portanto, da Justiça Federal. - Precedentes. - Apelação provida". (AC n° 47730/CE, un., Rel. Juiz Castro Meira, j. 28/06/94.) "Sistema Financeiro da Habitação. Critério de reajuste das prestações. Plano de Atualização Misto. Legitimidade da CEF e Bradesco. 1 - ................................................................. 2 - A CEF, como sucessora do BNH, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da relação jurídica. O Bradesco, como parte integrante da relação contratual, tem legitimidade passiva ad causam. 3 - Apelos providos". (AC n° 30.366/CE, un., Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU 19/11/93.) Isto posto, afasto a preliminar. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Os autores, mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, optantes pelo Plano de Equivalência Salarial - PES, ajuizaram a presente ação cautelar para impedir a incidência nos seus contratos dos índices aplicáveis à remuneração da caderneta de poupança, em razão do disposto na Lei nº 8.177/91, elevando extraordinariamente o valor das prestações em 7.500%, quando o salário mínimo do período foi reajustado em apenas 462,7%. A alegação de que não teria a apelante extrapolado os limites contratuais não foi provada. Com a contestação foram anexadas planilhas que, entretanto, não foram levadas a exame pericial. De qualquer modo, as questões específicas serão examinadas no âmbito do processo principal. Embora dele não se tenha notícia, possivelmente deve estar em andamento, já que a liminar foi concedida em 2 de junho de 1993 e a apelante não se referiu à extinção do processo, nos termos preconizados no art. 808, I, do Código de Processo Civil. A aplicação do reajuste de prestações da casa própria pelos índices de remuneração da caderneta de poupança tem sido afastada por diversas decisões judiciais, fazendo-se presente o requisito quanto à aparência do bom direito. Por outro lado, o descompasso entre os níveis de reajustamento operados pelo novo critério e a remuneração dos apelados torna certa a existência do perigo da demora, ante a possibilidade de tornarem-se inadimplentes, passíveis de execução extrajudicial, com a perda dos imóveis. É razoável, assim, a manutenção da liminar concedida, no sentido de que os aumentos se limitem aos termos do Plano de Equivalência Salarial, até o máximo de trinta por cento da remuneração percebida por cada um dos apelados.

Com essas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 73.878-SE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: ERIVALDO LEITE DA SÉ Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS Advogados: DRS. SIZENANDO AZEVEDO FARO e OUTROS (APTE.) E ALBERTO L. DE AZEVEDO FILHO e OUTROS (APDO.) EMENTA Previdenciário. Processo Civil. Aposentadoria. Concessão diretamente pelo Judiciário. Impossibilidade. Carência de ação. - O deferimento de benefícios previdenciários é da competência dos órgãos específicos da Administração, não cabendo ao Judiciário substituir esses entes na prática dos atos que lhes estão reservados pela lei. Compete-lhe apenas resolver os conflitos quando existentes e forem trazidos pelos interessados. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelo contra sentença que declarou extinto o processo, sem julgamento do mérito, por entender que o autor é carecedor de ação para concessão de aposentadoria diretamente pelo Poder Judiciário. Argumenta o demandante que a sentença não pode subsistir, tendo em vista que os documentos por ele oferecidos demonstram que faz jus ao benefício pleiteado. Houve oferecimento de contra-razões. Subiram os autos. Vieram-me por distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O autor ajuizou a presente ação de aposentadoria por tempo de serviço, alegando que reúne os requisitos necessários ao gozo do benefício pretendido. O deferimento de benefícios previdenciários é da competência dos órgãos específicos da Administração. O documento de fls. 73 deixa patente que ali nada foi requerido. Ora, não pode o Judiciário substituir os órgãos administrativos para a prática dos atos que lhes estão reservados pela lei. Cabe-lhe apenas resolver os conflitos quando existentes e forem trazidos pelos interessados. Com inteira correção, observou o ilustre sentenciante: "O autor deveria, inicialmente, se valer das vias administrativas na busca da aposentadoria perseguida. O ingresso da presente ação, sem ter tido qualquer manifestação positiva ou negativa da Administração, abre um precedente perigoso e indevido, na medida em que se provoca do Judiciário uma tomada de posição contra a Administração, sem que a Administração tivesse, antes, sido convocada a decidir". Nesse sentido é a decisão proferida pelo TRF da 4ª Região, na AC 32650-RS, Rel. Juiz

Tadaaqui Hirose, in verbis: "Previdenciário. Aposentadoria por velhice. Trabalho rural. CF/88, arts. 201, § 5º, e 202, I. Lei 8.213/91. Art. 48 e parágrafo único. 1. Nos casos em que se pleiteia a aposentadoria por velhice de trabalho rural, é imprescindível que o interessado ingresse previamente na esfera administrativa, pois não cabe ao juiz substituir-se ao administrador e conferir, mês a mês, a existência de prestação laboral e o reconhecimento das respectivas contribuições previdenciárias. 2 .........................................................................................................................................." (DJU 25.05.94.) Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 75.039-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Apelado: CARLOS ALBERTO ALHEIROS DA COSTA Advogados: DRS. JOEL FIRMINO DO NASCIMENTO E OUTROS (APTE.) E MARIA LÚCIA MAGALHÃES NOGUEIRA e OUTROS (APDO.) EMENTA Previdenciário. Aposentadoria. Aplicação da lei vigente à época da aquisição do direito ao benefício. - A lei revogada, mais favorável ao segurado, dispõe de ultratividade, em face da aquisição do direito ao benefício no regime legal anterior, caso em que só seria admissível a aplicação da lei nova se importasse em melhoria da situação do segurado. - Aplicação da Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator. RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação do INSS contra sentença que o condenou a revisar a aposentadoria do autor para calculá-la com base no limite de 20 salários mínimos, corrigindo os 36 últimos salários-de-contribuição e fixando a renda mensal inicial do benefício no percentual de 100% do salário-de-benefício encontrado, aplicando o percentual integral de correção dos benefícios para realizar o primeiro reajuste, pagando-se as diferenças em atraso com correção monetária e juros moratórios desde as datas dos respectivos vencimentos. Em suma, alega que o acolhimento da pretensão do autor não tem qualquer fundamento legal, já que a contribuição dos segurados sempre foi definida em lei, com o estabelecimento de um piso e um teto de contribuição. No caso, a concessão do benefício observou os termos da Lei n. 8.213/91, assinalando que, a partir de 10-04-92, os descontos dos seus ganhos para a Previdência Social não ultrapassaram o teto de dez salários mínimos. O apelado ofereceu contra-razões. Em seguida, vieram os autos a esta Corte, sendo-me distribuídos.

É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A controvérsia gira em torno do seguinte ponto: o segurado, em 1984, reunia todos os requisitos necessários à aposentadoria, com salário-de-contribuição superior a 20 salários mínimos, nos termos da Lei n. 6.950/81. Pretende agora, quando se acha em vigor a Lei n. 8.213/91, revisar e retificar sua aposentadoria para 20 salários mínimos, utilizando no cálculo os 36 últimos salários-de-contribuição por ele recolhidos. O ilustre sentenciante deferiu o pedido, argumentando que o direito à aposentadoria se considera adquirido quando o segurado satisfaz os requisitos legais para a concessão do benefício, à semelhança do que é tranqüilamente reconhecido em relação aos servidores estatutários, nos termos da Súmula 359 do Pretório Excelso. A meu ver, deve aplicar-se aqui o mesmo princípio, entendendo-se que a lei revogada dispõe de ultratividade em face da aquisição do direito ao benefício no regime legal anterior, caso em que só seria admissível a aplicação da lei nova se importasse em melhoria da situação do segurado. Nesse sentido, era tranqüila a jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, conforme se depreende das seguintes ementas: "Previdenciário. Revisão de proventos. Legislação aplicável. Direito adquirido. Decreto n. 60.501/67 e Decreto-Lei n. 710/69. 1. A norma que rege a inatividade é aquela vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos em lei (Súmula n. 359 do STF) e não a da apresentação do requerimento. 2. A prescrição pode ser argüida em apelação, ainda quando não invocada em 1º grau de jurisdição (arts. 162 do Código Civil e 303, III do C.P.C). 3. Precedentes. 4. Recurso parcialmente provido." (AC 0143948/MG, Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 25-03-88, DJ 09-06-88.). "Previdenciário. Aposentadoria. Proventos. Direito adquirido à melhor base de cálculo. Requisitos reunidos na vigência da lei anterior, embora requerida a aposentação após sua revogação por lei menos favorável. 1. A lei revogada, em cuja vigência ocorreu o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria previdenciária, dispõe de ultratividade, amparada a situação do autor pelo direito adquirido. Na vigência do art. 23 da LOPS, com a redação que lhe deu o Decreto n. 66/66, adquiriu o autor o direito de que seus proventos fossem calculados sobre os 12 (doze) últimos meses de contribuição. 2. Precedentes do TFR. 3. Apelos denegados." (AC 87515/SC, Rel. Min. Washington Bolivar, TFR, 1ª Turma, j. 14-12-84, DJ 29-08-85.) "Previdenciário. Aposentadoria, direito adquirido. Lei n. 5890/73 e 6210/75. Melhor base de cálculo. - A lei nova deve respeitar os direitos adquiridos sob o império da que ela revogou, e só pode ser aplicada a situação jurídica anterior a sua vigência, quando for para beneficiar. - Sentença parcialmente reformada, para determinar prestações qüinqüenais. - Apelo da autarquia desprovido." (AC 99067/SP, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, TFR - 3ª Turma, j. 07-05-85, DJ 05-09-85.) São da mesma linha de raciocínio as decisões proferidas pelo eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em situações análogas: "Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Base de cálculo. Aplicação da lei vigente à época da aquisição do direito. Direito adquirido. Inocorrência de afronta à Constituição. Recurso provido.

- Tendo o segurado preenchido os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço na vigência da lei anterior àquela sob a qual a requereu, os cálculos do benefício devem obedecer os critérios da Lei n. 3807/60, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 66/66. - Tratando-se de direito adquirido e demanda ajuizada antes da entrada em vigor do novo texto, não se pode falar em afronta à Constituição Federal". (AC 307747/SP, Rel. Juiz Silveira Bueno, 3ª Turma, un., j. 28-05-91, DOE 24-06-91.) "Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Revisão de cálculos dos proventos. Melhor base de cálculo. Correção monetária. Recurso da autarquia improvido. Recurso do segurado provido parcialmente. - Tendo o segurado preenchido os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço na vigência da Lei n. 3.807/60, modificada pela Lei n. 5.890/73, faz jus ao recebimento do benefício com proventos calculados de acordo com os critérios daquela lei. - Aplicável, in casu, o coeficiente do salário benefício, acrescido dos incentivos para cada novo ano completo de trabalho, estabelecidos naquela legislação. - A correção monetária incidente deverá ser calculada consoante o disposto na Súmula n. 71 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n. 6.899/81e seu respectivo regulamento". (AC 306774/SP, Rel. Juiz Silveira Bueno, 1ª Turma, j., 04-06-91, DOE 01-07-91.) Mantenho, pois, a r. sentença, que decidiu adequadamente a controvérsia. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 76.996-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: GILBERTO GODOY E SILVA E OUTROS Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. ELY ALVES CRUZ E OUTROS (APTES.) EMENTA Administrativo. Qüinqüênios. Forma de cálculo. Fiscais do trabalho. Gratificação de produtividade. Inclusão no vencimento-base. Descabimento. - Segundo preceitua o art. 10, § 1º, da Lei 4.345/64, o adicional por tempo de serviço é calculado sobre o vencimento do cargo efetivo do servidor, não se incluindo para este fim a gratificação de produtividade de que trata o DL 1.709/79, pois esta integra a retribuição mensal (remuneração) dos fiscais do trabalho. - Precedente: RE 95.514-DF, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2ª Turma, j. em 11.05.1982, nestes termos. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 13 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apelam Gilberto Godoy e Silva e outros da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, em auxílio na 9ª Vara, que negou seu pedido de incidência do percentual da

gratificação adicional por tempo de serviço (qüinqüênios) sobre seus vencimentos, incluindo-se nestes a gratificação de produtividade por eles percebida. Contra-razões apresentadas. Subiram os autos. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Pretendem os apelantes, na qualidade de fiscais do trabalho, que lhes seja concedido o direito ao pagamento da gratificação adicional por tempo de serviço sobre seus vencimentos, incluindo-se como vencimento-base a vantagem denominada produtividade. A pretensão dos autores, conforme bem decidiu o ilustre Sentenciante, não encontra respaldo na Lei 4.345/64, que alterou o art. 146, da Lei 1.711/52, que instituiu aquele benefício. Transcrevo o dispositivo que trata do tema: "Art. 10 - A gratificação adicional a que se refere o artigo 146 da Lei 1.711, de 28 de outubro de 1952, passará a ser concedida na base de 5% (cinco por cento), por qüinqüênio de efetivo exercício, até 7 (sete) qüinqüênios. § 1º - A gratificação qüinqüenal será calculada sobre o vencimento do cargo efetivo estabelecido nesta lei". Conforme se vê da disposição supra, a vantagem perseguida tem como base de cálculo não os vencimentos dos autores, mas o vencimento do cargo efetivo que ocupam, hipóteses totalmente diversas à luz da jurisprudência e doutrina dominantes. Merece transcrição, a propósito, a seguinte passagem da sentença que, com muita propriedade, abordou a matéria: "A questão, a meu ver, é de ordem doutrinária, conquanto se fazem necessárias as conceituações técnicas do que sejam vencimento, vencimentos e remuneração. Leciona o ilustrado Celso Antônio Bandeira de Melo: 'Vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo público (...). O vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes instituídas por lei constituem a remuneração'. (in Curso de Direito Administrativo, 4ª Edição, pág. 153) No mesmo sentido, obtempera o saudoso Hely Lopes Meirelles: 'Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo correspondente ao padrão fixado em lei (...). Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica administrativa é encontradiça nos estatutos, e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos - servidores e magistrados - estipendiados pela Administração, que não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento no singular'. (Grifos nossos). (In Direito Administrativo Brasileiro, 16ª edição, pág. 392) Conclui-se, pelo acima exposto, em primeiro lugar, que a expressão vencimentos equivale à remuneração, consistindo no somatório da retribuição pecuniária pelo exercício do cargo mais as outras vantagens conferidas ao servidor; ao passo que a designação vencimento é utilizada na nossa legislação para expressar o valor-base atribuído ao funcionário pelo exercício do cargo, excluindo-se deste conceito qualquer sorte de vantagem". (fls. 135/136) Assim sendo, a conclusão a que se chega é que, tendo a lei fixado a forma de cálculo sem se referir ao vocábulo vencimento, torna-se inadmissível a postulação dos demandantes no sentido de inserir nesse conceito a gratificação por eles percebida. Foi essa, aliás, a orientação adotada pelo Excelso Pretório quando do julgamento do RE nº 95.514-DF, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2ª Turma, j. em 11.05.1982, nestes termos: "A gratificação de produtividade, Decreto-lei 1.709, de 31 de outubro de 1979, como

vantagem que é, não é adicionável ao vencimento-base para o fim de cálculo da gratificação adicional por tempo de serviço". (RTJ 102/828) Colho do voto proferido por S. Exª. a seguinte manifestação, reproduzida pela nobre Procuradora-Chefe da União no Estado de Pernambuco, em suas contra-razões de fls. 147/155, que, com muita propriedade, abordou a questão: "Poderia o legislador, ao criar a gratificação de produtividade, determinar que esta se incorporasse ao vencimento, para todos os efeitos, inclusive adicionais por tempo de serviço. Entretanto, não o fez, e, em conseqüência, continuam em vigor as normas preexistentes para a concessão dos adicionais por tempo de serviço, isto é, as que declaram que só incidem sobre o vencimento-base". Ratificando tal posicionamento, nego provimento à apelação, para confirmar a sentença recorrida. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 78.203-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Apelados: HOSPITAL SÃO MATEUS S/C LTDA E OUTROS Advogados: DRS. JOÃO LUIS NOGUEIRA MATIAS E OUTROS (APTE.) E FRANCISCO DE ASSIS MAIA ALENCAR E OUTROS (APDOS.) EMENTA Tributário e Constitucional. Contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga a autônomos, avulsos e administradores. Resolução n. 14 do Senado Federal. - Declarou o STF, em sede de Recurso Extraordinário, a inconstitucionalidade da expressão "avulsos, autônomos e administradores" contida na Lei n. 7.787/89, art. 3º, inc. I. - Decisão cuja definitividade ensejou a suspensão, pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 14, de 19-04-95, da referida expressão. - Mantém-se a sentença que autorizou o não recolhimento da contribuição social já expungida do ordenamento jurídico. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 06 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA, Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social apela da r. sentença que julgou parcialmente procedente Ação Cautelar proposta com vistas a assegurar às demandantes o direito de expurgar dos futuros recolhimentos da Contribuição Social de que trata o art. 3º, inc. I da Lei n. 7.787/89, o percentual relativo ao pró-labore e à remuneração dos autônomos, avulsos e administradores, indeferindo, porém, o pedido de compensação do seu crédito tributário com os recolhimentos, àquele título, devidos sobre a folha de salários dos empregados. Inicialmente, busca demonstrar a inviabilidade da compensação pleiteada, chamando atenção para o expurgo autorizado, que configuraria autorização para compensar. Prossegue aduzindo a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora indispensáveis à concessão de medidas cautelares.

Aponta o caráter não vinculatório do julgamento do STF acerca da inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei n. 7.787/89, vez que proferido em sede de Recurso Extraordinário. Chama a atenção para os efeitos futuros da decisão daquela Corte na ADIN n. 1.102-2-DF, cuja liminar autorizaria a suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos, tão-somente, a partir de 10-08-94, inviabilizando a compensação de créditos pretéritos quando legítima era a cobrança da exação em tela. Alega, ainda, que a controvérsia acerca da legalidade da contribuição previdenciária questionada há que ser dirimida no âmbito da ação de cognição, o que afastaria qualquer risco de lesão irreparável ao direito das demandantes à compensação, em caso de acolhimento de sua pretensão. Manifesto estaria o perigo de lesão ao direito do Instituto aos recursos oriundos do recolhimento do tributo em comento, o que ensejaria a quebra do equilíbrio atuarial, comprometendo a prestação dos benefícios e serviços a cargo da Previdência Social. Regularmente intimadas, deixaram as apeladas de apresentar contra-razões, subindo os autos a esta Corte, sendo-me distribuídos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Objetivam as autoras, em sede de ação cautelar, o expurgo, da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, das parcelas correspondentes aos recolhimentos efetuados a título de pro labore e remuneração de autônomos, a serem liquidados, restituídos ou compensados na ação principal. A presença do requisito quanto à aparência de bom direito parece-me tranqüila. No exame do tema, tive a oportunidade de manifestar-me nos seguintes termos: "A matéria sobre a qual versam os presentes autos diz respeito à discussão atinente à contribuição previdenciária prevista na Lei n. 7.787/89, no percentual de 20% incidente sobre as remunerações pagas aos profissionais autônomos, avulsos e administradores, pelas empresas. O cerne da controvérsia consiste em perquirir se tais segurados percebem salários e se quem os paga o faz como empregador, tornando-se assim sujeito passivo da contribuição. Entendeu este egrégio Tribunal, em reiteradas manifestações de suas duas Turmas, ser constitucional a exação sub examen, tendo consolidado tal entendimento, com a edição da Súmula n. 10, declarando cabível sua incidência sobre o pro labore dos já referidos segurados. Ocorre, porém, que julgando a matéria, em sede de Recurso Extraordinário (RE 166.772-9/RS, plenário, 12-05-94, por maioria), o STF decidiu no sentido da inconstitucionalidade da espécie tributária em tela. Delineou o Excelso Pretório naquele julgado o alcance do texto do art. 195, inc. I, da CF/88, no tocante a 'empregadores e folha de salários'. Restou assentado, por aquela Corte, não estarem na definição de empregado as figuras dos administradores, autônomos e avulsos, porquanto não revelam a subordinação do prestador dos serviços ao tomador, indispensável para a configuração do vínculo empregatício, sem o qual não se pode cogitar da existência de contrato de trabalho a envolver empregado e empregador. Outrossim, relativamente à base de incidência da questionada contribuição, esposou o STF entendimento segundo o qual a expressão 'folha de salários' deve ser compreendida no sentido restritivo, cujo alcance não permite a coincidência entre os termos 'salário' e 'pro labore' com 'remuneração', gênero do qual aqueles são espécies. Consentâneo com os pronunciamentos do Pretório Excelso e no exercício de sua atribuição constitucional, prevista no art. 52, inc. X, suspendeu o Senado Federal, por meio da Resolução n. 14, de 19 de abril de 1995, a execução da expressão 'avulsos, autônomos e administradores' contida no inc. I do art. 3º da Lei n. 7.787, conferindo eficácia erga omnes à decisão definitiva da Corte Suprema. Eis a íntegra do ato

legislativo: 'Art. 1º Fica suspensa a execução da expressão 'avulsos, autônomos e administradores,' contida no inciso I do art. 3º da Lei n. 7.787, de 1989, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 177.296-4/210, conforme comunicação feita pela Corte, nos termos do ofício n. 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário." No que tange à compensação dos créditos tributários pleiteada pelas demandantes, conquanto insurja-se o INSS, em sua peça recursal, contra sua viabilidade, na espécie, o exercício desse direito não foi reconhecido pela decisão vergastada. A par dos argumentos incensuráveis apresentados pelo ilustre juiz sentenciante, ressaltaria a ausência de prova documental dos recolhimentos indevidos e o caráter satisfativo da medida liminar, caso acolhido in totum o postulado na exordial. Atente-se, ainda, para a certidão de fls. 120, dando conta do ajuizamento da ação principal, o que assegura a discussão sobre o direito de compensar em via de processo de conhecimento. No que se refere ao perigo da demora, considero que seria absurdo compelir-se as apeladas a recolherem contribuição já expungida de nosso ordenamento jurídico, levando-as a maiores dificuldades financeiras, no momento em que todos sabemos das dificuldades para obtenção de capital de giro indispensável aos seus negócios. Com tais considerações, nego provimento à apelação, mantendo a r. sentença em todos os seus termos. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 78.501-PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: PAULO MARINARI RODRIGUES Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. JOSINETE RODRIGUES DA SILVA E OUTRO (APTE.) EMENTA Processual Civil. INAMPS. União Federal. Representação judicial. - Hipótese em que a sentença extinguiu, sem julgamento do mérito, o processo, em vista de servidor do INAMPS ter ajuizado ação contra a União Federal com o objetivo de ver incidir em seus vencimentos percentuais de reajuste salarial. - Com o advento do Decreto nº 1.923/94, foram transferidos os processos judiciais da autarquia então em extinção para a União. - Fato modificativo da relação processual que se reconhece. - Apelação provida para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 13 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O autor, funcionário público federal do INAMPS, ajuizou a presente ação contra a União Federal, postulando a inclusão em seus vencimentos dos percentuais de 26,06% (Plano Bresser), 26,05%, relativo à URP de

fevereiro de 1989 e, ainda, 28,86% pagos aos militares, em face do princípio constitucional da isonomia. A União Federal contestou a ação, alegando sua ilegitimidade passiva ad causam, tendo em vista que a representação do INAMPS, embora se trate de autarquia em fase de extinção, continuava com a sua Procuradoria. O MM. Juiz a quo, acolhendo tais argumentos, declarou extinto o processo sem julgamento do mérito. Inconformado, o autor apela tempestivamente, afirmando que o ilustre Sentenciante deveria ter-lhe proporcionado a oportunidade de retificar a inicial, a fim de nominar corretamente a parte ré. Para esse fim, pede a reforma ou anulação da sentença. Sem resposta da apelada, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A sentença extinguiu o feito ante a flagrante ilegitimidade passiva ad causam, já que se tratava de ação ajuizada contra a União Federal por funcionário do Instituto Nacional de Assisência Médica da Previdência Social, autarquia federal em extinção, mas que mantinha a sua representação judicial. Acontece que, durante a tramitação do recurso, fato superveniente veio a modificar a situação processual, com a edição do Decreto nº 1.293, de 24.10.94, que transferiu os processos judiciais da autarquia susomencionada para a União, nos termos do seu art. 1º, que tem a seguinte redação: "Art. 1º. Ficam transferidos para a sucessora União, representada pela Advocacia-Geral da União, os processos judiciais em que é parte ou interessado o extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS, na forma do art. 11 da Lei nº 8.689, de 27 de julho de 1993". Em conseqüência, a União tornou-se parte legítima para figurar no pólo passivo do feito. Nos termos do art. 462, do Código de Processo Civil, considero o fato modificativo da relação processual para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito, devolvendo-se à ré o prazo de contestação. Isto posto, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 83.080-PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Apelado: ANTENOR BERNARDO Advogados: DRS. JARBAS DE SOUZA MOREIRA E OUTROS (APTE.) E MARCOS ANTÔNIO INÁCIO DA SILVA (APDO.) EMENTA Previdenciário e processual civil. Auto-aplicabilidade dos §§ 5º e 6º do art. 201 da CF/88. Port. Minist. n. 714/93. Correção monetária. Critério aplicável. IPC's de janeiro/89 (42,72%) e março/90 (84,32%). - "São auto-aplicáveis as regras dos parágrafos 5º e 6º do art. 201 da Constituição Federal, ao estabelecerem o salário mínimo e a gratificação natalina para o benefício previdenciário" (Súmula 8-TRF/5ª Região). - A Portaria Ministerial n. 714, de 09-12-93, não enseja a suspensão ou extinção do processo pela falta de interesse de agir. - A jurisprudência desta Corte é tranqüila em determinar que o cálculo de correção monetária deve abranger não só a inflação oficial, como também os valores que foram

expurgados pelo Governo na tentativa de impedir o recrudescimento do processo inflacionário. Confirmação da inclusão dos índices relativos ao IPC de janeiro/89 e março/90, ante a necessidade de que, no processo de liquidação, não reste dúvida quando ao critério de atualização das parcelas questionadas. - De acordo com a jurisprudência dominante do STJ, o índice relativo ao IPC de janeiro de 1989 é de 42,72% e não 70,28%. - A Súmula 71/TFR não mais se aplica às ações ajuizadas após a edição da Lei 6.899/81 (precedentes do STJ). Porém, devem ser corrigidas as parcelas anteriores ao ajuizamento da causa - prestações previdenciárias, de inegável natureza alimentar - pelos mesmos critérios adotados pela instituição previdenciária para a atualização dos seus créditos. - Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 31 de agosto de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela o INSS da sentença que, entendendo ser auto-aplicável o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 201, da CF/88, o condenou ao pagamento das diferenças resultantes da equiparação ao salário mínimo do benefício da parte autora, ora apelada, bem como as referentes à gratificação natalina a partir da vigente Carta Magna, tudo acrescido de juros e correção monetária, esta de acordo com a Súmula 71 do ex-TFR, até o ajuizamento da ação, e, após, com base na Lei 6.899/81, aplicando-se os índices de 70,28% e 84,32%, relativos aos IPC's de janeiro de 1989 e março de 1990, respectivamente. Aduz, em preliminar, que a sentença foi proferida extra petita ao determinar a atualização das parcelas pelos índices suso referidos, alegando que tal pedido não consta da pretensão inicial. Argumenta, ainda, que carece à parte autora interesse legítimo na ação, pela perda do objeto, tendo em vista os termos da Portaria Ministerial n. 714/93, que dispôs sobre o pagamento administrativo das parcelas questionadas. Por fim, alega que não se pode aplicar a Súmula 71 do ex-TFR, quanto à atualização das parcelas questionadas, tendo em vista que o débito refere-se a período posterior à edição da Lei 6.899/81. Cita jurisprudência do STJ nesse sentido. Subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Argúi o INSS, em preliminar, a nulidade da sentença, por ter determinado a aplicação dos índices de 70,28% e 84,32%, relativos aos IPC's de janeiro/89 e março/90, respectivamente, no tocante à correção monetária das prestações vencidas. Sem razão o recorrente. A jurisprudência desta Corte vem-se encaminhando para acolher a integral correção monetária, incluindo-se parcelas expurgadas nos índices oficiais pelo Governo na tentativa de impedir o recrudescimento do processo inflacionário, a exemplo da decisão a seguir transcrita: "Processo Civil. Liquidação de sentença. Correção monetária. Aplicação do IPC. Planos: Bresser, Verão e Collor I. - A jurisprudência desta Corte é tranqüila em determinar que o cálculo de correção

monetária deve abranger não só a inflação oficial, como também os valores que foram expurgados pelo Governo na tentativa de impedir o recrudescimento do processo inflacionário. - Precedentes. - Agravo improvido." (AG 3375/CE, por mim relatado, j. em 14-03-95). Essa posição, inclusive, já encontrou ressonância no Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da ementa de Acórdão relatado pelo em. Ministro Demócrito Reinaldo, nos seguintes termos: "Civil e processual civil. Correção monetária. A sistemática da correção monetária dos débitos oriundos de decisão judicial - positivada pela Lei n. 6.899, de 08 de abril de 1981 - constitui vero princípio jurídico, aplicável a relações jurídicas de todas as espécies e de todos os ramos do direito. É ressabido que o reajuste monetário visa exclusivamente a manter no tempo o valor real da dívida, mediante a alteração de sua expressão nominal. Não gera acréscimo ao valor nem traduz sanção punitiva. Decorre do simples transcurso temporal, sob regime de desvalorização da moeda. A correção monetária consulta o interesse do próprio Estado-juiz, a fim de que suas sentenças produzam - tanto quanto viável - o maior grau de satisfação do direito cuja tutela se lhe requer. Por isso, resulta compulsória a inclusão do IPC apurado em janeiro de 1989, março e abril de 1990, nos cálculos de liquidação de sentença. Recurso parcialmente provido, por unanimidade." (REsp 57.822-1/PR, 1ª Turma, j. em 03-05-95, DJU de 22-05-95, p. 14369.) Todavia, em relação ao IPC de janeiro de 1989, ficou definido na jurisprudência da Corte Superior que o índice que retrata a real inflação do período não é de 70,28%, mas de 42,72%. Nesse sentido, é a seguinte ementa de Acórdão relatado pelo em. Ministro Costa Leite: "Correção monetária. IPC de janeiro de 1989. Em face de evidente distorção, por isso que o período de apuração abrangeu 51 dias, não há lugar para a aplicação do IPC no percentual de 70,28%, melhor se prestando a retratar a real oscilação inflacionária no período o percentual de 42,72% (Resp 43.055-0-SP, julgado pela e. Corte Especial na assentada de 25 de agosto de 1994). Recurso conhecido e parcialmente provido." (Recurso Especial n. 57901 -5-SP, DJU n. 59, Seção I, de 27-03-95, p. 7159). No mesmo diapasão: "Correção monetária. Inflação relativa a janeiro de 1989 - Índice de 1,4272. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Mês de março de 1990. Inexistência de lei que imponha, para a liquidação de sentenças judiciais, determinado indexador. Possibilidade de adotar-se aquele que melhor reflita a real variação de preços." (Recurso Especial n. 58.402-7 SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU n. 59, Seção I, de 27-03-95, p. 7160). Deve também ser mantido o reajuste pelo índice de 84,32%, relativo ao IPC de março/90. Conquanto a jurisprudência tenha-se pacificado pelo seu descabimento para o reajuste de proventos, salários, vencimentos e benefícios, a orientação é diversa quando se trata de cálculo de liquidação. Nesta etapa deve-se buscar a plena recomposição do valor monetário, corroído pela inflação do período, o que só é possível com a inclusão dos índices respectivos. Destarte, "apesar de não postulados expressamente na inicial, deve-se de logo determinar a sua inclusão na sentença, para que, no processo de liquidação, não reste dúvida sobre o critério de correção monetária do débito" (AC 35965/PB, 2ª Turma, Rel. Juiz Nereu Santos, DJU de 31-03-95, p. 17772). Rejeito a preliminar.

Quanto à Portaria Ministerial n. 714, de 09-12-93, que dispôs, no âmbito administrativo, sobre o pagamento da diferença correspondente ao reajuste do valor dos benefícios previdenciários, conforme a variação do salário mínimo, conforme já decidiu esta egrégia Turma em diversas oportunidades, tal instrumento não enseja a suspensão ou extinção do processo pela falta de interesse de agir, porquanto, no estágio em que se encontra o feito, em vias de conclusão pelo julgamento de mérito, a submissão da parte apelada à prestação do benefício administrativamente a levaria a uma situação duvidosa, já que é incerto o "quando" do pagamento por tal via. Passo ao mérito. A matéria objeto do recurso já se pacificou na jurisprudência dos tribunais, inclusive na do Excelso STF, o qual, firmando seu entendimento a respeito da auto-aplicabilidade dos §§ 5º e 6º do art. 201, da CF/88, vem assim decidindo: "Previdenciário. Benefício. Piso salarial. Art. 201, §§ 5º e 6º, da Constituição Federal. - As normas dos dispositivos acima mencionados, que estabelecem piso não inferior ao salário mínimo para os benefícios previdenciários e gratificação natalina dos aposentados e pensionistas equivalente aos proventos do mês de dezembro, são auto-aplicáveis, independendo sua eficácia de edição de lei ordinária regulamentadora. - Jurisprudência do STF. - Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 169.784/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 17-02-95, pág. 2763.) Recentemente, reconhecendo esse direito, o Ministério da Previdência, através da Portaria n. 2.054, de 22 de maio do corrente ano, determinou que a Procuradoria-Geral do INSS adote as providências necessárias para a desistência de todos os recursos pendentes em quaisquer instâncias, juízos ou tribunais do país em que a discussão seja restrita à matéria aqui versada. Tal iniciativa merece nosso aplauso, considerando a existência de elevado número de processos congestionando os serviços judiciários, com solução já definida pela Corte Suprema. É lamentável, todavia, registrar a demora do serviço jurídico da autarquia na adoção de providências para o imediato cumprimento do ato normativo em causa. Por fim, no tocante à correção monetária, reconheço que a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça tem-se orientado no sentido da não aplicação da Súmula 71 do extinto Tribunal Federal de Recursos aos feitos que foram ajuizados após a superveniência da Lei n. 6.899/81. Esta Turma, não obstante entendimento contrário, vinha-se manifestando nesse diapasão. Todavia, em sessão de 25-04-95, decidiu-se que, embora não mais se possa aplicar o entendimento sumulado, não é justo que as parcelas anteriores ao ajuizamento da causa fiquem sem qualquer atualização, quando se cuida de prestações previdenciárias, de inegável natureza alimentar, o que as caracteriza como dívida de valor. Nesses termos, devem ser corrigidas pelos mesmos critérios adotados pela instituição previdenciária então utilizados para a atualização dos seus créditos. Em voto proferido na AC 4395/PE, já havia adotado tal entendimento, como se pode observar na seguinte passagem: "Deve a Previdência Social, que recebe as prestações que lhe são devidas, monetariamente atualizadas, proceder de igual modo com o pagamento dos benefícios. Dessarte, pagar a correção monetária implica em dar plena satisfação ao direito do credor que, de outro modo, não estaria a receber a totalidade do que lhe é devido". Desse modo, entendo que não se deve aplicar a Súmula 71-TFR, em homenagem à jurisprudência da Corte Superior, mas devem ser atualizadas aquelas parcelas pelos mesmos critérios aplicáveis à correção dos créditos previdenciários. Isto posto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, dou parcial provimento à apelação, esclarecendo que, quanto ao IPC de janeiro de 1989, seja utilizado o índice de 42,72% no cálculo da correção monetária das prestações

reclamadas. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 83.996-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JOSÉ ARNÓBIO DE SOUZA Apelada: UNIÃO FEDERAL (INAMPS) Advogados: DRS. OLGA MAIA BARROS E OUTRO (APTE.) EMENTA Administrativo. Desvio de função devido a circunstâncias emergenciais e transitórias. Lei 8.112/90, art. 117, XVII. Constituição Federal, art. 37, II. - A necessidade de serviço tipifica uma situação transitória, caso em que pode o servidor ser convocado a exercer atribuições diversas e estranhas ao cargo em que foi investido. - O servidor não pode passar a ocupar cargo público de carreira, para o qual não foi selecionado através de concurso público. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 15 de fevereiro de 1996 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: José Arnóbio de Souza ajuizou ação ordinária contra o INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, objetivando seu reenquadramento funcional por desvio de função. Alegou o autor que exerce as funções de agente administrativo, apesar de ocupante de cargo de auxiliar operacional de serviços diversos. O Juízo monocrático aduziu que o desvio de função não pode gerar efeito de enquadramento no cargo correspondente às funções efetivamente exercidas, porque o art. 37, II, da Constituição Federal, consagra a investidura unicamente mediante concurso público. O postulante, no caso, não produziu qualquer prova do fato alegado, e a ação foi julgada improcedente. A parte autora apelou da sentença, postulando, além do enquadramento, uma indenização pelas atividades prestadas durante o período em que esteve desviado de função. Apresentadas as contra-razões pela União Federal, representante designada na forma do art. 69, da Lei Complementar nº 73/93. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de apelação da r. sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada, visando ao reenquadramento funcional por desvio de função, bem como ao direito do autor às diferenças remuneratórias entre seu cargo de auxiliar operacional de serviços diversos e a função de agente administrativo que efetivamente exerce. O art. 117, XVII, da Lei nº 8.112/90, preceitua: "Art. 117 - Ao servidor é proibido:

(...) XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias. (...)." Ocorre que foi delegada competência ao autor para exercer atividades diferentes daquelas em que foi investido, em virtude de uma situação de necessidade temporária de serviço e física, por ocasião de ausência de funcionário para desempenhar tal função. A variação do serviço, no entanto, não caracterizou um desvio de função de forma efetiva, mas foi um caso de extrema necessidade passageira. A Constituição Federal vigente, no seu art. 37, II, expressa: "(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" O reconhecimento da tese do autor implicaria em negar vigência ao texto constitucional, ao permitir a utilização de expedientes e fórmulas criadas pela burocracia para contornar a exigência de concurso para provimento de cargo público. O servidor, se quiser, poderá exercer de forma eventual alguma atribuição distinta do seu cargo. Esse fato, porém, não implica em qualquer conseqüência para a Administração Pública, submetida que se acha aos estreitos limites traçados pela Constituição, no que tange à investidura de cargos públicos. A Súmula nº 223, do extinto TFR, trata de matéria trabalhista, não se aplicando às normas administrativas, sobretudo após a superveniência do atual Estatuto Político. Assim, no caso em tela, não reconheço o direito do autor às diferenças remuneratórias por ele pleiteadas. A função para a qual foi nomeado, quando da classificação em concurso público, não alcança a remuneração de agente administrativo. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 85.376-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: NATÉRCIO MANOEL DA COSTA Apelada: UNIÃO FEDERAL Advogado: DR. JAIME PIRES DE MENEZES (APTE.) EMENTA Administrativo. Militar da Marinha. Reforma ex officio. Revisão. Distúrbio mental. Agravação dos sintomas durante o serviço militar. Prescrição. Inocorrência. - Hipótese em que restou provado através de perícia que as atividades desenvolvidas pelo autor durante a prestação do serviço militar foram o fator desencadeante da exacerbação dos sintomas da neurose de que já era portador. - A reforma do militar, como a aposentadoria do civil, é um direito de índole previdenciária, pelo que não se há de cogitar da prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas atingidas no qüinqüênio. Precedente: AC 61167-RN, Rel. p/ acórdão Juiz Hugo Machado, j. em 14.09.95, DJU de 17.11.95. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente

julgado. Recife, 09 de maio de 1996 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Natércio Manoel da Costa, devidamente qualificado, moveu a presente ação ordinária contra a União Federal, objetivando a revisão de seu ato de reforma ex officio, sob a alegação de que fora acometido de distúrbio mental em conseqüência das atividades que exercera quando em serviço da Marinha, após ter sido considerado apto pelo setor médico daquele Ministério. Aduz que sua inatividade fora declarada com base nos artigos 108, item II, 110, II, 112, V, e 115, "b", da Lei nº 5.774/71, quando na verdade deveria ter a sua reforma fundamento nos itens III e IV, do art. 112, da mesma lei. Requer a condenação da União Federal para que sejam retificados os termos da Portaria nº 1.662, com a conseqüente alteração dos seus proventos, pagando-se-lhe a remuneração correspondente ao soldo de Terceiro-Sargento, de conformidade com o art. 114, §§ 1º e 2º, letra "c" da Lei 5.787/72. A União contestou, alegando que a enfermidade era preexistente ao ingresso do autor na Marinha, não se equiparando, por outro lado, à alienação mental de que trata o art. 112 (fls. 18/20). Em réplica de fls. 22/27, o autor asseverou que "quando a Marinha, no ato de admissão do postulante, julgou-o são, fê-lo de modo abrangente: tanto em relação ao seu estado físico quanto ao mental". E acrescenta: "...não é lógico conceber que o Ministério da Marinha receba em seus quadros, para cuidar da vida e da segurança dos brasileiros, sem qualquer cautela, pessoas acometidas de distúrbios mentais". Oficiando nos autos, o Parquet Federal opinou pela extinção do feito pela ocorrência da prescrição qüinqüenal. Produzida prova pericial (fls. 55/60). Audiência de instrução e julgamento (fls. 76/77). Após, julgou o MM. Juiz improcedente a ação, assim concluindo: "...embora a perícia o tenha afirmado como portador de neurose depressivo-ansiosa, creio que, em uma interpretação da lei com um mínimo de compromisso com o razoável, esteja vedado macular o autor com a alcunha de 'louco de todo gênero'. Portanto, é de se concordar com o Parecer do MPF de fls. 29, e com a questão prejudicial levantada pela União Federal às fls. 19/20, dando-se como transcorrido o lapso prescricional" (fls. 83). Irresignado, apelou o autor. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A r. sentença julgou a ação improcedente, invocando a conclusão do laudo pericial, especialmente na seguinte passagem: "Não é possível estabelecer uma nítida delimitação do início das manifestações neuróticas, por ser a neurose um distúrbio psicogênico que acompanha praticamente toda a existência da pessoa que dela padece. (...) Há relação de causa e efeito entre a patologia apresentada e as atividades desenvolvidas pelo autor quando da prestação do serviço militar? Não." (Fls. 84). Sou compelido a discordar da conclusão do ilustre Sentenciante. A resposta ao segundo quesito não pode ser examinada fora do contexto. O experto foi taxativo na resposta à indagação -"É o autor portador de alguma patologia psíquica? Qual?": "Sim. Neurose depressivo-ansiosa". Além disso, cumpre observar que a resposta à indagação quanto à causa e efeito entre a

patologia e as atividades desenvolvidas no serviço militar não se resumiu a um solitário "não". Leio a resposta integral: "Não. As atividades desenvolvidas pelo autor quando da prestação do serviço militar serviram como fator desencadeante da exacerbação dos sintomas da neurose preexistente" (fls. 60). A resposta deve ser entendida nos seguintes termos: O autor, ora apelante, já era portador da doença mental, que permaneceu em estado latente. Nesse sentido, não foi o serviço militar causa da moléstia de que se acha acometido. Entretanto, as atividades por ele desenvolvidas durante a prestação do serviço militar foram o fator desencadeante da exacerbação dos sintomas da neurose de que já era portador. Desse modo, embora não se possa assegurar que a moléstia não se manifestaria em outra atividade, é fora de dúvida que houve relação de causa e efeito entre a eclosão dos sintomas como hoje se apresentam e as condições inerentes à prestação do serviço militar, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 112, III, da Lei nº 5.774, de 23.12.71, que assim previa: "Art. 112....................... ............................. III - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço". O perito não teve elementos para responder à indagação quanto ao rigor dos exames a que são submetidos os candidatos ao serviço militar. O fato é de sabença comum. Todos sabem que, antes de serem considerados com aptidão para o serviço militar, os candidatos são submetidos a rigorosos e exigentes exames. Daí se depreende que o candidato se mostrava portador de aparente higidez física e mental ao ser selecionado para o serviço da Marinha. Não há dúvida de que o autor foi julgado inválido definitivamente para o serviço militar. Esta a razão invocada para a sua reforma. A questão que se coloca diz respeito à caracterização de alienação mental, assim descrita no art. 112, § 4º, do diploma legal suso-invocado: "Considera-se alienação mental todo caso de distúrbio mental ou neuro-mental grave, persistente, no qual, esgotados os meios habituais de tratamento, permaneça alteração completa ou considerável na personalidade, destruindo a autodeterminação do pragmatismo e tornando o indivíduo total e permanentemente impossibilitado para qualquer trabalho". A meu ver, a neurose depressivo-ansiosa de que é portador o apelante enquadra-o na previsão legal, considerando que aí estão incluídos os casos de doenças mentais, que não podem ficar restritas às psicoses. Não acolho, entretanto, o argumento de que se cuida de incapacitação total, nos termos da lei civil, tanto que jamais se cogitou de nomear-lhe curador. Entendo que a reforma do militar, como a aposentadoria do civil, é um direito de índole previdenciária, pelo que não se há de cogitar da prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas atingidas no qüinqüênio. Nesse sentido, invoco o seguinte precedente desta Corte: "Administrativo. Reforma de militar. Prestações de natureza alimentar. Impossibilidade. - O direito a prestações de natureza alimentar não é atingido pela prescrição, que alcança apenas as parcelas vencidas mais de cinco anos antes da propositura da ação. - Apelação provida. Sentença anulada". (AC 61167-RN, Rel. p/ acórdão Juiz Hugo Machado, j. em 14.09.95, DJU de 17.11.95.) Isto posto, dou provimento à apelação para julgar procedente o pedido, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição, condenando a apelada em honorários advocatícios que fixo em 5% sobre o total da condenação. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 86.643-PB

Relator : O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante : JOHNSON E JOHNSON DO NORDESTE LTDA. Apelada : FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. MÁRIO FORMIGA MACIEL FILHO E OUTROS (APTE.) Procurador: DR. ANTÔNIO TAVARES DE CARVALHO (APDA.) EMENTA "Tributário. Imposto de renda. Incentivo fiscal da SUDENE. Exclusão das variações monetárias do lucro da exploração. Decreto-Lei n. 1.598/77 (Art. 19) e Decreto-Lei n. 2.065 (Art. 20, I). - A exclusão do valor das variações monetárias do lucro líquido do exercício para determinação do lucro da exploração (art. 20, I, do Decreto-Lei n. 2.065/83) não alcança a contribuinte do imposto de renda que se achava em gozo de isenção fiscal a prazo certo e sob condições, quando passou a vigorar a norma restritiva. - Aplicação do art. 178 do CTN. - Apelação provida." (Precedente da eg. Primeira Turma na AC 8673-PE, por mim relatada, j. em 04-04-91, DJ de 03-05-91; e da col. Segunda Turma na AC 12.692-PE, Relator Juiz Araken Mariz, j. em 25-08-92, DJ de 13-11-92.) ACÓRDÃO Vistos, etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 19 de outubro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de Apelação Cível interposta por Johnson e Johnson do Nordeste Ltda., irresignada com a sentença prolatada pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba que julgou improcedente o pedido de anulação de ato administrativo da Fazenda Nacional consistente na determinação do pagamento do Imposto de Renda relativo ao ano-base de 1983, exercício financeiro de 1984, bem como da respectiva devolução da quantia paga. O decisório monocrático fundamenta-se na impossibilidade de emprego da analogia em matéria de isenção, nos termos do artigo 111, II, do CTN, razão por que a disciplina estabelecida pelo Decreto-Lei n. 2.065/83, complementar ao de n. 1.598/77, alcançaria a situação da autora, beneficiária do favor fiscal inicialmente por dez anos, prorrogados por mais cinco. Invoca, também, precedente do eg. TRF-2ª Região. O recurso observa que a mudança na sistemática de apuração do lucro de exploração malferiu direito adquirido da empresa à isenção do Imposto de Renda, que se encontrava em plena vigência e, por cuidar-se de concessão por prazo certo, estaria fora do alcance de novidades surgidas no curso do interregno estipulado. Aponta seu caso como albergado no artigo 178 do CTN, indicando jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal favorável à tese que defende. Sem contra-razões, o feito subiu. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Turma, ao julgar a AC 8673-PE, por mim relatada, assim decidiu:

"Tributário. Imposto de Renda. Incentivo fiscal da SUDENE. Exclusão das variações monetárias do lucro da exploração. Decreto-Lei n. 1.598/77 (art. 19) e Decreto-Lei n. 2.065 (art. 20, I). - A exclusão do valor das variações monetárias do lucro líquido do exercício para determinação do lucro da exploração (art. 20, I, do Decreto-Lei n. 2.065/83) não alcança a contribuinte do imposto de renda que se achava em gozo de isenção fiscal a prazo certo e sob condições quando passou a vigorar a norma restritiva. - Aplicação do art. 178 do CTN. - Apelação provida." (J. em 04-04-91, DJ de 03-05-91.) Trago a lume, por oportuno, a nova redação do artigo 19 do Decreto-Lei n. 1.598/77, dada pelo Decreto-Lei n. 2.065/83: "Art. 19. Considera-se lucro da exploração o lucro líquido do exercício ajustado pela exclusão dos seguintes valores: I - a parte das receitas financeiras (artigo 17) que exceder das despesas financeiras (artigo 17, parágrafo único); II - os rendimentos e prejuízos das participações societárias; III - os resultados não operacionais; IV - a parte das variações monetárias ativas (artigo 18) que exceder as variações monetárias passivas (artigo 18, parágrafo único)." Revela-se claramente que a exclusão do lucro da exploração da "parte das variações monetárias ativas (artigo 18) que exceder as variações monetárias passivas (artigo 18, parágrafo único)", acarretou significativa modificação na base de cálculo do imposto, em evidente ofensa à regra do art. 178 do Código Tributário Nacional, que assim preconiza: "Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do artigo 104." A impossibilidade da supressão de isenções tributárias condicionais foi objeto da Súmula 544 do eg. STF, com o seguinte enunciado: "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas." Encontramos percuciente comentário sobre o assunto no "Curso de Direito Tributário", do ilustre colega Hugo Machado: "A isenção, concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, não pode ser revogada nem reduzida. A regra geral é a revogabilidade das isenções. O Estado, assim como pode tributar, pode também, evidentemente, revogar as isenções concedidas. Entende-se, porém, que o contribuinte deve ser atraído pelo incentivo que a isenção representa e, assim, passe a desenvolver atividade em que não se lançaria, se não existisse a isenção, fazendo investimentos vultosos e ficando mesmo em situação de não poder, sem graves prejuízos, desistir. Nestes casos, a retirada da isenção representaria um ludíbrio, sendo portanto inadmissível. Assim, também, qualquer alteração que implique, direta ou indiretamente, redução da isenção é inadmissível. O Supremo Tribunal Federal, antes do advento do Código Tributário Nacional, já firmara jurisprudência no sentido da irrevogabilidade de isenções concedidas sob condição onerosa." (10ª edição, Malheiros, pág. 153.) Ao votar no precedente supra aludido, assim me posicionei: "Descabe a discussão quanto à natureza do saldo das variações monetárias. É suficiente reconhecer-se que o conceito de lucro da exploração foi restringido ao determinar-se a exclusão de seu campo conceitual de uma parte das receitas que, até então, aí estavam incluídas. O acréscimo não teve por escopo delinear o alcance da expressão 'resultados

não operacionais', o que daria à expressão ora introduzida um cunho meramente interpretativo. Mas é evidente que não é o caso. As variações monetárias eram consideradas para determinação do lucro operacional e também no lucro líquido. Portanto, estavam abrangidas pela isenção condicional e a prazo certo, concedida à apelante como decorrência do incentivo fiscal que lhe foi concedido. Ora, não é possível a alteração ou revogação desse benefício fiscal durante o prazo de vigência enquanto a empresa incentivada observar as normas de sua concessão. Em conseqüência, não pode ser surpreendida com a alteração abrupta de sua situação jurídica, em razão da regra do art. 179 do Código Tributário Nacional, que, como se sabe, tem a natureza de lei complementar." Mantenho esse entendimento, salientando que a eg. Segunda Turma deste Regional, em aresto da lavra do eminente Juiz Araken Mariz, faz coro com a interpretação há pouco exposta: "Tributário. SUDENE. Incentivo fiscal concedido por prazo determinado e sob certas condições. Alteração na vigência da isenção. Impossibilidade. - Nos termos do art. 178 do CTN, somente as isenções concedidas a prazo certo e sob condição onerosa não podem ser modificadas por legislação posterior. - O Decreto-Lei 2065/83, que acrescentou ao artigo 19 do DL 1598/77, modificando o conceito de lucro de exploração, não pode revogar ou modificar relação de isenção mantida em conformidade com o disposto no art. 178 do CTN. - Apelação provida." (AC 12.692-PE, j. em 25-08-92, DJ de 13-11-92.) Por todo o exposto, dou provimento à apelação, para julgar procedente o pedido formulado na ação, com a inversão dos ônus da sucumbência. É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 92.484-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS Apelada: MARIA CARLOS DA SILVA Advogados: DRS. SÍLVIO ROBERTO MACIEL FREIRE E OUTROS (APTE.) E ANA RAQUEL TENÓRIO PATRIOTA (APDA.) EMENTA Processual civil. Assistência Judiciária. Sucumbência. - A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao vencedor da ação não impede que seja o vencido condenado nos ônus da sucumbência. - Precedentes. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 29 de fevereiro de 1996 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela o INSS da sentença que, entendendo ser auto-aplicável o disposto no § 5º, do art. 201, da CF/88, condenou o apelante ao pagamento das diferenças resultantes da equiparação ao salário mínimo do benefício da

autora, ora apelada, tudo acrescido de juros e correção monetária, mais honorários à razão de 10% (dez por cento) sobre os valores apurados. Alega, em suma, que não lhe cabe a condenação na verba honorária, haja vista a demandante ter litigado sob o pálio da gratuidade processual. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Pretende o apelante a reforma da sentença, argumentando que "descabe condenação em honorários e em custas processuais, quando o vencedor litiga sob o abrigo da gratuidade processual". Sem razão o recorrente. Embora seja a autora beneficiária da justiça gratuita, nada impede que seja condenado o réu, vencido na ação, nos ônus da sucumbência. Como já decidiu o colendo STJ, "A sucumbência é para ambas as partes, ainda que uma delas atue amparada pela assistência judiciária" (RSTJ 40/547). À parte impõe-se o ônus de arcar com os honorários despendidos pelo adversário vencedor. Se o vencido é necessitado e assim beneficiário da justiça gratuita, o pagamento fica condicionado à modificação de sua condição econômica. Saindo-se vencedor, nada mais justo do que lhe assegurar também esse direito, em respeito até mesmo à igualdade das relações jurídicas. Nesse sentido, ao se manifestar sobre matéria idêntica na AC 90.897/PE, esta Turma decidiu: "Previdenciário. Auto-aplicabilidade dos §§ 5º e 6º, art. 201, da CF/88. Correção monetária. Critério aplicável. Assistência judiciária. Condenação em honorários. ............................................................ - A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao vencedor da ação não impede que seja o vencido condenado nos ônus da sucumbência. - Apelação parcialmente provida". Com essas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0929-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: JOSÉ ERINALDO DA COSTA, JOSÉ CÍCERO DE FRANÇA E JOSÉ JÚNIOR DE OLIVEIRA Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogados: DRS. LUIZ ANTÔNIO DE CARVALHO RIBEIRO, LUCINEIDE DE MENDONÇA FREIRE E VALÉRIO DJALMA CAVALCANTI MARINHO (APTES.) EMENTA Penal. Estelionato. Fraude contra a Previdência Social. Recebimento de benefícios previdenciários mediante falsificação de cartões de procurador. Conjunto probatório harmônico com a confissão em sede policial. Irrelevância da retratação em juízo. Estado de necessidade. Não demonstração. Condenação mantida. A prova obtida no inquérito policial, com não ser, de per si, bastante a ensejar uma condenação, não pode, todavia, ser desprezada, quando o contexto das demais provas coletadas, inclusive no âmbito judicial, guarda harmonia com as conclusões ali colhidas no sentido do acolhimento da denúncia. A retratação em juízo, portanto, de confissão livremente efetuada em depoimento à autoridade policial, não é, por si só, suficiente a afastar a condenação dos denunciados. O réu que, admitindo até o final a proeminente participação na perpetração da fraude,

busca socorro na alegação de estado de necessidade, sem o caracterizar, antes restando configurado o contrário, faz jus à condenação aplicada. Aquele que contava menos de vinte e um anos de idade à época do delito beneficia-se da redução pela metade do prazo prescricional. Extinção preliminar da punibilidade deste pela ocorrência de prescrição. Sentença condenatória que se confirma com relação aos demais. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, em preliminar, reconhecer a ocorrência de prescrição relativamente a José Júnior de Oliveira e, no mérito, manter a sentença condenatória de José Erinaldo da Costa e José Cícero de França, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgamento. Recife, 31 de maio de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Na presente apelação criminal, José Erinaldo da Costa, José Cícero de França e José Júnior de Oliveira manifestam inconformismo com a sentença da lavra do eminente Juiz da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte que os condenou, pela prática do crime de estelionato, às penas, respectivamente, de três anos, quatro meses e treze dias de reclusão, o primeiro, e de um ano, seis meses e quinze dias de reclusão, os demais. O decisório monocrático considerou os depoimentos prestados pelos então acusados suficientes para, juntamente com a documentação trazida aos autos, demonstrar a ação delituosa praticada em prejuízo da Previdência Social, consistente no recebimento de benefícios indevidos, mediante o recurso à fraude. Acerca da conduta de José Erinaldo da Costa, observou a sentença ter ele, de posse de documentos da Previdência Social, falsificado cartões de procurador, os quais, em condições normais, viabilizam a percepção dos benefícios pelos que pessoalmente não o podem fazer. Acrescenta a circunstância de valer-se o agente de sua função de Representante Rural da autarquia. Além disso, consigna que o réu, a fim de afastar suspeitas que virtualmente surgiriam como conseqüência do significativo número de pagamentos a ele efetuados ilicitamente, lançou mão do apoio de José Cícero de França, José Júnior de Oliveira e outros acusados já definitivamente absolvidos. Levou em conta cuidar-se de réus primários, sem antecedentes criminais ou má conduta social. Observou o interesse econômico a motivar os agentes, não lhes importando se necessário para a consecução do seu intento utilizar pessoas inocentes. No caso de José Cícero de França e José Júnior de Oliveira, teve-os por não portadores de grau maior de delinqüência. Fixou-lhes a pena base em um ano de reclusão, o mínimo legal previsto, restando, por tal circunstância, inaplicável a atenuante da confissão espontânea. Atento à configuração de crime continuado, acrescentou um sexto, e, como o sujeito lesado pelo crime foi entidade de assistência social, aumentou-a de um terço, totalizando um ano, seis meses e quinze dias de reclusão. O contrário registrou de José Erinaldo da Costa, pelo seu comportamento ardiloso na perpetração da fraude. Fixou a pena base em dois anos de reclusão. Dada a confissão espontânea, diminuiu-a em dois meses. Em face do modo de atuar do réu, de papel proeminente na condução das ações criminosas dos demais, acrescentou-lhe quatro meses. Tratando-se de crime continuado, fez acrescer um sexto, e, estando no pólo lesado entidade como a Previdência, adicionou um terço. Definiu a pena concreta em três anos, quatro meses e treze dias. Os apelantes argumentam com a ocorrência de indução a erro de José Cícero de França

e José Júnior de Oliveira. Contestam o valor da confissão na polícia, uma vez que retratada em juízo. Chamam a atenção para ensinamento doutrinário da lavra de Heleno Cláudio Fragoso, mercê do qual a não confirmação, em juízo, de prova do inquérito policial enseja a vedação da formação do convencimento do juiz com base nela. A respeito, citam jurisprudência. Lembram os termos em que se expressou o terceiro condenado, no sentido de inocentá-los. Pedem, assim, a absolvição dos citados apelantes. Sobre José Erinaldo da Costa, invocam o estado de necessidade como motivador de seu comportamento, mencionando as dificuldades que atravessa um pai de família no interior. Consideram mínima a importância desviada, quase fazendo ausente prejuízo. Referem precedentes em que a necessidade do agente afastou sua condenação. Contra-arrazoando, a Procuradoria da República explica que a referência dos apelantes aos precedentes jurisprudenciais atinentes à duvidosa utilidade da prova policial, de per si, não logra produzir os efeitos desejados. Parecer do Ministério Público Federal no sentido da manutenção da sentença condenatória. Considera o Parquet o comportamento de José Cícero e José Júnior, delineado pelos depoimentos, como fora da caracterização de erro de tipo. A seu ver, a decisão monocrática respeitou o due process of law, observou o direito de ampla defesa dos ora apelantes, além do princípio do contraditório. Rebate a invocada assunção, por José Erinaldo, da autoria do delito. Esclarece que o envolvimento, comprovado, de outras pessoas não pode ser ignorado em face de semelhante expediente. Afasta a alegada configuração, no caso de José Erinaldo, do estado de necessidade. Arrola os requisitos exigidos. No que concerne a José Júnior, como contasse, à época do cometimento do delito, menos de vinte e um anos de idade, o MPF posiciona-se pela redução do prazo prescricional à metade. Assim, pela pena em concreto de um ano, seis meses e quinze dias de reclusão, e havendo transcorrido dois anos e onze meses entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, teria ocorrido a prescrição. Opina, desse modo, o Parquet no sentido da manutenção da sentença condenatória, com a decretação da extinção da punibilidade em relação a José Júnior. É o relatório. Ao eminente Revisor, nos termos regimentais. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Examino inicialmente a extinção da punibilidade em relação ao apelante José Júnior de Oliveira, condenado à pena de 01 ano, 06 meses e 15 dias de reclusão e beneficiado com a redução do prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Código Penal, por ser menor de 21 anos de idade, em março de 1989, época da ocorrência delituosa. Nos termos do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição retroativa ocorreria em 04 anos, prazo que é então reduzido para 02. Ora, como a denúncia foi recebida em 03.12.90 e a sentença somente foi prolatada em 16.11.93, é flagrante a ocorrência da prescrição, ensejadora da extinção da punibilidade, que ora decreto, em harmonia com a manifestação da ilustrada Procuradora Regional da República, Dra. Eliane Recena. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Em relação ao acusado José Erinaldo da Costa, a apelação invoca o estado de necessidade como motivador do seu comportamento, mencionando as dificuldades financeiras atravessadas por um pai de família no interior. A argumentação trazida não é convincente. O alegado estado de necessidade, como bem lembra a douta Procuradora Regional da República, exige a presença de alguns requisitos: ameaça a direito próprio ou alheio; existência de um perigo atual e inevitável;

inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; situação não provocada voluntariamente pelo agente; inexistência de dever legal de enfrentar o perigo e o conhecimento da situação de fato justificante. Nenhum deles restou comprovado. Nem poderia. Colhe-se dos autos que o apelante é pessoa de razoável situação econômica, sócio de uma fazenda de onde aufere renda, possui automóvel e depósitos bancários. Além disso, é pessoa bem relacionada em seu meio social, como se dessume do próprio cargo que exercia, como Representante da Área Rural do Instituto Nacional da Previdência Social. Relembro que o apelante foi preso em flagrante quando acabara de receber valores correspondentes a benefícios previdenciários, atribuindo-se a falsa condição de procurador de aposentados pela Previdência Social, no que se aproveitou de sua condição de agente da autarquia previdenciária. Além disso, ficou demonstrado que o acusado, ora apelante, induziu outras pessoas a fazerem uso do mesmo artifício fraudulento, entre elas os co-réus, sua própria esposa, Maílza Guedes Silva da Costa, bem como José Roberto de Oliveira e Erivan Elias da Silva. Alega o apelante que a condenação está lastreada apenas em provas coligidas na fase inquisitorial, quando os depoimentos teriam sido tomados sob "coação natural policialesca", mas retificados em juízo. O processo desenvolveu-se em estrita obediência às formalidades legais. Em seu interrogatório prestado perante a autoridade judiciária, o acusado repete a confissão feita no auto de prisão em flagrante, salvo pormenores sem importância, como o número de carnês subtraídos da repartição pública, que seriam 66 e não 80, como está na denúncia. Quanto ao mais, admite a acusação, inclusive quanto à sua iniciativa em procurar sua esposa (Maílza), um cunhado (José Cícero de França) e um empregado (José Júnior de Oliveira) para receberem benefícios previdenciários mediante falsificação de procurações ao declarar: "que chegou a credenciar sua esposa, um cunhado e um empregado para recebimento de benefícios junto à rede bancária" (fls. 317). Todas as testemunhas ouvidas confirmam os fatos narrados na denúncia, sem discrepância. Aluízio Pereira de Lima e Josefa Oqueres Viana, ouvidas por precatória, confirmaram os fatos decorrentes das diligências que levaram à apreensão de 66 carnês do INPS na residência de Erivan Elias da Silva, cunhado do apelante (fls. 340/341). As testemunhas Ernani José Rodrigues Nunes, Aldacir Guerreiro Villar de Melo, Maria Jória Calazans Duarte e Alcides Vieira Barreto, ouvidas em juízo (fls. 358/361), relatam em síntese como a Previdência Social começou a suspeitar da fraude, a partir de uma consulta sobre a possibilidade de uma mesma pessoa figurar como procurador de diversos beneficiários. A partir daí, verificou-se que um desses não havia ainda recebido seu carnê, desenvolvendo-se as investigações até a localização dos denunciados. Em tais circunstâncias, revela-se que a pretensão de que seja decretada a absolvição do apelante, acenando-se com o princípio do livre convencimento do julgador ou do contraditório, não é mais do que um esforço retórico da defesa. Resta o exame da apelação quanto ao acusado José Cícero de França. Em seu interrogatório, às fls. 318, alega que "mesmo sendo cunhado de José Erinaldo não sabia que os carnês e procurações eram falsos". Apesar disso, teve sua culpabilidade reconhecida em face de suas declarações no auto de prisão em flagrante, nestes termos: "(...) que então ele (José Erinaldo) preencheu uns documentos como se o interrogado fosse procurador de segurados rurais e mandou que viesse receber em agências bancárias desta capital os benefícios daquelas pessoas; que assim ficou recebendo pagamentos de benefícios constantes dos três carnês de cor verde encontrados em seu poder, tendo recebido duas vezes cada carnê; que apesar de ter ficado com os carnês, sempre que recebia o dinheiro o entregava a José Erinaldo; que lhe dava uma pequena gratificação; (...) que se José Erinaldo lhe pedisse para receber dinheiro daqueles cupons o interrogado não iria aceitar, pois já estava com medo que algo fosse descoberto; (...)"

Não se trata de um elemento de convicção isolado. A testemunha Aluízio Pereira de Lima, comerciante residente em Presidente Juscelino, relata inicialmente "que sabe dizer que algumas pessoas da cidade já suspeitavam de José Erinaldo da Costa; que o motivo que viu as pessoas desconfiarem de José Erinaldo foi o acentuado crescimento do seu patrimônio" (fls. 340). Em seguida, porém, acrescenta: "que sabe dizer realmente que a suspeita pairava sobre José Erinaldo da Costa, José Cícero de França e José Júnior de Oliveira, sendo que esses três foram presos pelos Agentes Federais; que não sabe informar como os denunciados agiram" (fls. 340-v). Vê-se, portanto, que o rápido e misterioso enriquecimento do apelante José Erinaldo da Costa era motivo de comentários na cidade interiorana norte-riograndense. É intuitivo que também José Cícero de França, seu cunhado, não podia estar agindo de boa fé ao assinar como procurador de pessoas desconhecidas, recebendo uma gratificação por seu "trabalho". Ainda que se admitisse a ausência de dolo nos primeiros recebimentos, não se pode aceitar que nada percebesse na seqüência dos acontecimentos criminosos. Desse modo, não merece reparos a r. sentença que concluiu pela procedência da denúncia, com base no inquérito policial, em face do conjunto de circunstâncias que levam ao convencimento judicial. Insuficiente por si só, não pode, contudo, o inquérito ser desprezado, sobretudo quando as informações foram colhidas em auto de prisão em flagrante, com assistência de advogado, como é o caso. Mantenho, assim, a condenação. Isto posto, reconheço a prescrição retroativa em relação ao apelante José Júnior de Oliveira, em razão do disposto nos arts. 115 e 110 combinados com o art. 109, V, do Código Penal, decretando a extinção de sua punibilidade, tendo como prejudicada sua apelação, e nego provimento às apelações dos acusados José Erinaldo da Costa e José Cícero de França. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 0971-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JOSÉ ROBERTO DE SOUZA Apelado: JUSTIÇA PÚBLICA Advogada: DRA. NATÉRCIA NUNES PROTÁSIO (APTE.) EMENTA Penal. Estelionato. Prova. Confissão. Estado de necessidade. Falta de demonstração. Tendo restado comprovado, pelo apelante, o crime de estelionato, ademais confessado, descabe argüir a figura do estado de necessidade, quando ausentes os elementos aptos à sua caracterização. Insuficiência da simples alegação de dificuldades financeiras para fins de configuração da hipótese prevista no art. 24 do Código Penal Brasileiro. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, e, no mérito, negar provimento à apelação de José Roberto de Souza, mantendo a sentença condenatória do apelante, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 07 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela o réu da r. sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção e 26 (vinte e seis) dias-multa pela prática do crime de estelionato, descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal, reconhecendo em seu favor a causa de redução prevista nos arts. 16 e 65, II, b, do mesmo Código. Alega ter praticado o fato em estado de necessidade, que é excludente de criminalidade. Com as contra-razões, subiram os autos. Em parecer, a douta Procuradora Regional da República manifesta-se pela declaração de nulidade da sentença, tendo em vista que o julgador alterou a ordem do sistema trifásico, resultando na aplicação de quantitativo de pena diverso do que seria devido. Dispensada a revisão em face da simplicidade da matéria. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Em seu parecer, a ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Armanda Figueirêdo, pede que seja decretada a nulidade da sentença por infringência do art. 68 do Código Penal, já que seu digno prolator, após fixar a pena-base, operou de imediato a atenuação e, só após, aumentou as penas em um terço, nos termos do § 3º do art. 171 da mesma lei. A tese é correta, pois o § 3º constitui elementar do crime previsto na cabeça do artigo em sua modalidade qualificada. Dessarte, a pena mínima fixada em 12 (doze) meses, aumentada de um terço, ficaria em 16 (dezesseis) meses, daí se operando a redução de dois terços. Acontece que a tese não foi argüida pela acusação, que se conformou com a decisão recorrida, não havendo como conhecer da nulidade por não se cuidar de caso em que há recurso de ofício. Nessas condições, o acolhimento do parecer acarretaria a nulidade da decisão que ora se prolata. É ler-se o enunciado da Súmula nº 160, do Supremo Tribunal Federal: "É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício." Em comentário a essa orientação jurisprudencial, escreve Roberto Rosas: "O art. 617 do Código de Processo Penal impede a agravação da pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. O Tribunal aplica a norma tantum devolutum quantum appelatum. Se o Ministério Público recorre por um fundamento e o Tribunal acolhe o recurso por outro fundamento, a decisão é nula. (RC n. 1.260 - Rel. Min. Xavier de Albuquerque - RTJ 76/672; HC n. 55.232 - RTJ 89/57; HC 56.927 - RTJ 90/74; HC n. 56.580 - RTJ 90/825; RTJ 98/811; 98/1008; 103/1.023; RTJ 109/556 - Min. Francisco Rezek)." (in Direito Sumular, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., págs. 71/72.) Em razão do exposto, rejeito a preliminar. VOTO-MÉRITO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A exuberância da prova quanto aos fatos narrados na denúncia, a partir da confissão sincera do réu, levou a defesa a invocar a excludente do estado de necessidade, postulando sua absolvição com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. A mera alegação de dificuldades financeiras não caracteriza estado de necessidade, cuja configuração depende da presença dos requisitos do art. 24 do Código Penal, especialmente a inevitabilidade da conduta e a existência de perigo atual. A r. sentença demonstrou a insuficiência de tal alegação em tópico que passo a transcrever: "Para que seja patente o estado de necessidade, é necessário que o momento da prática anti-social esteja circundado por elementos deveras fortes e aptos a levar o acusado ao

cometimento do ilícito, sem deixar-lhe alternativas razoáveis a agir em sentido contrário, freando o animus delinquendi. É este o norte passado pelo art. 24 do Código Penal. Consoante leciona Júlio Fabrini Mirabete, forte em Damásio de Jesus, o estado de necessidade 'trata-se de um direito, não contra o interesse do lesado, mas em relação ao Estado, que concede ao sujeito esse direito subjetivo através da norma penal.' Como é visto, agindo sob o manto da estrita necessidade, labuta o invocante de tal benesse como substituto do Estado, que deveria acudir seu súdito mas não o fez, rendendo ensanchas para uma espécie de gestão pelo particular. Por isso, não pode ser o instituto em análise invocado graciosamente, no afã de acobertar situações que de maneira alguma obteriam a tutela do Estado-substituído" (fls. 141/142). Indemonstrada a ocorrência da excludente e considerando que a autoria é confessada (fls. 77), a materialidade é inequívoca (proc. administrativo de fls. 11/47), a prova testemunhal confirma os fatos (fls. 93/94, 95/96 e 104/104-v.), torna-se imperiosa a confirmação da sentença apelada, aliás estabelecida com moderação, inclusive substituindo a pena privativa de liberdade pela de prestação de serviços à comunidade. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 0996-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: DIMAS MANOEL CUSTÓDIO Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA Advogada: DRA. GILDA MARIA DO NASCIMENTO (APTE.) EMENTA Penal. Moeda Falsa. Para a caracterização do crime capitulado no art. 289, § 1º, do Código Penal Brasileiro, mister reste comprovada a ciência, pelo agente, da falsidade das cédulas. Prova que, nos autos, não se mostra incontroversa. Apelação provida. Sentença condenatória reformada, para absolver o apelante. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para absolver o apelante Dimas Manoel Custódio, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de junho de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação criminal interposta por Dimas Manoel Custódio, contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária deste Estado, que o condenou à pena de 3 (três) anos pela prática do crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal. Segundo a denúncia, na madrugada de 20 de junho de 1987 o acusado tentou trocar por moeda corrente do país, primeiramente no restaurante "O Laçador" e a seguir no restaurante "Changai", US$ 250 (duzentos e cinqüenta dólares) em notas falsas, restando preso em flagrante naquele último estabelecimento. Alegou ter recebido o dinheiro de um chileno como pagamento de serviços prestados, não sabendo serem falsas as cédulas. Em suas razões, pede o apelante a absolvição, com base no art. 386, VI, do Código de

Processo Penal. Alega ser pessoa humílima e sem nenhuma instrução, fato que, embora relevante para o deslinde da questão, foi desconsiderado pelo Juiz singular. Reafirma ter recebido as cédulas americanas de boa-fé, desconhecendo-lhes a falsidade. Argumenta com a ausência de dolo genérico em sua conduta. Em contra-razões, manifesta-se o MPF pelo provimento do apelo, alegando ausência de prova da natureza falsificada das cédulas, tanto na esfera policial quanto na instrução judicial. Argumenta que "as cédulas são realmente falsas, porém o mesmo não se pode dizer acerca do conhecimento de tal vício por parte do réu, prova que incumbia à acusação" (fls. 137). Parecer do Parquet pelo provimento do apelo, por não haver, "nos autos, elemento probatório rigoroso quanto à existência de dolo na conduta delitiva" (fls. 142). É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O apelante foi condenado por haver infringido o art. 289, § 1º, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em sentença que traz a seguinte fundamentação: "Desde que, linearmente, não se possa transformar em imprestável a prova testemunhal quando esta recaia sobre agente policial, em especial operativo às diligências que resultaram na própria acusação, pois tal seria preconceituoso e deveras inaceito pela Jurisprudência (RTJ-68/54), tenho que o que se houve afiançado no auto de prisão em flagrante delito de fato se descreveu em provas subjetivas ao longo da instrução. Nesse sentido, não se descura que delito, do tipo descrito na denúncia, ocorreu, demais em face do quanto resultou constatado na peritagem de fls., constatadora da materialidade mesma do delito de introdução irregular de moeda à circulação, fato que, em si mesmo, atesta sua gravidade, haja vista atacar a fé coletiva na qual as pessoas se baseiam para atuarem os atos de suas vidas em sociedade" (fls. 123/124). Nada obstante, a prova não autoriza um decreto condenatório. Preso em flagrante, quando se encontrava no Restaurante "O Laçador", no bairro de Boa Viagem, nesta Capital, na madrugada de 20 de junho de 1987, sob a acusação de estar tentando introduzir em circulação no país US$ 250,00 (duzentos e cinqüenta dólares) falsificados, o acusado, ora apelante, negou ter conhecimento da falsificação, esclarecendo que houvera recebido aquelas cédulas das mãos de um chileno que se encontrava no Porto do Recife, na tarde do dia anterior. Não foram promovidas diligências para constatar tal alegação. A testemunha Darlan Farias Pereira de Almeida, Comissário da Polícia do Estado de Pernambuco, presenciou a autuação em flagrante delito, mas nada soube informar sobre a acusação, desconhecendo até mesmo a falsidade das cédulas (fls. 96). O mesmo disse Cleonildo Caetano da Silva, Agente da Polícia Estadual/PE, que se limitou a funcionar como testemunha do flagrante (fls. 97). Já a testemunha José Nemésio de Sena, Perito Criminal do Instituto de Polícia Técnica de Pernambuco, alega ter visto o acusado tentando pagar sua conta com dólares falsificados num restaurante chinês em Boa Viagem, quando se encontrava embriagado. Para essa testemunha "o dinheiro por ele avistado na diligência, dava para perceber que não era autêntico pelo senso comum". Não houve pedido de qualquer diligência. Em alegações finais, o Ministério Público Federal alegou que estavam comprovadas a autoria e a materialidade, esta demonstrada pelo exame pericial. Todavia, nas contra-razões de apelação, rendeu-se à evidência de que "há certeza de que as cédulas são realmente falsas, porém o mesmo não se pode dizer acerca do conhecimento de tal vício por parte do réu, prova que incumbia à acusação" (fls. 137). Na mesma tecla bateu o pronunciamento da ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Armanda Figueirêdo. É incontroverso que o réu, ora apelante, foi preso em flagrante quando tentava introduzir

em circulação cédulas de dólares norte-americanos que o exame pericial comprovou serem falsificadas. Todavia, não houve qualquer indício que pudesse elidir a afirmação do acusado quanto à sua boa-fé, eis que alegou total desconhecimento daquela adulteração. A jurisprudência é pacífica quanto à necessidade de prova plena da existência do dolo genérico, ou seja, de que o agente introduziu, ou tentou introduzir em circulação a moeda falsa, tendo conhecimento da adulteração. Nesse sentido, já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos: "Direito Penal. Moeda falsa. Ação de introduzi-la na circulação (Código Penal, art. 289, § 1º). Para a configuração do crime, é indispensável que o agente tenha ciência da falsidade da moeda. Impõe-se a absolvição do acusado quando, além de ser claudicante a prova no atinente ao elemento subjetivo da infração penal, a versão que dera ao fato está em consonância com o apurado na instrução. Apelação a que se dá provimento." (ACr nº 3.790-RS, Relator Ministro Antônio Torreão Braz, j. em 16/05/80, RTFR 73/231). No mesmo sentido, localizei outras decisões, que passo a transcrever: "Penal. Moeda falsa. Circulação. Ausência de dolo. Absolvição. O crime de moeda falsa, em qualquer das modalidades previstas no art. 289 do CPB, só é punível a título de dolo, ou seja, o agente, livre e conscientemente, guarda ou introduz em circulação a moeda falsa, sabendo-a inautêntica. Não há, na espécie, a modalidade culposa. Conjunto probatório insuficiente à comprovação de que o réu sabia da falsidade. Excelente qualidade das cédulas, apta a iludir pessoas comuns, confirmada pela prova técnica. Manutenção da sentença." (ACr 761-SE, Relator Juiz Ridalvo Costa, j. em 09/03/94.) "Penal. Tentativa de introdução em circulação de cédula estrangeira falsa. Situação que indica o desconhecimento do acusado. Tipo subjetivo inexistente. Apelo provido." (ACr 331-PE, Relator Juiz Lázaro Guimarães, Revisor Juiz Nereu Santos, j. em 24/09/91, DJ 18/10/91.) "Penal. Moeda falsa. Circulação. Art. 289, § 1º, do Código Penal Brasileiro. Erro essencial. 'res inventa'. 1- A introdução, em circulação, de moeda falsa, sem conhecimento de tal circunstância, é erro sobre elemento constitutivo do tipo, restando atípica a conduta se, como ocorre no caso, o crime não é punível mediante a modalidade da culpa stricto sensu; 2- Cuidando a hipótese de moeda falsa, a ilicitude da res inventa torna impossível a perfeição do crime de apropriação de coisa achada; 3- Apelação improvida." (ACr 508-RN, Relator Juiz Petrucio Ferreira, j. em 18/08/92, DJ de 18/12/92.) Desse modo, dou provimento à apelação para reformar a sentença e absolver o réu, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.168-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA Apelados: ANTÔNIO JOSÉ PAZ DE MENEZES E ADÍLIA PAZ DE MENEZES Advogado: DR. EGÍDIO FERREIRA LIMA (APDOS.)

EMENTA Processual penal. Infração fiscal. - A impontualidade no recolhimento de tributos não constitui, por si só, ilícito penal. - À míngua de demonstração de ter o apelado agido dolosamente no afã de burlar o fisco, é de manter-se a sentença absolutória. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Antonio José Paz de Menezes e Adília Paz de Menezes, sócios de Indústrias Plásticas Menezes Ltda, tendo-os como incursos no art. 168 do Código Penal, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei n. 326/67, face à falta de pagamento do IPI pela empresa no período de 1990 a 1993. A sentença acolheu o pedido de emenda da denúncia para que a imputação seja fundamentada no art. 2, II da Lei n. 8.137/90, combinado com os arts. 29 e 71 do Código Penal, e absolveu os réus, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal, tendo em vista a inexistência de culpabilidade. Inconformado, apela o Ministério Público Federal contra a decisão na parte em que absolveu Antônio José Paz de Menezes. Argumenta que o art. 11 da Lei n. 8.137/90 responsabiliza a pessoa física que dirige a pessoa jurídica nos tipos que se caracterizam como crimes contra a ordem tributária. Em seu entender, tinha o réu condições de verificar a produção e seu faturamento no mês, bem como a regularidade do pagamento dos tributos. Houve contra-razões, em que a defesa rebateu os argumentos da acusação e insistiu na tese contrária à emenda da denúncia, por entender vigente o Decreto-Lei n. 326/67. A ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Armanda Figueirêdo, opinou pelo provimento do apelo. Face à simplicidade da questão fática, dispensei a revisão. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Indústrias Plásticas Menezes Ltda. é uma empresa de pequeno porte localizada na cidade de Timbaúba, Estado de Pernambuco, em que figuram como sócios os denunciados, Antônio José Paz de Menezes e sua mãe, Adília Paz de Menezes. Segundo a denúncia, teria deixado de efetuar o pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, devidamente escriturados e lançados no período de 1990 a 1993. Não há elementos nos autos que demonstrem que a omissão da empresa abrangeu todo o período referido na exordial. O documento a que se reporta, Termo de Encerramento de Ação Fiscal, que é tomado como base da increpação, assim descreve a infração fiscal: "A empresa, ao efetuar a venda dos produtos de sua fabricação (sacos plásticos), utiliza critérios diversificados na emissão de notas fiscais e lançamento do IPI. Utiliza as notas fiscais das séries A-2 e A-1 para algumas vendas dentro do Estado e para vendas fora do Estado, onde faz o devido lançamento do IPI, infringindo o art. 55, I, 55, II, c e 56 do Regulamento do IPI aprovado pelo Dec. 87.981/82."

Além disso, consta também: "A fiscalização autuou a empresa também, pelo não pagamento do IPI, nos valores estabelecidos nos demonstrativos que integram o Auto de Infração (IPI Lançado e Declarado) e escriturados no Livro de Apuração do IPI, da empresa." À falta de esclarecimentos sobre o período a que se reporta a segunda observação, tenho que a peça acusatória deveria cingir-se ao que foi apurado no auto de infração. Observo que a acusação nada trouxe para robustecer a lacônica exordial que, a um exame mais rigoroso, deveria ser liminarmente rejeitada, à míngua de descrição das circunstâncias que convenceram o seu autor de que houve a prática do delito pelos acusados, eis que a impontualidade no cumprimento de obrigação tributária por si mesma não pode ser erigida em fato criminoso. Doutro modo, teríamos de admitir que o Direito Brasileiro teria regredido aos primórdios da civilização, quando se admitia a prisão por dívida. De qualquer modo, trata-se de nulidade que não foi oportunamente argüida. A atenta leitura dos autos convenceu-me do acerto da sentença absolutória, inclusive no ponto em que acolheu o pedido de retificação da denúncia para considerar o fato capitulado no art. 2º, II da lei n. 8.137/90, tendo em vista que ao considerar crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição, descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos", emprestou maior largueza à infração penal do que a figura delineada no art. 2º do Decreto-Lei n. 326/67, pelo que acompanho o entendimento do MM. Juiz de que houve efetiva revogação da figura cogitada na exordial. A questão, entretanto, se torna de interesse meramente acadêmico, eis que não se vislumbra a prática de ilícito penal nos presentes autos. Observe-se que, já nas alegações finais, o novo Procurador da República que passou a acompanhar o feito pediu a absolvição da acusada, considerando que "não é aquela pessoa que se preocupa com as relações comerciais e contábeis"(fls. 104). Todavia, em nenhum momento ficou demonstrado o dolo do outro acusado. Com muita acuidade, o ilustre sentenciante, Dr. Élio Wanderley de Siqueira Filho, assinalou: "Nenhum dos elementos de prova carreados ao bojo dos autos conduz ao entendimento de que os denunciados agiram com dolo, satisfazendo ao elemento subjetivo do fato típico que lhes é imputado. Os sentenciados trazem a versão de que o não recolhimento do IPI, referente aos exercícios indicados, se deu por erro do contador da empresa, por eles ignorado, até então. Ao tomarem ciência da irregularidade, apressaram-se em comparecer ao Departamento da Receita Federal, confessando a dívida e obtendo o parcelamento, consignando, de logo, o valor atinente à primeira parcela, consoante corrobora a prova documental produzida pela defesa. Tal conduta revela, de forma insofismável, máxime se considerar que fora adotada antes mesmo da instauração da ação penal, a ausência de culpabilidade por parte dos acusados." Robustece tal convicção o depoimento da testemunha Braz Coutinho Filho, hoje funcionário aposentado do Ministério da Fazenda, que até 1990 chefiou a agência da Receita Federal em Timbaúba. Segundo ele, a firma nunca foi autuada pela fiscalização federal e que os acusados são pessoas que procuram cumprir suas obrigações, inclusive perante o Fisco Federal (cf. às fls. 100). Argumenta o apelante que "se não sabia da irregularidade, deveria o réu saber, de modo que sua negligência mantém o comportamento doloso, pois deixou de ter consciência do ilícito quando as circunstâncias davam-lhe todas as condições de atingi-la." Ocorre que o ilícito em causa não é apenado a título de culpa, mas de dolo efetivo. Em última análise, seria admitir-se a responsabilidade objetiva no âmbito penal. A possível negligência do réu na condução dos seus negócios poderia acarretar-lhe

apenas conseqüências de índole administrativa e tributária. Jamais de natureza penal. Aliás, a acenada negligência não está demonstrada. Todos sabemos que as exigências burocráticas para a instituição de uma empresa entre nós são de tal nível que se torna praticamente impossível que o próprio empresário controle o seu faturamento e verifique diuturnamente se as obrigações tributárias estão sendo rigorosamente cumpridas, até porque a cada passo a Administração Fiscal cria novas exigências. Como bem lembra a Defesa, o réu emitia as notas fiscais, o que indica a sua correta intenção de observar o dever de recolhimento dos tributos correspondentes. Aconteceu que as notas tiradas no balcão não foram devidamente lançadas pelo contador. Evidentemente acha-se o réu sujeito ao pagamento da multa correspondente à omissão e na escrituração e à mora no recolhimento. Só isso. Improvada a intenção de burlar a lei, segue-se o decreto absolutório. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.201-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA Apelado: MARILENE MARIA COLARES MARTINS Advogado: DR. ANTÔNIO SOARES FILHO (APDO.) EMENTA Penal. Descaminho. Pequena quantidade de mercadorias. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. - A caracterização do tipo penal previsto no art. 334, caput, do Código Penal, somente ocorre quando fica demonstrado que o agente atuou dolosamente buscando iludir o fisco, para fugir ao pagamento dos débitos devidos. - A expressão econômica de bens trazidos pela ré era diminuta, considerando que, embora excedesse a quota estabelecida, manteve-se em nível inferior ao teto fixado. Aplicação à espécie da teoria da insignificância. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 04 de abril de 1995 (Data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que julgou improcedente a denúncia para absolver a acusada do crime previsto no art. 334, caput, 2ª parte, do Código Penal, por ausência de dolo. Alega o apelante que o argumento utilizado pelo julgador não prospera, tendo em vista que há prova de que a ré tinha ciência quanto ao limite da sua quota e que não adotou qualquer providência para regularizar as mercadorias por ela trazidas do exterior, em número expressivo, avaliadas em US$ 1.732,14 (um mil, setecentos e trinta e dois dólares e quatorze centavos). Em contra-razões, a defesa pede o improvimento do recurso, entendendo que a sentença foi proferida de acordo com as provas dos autos.

O parecer da ilustre Procuradora Regional da República é pelo provimento do recurso e concessão do sursis. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): De início, cabe assinalar que, no caso, é irrelevante a discussão quanto à destinação comercial das mercadorias adquiridas pela apelada no exterior, dado ter havido desclassificação do ilícito denunciado para a figura descrita no caput, 2ª parte, do art. 334, do Código Penal, que reza: "Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria." A r. sentença fundamenta-se em precedente desta Turma, da lavra do eminente Juiz Ridalvo Costa, com a seguinte ementa: "O tipo subjetivo do descaminho é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de iludir no todo ou em parte o pagamento do tributo. Se o réu em nenhum momento procurou desviar-se das barreiras alfandegárias, conduzindo a mercadoria no local próprio do veículo, identificável, portanto, mediante singela fiscalização, e, onde veio a ser encontrada por agentes da Polícia Federal, descaracteriza-se qualquer conduta dolosa." (TRF 5ª Região, ACR 823-RN, Rel. Juiz Ridalvo Costa, IOB 94, 1, verbete, 9828, p. 254). Argumenta o Apelante que o comportamento doloso está patenteado, uma vez que a guia da excursão, Srª Kátia Lorenzo, houvera advertido todos os passageiros sobre o valor da quota permitida para a aquisição de mercadorias em território paraguaio. Acontece que tal depoimento foi prestado apenas na fase inquisitorial. Não houve oportunidade de esclarecerem-se as circunstâncias e os precisos termos em que a informação foi levada aos excursionistas. É estranho que o motorista que conduziu o ônibus da referida excursão, Sr. Francisco das Chagas Rodrigues Parrião, não soubesse informar sobre o teor de tais esclarecimentos (fls. 36). Outro ponto que me parece relevante diz respeito ao valor das mercadorias apreendidas. Segundo a denúncia, seria superior a US$ 1.700,00 (um mil e setecentos dólares norte-americanos). A meu ver, a avaliação direta realizada pelo Instituto de Criminalística é pertinente para o fim de constatar-se a origem dos bens e a sua quantidade. Entretanto, os valores aí obtidos dizem respeito aos preços dos bens no mercado interno, aos quais já estão adicionados os custos referentes às despesas e ao lucro do comerciante. Prefiro admitir como legítima para esse fim a avaliação levada a efeito pela Receita Federal, em 07-06-91, quando se encontrou o valor total de Cr$ 388.532,00, menos da terça parte do valor encontrado pelo laudo de criminalística do DPF que, em 17-04-91, as avaliara em Cr$ 1.362.660,00. Portanto, a expressão econômica dos bens trazidos pela ré era diminuta, considerando que, embora excedesse a quota estabelecida para a importação de bens do Paraguai, manteve-se em nível inferior ao teto fixado para as compras efetuadas na Zona Franca de Manaus que, segundo a Portaria n. 786, de 22 de agosto de 1991, passara a ser de US$ 2.000,00. Nessas circunstâncias, admito a aplicação à hipótese da teoria da insignificância. Conquanto o valor dos bens possa significar delito tributário, é duvidosa a ocorrência das mercadorias, visto que o próprio Governo admitiu como plenamente aceitável a internação de mercadorias em valor muito superior ao dos bens transportados pela apelada. Também merece atenção, observar-se que os bens trazidos em quantidade mais expressiva eram bugigangas, tais como: fitas cassetes TDK, meias-calças marca Crystal, meias de nylon, entre outras. Por outro lado, o simples excesso dos bens adquiridos não pode caracterizar o crime de descaminho, sobretudo quando se sabe que, no caso presente, a acusada não procurou

esconder a sua bagagem ou, de qualquer modo, procurou furtar-se à fiscalização da Polícia Federal ou das barreiras alfandegárias, buscando iludi-las para furtar-se ao pagamento dos tributos devidos. É, pelo menos, duvidosa a presença de dolo no caso em exame, sobretudo se ajuntarmos o fato de que se trata de ré primária, portadora de bons antecedentes e que não exerce, mesmo eventualmente, a profissão de comerciante, entendendo-se que o excesso pode ser explicado, como disse uma das testemunhas "certamente se destinava a parentes e amigos". Correto o desate que à questão foi dado pelo eminente Juiz Federal, Dr. Napoleão Nunes Maia, em brilhante sentença, da qual extraio a seguinte passagem: "2.2. Não comportando a presente conduta delictiva a punição a título de culpa, mister é a ocorrência do elemento subjetivo caracterizador do crime, o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. 2.3 De posse de tal entendimento doutrinário, observo, in casu, a ausência do referido tipo subjetivo, por entender que a conduta da ré ao transportar as mercadorias nas dependências de um ônibus de linha normal, expondo-se, assim, à fiscalização, em potencial, por parte dos agentes da Polícia Federal, sem a possibilidade de ocorrência de uma rota exclusiva, com vistas a desviar-se das barreiras alfandegárias, e ainda, sendo o transporte das mercadorias feito em lugar próprio para tal, inexistindo qualquer tipo de disfarce, que dificultaria a fiscalização, forçoso é o entendimento da ausência do dolo, restando, destarte, atípica a conduta da autora, vez que não se admite a punição sob forma culposa." Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL N. 1.395-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: JUSTIÇA PÚBLICA Apelados: ADBEEL GOES FILHO E JOÃO BATISTA DOS SANTOS NETO Advogados: DRS. JOSÉ JÚLIO DA PONTE NETO E JOSÉ ALEXANDRE DANTAS (APDOS.) EMENTA Processo Penal. Recurso. Interposição pelo Ministério Público. Prazo. Intempestividade. - Tem fé de ofício a certidão dada pelo escrivão, no sentido de ter intimado o representante do Ministério Público. - O prazo para recurso começa a correr a partir da intimação (Art. 798, § 5º, do CPPB). - Recurso não conhecido face à intempestividade. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 09 de Novembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu os réus Adbeel Goes Filho e João Batista dos Santos Neto com base no art. 386, III, do CPPB, ao argumento de que os delitos imputados aos indiciados não se tipificaram, por tratar-se de crimes impossíveis, face à inidoneidade do

meio utilizado. É que foram denunciados como incursos nas penas dos arts. 171 e 299, do Código Penal, respectivamente, o primeiro pelo uso de declaração falsa e o segundo pela elaboração do documento usado. Em suas razões, insiste a Justiça Pública na comprovação da materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia. Contra-razões às fls. 265. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Conforme certidão aposta às fls. 241-v destes autos, o representante do Ministério Público foi intimado da sentença, pelo Diretor da Secretaria da 6ª Vara do Ceará, em 03 de maio de 1995, embora conste remessa dos mesmos ao órgão em 10 de maio de 1995. De toda sorte, o requerimento de apelação foi protocolado na Secretaria da Vara apenas aos 18 de maio, após escoado o prazo legal de cinco dias para interposição do recurso, quer se considere como dies a quo para contagem do prazo aquela data de ciência certificada pelo Cartório da Vara, quer se considere a data de remessa dos autos o termo de recebimento pela Exma. Procuradora da República. Destaco do parecer do DD. Procurador Regional da República, Dr. Ivaldo Olímpio, o seguinte trecho: "Acerca da fixação da efetiva intimação da sentença ao Ministério Público, Mirabete comenta que: 'O Ministério Público tem direito à intimação pessoal, em qualquer processo ou grau de jurisdição (art. 20, V, da Lei Complementar nº 40/81 - LONMP). A intimação não se coaduna com o simples fato de se colocar o processo sobre a mesa do representante do Ministério Público ou, como acontece em inúmeras comarcas, nos escaninhos destinados aos advogados. Necessário e imprescindível é que o escrevente ou o próprio escrivão dê ao interessado ciência do ato processual que deve conhecer. Não se exige porém a averbação do ciente do Ministério Público quando intimado seu representante, bastando que se certifique nos autos a sua cientificação.' Ressalte-se ainda que a mera abertura de vista ao Ministério Público não substitui a intimação, nem seu simples ciente, em se tratando de prazo para a interposição de recurso, nos moldes estabelecidos no art. 800, § 2º. 'A rotina indica que a intimação será feita pelo escrivão, desde que esteja em cartório quem deva ser cientificado, devendo o serventuário certificar nos autos o fato de ter procedido à formalidade. A afirmação do escrivão, neste caso, merece fé pública, até prova contrária. (José Carlos Teixeira Giorgis, Prazos no Processo Penal, RJ: RJ: Aide, 1991, p. 21)'." Diante do exposto, não conheço do recurso, face à intempestividade do mesmo. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 44.978-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS - ESUDA Apelados: ANTÔNIO JOSÉ DE MEDEIROS SOARES E OUTROS Advogados: DRS. FRANCISCO GERALDO DE HOLANDA PEREIRA (APTE.) E CONCEIÇÃO LIMA DE OLIVEIRA (APDOS.) EMENTA Administrativo. Ensino superior. Crédito educativo. Atraso no repasse das verbas.

Suspensão das atividades escolares. Impossibilidade. Lei 8.436/92. - O sistema de crédito educativo destinado aos estudantes carentes de curso universitário garante às instituições de ensino o recebimento com correção das verbas com atraso superior a trinta dias, impedindo, por outro lado, a suspensão de matrícula ou a cobrança de mensalidades dos alunos, mesmo como adiantamento, por acharem-se estes amparados por norma legal que deve prevalecer até que seja revogada ou tiver sua inconstitucionalidade formalmente declarada. - Havendo descumprimento no repasse das verbas, deverá a entidade interessada voltar-se contra as instituições mantenedoras, a União e a Caixa Econômica Federal, cobrando-lhes o que for devido. - Inteligência do art. 9º, incisos I e II e parágrafo único, da Lei n. 8.436/92. - Apelação e remessa oficial improvidas. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento) JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Antônio José de Medeiros Soares e outros, devidamente qualificados, participantes do Programa de Crédito Educativo, ajuizaram a presente ação mandamental contra atos do Sr. Superintendente da Caixa Econômica Federal em Pernambuco e do Sr. Diretor da ESUDA, a fim de serem garantidas suas matrículas no ano letivo de 1993, então prestes a iniciar-se, bem como o direito de cursar todo o período letivo sem quaisquer ônus, inclusive com acesso a provas escolares, publicação de notas, bem como devolução dos valores já pagos. Invocam como fundamento do pedido o art. 9º da Lei n. 8.436, de 25 de junho de 1992. Após a regular tramitação do feito, inclusive com deferimento da medida liminar, o MM. Juiz Federal, acatando as preliminares de ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal e da União Federal, concedeu a segurança, condenando a instituição de ensino, ora impetrada, ao pagamento de custas processuais, submetendo a decisão ao duplo grau obrigatório. Irresignada, apelou a ESUDA, alegando que o contrato de mútuo é celebrado entre a CEF e os estudantes, limitando-se a comunicar os dados para recebimento dos valores. Quanto à Lei n. 8.436/92, argumenta que deveria prever uma garantia para os atrasos, como vem acontecendo, devido à insuficiência das verbas específicas, acarretando sérios prejuízos à apelante. Com as contra-razões, subiram os autos, após o preparo. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Não vejo reparos à douta sentença. A impetrada, ao aderir ao sistema do Programa de Crédito Educativo, ficou ciente de que não poderia suspender matrículas ou cobrar mensalidades do estudante, mesmo como adiantamento, em razão do disposto no art. 9º, da Lei n. 8.436, de 25-06-92, que assim dispõe: "Art. 9º - O contrato de que trata esta Lei estabelecerá as condições de transferências dos recursos por parte da Caixa Econômica Federal e as garantias relativas em caso de atraso dos repasses, estando, em função deste último aspecto, as instituições de ensino impedidas de:

I - suspender a matrícula do estudante; II - cobrar mensalidades do estudante, mesmo como adiantamento." Ora, se houve descumprimento no repasse das verbas para a instituição de ensino, a impetrada deverá voltar-se contra as instituições mantenedoras, a União e a Caixa Econômica Federal, cobrando-lhes o que for devido. O que não se pode admitir é que os estudantes, que procuraram o Programa do Crédito Educativo exatamente em função de serem carentes, venham a ser penalizados com tais imposições, sobretudo por acharem-se amparados por norma legal que deve prevalecer até que seja revogada ou tiver sua inconstitucionalidade formalmente declarada. Ademais, a própria legislação que rege a matéria já acena com a possibilidade de atraso nos pagamentos, ao asseverar no parágrafo único do artigo supracitado que "Havendo atrasos superiores a trinta dias nos repasses dos valores devidos pela Caixa Econômica Federal ou qualquer instituição conveniada, os pagamentos serão efetuados com correção nos mesmos índices cobrados dos beneficiados pelo Programa". Ao emprestar sua adesão ao sistema, inclusive fornecendo as informações necessárias, sabia a autoridade impetrada que estava a assumir tal risco. Desse modo, não merece reparo a sentença que reconheceu aos impetrantes o direito à participação em todas as atividades de ensino, pesquisa e extensão ministradas pela impetrada, inclusive às avaliações e exames escolares. Isto posto, nego provimento à apelação e à remessa oficial. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 45.754-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: FAZENDA NACIONAL E ESTADO DE PERNAMBUCO Apelado: COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LACERDA LTDA. Advogados: DRS. JOAQUIM ADOLFO BARBOSA DANTAS E OUTROS (APTES.) E GLAUCIO MANOEL DE LIMA BARBOSA E OUTRO (APDO.) EMENTA Tributário. Importação. Bacalhau. ICMS. Isenção. Reconhecimento. Incompetência da Justiça Federal. Desembaraço aduaneiro. Exigência antecipada do ICMS. Descabimento - Sendo o ICMS um tributo estadual, falece competência à Justiça Federal para decidir sobre o reconhecimento da sua isenção. - Precedente: AMS 46354/PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa, j. em 24-11-94. - Ao antecipar o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, a IN/SRF n. 54/81 incide em flagrante ilegalidade. - Precedentes desta Turma: AMS 2579/AL, relatada por mim, AMS 2955/AL, Rel. Juiz Francisco Falcão e REO 18070/PB, Rel. Juiz Ridalvo Costa. - Apelação da Fazenda Nacional improvida. - Apelo do Estado de Pernambuco e remessa oficial parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e dar parcial provimento ao recurso do Estado de Pernambuco e à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 19 de dezembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Comércio e Representações Lacerda LTDA, devidamente qualificada, impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Sr. Inspetor da Receita Federal do Porto do Recife e o Sr. Diretor da Diretoria da Administração Tributária deste Estado, visando impedir a exigência do recolhimento do ICMS sobre a operação com bacalhau importado de país signatário do GATT, tanto no ato da importação como na circulação interna. Alega, em resumo, que o bacalhau da Noruega, conforme dispõe o General Agreement on Tariffs and trade-GATT, por ter o seu similar nacional, o peixe seco e salgado, no Estado de Pernambuco, isenção do ICMS, merece igual tratamento, amparando sua pretensão nas Súmulas 575 do STF e 71 do STJ. Deferida, em parte, a liminar, no sentido da liberação da mercadoria independentemente da exigência do prévio recolhimento do imposto (fls. 29/30). Informações prestadas. Parecer do MPF pela concessão da segurança (fls. 44/47). Às fls. 48/55, julgou o MM. Juiz a quo procedente o pedido, determinando a liberação do produto e reconhecendo o direito da impetrante à isenção pleiteada. Irresignadas, apelaram o Estado de Pernambuco e a Fazenda Nacional, argüindo esta, em preliminar, a ausência de prova pré-constituída do direito reclamado. Após, subiram os autos. Sem pauta e sem revisão, nos termos regimentais. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A alegação da Fazenda Nacional de que inexiste nos autos prova pré-constituída do direito reclamado pela impetrante, não merece guarida. Às fls. 18/19 foram anexadas cópias autênticas das respectivas guias de importação, documentos estes suficientes à demonstração do seu direito líquido e certo. Passo ao exame das demais alegações. A presente segurança tem uma dupla finalidade: a primeira, no sentido da liberação das mercadorias (bacalhau importado da Noruega) sem a exigência do prévio recolhimento do ICMS no ato do desembaraço aduaneiro. A segunda, o reconhecimento do direito da impetrante à isenção do imposto, na fase de circulação interna, haja vista o similar nacional, o peixe seco e salgado, gozar de tal privilégio. Quanto ao primeiro fundamento, vislumbro, preliminarmente, a existência de interesse do Fisco Estadual no imediato recolhimento do imposto, pelo que é de admitir-se o litisconsórcio facultativo, na linha do pensamento esposado pelo eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (REO n. 3261/90-RS, 2ª Turma, Rel. Juiz Osvaldo Alvarez, DJ 10-10-90, pág. 23.617; AMS n. 3473/91-RS, 2ª Turma, Rel. Juiz Dória Furquim, DJ 07-08-91, pág. 18.094), conhecendo-se, portanto, do recurso interposto. Quanto ao fundo da questão, porém, a jurisprudência já uniformizou seu posicionamento no sentido de considerar, com esteio na Súmula 577/STF, que "Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador". Nesta Corte, a orientação não se distancia do entendimento acima, como pode se verificar dos julgamentos proferidos nos recursos AMS 2579/AL, AMS 2763/AL, AMS 3091/AL, REO 4209/PB, AMS 4951/AL, AMS 4924/AL, REO 3497/PB, AMS 3601/AL, relatados por mim, AMS 2955/AL e REO 3077/PB, Rel. Juiz Francisco Falcão, AMS 2151/PE e REO 18070/PB, Rel. Juiz Ridalvo Costa, REO 33260/PB, Rel. Juiz Araken Mariz, dentre outros. Cito alguns deles: "Processual e tributário. ICMS. Litisconsórcio passivo necessário. Mercadoria importada

do exterior. ............................................... 3. Ao antecipar o momento da ocorrência do ICM, atual ICMS, a IN/SRF n. 54/81 incide em flagrante ilegalidade. 4. "Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador." (Súmula 577/STF) 5. Apelação e remessa improvidas." (AMS 4951, relatada por mim, DJU 21-02-92) "Tributário. ICMS. Importação. Desembaraço aduaneiro. - O fato imponível do ICMS é a entrada da mercadoria importada no estabelecimento do importador. - Incabível a exigência de apresentação de prova de pagamento do imposto supra para o desembaraço aduaneiro. - Remessa oficial a que se nega provimento. Decisão unânime." (REO 3077/PB, Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU de 12-07-91) "Tributário. ICMS. Mercadoria importada do exterior. Fato gerador: entrada no estabelecimento do importador. 1. O desembaraço aduaneiro de mercadoria não fica condicionado à comprovação do recolhimento do tributo estadual. 2. O ICMS somente é devido após a entrada da mercadoria no estabelecimento do importador - Súmula 577 do STF. 3. Sentença concessiva de segurança que se confirma". REO 18070/PB, Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJU 19-03-93) Destarte, configura-se como ilegítima a atuação da autoridade alfandegária ao exigir, com base na IN/SRF n. 54/81 que, para o desembaraço aduaneiro, o importador tenha recolhido previamente o tributo estadual ou tenha comprovado sua isenção, ou mesmo a não incidência desse tributo sobre seus produtos estrangeiros. Resta o exame quanto ao pedido de isenção. No particular, esta egrégia Corte, na orientação preconizada pelo ilustre Presidente da 3ª Turma, Juiz Ridalvo Costa, ao julgar a AMS n. 46354/PE, julgada em Sessão de 24-11-94, já decidiu que o art. 109, III, da CF/88 "há de ser interpretado de forma restrita, de modo a ser aplicado, tão-somente, nas questões internacionais de maior expressão, relativas, por exemplo, à própria soberania". Sendo, desse modo, o ICMS um tributo estadual, entendo igualmente falecer competência à Justiça Federal para decidir sobre o reconhecimento da isenção ou não. Eis a decisão citada: "Mandado de segurança. Tributário e processual. Desembaraço aduaneiro. Isenção do ICMS. Impetração dirigida contra o Inspetor da Receita Federal, em Recife e o Diretor de Administração Tributária deste Estado. Competência da Justiça Federal quanto à impetração dirigida contra ato do Inspetor da Receita Federal, em Recife, para proceder ao despacho aduaneiro sem a exigência do ICMS. Aplicação da Súmula 577 do STF. Competência da Justiça Estadual para julgamento de questões de isenção do ICMS. As causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional só se inserem na competência da Justiça Federal quando disserem respeito às disposições do próprio tratado. Incompetência absoluta da Justiça Federal para decidir acerca de pedido de isenção do ICMS, relativamente à mercadoria importada de país signatário do GATT, cujo similar nacional seja isento.

A incompetência absoluta não se prorroga, ainda que as causas sejam conexas. Isto posto, ressalvando o interesse subjetivo do Fisco Estadual em recorrer da sentença, ratifico em todos os termos a decisão supramencionada, pelo que nego provimento à apelação da Fazenda Nacional e dou parcial provimento ao recurso do Estado de Pernambuco e à remessa oficial, para excluir da sentença a concessão da isenção do ICMS. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 46.827-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: COSTURA-IND/ COM/ LTDA. Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS Advogados: DRS. FRANCISCO XAVIER TORRES E OUTROS (APTE.) E FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA (APDO.) EMENTA Tributário. Confissão de dívida. Denúncia espontânea. Parcelamento de débitos. TR. Exclusão. Decisão ultra petita. - A confissão de dívida, efetuada com o objetivo de obter parcelamento, não se equipara à denúncia espontânea do art. 138, do Código Tributário Nacional. - A sentença que determina a exclusão da TR, quando o pedido é no sentido de que seja reconhecido o direito ao parcelamento, caracteriza-se como ultra petita. - Apelação improvida e remessa oficial provida, para denegar a segurança, cassando a liminar. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 09 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: COSTURA - Indústria e Comércio Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Delegado Regional do Instituto Nacional do Seguro Social em Fortaleza que está a exigir o crédito previdenciário com o acréscimo de TR e, não obstante tratar-se de denúncia espontânea para obtenção de parcelamento de débito, de multas administrativas e correção monetária. Pretende a impetrante ver reconhecido o direito de pagar a parcela que considera incontroversa da dívida que confessou espontaneamente, invocando a Lei nº 6.830, de 22.09.80. Pede liminar para que se determine à agência bancária que receba, como recolhimento da impetrante, as quantias demonstradas nas planilhas que acompanham a inicial, os valores permanecerem em depósito até o trânsito em julgado, mantido o parcelamento e determinada a suspensão do crédito tributário. O pedido definitivo é para que seja a ordem confirmada, considerando-se excluída a responsabilidade da impetrante no concernente à dívida em questão. A r. sentença concedeu parcialmente a segurança apenas para reconhecer a impossibilidade jurídica de utilização da TR como indexador econômico. Entendeu, todavia, que os efeitos peculiares da denúncia espontânea não se aplicam ao parcelamento de débito, acrescentando que o pagamento da parcela incontroversa de dívida previdenciária é possível apenas no processo de execução fiscal.

Inconformada, apela a impetrante. Em suma, argumenta que, não podendo pagar todo o montante, perderá direito ao parcelamento, que precisa ser assegurado pelo presente mandado de segurança. Por outro lado, invoca o art. 138, do CTN, que, em seu entender, exclui a responsabilidade do devedor que paga o tributo e os juros de mora considerados incontroversos. Diz, ainda, que estão sendo exigidos juros além do limite previsto no § 1º, do art. 161, do CTN, e que o débito não pode ser atualizado pela UFIR, já que a Lei nº 8.383/91 somente foi promulgada efetivamente em 02.01.92, não podendo ser exigida sobre os débitos anteriores a 01.01.93. Além disso, tal indexador padeceria de outra deformidade, em face da genérica descrição que faz a lei do índice denominado IPCA, série especial, adotado para a formação do valor e parâmetros de atualização da UFIR. Critica ainda a imprecisa indicação que faz do índice substitutivo do IPCA, na hipótese em que este deixe de ser apurado. O apelado ofereceu contra-razões, em que alega a inteira correção do procedimento administrativo e pede a reforma da sentença para que possa receber a dívida com todos os encargos legais. Subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita à remessa obrigatória. Todavia, se há inconformismo da parte pública, deve esta interpor o recurso adequado. Não é possível utilizar para tanto as contra-razões oferecidas pela impetrante. Em razão do exposto, não conheço do pedido de reforma da sentença assim veiculado pelo INSS. A impetração pretende a manutenção de parcelamento obtido junto ao INSS, recolhendo apenas as parcelas que entende incontroversas, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. No final, pediu que, efetuados todos os recolhimentos, seja confirmada a ordem, considerando excluída sua responsabilidade no concernente à dívida em questão. Para maior clareza, transcrevo os precisos termos em que a postulação foi deduzida: "Isto posto, forte em todo o exposto, a impetrante pede a Vossa Excelência que, considerando que se trata de dívida parcelada cuja origem foi a denúncia espontânea, bem como que o pleito também se fundamenta no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, reconheça o direito que tem a impetrante de exercer a prerrogativa decorrente do artigo 138 do mesmo CTN, e: Liminarmente, a) determine, por ofício, à agência bancária desse Forum que receba, como recolhimento da impetrante, as quantias demonstradas nas planilhas que acompanham esta petição, nas respectivas datas, a favor do Instituto Nacional do Seguro Social -INSS, correspondendo ao principal convertido em UFIR, no período legal, e juros de mora do período ali mencionado, valores esses a serem mantidos em depósito à ordem desse Juízo até sentença final trânsita em julgado; b) ainda, liminarmente, requer seja mantido o parcelamento do débito (INSS) bem como seja suspensa a exigibilidade do crédito pela autoridade tributante, como medida de justiça! No Mérito, c) após efetuados todos os recolhimentos, confirme a ordem, considerando excluída a responsabilidade da impetrante no concernente à dívida em questão". A r. sentença determinou a exclusão da TR, considerando não tratar-se de índice de correção monetária, e sim expressão que reflete o custo da captação de dinheiro, concedendo parcialmente a segurança e mantendo a liminar nesses termos. A meu ver, a sentença foi proferida ultra petita e não pode subsistir. Embora a inicial faça longa incursão sobre o incabimento da TR e da UFIR, a pretensão

da impetrante é no sentido de que, reconhecendo-se a denúncia espontânea, seja-lhe reconhecido o direito à prerrogativa insculpida no art. 138, do Código Tributário Nacional, mantido o parcelamento de débito, pagando as parcelas por ela indicadas em planilha. Desse modo, descabe o pronunciamento judicial quanto à pertinência ou não da correção monetária com a utilização da TR. Quanto à exclusão de responsabilidade tributária pela denúncia espontânea, não há reparos na r. sentença, que assim decidiu: "O Código Tributário Nacional, a seu turno, estatui que, a exclusão da responsabilidade do contribuinte somente se excluirá, em caso de denúncia espontânea, se preceder aquela (a denúncia) a qualquer procedimento administrativo ou qualquer fiscalização (ver artigo 138 e parágrafo único). O posicionamento jurisprudencial acerca da denúncia espontânea acha-se consignado no acórdão a seguir reproduzido (tomo-o por empréstimo das abalizadas linhas de fls.): 'Tributário. Denúncia espontânea. Contribuições previdenciárias. CTN. Art. 138. I - A Denúncia espontânea - CTN art. 138 - é aplicável às contribuições previdenciárias. II - A confissão do débito, para o fim de obter o seu parcelamento, não constitui a denúncia espontânea do art. 138, CTN; é que esta deve estar acompanhada: (a) do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, quando já se sabe o montante devido; (b) ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depende de apuração. III - Recurso desprovido'. (in DJ 17.03.83). Essas razões, segundo concebo, são suficientes para demonstrar o porquê da impetrante não se beneficiar dos efeitos próprios da denúncia espontânea, nos moldes estabelecidos na legislação substantiva precedentemente aludida". Tal entendimento era tranqüilo na jurisprudência do extinto TFR, que editou a Súmula nº 208, nos seguintes termos: "A simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea". Trago ainda os seguintes pronunciamentos no mesmo sentido: "Contribuições previdenciárias. Denúncia espontânea. Súmula 208 - TFR - 'a simples confissão da dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea'. II - Improvimento do apelo". (AMS 3448-SP, Rel., Min. Pedro Acioli, TFR - 5ª Turma, DJ 30.10.86) "Tributário. Contribuições de seguridade social. Confissão. Denúncia espontânea. Parcelamento. Multa, juros e correção monetária. - Objeto da confissão é o fato. Inexistente controvérsia quanto a este, é irrelevante o questionamento a respeito dos efeitos da confissão da dívida. - A denúncia espontânea, capaz de excluir a responsabilidade por infração da legislação tributária, é apenas aquela feita antes de qualquer procedimento administrativo, e o pedido de parcelamento não substitui o pagamento a que se refere o art. 138 do CTN. - O atraso no pagamento de contribuições de seguridade social enseja a cobrança de multa, juros e correção monetária, nos termos da legislação específica. - O depósito capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário é o da quantia total exigida pelo Fisco, seja ou não devida a exigência. A parte incontroversa da dívida deve ser paga, e não depositada. - Remessa e apelação providas. Segurança cassada". (AMS 42.027-CE, Rel. Juiz Hugo Machado, j. 24.05.94, DJ 12.08.94, p. 43495). Vê-se, portanto, que não tem fundamento a pretensão da apelante. Isto posto, dou provimento à remessa e nego provimento à apelação para reformar parcialmente a sentença e denegar a segurança, cassando a liminar.

É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 47.333-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: IMBAL - IMPORTADORA BARRETO LTDA Apelado: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. RITA VALÉRIA DE CARVALHO CAVALCANTE E OUTRO (APTE.) EMENTA Tributário. Imposto de renda. Pessoa jurídica. Antecipação. Decreto-Lei 2.354/87. - A antecipação das cotas do imposto de renda de pessoas jurídicas preconizada no art. 3º, do Decreto-Lei n. 2.354/87, não consubstancia empréstimo compulsório, já que a hipótese não reúne os elementos definidores elencados no art. 148 da CF/88, nem atenta contra qualquer princípio constitucional. - Precedentes desta Corte. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade de votos, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença denegou a segurança em que a impetrante se mostra inconformada com a cobrança antecipada de imposto de renda de pessoa jurídica e da contribuição social, por força do Decreto-Lei n. 2.354/87, tendo como inconstitucional a exigência, em face do disposto nos arts. 148 e 153, III, da Constituição Federal. Em suma, alega que a antecipação é inconstitucional porque o que se pretende tributar não é renda, mas mera expectativa de renda. Acrescenta que o art. 3º, I, do citado diploma legal afronta também o art. 43 do CTN, invocando o pronunciamento do Ministério Público Federal e decisão proferida pelo MM. Juiz Federal Dr. Ubaldo Ataíde Cavalcante. Com as contra-razões da apelada, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A presente impetração poderia ser indeferida in limine, tendo em vista que a inicial se faz acompanhar apenas de procuração e contrato social, não havendo qualquer prova de que a ora apelante está alcançada pelo comando normativo, o que a sujeitaria às sanções decorrentes da aplicação do Decreto-Lei 2.354/87 que, em sua ótica, não teria sido recepcionado pela nova Constituição. Todavia, entendo que descabe atender-se a preliminar trazida nas contra-razões, tendo em vista que a matéria de mérito foi debatida nos autos, presumindo-se que a autoridade admitiu que se trata de contribuinte que está obrigada ao recolhimento do imposto nos termos descritos na inicial. Vou ao mérito. O art. 25 da Lei n. 7.450, de 23-12-85, previu o adicional de 10% sobre a parcela do lucro, real ou arbitrado, que exceder determinado montante, devido em período anual ou semestral, conforme o caso. Posteriormente veio a lume o Decreto-Lei n. 2.354, de 24-08-

87, que em seu art. 3º, previu que em tais casos, o pagamento do imposto se fará em doze parcelas, sendo que nos meses de setembro a dezembro que antecederem ao início do exercício financeiro, as parcelas serão pagas sob a forma de antecipação. Para a apelante, tal antecipação caracterizaria empréstimo compulsório e, também, vulneraria a Constituição e o CTN, porque, no caso, descaberia falar-se em renda, mas de mera expectativa de renda. O argumento quanto à transmutação do fato gerador do imposto de renda em empréstimo compulsório não resiste a maior análise, já que a hipótese não reúne os elementos definidores da figura aludida. No que diz respeito à inocorrência do fato gerador, é de considerar-se que a doutrina tem reconhecido a compatibilidade da antecipação com o sistema constitucional vigente. Na 8ª edição do seu Curso de Direito Tributário, escreve o Professor e Juiz Hugo Machado: "O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide, em regra geral, sobre as rendas e proventos auferidos em determinado período. O imposto, em princípio, é de incidência anual. Existem, porém, ao lado dessa incidência genérica, incidências específicas, denominadas incidências na fonte. Podem ser mera antecipação da incidência genérica e podem ser, em certos casos, incidência autônoma. Em se tratando de imposto de incidência anual, pode-se afirmar que o seu fato gerador é da espécie dos fatos continuados. E, em virtude de ser a renda, ou o lucro, um resultado de um conjunto de fatos que acontecem durante determinado período, é razoável dizer-se também que se trata de fato gerador complexo." Aliás, como assinalou a autoridade impetrada, embora se trate de exigência já antiga, até porque o diploma legal questionado apenas restaurou antiga orientação quanto ao recolhimento do imposto, não tem havido qualquer discussão quanto à sua constitucionalidade. Tem-se admitido tranqüilamente o cabimento da questionada antecipação, não só no âmbito desta Corte, como ainda nos Tribunais da 1ª e da 2ª Regiões, como se vê pelas seguintes ementas: "Tributário. Mandado de segurança. Imposto de renda. Antecipação. DL 2.354, de 24-08-87. 1. A sistemática de antecipação do Imposto de Renda devido por pessoas jurídicas, a ser calculada na forma do DL n. 2.354, de 24-08-87, não viola qualquer princípio constitucional e não encontra proibição do Código Tributário Nacional. 2. Se a antecipação do pagamento do Imposto de Renda encontra suporte na lei, garantido está o direito fundamental do contribuinte de só atender a exação fiscal exigida por lei. 3. O Delegado da Receita Federal é autoridade competente para integrar o pólo passivo de Mandado de Segurança que discute a exigência de pagamento de Imposto de Renda." (AMS n. 1.650-RN, rel. Juiz José Delgado, 2ª Turma, TRF 5ª Região.) "Tributário. Argüição de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.354/87. Apreciação pelo Congresso Nacional dentro do prazo fixado pelo art. 25, ADCT. Aplicação dos artigos 105 e 150, CTN, para viabilizar a antecipação de cotas de adicional sobre o imposto de renda, nos meses de setembro a dezembro. Adequação constitucional de tais disposições. Apelação provida, para denegar a segurança. (AMS 1807-PE, Rel. Juiz Lázaro Guimarães, 2ª Turma, TRF 5ª R. J. 26-06-90) "Tributário. Antecipação na arrecadação do imposto de renda e de contribuição social. (Decreto-Lei 2354/87 e Lei 7787/89). - Sistemática que não conflita com a regra do art. 150, II, CF. - Precedentes. Instauração de incidente de uniformização de jurisprudência. - Rejeição. Apelo e remessa providos." (AMS 2500-AL, rel. Juiz Lázaro Guimarães, 2ª Turma, TRF 5ª Região, j. 06-10-92.)

"Tributário. Imposto de renda. Contribuição social sobre o lucro das empresas. Antecipação leis n. 7.787/89 e 7.799/90. Decreto-Lei n. 2.354/87. Constitucionalidade. - A antecipação de parcela do imposto de renda, na forma prevista no DL n. 2.354/87, bem como de cotas de contribuição social incidente sobre o lucro das empresas, como estatuído na Lei n. 7.787/89, não consubstancia empréstimo, nem atenta contra qualquer princípio constitucional. - O recolhimento antecipado de parcelas dos mencionados gravames guarda plena sintonia com a sistemática do imposto de renda, cujo fato gerador e complexivo e continuado, autorizando a sua incidência à medida em que ocorram as disponibilidades econômicas ou jurídicas, tal como sucede na retenção desse tributo na fonte. - Remessa oficial provida. Segurança denegada." (REO 13169-MG, rel. Juiz Vicente Leal, 3ª Turma, TRF 1ª Região, DJ 13-06-94.) Mantenho, pois, a sentença apelada. Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 48.036-AL

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelantes: AGRO INDUSTRIAL MARITUBA LTDA. e OUTROS Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogado: DR. WELLINGTON DE SÁ BORBA PINTO (APTE.) EMENTA Constitucional e Tributário. Imunidade. COFINS. Combustíveis e derivados de petróleo. - A ampla imunidade conferida às operações efetuadas com combustíveis e derivados de petróleo impossibilita a exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre elas incidente. - Precedentes das 1ª (AMS 45631-PE, Rel. Juiz Vladimir Carvalho (convocado), AMS 47450-RN, por mim relatada, AMS 49605-AL, Rel. Juiz Francisco Falcão) e 3ª (AC 81693-AL, Rel. Juiz Ridalvo Costa) Turmas. - Apelação provida. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 28 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SR. JUIZ CASTRO MEIRA: Agro Industrial Marituba Ltda. e outros, devidamente qualificados, impetraram a presente segurança contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Maceió, visando a se eximirem do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre suas operações com combustíveis e derivados de petróleo. A r. sentença julgou improcedente a ação. Inconformados, apelam os demandantes. Em síntese, argumentam que a referida contribuição tem natureza tributária e que, nos termos do art. 153, § 3º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 03/93, as operações aludidas estão sujeitas apenas aos impostos referidos na norma constitucional. Pede a reforma da sentença e a concessão da segurança.

Com a resposta da apelada, subiram os autos, sendo-me distribuídos. É o relatório. VOTO O SR. JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A r. sentença, da lavra do ilustre Juiz Federal Substituto Dr. Sérgio José Wanderley de Mendonça, denegou a segurança com os fundamentos que estão assim sintetizados: "A rigor, a correta exegese do multirreferido preceito, em razão de sua feição tributária, deve ter por diretriz a prevalência do interesse público sobre o particular. Se dito princípio influência poderosamente a feitura da lei deve necessariamente influenciar na sua interpretação e aplicação. A tributação envolve interesse público, não sendo dado ao aplicador do direito praticar exegeses que conduzam a liberalidades e flexibilidades. Note-se que o preceito em análise é daqueles que veiculam exceção, não comportando, jamais, interpretação extensiva. Da combinação dessas diretrizes exegéticas resulta claro que o preceito interpretado, ao fazer remissão aos impostos elencados nos artigos 153 e 155, disse, apenas, que dentre os numerosos impostos ali contidos somente incidiriam o do inciso II, do art. 155, e os dos incisos I e II, do art. 153. Afora estes, nenhum outro imposto, dentre os contidos nos dois referidos artigos, poderá incidir sobre as atividades ou operações mencionadas. Se assim não fosse não teria o menor sentido o legislador iniciar a redação do preceito com a expressão 'À exceção dos impostos' e, após, explicitamente, fazer referência aos arts. 153 e 155 que tratam de elencar os impostos da competência da União e dos Estados e Distrito Federal, respectivamente. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS - por ser contribuição e não imposto, está fora do rol dos arts. 153 e 155, daí porque é juridicamente possível a sua incidência em relação a operações sobre combustíveis. Não há, refriso, que se cogitar, na espécie, de aplicação do art. 155, § 3º, da Lei Maior". A abrangência da imunidade consagrada pela norma constitucional em comento tem como pressuposto a definição da natureza jurídica da contribuição social. A meu sentir, a Constituição Federal de 1988 não deixa dúvida de que ela está submetida ao regime jurídico tributário, na medida em que previu cinco espécies tributárias, sendo três delas (imposto, taxa e contribuição de melhoria) inseridas na competência comum das três esferas federativas e duas outras (contribuições e empréstimos compulsórios) na competência exclusiva da União. No tocante às contribuições, assim dispõe a Constituição Federal: "Art. 149 - Compete exclusivamente à União Federal instituir contribuições sociais, de intervenção do domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo". Em comentário a tal dispositivo, assim escreveu o eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho: "Todas as contribuições parafiscais, em três modalidades ou fins constitucionais, sujeitam-se às regras do Código Tributário Nacional, o atual e o que se lhe seguir, a ser editado necessariamente por lei complementar, a teor do art. 146, III, da CF. A sujeição das parafiscais ao CTN é expressa no art. 149, da Superlei. Com isso, corrigiu o constituinte de 1988 uma lacuna constitucional existente na Carta de 1967. Agora, como qualquer tributo, sujeitam-se ditas contribuições ao regime jurídico geral e básico de Direito Tributário, mormente no que tange à prescrição e à decadência, fonte de inesgotáveis dissídios judiciais em passado recente, porquanto entendiam não terem elas 'natureza tributária', refugindo, por isso, à disciplina supraordenada do CTN. Hodiernamente, não há mais como discutir a questão. Tollitur quaestio. Perdeu relevo, tornou-se acadêmico saber se as contribuições parafiscais são ontologicamente tributo.

Sendo e são, ou não sendo, é como se fossem, porquanto a legislação do Código Tributário e os princípios fundamentais da tributação, tais como postos na Constituição, a elas se aplicam inteiramente. O regime jurídico é que verdadeiramente importa. Onde a mesma razão, a mesma disposição". (cfr. in Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, Forense, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1989, p. 44. Grifos do original). A natureza tributária das contribuições sociais já foi definida pelo Excelso Pretório, em voto proferido pelo eminente Ministro Moreira Alves, proferido no RE nº 146.733-9-SP, aqui invocado nas razões de apelação, nos seguintes termos: "Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De fato, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais - que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao Sistema Tributário Nacional - têm natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao Título 'Da Ordem Social'." (Recurso Extraordinário n. 146.733-9 - São Paulo). Resta examinar o teor do dispositivo constitucional consagrador da imunidade que ora se questiona: "Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: .............................................................. § 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País". A leitura desse dispositivo leva ao seguinte entendimento: as operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País gozam de imunidade em relação a todo e qualquer tributo, salvo os aí expressamente excepcionados. Ao contrário do que fez em relação às imunidades previstas no art. 150, VI, restrita a impostos, a imunidade ora instituída abrange todas as espécies tributárias. Esta Turma já teve oportunidade de enfrentar a questão, ao examinar a AMS 45.631-PE, Relator o eminente Juiz Vladimir Carvalho, que então me substituía, quando então decidiu: "Constitucional e Tributário. Natureza da contribuição social denominada COFINS. Isenção para as empresas que produzem álcool carburante. 1. O enquadramento das contribuições sociais no capítulo do sistema tributário nacional e a observância, na sua criação, de regras típicas e específicas do tributo, as conferiram natureza tributária. 2. As empresas que produzem álcool carburante estão isentas da COFINS, por força do § 3º, do art. 155, da Constituição. 3. Apelação voluntária e remessa oficial improvidas". Colho no voto do ilustre Relator a seguinte passagem sobre a regra de imunidade ora focalizada: "Neste sentido, as operações relativas a combustíveis líquidos e gasosos, como é o caso das impetrantes, por força do § 3º, do art. 155, estão desobrigadas do pagamento da COFINS, pela sua flagrante natureza tributária, visto o disciplinamento que à matéria conferiu o constituinte, da mesma forma que os Tribunais Regionais Federais vêm

proclamando a isenção para as empresas que exploram a extração do mineral areia (4ª Região, EDAMS 93.O4.17667-O-RS, Rel. Juiz Fábio Rosa), do minério de ferro (2ª Região, AMS 94.O2.O3636-9-ES, Rel. Juiz Clélio Erthal) e operam com a produção e venda de pelotas de minério de ferro (2ª Região, AMS 94.O1.O3637-7-ES, Rel. Juiz Henry Bianor Chalu Barbosa), cf. cópias trazidas aos autos pelas impetrantes". Mais recentemente, ao apreciar as AMS 47450/RN, por mim relatada, e AMS 49605/AL, Rel. Juiz Francisco Falcão, esta Turma ratificou: "Constitucional e Tributário. Imunidade. Cofins. Combustíveis e derivados de petróleo. - A ampla imunidade conferida às operações efetuadas com combustíveis e derivados de petróleo impossibilita a exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre elas incidente. - Apelação provida. Segurança concedida". (Julgada em 25.04.95, DJU de 26.05.95). "Constitucional. Tributário. Imunidade. Combustível gasoso. Contribuição Social. Art. 155, § 3º, da CF/88. - 'À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País'. - Apelo provido". (Julgada em 31.08.95, à unanimidade). Tem sido esse também o entendimento da Egrégia 3ª Turma desta Corte, que, ao julgar a AC 81693/AL, Rel. Juiz Ridalvo Costa, em sessão de 24.08.95, assim proclamou: "Constitucional. Tributário. FINSOCIAL e COFINS. Imunidade para as empresas que produzem álcool carburante. - O FINSOCIAL e a COFINS não incidem sobre parcelas decorrentes da venda de álcool para fins carburantes, em face do disposto no § 3º, do art. 155, da CF". (DJU de 08.09.95). Mantenho essa orientação. Não resta dúvida, a meu ver, de que a ampla imunidade conferida às operações efetuadas com combustíveis e derivados de petróleo impossibilita a exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre elas incidente. Isto posto, dou provimento à apelação para reformar a r. sentença e conceder a segurança. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 48.382-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: BANORTE - FUNDAÇÃO MANOEL BATISTA DA SILVA DE SEGURIDADE SOCIAL Apelada: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. HÉLDER CABRAL DE MOURA E OUTROS (APTE.) Procurador: DR. SEVERINO DA SILVA FERREIRA (APDO.) EMENTA Constitucional e tributário. Entidade fechada de previdência privada. IOF e IR. Imunidade. - As entidades fechadas de previdência privada acham-se albergadas pelo art. 150, VI, "c", da Carta Política, detendo imunidade tributária. - Descabe, então, pretender-se incidam o IR e o IOF sobre os rendimentos de suas aplicações financeiras. - Precedentes.

- Apelação provida. - Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, para conceder a segurança, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 19 de outubro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Recorre o BANORTE - Fundação Manoel Batista da Silva de Seguridade Social, de sentença prolatada pelo MM. Juiz da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado que denegou a segurança requestada no sentido de "que se declare a inconstitucionalidade da exigência tributária preconizada no art. 29 da Lei n. 8.541/92 em relação à impetrante, entidade fechada de previdência privada, frente à imunidade que lhe é assegurada na Constituição Federal de 1988" (fls. 19). O culto Magistrado singular fundamenta o decisum recorrido na distinção, em sede constitucional, das "ações de previdência e de assistência social" (fls. 100), indicando inexistir, no texto do artigo 203, referência à complementação de aposentadoria. Aponta pronunciamento do col. Supremo Tribunal Federal excludente da imunidade tributária prevista no art. 19, III, "c", quanto à entidade de previdência privada, e precedente também do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recurso traz explicação acerca da necessidade de realizarem-se aplicações financeiras com os recursos disponíveis no caixa da entidade, de sorte a viabilizar o seu cotidiano emprego em benefício dos participantes, o que por si só descartaria a natureza especulativa usualmente típica de tais investimentos. Identifica no art. 150, VI, "c", da Carta Magna a definição de sua imunidade ante quaisquer impostos. Lembra não possuir fins lucrativos. Distingue imunidade de isenção. Oferece jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos favorável à sua tese, e que encontra eco nas manifestações emanadas dos TRFs. Apresenta, com igual entendimento, julgado da Suprema Corte. Nas contra-razões, a Fazenda Nacional esclarece que, para fazer jus à imunidade, a entidade precisa ser aberta, o que não é o caso da recorrente, destinada a atender somente a determinado grupo. Vê demonstrada, nas aplicações efetuadas para possibilitar complementações de aposentadoria mais vantajosas aos associados, a prática de "distribuição de parcela de seu patrimônio" (fls. 129), fato bastante a descaracterizar requisito da maior importância, ínsito no art. 14, I, do Código Tributário Nacional. Enriquece seu arrazoado com ementas do TRF-2ª Região e do STF. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A matéria sobre que versam os presentes autos tem suscitado grandes debates em sede judicial, dada a diversidade de interpretações historicamente comportadas. Os argumentos expendidos na apelação, como de resto na própria impetração, são os que melhor solucionam a controvérsia, no entender majoritário da jurisprudência. Talvez a oportunidade de mais acuradamente um colegiado examinar um determinado ponto polêmico seja justamente aquela em que as divergências chegaram a um estágio que as torna merecedoras de confronto destinado a dirimi-las no âmbito do órgão. Este ensejo teve-o o eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, quando da apreciação do Incidente de Uniformização de Jurisprudência na AMS n. 11.156-RJ, em sessão de 02-05-91, com acórdão publicado no DJ de 11-06-91. Na ocasião, fez-se o Regional respaldar em decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE n. 115.970-7-RS, para concluir

pela procedência de tese como a defendida pela ora recorrente. É que, de fato, as entidades fechadas de previdência privada, instituições sem fins lucrativos, exercem o múnus de colaborar com o poder público, na medida em que desempenham importante papel supletivo do sistema de aposentadorias, como todos sabemos, pleno de imperfeições e cotidianamente contestado em todas as vias em face das deficiências apresentadas. Forçoso concordar com a apelante na sua indicação da dispensabilidade da distinção entre previdência e assistência social. Tal diferenciação somente encontraria guarida na hipótese de o próprio texto constitucional pertinente abrigá-la, o que não acontece. Na verdade, ali a expressão assistência social está empregada em sentido amplo, até por força de espaço já tradicional. É importante registrar, outrossim, que o fato de a entidade aplicar seus recursos no mercado financeiro absolutamente não desvirtua o caráter original da tomada de tais quantias. O escopo primeiro guarda natureza previdenciária e assistencial, jamais se convertendo, ato contínuo, em mercantil ou empresarial. Trata-se, como bem lembrado pelo eminente Juiz Hugo Machado, ao votar no precedente cuja ementa a seguir exponho, de aspecto a "merecer especial atenção": "Essas entidades não podem, em face da natureza de suas atividades, fazer aplicações de seus recursos financeiros em investimentos que lhes não garantam essa disponibilidade. Daí por que, em relação a tais instituições, é mais induvidosa a necessidade de fazer aplicações financeiras, como forma de preservação patrimonial. Parece-me que tributar uma operação indispensável à preservação do patrimônio é o mesmo que tributar o próprio patrimônio." A discussão, como visto, é conhecida desta Corte. E a orientação aqui seguida é a defendida pela apelante. Esta Turma já se manifestou: "Constitucional. Imunidade tributária. Art. 150, VI, 'c'. Entidade sem fins lucrativos. A CF/88, em seu art. 150, VI, 'c', veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços de entidades sem fins lucrativos. Os lucros obtidos em aplicações financeiras realizadas por tais instituições, por se enquadrarem na definição de renda, não podem ser tributados. Sentença reformada. Apelo provido." (AC 32662-PE, Relator Juiz Francisco Falcão, j. em 20-10-93, DJ de 18-03-94.) "Constitucional e tributário. Imunidade. Instituição de previdência privada. IOF. - O depósito de recursos financeiros, pelas instituições de previdência privada, é indispensável à sobrevivência destas em face da inflação. É operação destinada a preservar o patrimônio. Fazer incidir qualquer imposto sobre tais operações é violar a imunidade tributária estabelecida no art. 150, item VI, letra 'c', abrangente de todos os impostos que afetam o patrimônio, a renda ou os serviços das pessoas ali mencionadas. - Na interpretação da norma constitucional imunizante, especial ênfase deve ser dada ao elemento teleológico, ou finalístico, sem o que se estará violando um importante limite constitucional do poder de tributar. - Apelação provida." (AMS 5555-RN, Relator Juiz Hugo Machado, j. em 16-12-93, DJ de 09-12-94.) "Constitucional e tributário. Entidade fechada de previdência privada. IOF e IR. Imunidade. - As entidades fechadas de previdência privada acham-se albergadas pelo art. 150, VI, "c", da Carta Política, detendo imunidade tributária. - Descabe, então, pretender-se incidam o IR e o IOF sobre os rendimentos de suas aplicações financeiras. - Apelação e remessa oficial improvidas. - Sentença concessiva de segurança mantida." (AMS 43.777-AL, por mim relatada, j. em 21-06-94, DJ de 12-08-94.)

No mesmo diapasão, entendeu a eg. Segunda Turma: "Tributário. Entidade fechada de previdência privada. Imunidade. Limitação. IOF. 1 - As entidades fechadas de previdência privada gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 150, VI, 'c', da CF-88. 2 - Devem ser atingidos pela imunidade, tanto os impostos sobre patrimônio, serviços e rendas, como também os impostos da área financeira. 3 - A aplicação financeira que a entidade de previdência privada realiza tem imposição legal, rege-se pelo manual de normas e instruções do Banco Central 1189/90, com o fito de oferecer condições econômicas para satisfação de suas necessidades. 4 - Negado provimento à apelação da Fazenda Nacional. 5 - Dado provimento à apelação do BANDEPREV." (AC 10937-PE, Relator Juiz Barros Dias (substituto), j. em 18-02-92, DJ de 03-04-92.) Os arestos suso transcritos refletem o posicionamento esposado em hipóteses similares pelo col. Superior Tribunal de Justiça: "Imposto de renda - rendimentos de capital - entidade fechada de previdência privada sem fins lucrativos - imunidade tributária. As entidades fechadas de previdência privada, sem fins lucrativos e que atendam a todos os requisitos do artigo 14 do CTN, caso dos autos, são beneficiárias da imunidade tributária, concedida pelo artigo 19, inciso III, letra 'c', da Constituição Federal anterior e artigo 150, inciso VI, alínea 'c', da vigente Carta Magna. Recurso conhecido pela letra 'c' e provido." (RESP 20438-RJ, Relator Ministro Garcia Vieira, j. em 31-03-93, DJ de 10-05-93.) No eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a matéria já está, inclusive, sumulada: "Constitucional e tributário - entidade de previdência privada - imunidade - súmula n. 05 do TRF da 5ª Região. - Súmula n. 05 do TRF da 5ª Região, aplicável à espécie, assim dispõe: 'Preenchidos os requisitos do art. 14 do CTN e desde que não distribuam lucros, as instituições de previdência privada gozam da imunidade de impostos prevista no art. 150, VI, 'c', Carta Magna de 1988 (art. 19, III, 'c', da Constituição Federal de 1967), ainda que cobrem pelos benefícios e serviços prestados.' - Sentença que se reforma para conceder a segurança. - Apelação e remessa oficial a que se nega provimento, em decisão unânime." (AMS 3.727-RJ, Rel. Juiz Celso Passos, j. em 09-11-93, DJ de 12-05-94.) Nítido o respaldo à pretensão da apelante, como se vê. Isto posto, dou provimento à apelação, para conceder a segurança, reconhecendo a imunidade da impetrante. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 48.921-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ - UFC Apelada: ANTÔNIA MARNOIDE DE FERREIRA DE ALENCAR Advogados: DRS. ALEXANDRE RODRIGUES DE ALBUQUERQUE E OUTROS (APTE.) E CASSIUS CLAY LEMOS DE CARVALHO E OUTROS (APDA.) EMENTA Ensino superior. Estudante nomeado para cargo em comissão. Transferência. Abuso. - Aluno do curso de Medicina da Universidade de Pernambuco nomeado para exercer cargo em comissão na Secretaria de Saúde do Município de Fortaleza. - Demonstração de tentativa de burla ao sistema de acesso universitário, na medida em

que, ao tempo da nomeação, já era a impetrante servidora do quadro de pessoal efetivo da Prefeitura, bem como não houve comprovação de que a mesma residia na capital pernambucana. - Estudante em início do curso universitário. Inocorrência de consolidação da situação fática em decorrência da liminar. Ressalva do direito à conclusão do semestre, que não deve ser bruscamente interrompido. - Apelação e remessa oficial parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para denegar a segurança, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 09 de novembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Apela a UFC - Universidade Federal do Ceará de sentença concessiva de segurança prolatada pelo MM. Juiz da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária daquele Estado em mandamus impetrado por Antônia Marnoide de Ferreira de Alencar. O decisório monocrático entendeu inadmissível o ato da Universidade consistente em indeferir o pedido de matrícula da impetrante no curso de Medicina da instituição de ensino, formulado com respaldo no fato de ter a requerente sido nomeada para exercer o cargo em comissão de Chefe de Serviço de Apoio Técnico-Administrativo da Secretaria de Saúde do Município de Fortaleza, ensejando sua transferência da Universidade de Pernambuco para a UFC. A apelante argumenta que "a transferência tem amparo legal somente quando se tratar de servidor público federal ou membro das Forças Armadas, bem como seus dependentes, quando mudem de residência por motivo de transferência ou remoção ex officio" (fls. 67). Houve remessa oficial. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A matéria não é nova nesta Casa. Postulou a impetrante a transferência do seu curso de Medicina da Universidade de Pernambuco para a do Ceará, em razão de ter sido nomeada para exercer cargo comissionado junto à Secretaria de Saúde do Município de Fortaleza. Juntou documentos comprovando a sua nomeação, através do Ato nº 1.245/94, devidamente publicado no Diário Oficial daquele Estado (fls. 11), bem como extratos de pagamento (contra-cheques) referentes aos meses de março a junho de 1994. Esta Turma, em diversas oportunidades, tem manifestado seu entendimento favorável a tal pretensão, observando sempre o que dispõe o art. 99, da Lei nº 8.112/90, que dispõe: "Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da Administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga". Nesse sentido: "Ensino superior. Servidor municipal. Transferência. - Estudante da UFPB nomeado para exercer cargo em comissão na Vice-Prefeitura de Fortaleza tem direito a transferência para idêntico curso oferecido pela UFC. - Aplicação analógica do art. 99, da Lei 8.112/90. - Apelação e remessa oficial improvidas. Sentença concessiva da segurança mantida". (AMS 42578/PB, por mim relatada, j. em 24.05.94, DJU de 12.08.94.) De igual modo, em detrimento das alegações da apelante, tem assegurado este órgão

fracionário a todos os servidores, não só a partir da edição do Regime Jurídico Único, mas também em relação ao antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei 1.711/52), o direito à transferência de curso, na hipótese de que se cuida, quer sejam eles federais, estaduais ou municipais, em obediência ao princípio constitucional da isonomia. Ocorre, porém, que a situação fática posta nos autos não se coaduna com os precedentes já examinados e deferidos por esta Turma. É que - como bem salientou a ilustre representante do Parquet Federal, Dra. Nilce Cunha Rodrigues, no parecer de fls. 49/54 - a impetrante não fez prova de que era domiciliada em Recife/PE, ao tempo da sua nomeação. Na peça vestibular, aliás, verifica-se que indica a sua residência e domicílio como sendo na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará. Com relação, também, à situação funcional - Chefe do Serviço de Apoio Técnico-Administrativo -, a investidura na função comissionada não ensejou mudança de sede. A apelada já era servidora da Prefeitura de Fortaleza, ocupando o cargo de Agente Administrativo, sob matrícula nº 23.218, conforme faz prova o próprio Ato de nomeação, exarado pelo dirigente daquele Poder Municipal, em 10.03.94, anexado, por cópia, às fls. 11. Lamento observar que a presente ação mandamental está sendo utilizada de modo indevido, frustrando o caráter seletivo do vestibular unificado. A impetrante, para fugir à maior concorrência no processo seletivo realizado na capital cearense, preferiu submeter-se às provas na UPE, onde provavelmente seria maior a probabilidade de sua aprovação. Até aí, tudo bem. É o exercício do seu direito. Todavia, não pode o Poder Judiciário servir de instrumento para criar situações anômalas, como esta, criando privilégios para os mais espertos e tumultuando a vida acadêmica, com transferências artificiais. Preocupa-me o efeito-demonstração de situações como esta. Outros agentes administrativos poderão trilhar o mesmo caminho e criar graves dificuldades ao já difícil funcionamento das instituições universitárias. Não reconheço, no caso, a consolidação de uma situação fática em decorrência da liminar, já que se trata de estudante em início do curso universitário. Vejo manifesto prejuízo institucional. Exemplos como esse não devem proliferar. Ressalvo, apenas, o direito à conclusão do presente semestre, que não deve ser bruscamente interrompido. Por todo o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para denegar a segurança, ressalvando apenas o direito à conclusão do presente semestre. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 49.061-PE

Relator : O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante : MONDIALE - IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. Apelado : FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. SYLENO RIBEIRO DE PAIVA E OUTRO (APTE.) EMENTA Constitucional. Mandado de segurança. Permissão para importação de pneus usados. - A proibição para importação de pneus usados feita através de portaria - ato administrativo de âmbito interno (DECEX n. 08/91 e IBAMA n. 138/92) - fere o princípio constitucional da legalidade. Tal proibição só pode ser admitida através de lei em sentido formal. - Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por

unanimidade de votos, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de apelação interposta contra sentença prolatada em mandado de segurança, visando a reconhecer o direito do impetrante à obtenção de guia de importação para pneus usados, negada com base na Portaria do DECEX n. 08/91. Alegou o impetrante, ora recorrente, a quebra do princípio da legalidade e da isonomia na proibição para importar produtos usados. Indeferido o pedido de liminar e notificada a autoridade apontada como coatora, esta prestou informações. O Ministério Público apresentou parecer contrário à concessão do writ. Sentenciando, MM. Juiz de 1º grau acolheu o parecer apresentado pelo parquet e denegou a segurança, entendendo que a proibição da importação de pneumáticos usados não violenta o princípio constitucional da isonomia; que os pneus usados são considerados, pelas normas ambientais, resíduos perigosos, cuja importação é proibida, assim entendido pelo que preceituam a Portaria n. 08/91 do DECEX, e n. 138-N/92 - IBAMA. Inconformada, apelou da sentença Mondiale Importação Exportação e Comércio Ltda., renovando o argumento de ilegalidade da Portaria 08/91 do DECEX. Após contra-razões, subiram os autos. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A impetração volta-se contra o ato do dirigente da Carteira do Comércio Exterior do Banco do Brasil S. A. que se negou a expedir guia de importação de pneus usados, com fundamento no art. 27 da Portaria n. 08, de 13-05-91, do Departamento do Comércio Exterior-DECEX, que assim dispõem: "Portaria n. 08/91: Art. 27 - Não será autorizada a importação de bens de consumo usados." Inicialmente, ponho-me de acordo com a Turma quanto à legitimidade da autoridade apontada como coatora. Embora se cuide de sociedade de economia mista e o controle do comércio exterior esteja subordinado ao Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, não há dúvida de que cabe à autoridade apontada como coatora a prática do ato impugnado, em razão da delegação de competência. No caso, incide o enunciado da Súmula n. 510 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o Mandado de Segurança ou a medida judicial." Examino o mérito: A questão tem sido objeto de controvérsia no âmbito dos Tribunais. Entre nós, tem prevalecido o entendimento de que a proibição constitui ato ilegal, enquanto o eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região orienta-se no sentido contrário, erigindo sua jurisprudência na Súmula n. 19, que soa: "É legítima a restrição imposta pela Portaria DECEX n. 8, de 13-05-91, no que respeita à importação de bens usados, dentre os quais pneus e veículos" (DJ de 15-12-93.) Tal entendimento assenta-se nos seguintes fundamentos: o art. 237 da Constituição Federal ("A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda"); o art. 19, V, da Lei n. 8.028, de 12-04-90, que dá competência ao Ministério da Economia, Fazenda

e Planejamento para os assuntos referentes ao comércio exterior e o art. 165 do Decreto n. 99.244, de 10-05-90 (que atribui competência ao Departamento de Comércio Exterior-DECEX para emitir licenças de exportação e importação, cuja exigência será limitada aos casos impostos pelo interesse nacional-inciso I; para traçar diretrizes da política do comércio exterior- inciso VII; para adotar medidas de controle das operações do comércio exterior, quando necessárias ao interesse nacional- inciso VIII; para normatizar, supervisionar, orientar, planejar, controlar e avaliar as atividades aduaneiras-inciso XXI). A Portaria DECEX n. 08, de 13-05-91, fundamento da proibição questionada, o art. 237 da Constituição Federal e o art. 19 da Lei n. 8.028, de 12-04-90, são meras regras de competência, ou seja, limitaram-se o legislador constituinte e o legislador ordinário a estabelecer que o comércio exterior é atribuição do Ministério da Fazenda e não do Ministério da Indústria e do Comércio, por exemplo. Não pretendeu jamais estabelecer que a autoridade administrativa pudesse desbordar dos limites normativos para estabelecer proibições ou discriminações mediante simples edição de Portaria. Recorde-se que a Portaria, por si mesma, é ato que não tem o condão de estabelecer obrigação para os particulares, limitando-se os seus efeitos ao âmbito hierárquico do órgão emissor. A propósito, é a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles: "As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública. Nesse sentido vem decidindo o Supremo Tribunal Federal" (Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed. rev. e ampl., pág. 192). No mesmo sentido, escreve Henrique de Carvalho Simas: "As portarias constituem a forma de que se revestem certos atos administrativos destinados a produzir efeito dentro das repartições e regular a ordem interna dos serviços" (Curso elementar de Direito Administrativo, vol. I, Lumens Juris, pág. 64). Estou convencido de que os dispositivos legais invocados não dão suporte à proibição administrativa. Observe-se que, mesmo quando reconhece maior liberdade à Administração, como no caso do § 1º do art. 153, a Constituição Federal o faz "atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei". Esse o instrumento que elegeu para a promoção da defesa dos interesses fazendários nacionais, referidos pelo art. 237, que não deve ser examinado isoladamente, mas dentro do sistema normativo constitucional. Não pode, assim, a autoridade administrativa, a seu talante, criar obrigações ou estabelecer proibições. De forma lapidar, o eminente Juiz Hugo Machado tem observado em seus votos: "Se o Poder Público entende necessário interferir nas importações, ou exportações, ele dispõe do instrumento específico, que é o imposto, com finalidade extrafiscal". Trago, ainda, à colação a seguinte advertência de Eros Roberto Grau: "Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela - da norma - até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum"(A Ordem Econômica na Constituição de 1988, Ed. Rev. dos Tribs., págs. 181/182). Dessarte, a vedação em causa vulnera o princípio da reserva legal (art. 5º, II da CF), sobre o qual assim escreveu José Afonso da Silva: "O texto não há de ser compreendido isoladamente, mas dentro do sistema constitucional vigente, mormente em função de regras de distribuição de competência entre os órgãos do poder, de onde decorre que o princípio da legalidade ali consubstanciado se funda na previsão de competência geral do Poder Legislativo para legislar sobre matéria genericamente indicada, de sorte que a idéia matriz está em que só o Poder Legislativo

pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal, o que faz coincidir a competência da fonte legislativa com o conteúdo inovativo de suas estatuições, com a conseqüência de distingui-la da competência regulamentar"(Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed.rev. e ampl.,págs. 362/363). Entendo que a Portaria n. 08/91, do DECEX, não pode subsistir por ofensa ao princípio da reserva legal, eis que só a lei poderia estabelecer a proibição em causa, abstendo-me de tecer considerações quanto à sua validade em face do princípio da isonomia. Enfim, não me impressionam, pelas mesmas razões, os argumentos do ilustre sentenciante, que se embasam na Portaria n. 138, de 22-12-92, do IBAMA. Embora seja louvável a preocupação de S. Exª com a preservação do meio ambiente, entendendo prejudicial a importação de pneus usados, tidos como resíduos tóxicos, em homenagem ao princípio da legalidade, tenho que medida tão desejável somente deve ser adotada através de lei. Até lá, não obstante nosso respeito à tese dos ecologistas, descabe limitar-se o direito do cidadão por simples ato administrativo. Com essas considerações, dou provimento à apelação. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 49.115-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-SEÇÃO DO CEARÁ Apelado: JOSÉ OSMAR DE OLIVEIRA Advogados: DRS. MANOEL OSVALDO FLORÊNCIO BATISTA E OUTROS (APTE.) E PEDRO MAIA E OUTRO (APDO.) EMENTA Constitucional. Assessor de Desembargador de Tribunal de Justiça. Exercício da advocacia. Incompatibilidade. - É plenamente válida a decisão administrativa emanada da Seccional Cearense da OAB - Ordem dos Advogados do Brasil, no sentido do licenciamento ex officio, do Quadro de Advogados, de Assessor de Desembargador do Tribunal de Justiça daquele Estado, tendo em vista a incompatibilidade prevista no art 28, da Lei nº 8.906/94. - Apelação provida. Sentença reformada. Segurança denegada. Liminar cassada. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 10 de agosto de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SR. JUIZ CASTRO MEIRA: A Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Ceará apela da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara daquele Estado, que concedeu a segurança impetrada pelo advogado José Osmar de Oliveira contra ato do Conselho Secional Cearense da OAB que o licenciara ex officio, sob a alegação de incompatibilidade para o exercício da advocacia, nos termos dos arts. 83 e 84, do antigo Estatuto da OAB (Lei 4.215/63), por estar investido nas funções de Assessor de Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará. A r. sentença fundamentou a concessão da ordem no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, que assegura a todos o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a Lei estabelecer, entendendo não recepcionados pela

vigente ordem constitucional os dispositivos legais suso-indicados. Esclarece a apelante que a situação do apelado já fora discutida no Conselho Secional, quando admitido como assessor do Des. José Maria de Melo. Todavia, tratava-se de relação empregatícia, regida pela CLT. Não era funcionário do Tribunal de Justiça, nem figurava regularmente na sua folha de pagamento. Já agora o impetrante, ora apelado, é funcionário do Poder Judiciário, situação incompatível com o exercício da advocacia, proibição que vinha desde a Consolidação do Decreto nº 22.478, de 20.02.33, retornou na Lei nº 4.215/63 (art. 84, VIII) e está presente no atual Estatuto (Lei nº 8.906/94, art. 28, IV). Citando Antonio Arnaud, argumenta que o exercício da advocacia é incompatível com qualquer atividade ou função que diminua a independência e dignidade da profissão. Transcreve os arts. 5º, XIII, e 22, XVI, da Constituição Federal, e os arts. 27 e 28, IV, da Lei nº 8.906/94. Argumenta que o conceito de incompatibilidade é o mesmo, antes e depois da nova Carta Política. Transcreve, em socorro de sua tese, ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos, José Cretella Júnior e Paulo Luiz Neto Lobo, pedindo a reforma da sentença. O apelado ofereceu contra-razões. Inicialmente, assinala que o art. 5º, XIII, está em harmonia com o art. 6º, da mesma Constituição Federal, que inclui o direito ao trabalho entre os direitos sociais. Argumenta que o limite para o exercício profissional está restrito à qualificação profissional, sendo írrita e nula a disposição legal que for além de tal exigência. Cita Adriano Pinto, Wolgran Junqueira Ferreira, Ives Gandra da Silva Martins e Celso Bastos, criticando o espírito corporativista da legislação sobre profissões, que entende inconstitucional. Reporta-se ainda a acórdão desta Corte (AMS 162-CE, Rel. Juiz José Delgado) e pronunciamentos da Suprema Corte (RTJ 58/278, 89/367, 110/937 e RDA 161/122). Alega que o recurso tem apenas um fundamento histórico, que dá a imagem corporativista na nobre instituição, cujas raízes se acham no direito alienígena sem compromisso com o regime democrático. Argumenta, por fim: "A prevalecer a tese da apelante, estariam incompatíveis para o exercício da advocacia , mesmo em causa própria, os dirigentes da OAB, a nível nacional e regional, por força do disposto no art. 28, III, da Lei nº 8.906, de 04.07.94 (Estatuto da Advocacia e da OAB)". VOTO O SR. JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O apelado exerce as funções de Assessor de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. A meu ver, não tem maior relevo examinar-se aqui se tal função anteriormente era regida pela CLT, como diz a apelante, ou se sempre se manteve como agora, conforme assegura o apelado. É que a Administração pode anular seus próprios atos, respeitados os direitos adquiridos, nos termos do enunciado da Súmula 473, do Egrégio Supremo Tribunal Federal. No caso de reconhecer-se a incompatibilidade, poderia o Conselho da OAB promover de ofício o licenciamento do profissional, enquanto permanecer o vinculo funcional. A questão foi resolvida pelo ilustre sentenciante em sentença de cuidadosa elaboração, com a seguinte ementa: "Constitucional. Livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Art. 5º, XIII, da CF. Não recepção dos arts. 83 e 84 da Lei 4.215/63 (Estatuto da OAB), editada sob a égide da Constituição Federal de 1946. 1. A Carta Magna vigente assegura a todos o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a Lei estabelecer (art. 5º, XIII), daí por que as normas infraconstitucionais não têm a potestade de criar-lhe condições, limites ou restrições que a Constituição não positivou, sob pena de se obstacular, por via

normativa inferior, a efetividade das disposições da Lex Legum. 2. As interdições ao exercício da atividade advocatícia são somente aquelas que a Constituição Federal expressamente estabeleceu. 3. Não recepção dos arts. 83 e 84 da Lei 4.215/63 (Estatuto da OAB), editada sob a égide da Constituição Federal de 1946. 4. Ao cogitar da aplicação de normas constitucionais, não deve o Juiz prender-se a entendimentos que lhes são subalternos, como a interpretar a Carta Magna a partir da normatividade inferior, quando a atitude hermenêutica deve guiar-se por diretriz oposta, contrasteando a norma legal com os ditames da Constituição e dando prevalência a estes em caso de qualquer conflito. 5. Segurança concedida". O art. 5º, XIII, da Constituição Federal, assim preconiza: "É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Tal dispositivo, interpretado de modo literal e isolado pelo ilustre Sentenciante, levou-o a entender que os arts. 83 e 84 da revogada Lei nº 4.215/63 não teriam sido recepcionados pela atual Carta Política. (Assinalo que à época em que foi proferida a sentença já se achava em vigor a Lei nº 8.906, de 04.07.94. Esse fato, entretanto, não modifica os termos da controvérsia, tendo em vista que a vedação legal persistiu no novo Estatuto.) Para o digno prolator da sentença, o limite à liberdade de exercício profissional reside apenas na exigência de qualificação profissional, que, no caso, é a graduação em Curso de Direito, em Faculdade oficial ou reconhecida, e a aprovação no processo seletivo específico. Reconhece como limites apenas as exclusões previstas na Constituição, como a dos Magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Quanto aos funcionários públicos, proclama que estão impedidos de exercer a advocacia apenas contra a entidade a que pertencerem, vedação que se fundamenta no dever de lealdade para com a Administração Pública, que é um dos apanágios dos seus servidores. Não obstante o respeito pela cultura jurídica demonstrada pelo douto Magistrado, tenho que a interpretação acolhida não foi a mais adequada. A Constituição Federal, ao tempo em que enfatizou o princípio da liberdade profissional, também elevou a advocacia ao nível de função essencial à administração da Justiça. A indispensabilidade para o exercício profissional acarreta limitações para o desempenho da nobre função que, fora das hipóteses constitucionais, sempre foi tida como incompatível para certas profissões, como os militares, os policiais ou os servidores do Poder Judiciário, como é o caso do impetrante, ora apelado. A propósito, lembra Paulo Luiz Neto Lôbo: "Os impedimentos e incompatibilidades existem em todas as legislações do mundo sobre a advocacia, desde quando o Imperador Justino, de Constantinopla, no século VI, estruturou legalmente a profissão" (Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília Jurídica, 1994, p. 103). Poderia o Congresso Nacional legislar nesse sentido? Parece-me induvidosa a resposta positiva. Ao mesmo tempo em que a Constituição proclamou o princípio da liberdade profissional, inscreveu entre as atribuições privativas da União legislar sobre "organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões". A competência legislativa para dispor sobre profissões não está restrita à qualificação profissional. É mais ampla. Alcança também as condições para o exercício de determinada profissão. Desse modo, a Lei nº 4.215/63 fora recepcionada pelo atual Estatuto Supremo, como a atual Lei nº 8.906/94 não padece de qualquer inconstitucionalidade ao assim dispor: "Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

.............................................................. IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;" Foi, assim, mantida a vedação, já existente no antigo Estatuto (art. 84, VIII), para o exercício da advocacia por servidores do Poder Judiciário. Sobre as razões que levaram o legislador a estabelecer tal restrição, assim escreve Paulo Luiz Neto Lôbo: "Destarte, mantiveram-se as hipóteses clássicas ou tradicionais relacionadas a cargos e funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o exercício da advocacia, não só por insuperável conflito de interesses mas por fortes motivações éticas, nestes casos quando a função importa exercício de poder decisório relevante, afetando o princípio da igualdade de oportunidades profissionais" (Ob. e loc. cit). Argumenta o apelado que o acolhimento da tese da apelante implicaria reconhecer a incompatibilidade do exercício da advocacia pelos dirigentes da OAB, pela possibilidade de captação de clientela, falta de liberdade para o exercício da profissão e prestígio junto ao Poder Judiciário. Ainda que sejam procedentes tais fundamentos, é de reconhecer-se que seria paradoxal exigir-se do profissional que, para galgar as posições de proa nos seus órgãos diretivos, se visse obrigado a dela afastar-se... Observe-se, entretanto, que a eventual incompatibilidade em nada beneficiaria o apelado, já que nesse processo não está em causa o exercício da advocacia por dirigentes da OAB, mas por servidor do Poder Judiciário. Em suma, entendendo plenamente válida a decisão administrativa impugnada, dou provimento à apelação e à remessa oficial, para reformar a sentença e denegar a segurança, cassando a liminar. Custas pelo apelado. É como voto.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 49.645-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Apelante: SANTANA TEXTIL LTDA Apelado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS Advogada: DRª. ANA MARIA MOREIRA MAIA (APTE.) EMENTA Tributário. AFRMM. Constituciona-lidade. Ato internacional. direito à isenção. Inocorrência. - O Adicional do Frete para Renovação da Marinha Mercante tem a natureza jurídica de contribuição parafiscal de intervenção no domínio econômico, conforme reconheceu o eg. STF através da Súmula n. 553, cujo enunciado continua válido na vigência da Constituição de 1988. - Os fatos geradores dessa contribuição e do ICMS são distintos, não violando sua exigência qualquer disposição constitucional. - Embora cabível a isenção do AFRMM quando a importação de mercadorias decorre de tratado internacional firmado pelo Brasil, o reconhecimento de tal benefício depende de pedido encaminhado ao Departamento Nacional de Transportes Aquaviários, do Ministério da Infra-Estrutura, ex vi do art. 4º, do Decreto n. 429, de 17-01-1992. - Precedentes. - Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas

taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 14 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Santana Textil LTDA, devidamente qualificada nos autos, impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Sr. Chefe do Serviço dos Transportes Aquaviários, pedindo o reconhecimento da inconstitucionalidade do AFRMM, por não ter sido recepcionado pela Nova Constituição Federal e por tratar-se de fato gerador idêntico ao do ICMS. Alternativamente, pede o reconhecimento da isenção prevista no Decreto-Lei n. 2.404/87. Deferida a liminar mediante o depósito efetuado às fls. 33. Notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações. Oficiando nos autos, o Ministério Público Federal opinou pela improcedência do pedido (fls. 47/49). O MM. Juiz Federal, em sentença lavrada às fls. 51/59, denegou a segurança, reconhecendo a constitucionalidade da exação e a necessidade de cláusula expressa prevendo a isenção fiscal pretendida em mercadorias importadas ao abrigo de atos internacionais. Inconformada, apelou a demandante. Preparado o recurso, subiram os autos. Sem pauta e sem revisão, nos termos regimentais. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Sustenta a apelante que, com a nova Constituição Federal, o AFRMM passou a ter a natureza de imposto e, ipso facto, tornou-se incompatível com o novo sistema tributário, por apresentar o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo do ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal. Tal assertiva não prospera. O AFRMM foi recepcionado pela Constituição de 1988 como contribuição parafiscal de intervenção no domínio econômico, destinada à obtenção de recursos para desenvolver e modernizar a marinha mercante, de importância estratégica para a economia nacional. Os fatos geradores dessa contribuição e do ICMS são distintos, não violando sua exigência qualquer disposição constitucional. A identidade alegada é apenas aparente. A jurisprudência é pacífica neste sentido. Esta egrégia Corte, em diversas oportunidades, já se pronunciou: "Tributário. AFRMM. Constitucionalidade. Isenção. - O Adicional do Frete para Renovação da Marinha Mercante tem a natureza jurídica de contribuição parafiscal de intervenção no domínio econômico, conforme reconheceu o eg. STF através da Súmula n. 553, cujo enunciado continua válido na vigência da Constituição de 1988. - Os fatos geradores dessa contribuição e do ICMS são distintos, não violando sua exigência a qualquer disposição constitucional. - Embora cabível a isenção do AFRMM, quando a importação de mercadorias decorre de tratado internacional firmado pelo Brasil, o reconhecimento da isenção depende de pedido encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores, cuja omissão não pode ser corrigida pelo órgão que substituiu a extinta SUNAMAM. - Precedentes. - Apelação improvida." (AMS 4400/AL, relatada por mim, J. 19-12-91) "Tributário. AFRMM - Adicional ao frete para renovação da marinha mercante.

Constitucionalidade. Isenção. Mercadorias importadas. Ato internacional firmado pelo Brasil. Decreto 97.945/89. Decreto 429/92. - São distintos os fatos geradores e as bases de cálculo do ICMS e do AFRMM. - A isenção do AFRMM, na importação de mercadorias estrangeiras, depende de pedido encaminhado ao Departamento Nacional de Transportes Aquaviários - DNTA, hoje vinculado ao Ministério dos Transportes e das Comunicações. - Depende, ainda, de ato internacional subscrito pelo Brasil, com expressa previsão do benefício (art. 5º, do Decreto 97.945/89). - Apelação improvida." (AMS n. 25.716-AL, Rel. Juiz Francisco Falcão, J. 14-10-93) Tem sido esse o entendimento perfilhado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, que assim vem proclamando: "O perfil jurídico do Adicional ao Frete para Renovação da marinha Mercante - presentes os elementos essenciais que lhe compõem a hipótese de incidência - permite qualificar essa modalidade tributária como contribuição especial de intervenção do Estado no domínio econômico, subsumível, enquanto contribuição revestida de parafiscalidade, à condição de tipo constitucional específico no plano da classificação dogmática dos tributos (Fábio Fanucchi, Curso de Direito Tributário Brasileiro, vol. II/268, 4ª ed., 1976, Resenha Tributária/IBET; Bernardo Ribeiro de Moraes, Compêncio de Direito Tributário, vol. 1/640, 3ª ed., 1993, Forense). Isso significa - considerando-se a especial natureza jurídico-tributária que qualifica a exação em causa como contribuição especial de intervenção do Estado no domínio econômico (RTJ 93/1217) - que o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante não concretiza, na perspectiva da nova Carta da República, qualquer situação configuradora de invasão do domínio material constitucionalmente reservado à competência impositiva de outras pessoas estatais. O fato irrecusável é que, não obstante a superveniência da nova ordem constitucional, o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante não se descaracterizou em sua estrutura jurídico-tributária e nem se desqualificou como contribuição parafiscal, subsistindo, em conseqüência, com o mesmo perfil típico que lhe fora atribuído, já sob a égide da Carta Política de 1969, pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Súmula 553). Desse modo, não se qualificando o AFRMM, quer como taxa, quer como imposto - mas assumindo o perfil indiscutível de contribuição especial de intervenção econômica -, torna-se evidente que a legislação institutiva dessa espécie tributária não incide, por inocorrência dos pressupostos que tipificam aquelas modalidades de tributo, tanto na vedação fixada pelo art. 145, § 2º, quanto na restrição estabelecida pelo art. 154, I, in fine, ambos da Carta Federal de 1988. A instituição do AFRMM, por haver resultado do exercício legítimo de uma exclusiva competência federal impositiva - que se revela, por isso mesmo, oponível erga omnes pela União Federal -, não importou em usurpação do domínio material constitucionalmente reservado, em tema de direito tributário, ao âmbito de atribuições normativas das demais pessoas estatais, motivo pelo qual torna-se inconsistente a alegação de que, sob a égide do vigente ordenamento constitucional, ter-se-ia caracterizado situação de anômala superposição das esferas de incidência ao ICMS e ao AFRMM." (RE 179.703-7/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 12-06-95, pág. 111/2) Na verdade, a Constituição de 1988 não trouxe qualquer dispositivo que viesse revogar a exação em comento. Ao contrário, foi explícita em ratificar a competência da União Federal para instituir contribuições parafiscais de intervenção no domínio econômico (art. 149).

Resta examinar o reconhecimento do pedido isencional. Não se discute que, em princípio, as mercadorias importadas em decorrência de tratados internacionais acham-se isentas do pagamento do AFRMM, nos termos do art. 5º do Decreto-Lei n. 2.404/87, com a redação dada pelo DL 2.414/88, que assim dispõe: "Art. 5º - Ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas: I - (...) II - (...) III - (...) IV - (...) V - de mercadorias: a) (...) b) (...) c) importadas em decorrência de atos internacionais firmados pelo Brasil, sendo, neste caso, o pedido de isenção encaminhado através do Ministério das Relações Exteriores." Cuida-se, porém, de hipótese de isenção individual a que se aplica a seguinte prescrição do Código Tributário Nacional: "Art. 179 A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão." Tal isenção está subordinada, segundo o art. 4º do Decreto n. 429, de 17-01-92, ao encaminhamento do pedido à apreciação do Departamento Nacional de Transportes Aquaviários, do Ministério da Infra-Estrutura - até 19 de janeiro de 1992, pelo Decreto n. 97.945, de 11-07-89, a competência era do Ministério das Relações Exteriores -, que apreciará se o pedido se encontra amparado pelas normas jurídicas específicas. Se esse órgão não está dando encaminhamento ao pedido isencional, não há como, nessas circunstâncias, taxar de ilegal a atitude da ora impetrada, a qual não contribuiu para a possível violação do direito da impetrante, não é competente para conceder a isenção pretendida, nem terá a seu cargo a execução judicial do crédito a inscrever-se na dívida ativa da União Federal. Desse modo, não poderia outra atitude tomar a autoridade apontada como coatora, senão a de impedir o livre desembaraço das mercadorias, ante a inobservância daquela formalidade legal, inexistindo, por conseguinte, nesse ato, ilegalidade ou abuso de poder que pudesse ser corrigido pela via do presente writ. Tem sido esse o entendimento esposado por esta Primeira Turma, a exemplo da decisão proferida na AMS 46898/CE, Rel Juiz Francisco Falcão, assim ementada: "Constitucional. Tributário. AFRMM - Adicional ao frete para renovação da marinha mercante. Constitucionalidade. Isenção. Mercadorias importadas. Ato internacional firmado pelo Brasil. Decreto n. 97.945/89. Decreto n. 429/92. - Os requisitos formais de elaboração de uma norma são os vigentes à época de sua criação. - São distintos os fatos geradores e as bases de cálculo do ICMS e do AFRMM. - A isenção do AFRMM, na importação de mercadorias estrangeiras, depende de pedido ao Departamento Nacional de Transportes Aquaviários, baseado em ato internacional subscrito pelo Brasil com expressa previsão do benefício. - Apelação improvida." (DJU 24-03-95, pág. 15741) Aliás, sobre o direito à isenção baseado em ato internacional, o colendo STJ tem rechaçado tal pretensão, a exemplo das decisões a seguir transcritas: "Tributário. Adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante (AFRMM). Isenção. Acordo internacional. Decreto-Lei n. 2.404/88.

O AFRMM, contribuição de intervenção no domínio econômico, tem como fato gerador o transporte de mercadoria e base de incidência, o frete, não é alcançado pelo benefício da isenção estabelecido em acordo internacional. Precedentes." (REsp n. 52.897-6/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, un., DJ 05-12-94). "Tributário. Adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante (AFRMM). Isenção. Acordo internacional. Decreto-Lei n. 2.404/88. - Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante é contribuição social de intervenção no domínio econômico, não é imposto, e para sua instituição e definição de seu fato gerador, de sua base de cálculo e dos contribuintes, não se exige lei complementar. - Não tem a recorrente direito à isenção com base em acordo internacional. - Recurso improvido." (REsp n. 53.615-4/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, un., DJU 14-11-94). Isto posto, nego provimento à apelação. É como voto.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 257 - PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Parte Autora: JOAQUIM GOMES DO ESPÍRITO SANTO Parte Ré: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Suscitante: JUÍZO FEDERAL DA 9ª VARA - PE Suscitado: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE LIMOEIRO Advogado: DR. DJALMA DUTRA DE BARROS (Parte A) EMENTA Processual civil. Conflito de competência. Incompetência relativa, em razão do território. Indispensabilidade da argüição pela parte. Matéria previdenciária. Art. 109, § 3º, da Constituição Federal. - Tratando-se de incompetência relativa, em razão do território, é defeso ao Juiz manifestá-la de ofício, eis que não prescinde da argüição pela parte. - Aplicação da Súmula 33 do STJ. - Precedentes. - A interpretação prevalente do art. 109, § 3º, da CF-88, na jurisprudência é a de que, em localidades que não sejam sede de Vara da Justiça Federal, fica a critério do postulante a eleição do foro do seu domicílio. - Dúvida quanto à condição de segurado: matéria de mérito que não pode de pronto afastar a competência do Juízo Estadual. - Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo suscitado. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conhecer do conflito, para julgar competente o MM. Juiz de Direito da Comarca de Limoeiro, suscitado, na forma do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 22 de novembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de Conflito de Competência, tendo por suscitante o MM. Juiz da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária deste Estado e, suscitado, o MM. Juiz de Direito da Comarca de Limoeiro-PE. O eminente Magistrado suscitante esclarece que, em Ação Declaratória ajuizada por

Joaquim Gomes do Espírito Santo contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, tendo o autor domicílio naquela cidade do interior de Pernambuco, o culto Juiz suscitado declinou da competência do Juízo em que oficia, remetendo o feito à Justiça Federal. Invoca precedentes jurisprudenciais no sentido de que, em causas de natureza previdenciária, a eleição do foro fica a cargo do postulante, sempre que o seu domicílio não seja sede de Vara da Justiça Federal. Apresenta ensinamento doutrinário da lavra de Vladimir Souza Carvalho, cujos termos rebatem a tese esposada pelo ilustre Magistrado Estadual. Em parecer subscrito pela ilustre Procuradora da República Drª Armanda Soares Figueirêdo, o Parquet manifesta-se pela procedência do conflito, a fim de que se declare competente o Juízo suscitado. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Inicialmente, impende registrar que se trata de incompetência relativa, caso em que a legislação processual civil somente permite a declaração de incompetência se for argüida a exceção, a tempo e modo, pela parte interessada. Assim, prorrogável a competência, a teor da dicção do art. 114 do vigente Código de Processo Civil, in verbis: "Art. 114. Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais." Claros, a respeito, os termos da Súmula 33 do col. STJ: "A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício." Nesta Corte, a matéria tem merecido idêntico tratamento, conforme ementas a seguir transcritas, dentre inúmeros outros arestos: "Processual civil. Competência relativa. - 'Tratando-se de competência territorial de caráter relativo, portanto, prorrogável, não poderá o Juiz reconhecer, de ofício, sua incompetência. Deve ser argüida por meio de exceção'. Precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - Conflito de competência conhecido e declarada a competência do suscitado." (CC 170-PB, Relator Juiz Francisco Falcão, j. em 11-05-94, DJ de 22-07-94.) "Processo civil. Conflito negativo de competência. Declaração de incompetência ex officio. - Se a parte interessada não apresentou a exceção de incompetência relativa no prazo legal, defeso é ao Juiz dar-se por incompetente em razão do território, prorrogando-se, destarte, a competência para o Juiz suscitado. - Conflito negativo de competência acolhido." (CC 176-PB, Relator Juiz Hugo Machado, j. em 04-05-94, DJ de 01-07-94.) Trago a lume a ementa do CC 233-PB, de que fui Relator, j. em 14-12-94, DJ de 17-02-95: "Processual civil. Conflito de competência. Incompetência relativa, em razão do território. Indispensabilidade da argüição pela parte. - Tratando-se de incompetência relativa, em razão do território, é defeso ao Juiz manifestá-la de ofício, eis que não prescinde da argüição pela parte. - Aplicação da Súmula 33 do STJ. - Precedentes. - Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo suscitado." Não bastasse esse aspecto, todavia, existe outro que igualmente merece consideração. É que, em matéria previdenciária, expressiva jurisprudência reconhece a faculdade de que dispõe o postulante de eleger o foro em que ajuizará a demanda, naquelas localidades que não são sede de Vara da Justiça Federal. Estabelece o art. 109, § 3º, da vigente Constituição Federal:

"Art. 109. (...) § 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. (...)" A interpretação prevalente do comando constitucional suso transcrito acompanha o entendimento exposto pelo eminente Juiz suscitante. Confira-se: "Processual civil. Conflito negativo de competência. Domicílio. Segurado da Previdência Social. - O Juiz não pode declarar incompetência relativa de ofício. - O Juízo comarcano, que não seja sede de Vara Federal, tem competência concorrente para julgar causas previdenciárias, execuções fiscais da União e de suas autarquias, além de outras previstas em lei. Essa competência é relativa, vez que é facultado ao segurado da Previdência Social exercer a opção de demandar em seu domicílio. - Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado." (CC 223-PE, Relator Juiz Barros Dias, Substituto, j. em 19-10-94, DJ de 02-12-94.) "Constitucional. Previdenciário. Ação de revisão de benefício previdenciário. Competência. Foro do domicílio do segurado. Justiça Estadual. CF, art. 109, par. 3º. - Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de revisão de benefício previdenciário na hipótese em que o domicílio do segurando não for sede de Vara do Juízo Federal (Constituição Federal, art. 109, par. 3º). - Conflito conhecido. Competência do Juízo Estadual, o suscitante." (CC 12.432, STJ, Relator Min. Vicente Leal, j. em 18-05-95, DJ de 10-06-95.) Por fim, cabe salientar que a argumentação de que se socorreu o douto Juiz da Comarca de Limoeiro para fundamentar a sua declaração de incompetência, em que pese a laboriosa construção lógica, não é a que melhor se harmoniza com a tendência predominante. Na verdade, a definição da possível condição de segurado ou do eventual afastamento de tal prerrogativa do postulante constitui matéria do próprio mérito da contenda. Daí a impropriedade da argüição para fins de aferição preliminar da competência. Esclarecedor, no particular, o escólio de Vladimir Souza Carvalho (baseado em julgado de que foi Relator o em. Min. Aldir Passarinho) coligido pelo culto Juiz suscitante: "A dúvida sobre a condição de segurado ou beneficiário não é motivo para se negar à Justiça Estadual a competência para julgar e processar causa tendo por objeto benefício de natureza pecuniária." (Fls. 07.) Por todo o exposto, conheço do conflito, para julgá-lo procedente, sendo competente o MM. Juiz de Direito da Comarca de Limoeiro. É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AC N. 55.352-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargante: FAZENDA NACIONAL Embargados: JÚLIO ALBERTO ALVES DOS SANTOS E OUTROS Advogados: DRS. TARSO PINHEIRO BORGES E OUTRO (EMBDOS.) EMENTA

Embargos de declaração. Omissão. Empréstimo compulsório. DL n. 2.288/86. Decadência. Contagem do prazo. - Sendo o empréstimo compulsório sobre combustíveis tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo esta expressamente, a decadência do direito de pleitear a restituição somente ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais um lustro, contado daquela data em que se deu a homologação tácita. - Precedentes desta Corte (AC 48867/CE, AC 48878/CE e EInf na AC 25448/CE, por mim relatadas) e do STJ (EREsp n. 50.727/PB, 44.260/PR, 45.808/RS, 47.859/PR, 48.005/SC, 48.157/PR, 51.838/PR, 52.120/MG, 52.948/RS, 53.137/PR, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 22.05.95). - Embargos parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Fazenda Nacional opõe embargos declaratórios contra o acórdão de fls. 57, alegando que a decisão se omitira quanto ao reconhecimento da decadência do direito dos autores em postular a restituição do empréstimo compulsório de que cuida o DL 2.288/86, objeto dos presentes autos, que, a seu ver, e segundo decisões do colendo STJ que colaciona, teria como termo inicial a data de cada recolhimento indevido. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Pleiteia a embargante a reforma do acórdão de fls. 66, que, a seu ver, teria se omitido na apreciação da decadência do direito dos autores à restituição dos valores pagos a título de empréstimo compulsório. Citando decisões do colendo STJ, sustenta que a contagem do prazo decadencial teria como termo a quo a data de cada recolhimento. Realmente, a decisão embargada não se manifestou acerca daquela prejudicial de mérito, manifestando-se, apenas, quanto à inconstitucionalidade do diploma instituidor da exação questionada. Assim, conheço dos embargos. Passo a decidir. A discussão sobre a contagem do prazo decadencial aludido já está pacificada nesta Corte, cuja orientação é no sentido de que, sendo um tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo esta expressamente, a decadência do direito de pleitear a restituição somente ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um lustro, contado daquela data em que se deu a homologação tácita. Nesse sentido: AC 47041/CE, AC 47383/CE, AC 48142/PE, AC 48514/RN, AC 48328/CE, AC 48537/CE, AC 48867/CE, AC 48878/CE e EInf na AC 25448/CE, dentre outras, por mim relatadas. Quanto às decisões colacionadas pela embargante, verifico que a orientação do STJ ali preconizada já não mais prevalece. Isso porque, ao rever tais posicionamentos, a eg. 1ª Seção, a quem compete processar e julgar os feitos relativos a "tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios" (art. 9º, IX, do RISTJ), e da qual fazem parte as 1ª e 2ª Turmas daquele Colegiado, apreciando os Embargos de

Divergência opostos no REsp n. 50.727/PB, pondo um fim à questão, assim decidiu: "Tributário - Empréstimo compulsório - Consumo de combustível - Repetição de indébito - Decadência - Prescrição - Inocorrência. - O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis é daqueles sujeitos a lançamento por homologação. Em não havendo tal homologação, faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário. - À falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre, decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido." No mesmo diapasão: Embargos de Divergência nos REsp 44.260/PR, REsp 45.808/RS, REsp 47.859/PR, REsp 48.005/SC, REsp 48.157/PR, REsp 51.838/PR, REsp 52.120/MG, REsp 52.948/RS, REsp 53.137/PR, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, julgados em 18-04-95, DJU 22-05-95. Isto posto, dou parcial provimento aos embargos. É como voto.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA AMS N. 47.709-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargante: EVALDO VALENÇA MARANHÃO Embargada: UNIÃO FEDERAL Rep. Jud.: GUSTAVO JUST DA COSTA E SILVA Advogados: CELESTE DAMASCENO VIGNOLI E OUTRO (EMBTE.) EMENTA Processual civil. Embargos de declaração. Omissão. Contradição. Inexistência. Rejeição. - A contradição a que se refere o Código de Processo Civil é a que se vê no acórdão, a contradição interna nos argumentos expendidos pelo aresto, de tal modo que eles não podem conviver, sob pena de um afastar o que é dito no outro - vale dizer, quando há duas coisas inconciliáveis e que não podem estar juntas. Inexistência, na espécie. - O acórdão cujo voto condutor expõe minudentemente as razões que levam o órgão fracionário a decidir como o faz, inclusive apoiando-se em fundamentos expressos em Parecer, não pode ser timbrado de omisso, pelo só motivo de chegar a conclusão diversa da que cultiva o embargante sobre a matéria. - Ausentes os vícios apontados, rejeitam-se os embargos. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 6 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Evaldo Valença Maranhão opõe embargos de declaração, apontando no acórdão proferido por esta Turma os vícios da contradição e da omissão. Entende contraditório o aresto no ponto em que fala de revezamento dos sargentos temporários, quando se trata de sargento incluído na Escola de Especialistas da Aeronáutica e que tem por finalidade formar sargentos da ativa para o Corpo de Pessoal Graduado da Aeronáutica.

A omissão indicada residiria em ter o julgado deixado de analisar a circunstância de o artigo 44 do Decreto 92.577/86 haver sido revogado pelo artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Examino, inicialmente, a alegada contradição. Pelo visto no relatório, trata-se de contradição que, se existente, está situada em nuança técnica estranha ao âmbito decidido na Apelação. A contradição a que se refere o Código de Processo Civil é a que se vê no acórdão, a contradição interna nos argumentos expendidos pelo aresto, de tal modo que eles não podem conviver, sob pena de um afastar o que é dito no outro - vale dizer, quando há duas coisas inconciliáveis e que não podem estar juntas. Não é o caso presente, em que se poderia, no máximo, dizer que, do ponto de vista da interpretação que dá às questões discutidas no processo o embargante, teria havido uma impropriedade do acórdão. Passo à apreciação da indigitada omissão. Do voto que proferi por ocasião do julgamento do recurso apelatório, colhe-se o seguinte trecho: "A meu sentir, não existe qualquer eiva de ilegalidade ou de inconstitucionalidade na norma regulamentar que, ao disciplinar a matéria referente às prorrogações de tempo de serviço, conteve-se dentro dos estritos termos da lei que autorizou o Poder Executivo 'a promover as medidas necessárias ao melhor aproveitamento do pessoal para atender aos serviços da Aeronáutica'. Lembra o parecer anexo às informações prestadas pela autoridade impetrada que o art. 43, I, do mesmo decreto determina que as prorrogações de tempo de serviço deverão atender a 'observância das porcentagens do efetivo fixado pelo Ministro.'" (Fls. 141/142.) Após transcrever dois trechos do Parecer, concluí: "Em suma, não vislumbro qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade nas normas que embasaram o ato administrativo ora impugnado. Entendo, assim, que a norma regulamentar poderia fracionar o tempo de serviço de modo a adequar a estabilidade dos servidores temporários ao interesse superior da organização militar. Não se invoque a ocorrência de fraude à lei, já que tal argumento culminaria por impedir o normal revezamento dos sargentos temporários, impedindo a renovação desse efetivo, dentro dos objetivos precípuos das normas que disciplinam o funcionamento da Aeronáutica." (Fls. 143.) Omissão não há, como bem se pode observar. A decisão pode, isto sim, ter sido diversa do pensamento do embargante. À vista da inexistência, na espécie, dos vícios apontados, rejeito os embargos. É como voto.

EMBARGOS INFRINGENTES NA AC 32.809-PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargante: SUNAB - SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DO ABASTECIMENTO Embargada: GOLDEN CROSS - ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE Advogados: DRS. ANTÔNIO SEVERINO DE BRITO OLIVEIRA E OUTROS (EMBTE.) E ANA CRISTINA DE ALBUQUERQUE E OUTROS (EMBDA.) EMENTA Intervenção no domínio econômico. SUNAB. Competência. Golden Cross. Fiscalização.

SUSEP. - De acordo com a orientação emanada do col. Superior Tribunal de Justiça, a SUNAB detém a competência para fiscalizar os valores cobrados pelas empresas administradoras de planos de saúde privados, como a Golden Cross. - Embargos parcialmente providos, determinando-se o retorno dos autos ao órgão fracionário para prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas no recurso. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, dar parcial provimento aos embargos, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 08 de novembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de Embargos Infringentes interpostos pela SUNAB - Superintendência Nacional do Abastecimento, objetivando ver prevalecer o voto vencido do eminente Juiz Nereu Santos, Relator da Apelação Cível n. 32.809 - PE, julgada majoritariamente no sentido de reconhecer-se inexistente a competência da ora embargante em matéria de fiscalização da Golden Cross, embargada, já que submetida ao controle exercido pela SUSEP. O aresto embargado traz a seguinte ementa, da lavra do ilustre Juiz Araken Mariz: "Administrativo. Multa. SUNAB. Incompetência. Intervenção no domínio econômico. 1. A competência para exercer fiscalização sobre as empresas seguradoras é da SUSEP. 2. A aplicação aos contratos do índice de BTNF não foi uma imposição ou abuso de poder econômico, praticado pela empresa apelada, para que autuasse a empresa privada de seguros, pois que esta informou aos seus associados a opção por aquele índice. 3. Preliminar de ilegitimidade da SUNAB acolhida. Provimento da apelação." A recorrente argumenta que sua atuação não pode ser excluída pela simples atividade da SUSEP, em face de pertencer-lhe, e não a esta, a responsabilidade de acompanhar o comportamento das empresas no contexto econômico, cuidando de discipliná-lo e de afastar, quando viável no tempo, ou partir para a cabível punição, se já consumados, os excessos eventualmente cometidos. Aponta como respaldo de sua tese a própria Lei Delegada n. 4/62, a Lei n. 7.730/89. Acrescenta que o exercício de sua competência não excluiria a que é típica da SUSEP, antes com ela convivendo sem qualquer percalço, dada a perfeita separação de atribuições e o nítido divisor, a ensejar a harmônica coexistência dos órgãos e de suas tarefas institucionais. A Golden Cross contra-arrazoou o recurso, postulando a manutenção do julgado. Ressalta ter-se verificado aparente equívoco da SUNAB da parte conclusiva dos embargos ao postular não apenas o reconhecimento da legitimidade da recorrente (ponto em que a decisão foi majoritária), mas também a improcedência dos embargos à execução (questão resolvida unanimemente pelo órgão fracionário). Enfatiza a distinção entre os comandos legais de que decorre a competência da SUNAB e da SUSEP, notadamente o Decreto-Lei n. 73/66, a seu ver criador de normatização especial estranha à esfera de atuação da primeira. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Inicialmente, impende registrar que o entendimento dominante no Plenário e nas turmas deste Tribunal vinha sendo no sentido de perfilhar o posicionamento adotado pela maioria da 2ª Turma. Trago, para exemplificar, a ementa dos seguintes julgados: "Constitucional e administrativo. SUNAB. Competência. Golden Cross. Controle de

preços. Reajuste pelo BTNF. - A competência para fiscalizar as empresas que operam com seguros é da SUSEP e não da SUNAB. - Sendo a inflação monetária uma realidade, é justo o reajustamento do preço de serviços com base na variação do valor nominal do BTN. - Apelação provida." (AC 19.006-PE, Rel. Juiz Hugo Machado, j. em 01-07-93, DJ de 20-05-94.) "Execução fiscal. Embargos do devedor. Agravo retido interposto após o recurso de apelação. Impossibilidade de conhecimento. Contrato de seguro saúde. Cobrança de mensalidades em BTNF. Multa da SUNAB. Nulidade do auto de infração. Competência da SUSEP. 1 - Não se conhece de agravo retido interposto após a apelação, pois tal não abre ensejo a sua reiteração, nas razões ou contra-razões da apelação, requisito indispensável a sua admissibilidade. 2 - As atividades de seguro-saúde desenvolvidas pela Golden Cross se sujeitam ao controle e fiscalização do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da SUSEP. 3 - A SUSEP foi instituída com a finalidade específica de exercer o poder de polícia das atividades seguradoras e, como corolário, a esta se reconhece o poder sancionador exercido, abusivamente, na hipótese dos autos, pela SUNAB. 4 - Incompetência absoluta da SUNAB. Nulidade do auto de infração. 5 - Apelação a que se dá provimento. (AC 29.542-PE, Rel. Juiz José Delgado, j. em 07-12-93, DJ de 29-04-94.) Merecem provimento, contudo, os presentes embargos. O entendimento exposto no voto vencido, proferido pelo eminente Juiz Nereu Santos deve prevalecer, ao reconhecer a competência da SUNAB em matéria de fiscalização dos preços praticados pela GOLDEN CROSS. Em tal direção vem caminhando a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça que tem a última palavra na interpretação das normas infraconstitucionais. Bastante elucidativo, no particular, o pronunciamento do eminente Ministro Garcia Vieira, do col. Superior Tribunal de Justiça, ao votar no REsp n. 53.053-9-PE, julgado unanimemente pela Primeira Turma daquela Corte em sessão de 05-09-94: "Aponta a recorrente como violados vários dispositivos legais, versando sobre questões devidamente prequestionadas e comprovou a divergência nos moldes exigidos pelo art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.038/90, e artigo 255 do nosso Regimento. Conheço do recurso pelas letras 'a' e 'c'. O recurso é admissível e merece ser provido. Estabelece o § 4º, do artigo 173 da Constituição Federal que: 'A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.' Como se vê, o nosso ordenamento jurídico recepcionou a legislação que reprime o abuso do poder econômico, inclusive a Lei Delegada n. 04, de 26 de setembro de 1962, e assim já entendeu este colendo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus n. 365-SP, Relator o eminente Ministro William Patterson, DJ de 04.12.89. Esta Lei Delegada confere à União o poder de intervir no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e ao uso do povo (art. 1º). E, nos termos claros da Lei Delegada n. 05, de 26 de setembro de 1962 (também recepcionada pela vigente Constituição Federal), art. 2º, VI, compete à SUNAB: Aplicar a legislação de intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais. É ainda de sua atribuição acompanhar a execução das medidas e dos planos decorrentes da aplicação da lei de intervenção no domínio econômico (art. 2º, VII), fixar preços e

controlá-los (art. 3º, VII). Cabe à SUNAB fiscalizar e multar os transgressores da legislação sobre os preços e, para isso, usa inclusive do poder de polícia (art. 78 do CTN). Estas atribuições não foram conferidas à SUSEP. Depreende-se do Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, que à Superintendência de Seguros Privados foi atribuído apenas o poder de atuar nas operações de seguros privados, em assuntos de interesse das sociedades seguradoras, operações de seguro e mercado segurador (arts. 35/36 do Decreto-Lei 73/66). Não compete a ela intervir no domínio econômico, fiscalizar preços e punir abuso do poder econômico. O fato da recorrida estar sujeita à fiscalização da SUSEP não lhe confere nenhuma imunidade e não lhe dá o direito de desrespeitar a legislação sobre preços. Apenas suas atividades ligadas a operações de seguros privados estão sob a fiscalização da SUSEP, e não o recebimento abusivo de mensalidade, com base em índice ainda não instituído. Recebeu ela de um associado mensalidade de março reajustada com o BTN fiscal de abril que só foi criado pela Lei n. 7.799, de 10 de julho de 1989, e só poderia ser utilizado a partir da data de vigência da citada norma (art. 1º, § 3º). Não há dúvida de que o embargante ofereceu serviços por preços superiores ao tabelamento, violando o artigo 11, letra 'a' da Lei Delegada n. 04/62. Dou provimento ao recurso para reformar o venerando acórdão recorrido e restabelecer a respeitável sentença de fls. 172/175." (In RSTJ 66, págs. 476/477.) Dou, pois, parcial provimento aos embargos, reconhecendo a competência da SUNAB em matéria de fiscalização das empresas administradoras de planos de saúde privados, como a Golden Cross, determinando que os presentes autos retornem ao órgão fracionário para prosseguir no julgamento quanto às demais questões suscitadas no recurso. É como voto.

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVIL N. 45.241-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargantes: BANCO BRADESCO S/A E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL- CEF Embargados: MARIA REGINA COELE DE NEGREIROS BEZERRA E OUTROS Advogados: DRS. ANA RAQUEL ARAÚJO CAVALCANTE E OUTROS E CARLOS ALBERTO R. DE CASTRO E SILVA e OUTROS (EMBTES.) E NOEL PINHEIRO E OUTROS (EMBDOS.) EMENTA Embargos Infringentes. Sistema Financeiro da Habitação. Prestações da casa própria. Plano de Equivalência Salarial - PES. Plano de Atualização Misto - PAM. - Hipótese em que inexiste nos autos prova de ter a assinatura do contrato entre mutuários e mutuante se motivado em vício de consentimento. Validade da adoção do PAM (Plano de Atualização Misto), expressamente eleito, ausente qualquer referência contratual ao PES (Plano de Equivalência Salarial). - Provimento, no particular, dos embargos apresentados pelo BRADESCO. - Não conhecimento dos embargos oferecidos pela CEF, que, não tendo sido sucumbente, não apelou, e por isso nada se decidiu no acórdão a seu respeito. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, não conhecer dos embargos da CEF e dar provimento aos embargos do BRADESCO, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 08 de maio de 1996 (data do julgamento).

JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Os autores ajuizaram ação ordinária contra o Banco Bradesco S/A, BACEN e CEF, visando à revisão de cláusulas contratuais do financiamento da casa própria. A r. sentença declarou extinto o feito em relação ao BACEN, e nula a cláusula de reajuste das prestações do contrato de mútuo firmado com o BRADESCO S/A pelo Plano de Atualização Misto (PAM), determinando-se a observância do Plano de Equivalência Salarial (PES), reajustando-se as prestações no mesmo percentual e periodicidade da categoria profissional do mutuário. Inconformados, apelaram o BRADESCO e os autores, na parte em que foram condenados ao pagamento de honorários ao BACEN. A Col. 1ª Turma, por maioria, negou provimento à apelação do BRADESCO e deu provimento à apelação dos autores, vencido o em. Juiz Ridalvo Costa, que deu provimento à apelação do BRADESCO e negou provimento à apelação dos autores. Inconformado, o BRADESCO interpõe os presentes embargos infringentes, pedindo a prevalência do voto vencido. Argumenta, em síntese, que se trata de contratos celebrados após a vigência do Decreto-lei nº 2.349, de 29.07.87, de valores superiores a 2.500 OTNs, sem cobertura pelo FCVS e que o Plano de Atualização Misto não encontra óbice legal. A CEF pede a reforma do acórdão por entender que a parte legitimada para a causa seria a União, tendo em vista que cabe ao Conselho Monetário Nacional o exercício das atribuições do extinto BNH, nos termos do art. 7º, do Decreto-lei nº 2.291/86. Ajuizou também recurso especial que se acha nos autos às fls. 232/240. Admitidos os embargos, foi-me o feito distribuído. Os embargados não responderam. Maria Regina Coele de Negreiros Bezerra e S/M celebraram transação com o BRADESCO pondo fim ao litígio, adotando o PES/CP, prevendo-se que o credor redefinirá o valor do encargo mensal para a fase de prorrogação em função do saldo devedor remanescente, por ocasião do vencimento da última prestação do contrato original. O acordo foi homologado pelo despacho de fls. 253. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Há dois recursos a serem examinados, interpostos pela Caixa Econômica Federal e pelo Banco Bradesco S/A. Examino o primeiro. A r. sentença deixou de "impor qualquer verba sucumbencial à CEF por esta não ter praticado qualquer ato que tenha dado causa à presente ação, sendo necessária sua presença na lide em virtude de ser tal empresa a sucessora do BNH, e porque o contrato foi celebrado sob a égide do Sistema Financeiro de Habitação". Não foi sucumbente. Não apelou. Por isso nada se decidiu no acórdão a seu respeito. Em razão do exposto, não conheço do seu recurso. Passo ao exame do recurso interposto pelo Banco Bradesco S/A. Há vários aspectos a serem examinados. O primeiro diz respeito à licitude do uso do Plano de Atualização Misto (PAM). O litígio remanescente refere-se a contrato de compra e venda celebrado em 18.10.91, de valor superior a 2.500 OTNs, após a vigência do Decreto-lei nº 2.349, de 29.07.87, cujos arts. 1º e 2º assim dispõem: "Art. 1º. Os contratos com mutuários finais do Sistema Financeiro da Habitação, firmados a partir da data da publicação do presente Decreto-lei, somente poderão conter cláusula de cobertura de resíduos dos saldos devedores, pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS, quando o valor do financiamento não exceder do limite,

fixado para esse fim, pelo Conselho Monetário Nacional. Art. 2º. Nos contratos sem cláusula de cobertura pelo FCVS, os mutuários finais responderão pelos resíduos dos saldos devedores existentes, até sua final liquidação, na forma que for pactuada, observadas nas normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional". À luz de tais disposições legais, conclui-se que os mutuários cujos contratos excedem o limite previsto em norma do Conselho Monetário Nacional estão sujeitos ao pagamento total do valor pactuado. O resíduo apurado no final do contrato será pago pelo mutuário. A regra legal foi editada em face da constatação de que o Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS) já não dispunha de recursos suficientes para atender à demanda, fruto dos subsídios concedidos ao longo do tempo. Ao regulamentar a norma legal suso-referida, o CMN emitiu a Resolução nº 1.361, de 30.07.87, assim dispondo no item IV sobre as operações de financiamento superiores ao teto estabelecido: "a) Sem cobertura do FCVS, sendo eventual saldo devedor ao final do prazo ajustado de responsabilidade do mutuário, devendo tais fatos, obrigatoriamente, constar de cláusula do respectivo contrato; b) Renegociação, entre as partes, de eventual saldo devedor existente ao término do prazo ajustado, devendo o prazo máximo de renegociação constar no contrato original; c) Contratação do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, admitida a opção expressa do mutuário por outra modalidade de reajuste de prestação". Tais normas foram reeditadas com a Resolução nº 1.446, de 05.01.88, item VIII, alínea "c" (DOU de 06.01.88). Desse modo, os contratos com os mutuários finais do Sistema Financeiro de Habitação poderiam ser celebrados validamente pelo Sistema PES/CP, caso em que cláusula especial disporá quanto à absorção do resíduo apurado no final do contrato, ou outra forma contratual, como é o caso do Plano de Atualização Misto, em que no final do contrato ocorrerá o total pagamento das prestações. No caso em exame, foram celebrados dois contratos, havendo num deles transação pela qual os mutuários passaram a ter suas prestações reajustadas pelo PES/CP, prevendo-se o pagamento do saldo devedor remanescente em até 50% do prazo do contrato original, autorizando-se o credor a redefinir o encargo mensal para tal fase. Ao julgar procedente o pedido dos autores, o MM. Juiz a quo afastou a aplicação do contrato celebrado entre as partes, sem estabelecer normas quanto à execução da nova modalidade imposta ao réu ora embargante. Segundo o ilustre sentenciante, os autores teriam sido induzidos ao entendimento de que as suas prestações acompanhariam as variações salariais. O único depoimento tomado foi o da autora, Dra. Délia Maria dos Santos Fernandes, Promotora de Justiça. Foi taxativa em reconhecer "que o representante da Construtora Norte Brasil afirmou para a depoente que, embora não fosse, na realidade, pelo Plano de Equivalência Salarial, seria mais vantajoso celebrar aquele contrato" (fls. 126). Aliás, a leitura deixa claro que a autora atribui os equívocos no negócio realizado à construtora, a quem pagou 70%, prevendo-se a devolução dos valores sem correção e ainda decrescidos de multa. O ilustre Sentenciante faz referência a depoimentos de Manoel Flávio de Brito e do Promotor Público Pedro Avelino Neto, tomando-os como base para formação do seu convencimento. Procurei localizá-los. Verifiquei que não se encontram nos autos. Na verdade, na audiência de instrução e julgamento somente foi tomado o depoimento da autora remanescente, que remete a responsabilidade para os possíveis equívocos na celebração do seu contrato à Construtora Norte Brasil e não ao BRADESCO. Embora se cuide de contrato de adesão, foi livremente celebrado pelas partes. Não há

qualquer prova que justifique a declaração de sua nulidade. Além disso, se tal ocorresse seria indispensável que se estipulassem novas regras para o contrato que viessem a substituir as normas previstas no instrumento original. Não merece qualquer reparo o voto do eminente Juiz Ridalvo Costa, ao assim apreciar a espécie: "Ressalto que a avença foi firmada em 24.01.92, atinente a financiamento de imóvel com valor superior a 2.500 OTNs, com a adoção do Plano de Atualização Misto (PAM), como assegura o próprio autor (fls. 10, inicial), por força da cláusula quinta do contrato, que remete à fórmula do item 22 do Quadro Resumo que o integra: 'O(s) Comprador(es) opta(am) pelo plano de reajuste indicado no nº 22 do Quadro de Resumo'. O item 22, aplicado em conjugação com a cláusula 5ª, nada mais é do que a exteriorização do Plano de Atualização Misto (PAM), pouco importando a denominação específica. Demais disto, não há no contrato qualquer referência do Plano de Equivalência Salarial (PES). O 'termo de adesão', na verdade, se reporta à opção já realizada, tendo por objetivo apenas a designação do mês para recomposição da prestação anual, em função do saldo devedor". Depois de citar precedente da Turma, S. Exa. conclui com brilhantismo: "Por outro lado, não entendo ter havido vício do consentimento. Não há elementos nos autos que me convençam da tese dos autores. Depreende-se que eles anuíram com as condições dos contratos, firmando-os de próprio punho, tendo ciência da opção pelo critério de reajustamento das prestações segundo o PAM". Em face de tais considerações, não conheço dos embargos interpostos pela CEF e dou provimento aos embargos apresentados pelo Banco Bradesco S/A, para que prevaleça, no particular, o voto vencido. É como voto.

EMBARGOS INFRINGENTES EM AR N. 148 - PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Embargante: FAZENDA NACIONAL Embargado: BANDEPE - BANCO DO ESTADO DE PERNAMBUCO S.A. Advogados: DRS. MARIA AUXILIADORA DA SILVA LIMA E OUTROS (EMBDO.) EMENTA Embargos infringentes em ação rescisória. Contribuição social - Lei n. 7.689/88. Interpretação controvertida nos Tribunais à época da decisão. Acórdãos do STF posteriores. Não caracterização de documento novo. Improvimento dos embargos. - É assente na jurisprudência que a interpretação controvertida da matéria nos Tribunais à época da decisão rescindenda conduz à improcedência da Rescisória por violação a literal dispositivo de lei. - Os acórdãos surgidos no STF posteriormente ao julgado objeto da pretendida rescisão não constituem documento novo, de sorte a repercutir em harmonia com a postulação rescisória (precedente desta Corte na AR 159-PE). - Embargos infringentes improvidos. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, voto e notas

taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 30 de agosto de 1995 (data do julgamento) JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A Fazenda Nacional interpõe os presentes Embargos Infringentes contra acórdão deste eg. Plenário que, por maioria, julgou improcedente Ação Rescisória que ajuizara com o objetivo de desconstituir aresto da col. Primeira Turma, que entendeu inconstitucional a cobrança da Contribuição Social objeto da Lei n. 7.689/88. Pretende a embargante ver prevalecer os votos vencidos dos eminentes Juízes José Delgado, Francisco Falcão e Barros Dias, que reconheceram procedência à Rescisória. O fundamento da posição que deseja a embargante venha a preponderar é o de que: - teria havido violação de literal disposição de lei, na espécie os arts. 1º a 7º da Lei n. 7.689/88, em face de terem acabado por merecer timbre de constitucionalidade do Excelso Pretório; e - os acórdãos do eg. Supremo Tribunal Federal estabelecendo a palavra final quanto à controvérsia acerca da constitucionalidade dos dispositivos indicados caracterizariam documento novo, a ensejar a rescisão do decisório. Já a corrente majoritária rejeitou aquele primeiro argumento em virtude de que, quando a matéria se apresenta controvertida no seio dos Tribunais à época em que surgida a decisão rescindenda, não é de ter-se por presente procedência do pedido rescisório; além disso, prestigiou-se o entendimento segundo o qual julgados do STF produzidos posteriormente à decisão que se busca rescindir, com sua conotação evolutiva dos pronunciamentos judiciais, não têm o condão, todavia, de materializar documento novo para os fins rescisórios, em respeito à coisa julgada, garantia de berço constitucional. A embargante insiste na ocorrência de violação a literal disposição de lei, sem esquecer a sua visão de que o caráter pioneiro do julgamento desta Corte sobre a matéria descarta a identificação de controvérsia no tratamento a ela dedicado pelos Tribunais. Por sua vez, o embargado manifesta-se pela inconsistência das razões da parte adversária, com ênfase para o acerto do julgamento majoritário. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Corte, em diversas oportunidades, por sua maioria, tem rechaçado os argumentos oferecidos nos presentes Embargos que pretendem ver acolhido o argumento segundo o qual a decisão que proclamou a inconstitucionalidade da Contribuição Social instituída pela Lei n. 7.689/88, invocando o julgado unânime do Plenário na AMS n. 976-AL, em sessão de 25-04-90, teria violado literal disposição de lei, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil. Em recente julgado, assim decidiu: É certo que o Supremo Tribunal Federal veio adotar posição diametralmente oposta. Todavia, esse fato jamais poderia justificar uma brusca alteração na jurisprudência desta Corte que, até então, vinha pacificamente adotando a tese oposta, supedaneada em ponderáveis argumentos jurídicos. Aliás, a própria Embargante é a primeira a reconhecer que a posição pioneira deste Tribunal veio a ser acolhida posteriormente por outros Regionais, como o TRF da 3ª Região, ao apreciar Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n. 10.856, em sessão de 13-06-91; o TRF da 4ª Região, na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n. 90.04.12697-0-RS, em 01-07-91; o TRF da 1ª Região, na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n. 89.01.13614-7, em sessão de 03-10-91. Apenas o TRF da 2ª Região veio a desacolher a Argüição de Inconstitucionalidade, na AMS

90.02.07522-7-RJ, em 11-04-91. É verdade que, em se tratando de uma manifestação vanguardeira desta Corte, não seria invocável a Súmula n. 343, da Suprema Corte. Esse fato em nada aproveita à Embargante. Parece-me impensável que se entenda que uma tese jurídica acolhida por quatro entre os cinco tribunais regionais federais do país passe a ser considerada como violadora de literal disposição de lei porque outro veio a ser o posicionamento sufragado pelo r. órgão de cúpula do Poder Judiciário. Além disso, ofende à lógica argumentar-se que a decisão não poderia ser rescindida se houvesse discrepância na jurisprudência de outros Tribunais, todavia poderia sê-lo porque as manifestações que se seguiram à rescindenda foram exatamente na mesma trilha. É fora de dúvida que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deve ser prestigiada pelos magistrados de todo o país. Integrantes de um sistema, em princípio, devem as decisões dos órgãos inferiores conformar-se com as orientações, princípios e diretrizes traçadas pelos órgãos superiores. É o modo mais racional de proceder-se, evitando-se a proliferação de recursos ou, pelo menos, contribuindo para a maior celeridade nos julgamentos. O Judiciário constitui um sistema, pelo que suas decisões devem espelhar certa harmonia, independentemente do entendimento pessoal dos julgadores, salvo em casos especiais em que a divergência contribui para revitalizar o conjunto, na medida em que novos pontos são trazidos à reflexão dos colegiados. Assim pensando, esta Corte não hesitou em prestigiar a decisão suprema que se limitou a reconhecer a inconstitucionalidade do art. 8º da prefalada Lei n. 7.689/88. Tal jamais implica, porém, em admitir que a decisão divergente seria violadora da lei. Não me impressiona o argumento que costuma ser acenado no sentido que o prevalecimento da decisão implicaria em tratamento desigual a contribuintes que se acham na mesma situação. Trata-se, contudo, de implicação inevitável de qualquer julgamento já que os efeitos da coisa julgada limitam-se são restritos ao processo, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Para restaurar o equilíbrio e a igualdade entre as partes o remédio apontada por nosso sistema processual é a interposição dos recursos, no caso o Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, como, aliás, procedeu a Embargante. Ocorre que se descurou no atendimento das formalidades específicas, levando aquela Corte a não conhecer do recurso. A presente Ação Rescisória é mero sucedâneo do recurso inadequadamente interposto. Prestigiá-la seria vulnerar o sistema processual vigente, o que poderia até ensejar o ajuizamento de nova rescisória para desfazer o julgamento favorável à tese da autora que aqui viesse a ser proferido. Na verdade, a violação de literal disposição de lei jamais significou a mera decisão discrepante, ainda que a divergência se dê em face da Suprema Corte. Deve-se entender que se cuida de decisão aberrante, fora de propósito, sem paralelo em outras decisões sobre a espécie, não se aplicando evidentemente ao caso presente em que, até o julgamento do Recurso Extraordinário, havia um consenso quanto à tese sufragada pelo Acórdão rescindendo. Com muita propriedade, em caso análogo, disse o Juiz Lázaro Guimarães, Relator da Ação Rescisória n. 128 - AL, julgada em 23-03-94, cujo acórdão foi publicado no DJ do dia 20-06-94: "O acórdão rescindendo interpretou os arts. 1º a 8º da Lei n. 7.689 como incompatíveis com o sistema tributário nacional, concluindo pela inexigibilidade da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas. Tem-se como razoável tal interpretação, porque, na época, esse era o entendimento da maioria dos Tribunais Regionais Federais, daí porque não se considera a decisão como violadora de literal dispositivo de lei." Ressalvo, apenas, que as decisões dos demais tribunais firmaram igual entendimento

após a pioneira manifestação adotada por este Colegiado, aliás por unanimidade. Assinale-se que a ação ora ajuizada é sempre excepcional, não se devendo acolhê-la senão em casos com tal característica, como proclamou o eg. TRF - 2ª Região, consoante a seguinte ementa: "Direito processual civil - Ação rescisória. I - A ação rescisória, por sua natureza excepcional, cujo escopo é atingir a própria estabilidade da coisa julgada, em sua eficácia, só deve prosperar quando evidenciada, quantum satis, a ocorrência de um ou mais dos pressupostos elencados no art. 485, do CPC. II - No caso, ao contrário de violar expressas disposições legais (item IV, referido artigo), a r. sentença rescindenda aplicou, adequadamente, os princípios jurídicos disciplinadores da espécie. III - Pedido improcedente, condenando-se o autor em honorários de 5% sobre o valor da causa, devolvendo-se-lhe, entretanto, o depósito que efetuou." (AR 2.923-RJ, Relator Juiz Clélio Erthal, j. em 26-10-89, DJ de 28-11-89.) A jurisprudência é assente em admitir que o cabimento da ação rescisória com fulcro no art. 485, V, do Código de Processo Civil deve ter acepção restrita. Nesse sentido, invoco a seguinte ementa de decisão proferida pelo eg. Superior Tribunal de Justiça: "Ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei. 1. Justifica-se o indicium rescindens, em casos dessa ordem, somente quando a lei tida por ofendida o foi em sua literalidade, conforme, aliás, a expressão do art. 485-V do Cód. de Pr. Civil. 2. Não o é ofendida, porém, dessa forma, quando o acórdão rescindendo, dentre as interpretações cabíveis, elege uma delas e a interpretação eleita não destoa da literalidade do texto de lei. 3. É o caso, em exame, onde o acórdão rescindendo, cuidando de prescrição, relativa à ação de nulidade do registro de marca, decidiu que tal flui da data de expedição do certificado. 4. Ação rescisória julgada inadmissível." (AR 208-RJ, Relator Min. Nílson Naves, j. em 11-03-92, RSTJ 40/17.) Colho, ainda, na obra "Ação Rescisória", de Arruda Alvim e Tereza Arruda Alvim Pinto as seguintes manifestações: "Violação a literal disposição de lei - Conceito - Interpretação estrita. O conceito de violação a literal disposição de lei deve ser interpretado de maneira estrita. Assim, não há possibilidade de estribar a rescisória nessa alegação se a decisão rescindenda deu razoável interpretação à lei." (1º TACivSP - 2º GC - AR 297.520- Rel. Olavo Silveira - j. 11-08-82. Obra citada, pág. 361.) "Violação a literal disposição de lei - Controvérsia jurisprudencial ocasional. Se a divergência jurisprudencial a respeito de uma imposição legal for meramente ocasional, sua violação constitui fundamento de ação rescisória". (TJSP - 1º GC - AR 266.786 - Rel. Figueiredo Cerqueira - j. em 29-08-78. Idem, pág. 386.) Por fim, lembro que a própria Embargante não admite o cabimento da ação eleita no caso concreto. Transcrevo, a propósito, a seguinte passagem do Parecer do ilustre Procurador-Coordenador da Representação Judicial da Fazenda Nacional Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, no Parecer PGFN/CRJN/N. 1.277/94: "Insta ponderar que, em relação às decisões transitadas em julgado, antes da jurisprudência pátria se tornar assente acerca da constitucionalidade da legislação da Contribuição Social sobre o lucro das empresas, não seria cabível ação rescisória fundada em ofensa a literal disposição da Lei n. 7.689/88, tendo em vista os verbetes das Súmulas n. 343 do Supremo Tribunal Federal e n. 134, do egrégio Tribunal Federal de

Recursos." Com todo o respeito que merecem as bem-fundamentadas posições em contrário, tenho que este Plenário consolidou o entendimento expresso no precedente invocado, cuja ementa traz uma clareza de termos hábil a erguer o perfil construído pela jurisprudência da Casa sobre a questão. Pelo exposto, nego provimento aos embargos infringentes. É como voto.

HABEAS CORPUS Nº 0491 - PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Impetrante: FLÁVIO DO NASCIMENTO Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA-PE Paciente: FLÁVIO DO NASCIMENTO Advogado: DR. WALDOMIRO BRILHANTE DA NÓBREGA (IMPTE.) EMENTA Processual Penal. Habeas Corpus. Prisão preventiva. Alegações de excesso de prazo. Co-réus. Tratamento diferenciado. Invocação de isonomia. - "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação do constrangimento por excesso de prazo" (Súmula 52, do STJ). - Sendo diversas as situações de cada co-réu da ação delituosa em apuração, descabe, a priori, invocar-se o princípio da isonomia como base à reivindicação de tratamento idêntico. - Ordem denegada. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Flávio do Nascimento, devidamente qualificado, por seu advogado, impetra habeas corpus liberatório em seu favor, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco. Em síntese, alega que está sendo processado pelo recebimento indevido de quotas de auxílio-desemprego, juntamente com o servidor da DRT/PE Antônio José de Barros Filho, que responde ao processo em liberdade. Por outro lado, já são transcorridos quase 150 (cento e cinqüenta) dias, sem que haja definição de sua situação penal. Invoca, pois, a necessidade da extensão do benefício concedido ao co-réu, como aplicação do princípio constitucional da isonomia, e ainda o relaxamento da prisão por excesso de prazo. Nas informações, diz a autoridade impetrada que o paciente acha-se incurso nas sanções do art. 312, § 1º, do Código Penal, e que o processo está na fase de diligências prevista no art. 499, do Código de Processo Penal. Acrescenta que esta Turma denegou HC nº 473-PE requerido pelo mesmo impetrante. A ilustre Procuradora Regional da República, Drª Armanda Figueirêdo, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Turma, em julgamento proferido na última sessão do ano passado, no dia 20 de dezembro, por maioria, denegou a ordem impetrada pelo ora requerente, que também invocava o excesso de prazo. Menos de um mês decorrido, ingressou com a presente impetração em que traz argumentos parecidos. Fundamenta o pedido no princípio da isonomia, alegando que deveria ter o mesmo tratamento dispensado ao co-réu Antônio José de Barros Filho, que, aproveitando-se de sua qualidade de funcionário público da Delegacia Regional do Trabalho em Pernambuco, desviava os formulários oficiais de carteiras profissionais e os fornecia ao ora impetrante. Desse modo, entende que mereceriam idênticas condições, invocando o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, da Constituição Federal. Descabe, no âmbito do habeas corpus, sem a possibilidade de profundo exame de provas, analisar-se a procedência da pretensão. A situação de co-réus em si não obriga o magistrado a dispensar igual tratamento quanto à imposição de prisão cautelar. A decisão vai depender do exame específico de cada caso para verificar-se a presença, ou não, dos requisitos legais autorizadores da medida. É impossível fazê-lo à luz dos documentos trazidos aos autos: um atestado fornecido por empresa desta Capital, certidão negativa do Cartório do 1º Ofício da Comarca do Recife, conta de luz e cópia da carteira de identidade. Quanto ao excesso de prazo, verifica-se que o processo vem tendo seu curso regular, já que se achava ultimada a instrução, com prazo de diligências preconizado pelo art. 499, do Código de Processo Penal. Desse modo, descabe argüir-se a existência de constrangimento ilegal, consoante iterativa manifestação da jurisprudência. Sobre esse aspecto, acolho a manifestação do parecer subscrito pela Drª Armanda Figueirêdo, que atua pelo Ministério Público Federal junto a esta Turma, nos seguintes termos: "Quanto ao excesso de prazo no processamento da ação penal, entendo que o decurso de tempo existente entre o ajuizamento, ocorrido em 26 de setembro de 1994, fls. 14/16, não constitui justa causa para a concessão do pedido, tendo em vista que, nesse prazo, ocorreu, dentre outros fatos, o recesso do Judiciário. Mister é que se mencione a posição dos nossos Tribunais, ao decidirem sobre questões de habeas corpus, cujo objeto seja a demora na condução do feito. O eminente Damásio E. de Jesus, comentando a orientação do Egrégio STF, a respeito da presente matéria, aludiu: 'É orientação dominante no STF a de que, transposta a fase da instrução criminal, não se pode argumentar com a demora no praticar os atos que a compõem, para, com fundamento nesse retardamento, reconhecer-se constrangimento ilegal que autorize a concessão de habeas corpus (RTJ 69/196; no mesmo sentido: RTJ 43/479 e 50/635).' (in Código de Processo Penal Anotado/Damásio de Jesus - 5ª ed., atualizada e aum. - São Paulo: Saraiva, 1986, p. 401).' Lembre-se que o número de testemunhas é expressivo, sendo que, muitas delas, são domiciliadas em outros Municípios, fls. 16, o que, sem dúvida, torna a operação judicial mais lenta. Tal fato, evidentemente, não pode ser atribuído ao magistrado que preside o feito, inexistindo, na verdade, responsabilidade pessoal do impetrado: 'Mesmo assim se admitindo, ultrapassados os prazos legais para a formação da culpa, não se constituem eles em excesso de prazo quando as peculiaridades do caso, tais como o número exagerado de testemunhas residentes fora da comarca, mostram que a culpa pelo atraso não é do Judiciário.' (RT 666/331). Por outro lado, o impetrante não informou a atual fase instrutória, o que foi esclarecido pelo impetrado, segundo o qual, em 25 de janeiro do corrente ano, fls. 13, os autos se

encontram em fase de diligência, ex vi art. 499, do CPPB. A fase de diligências do processo, consoante iterativa versão jurisprudencial, impede a tese de que há ilegalidade remediável via habeas corpus: 'Iterativa é a jurisprudência no sentido de que se já encerrada a instrução e na fase do art. 499, do CPP, o processo, inexiste constrangimento ilegal por excesso de prazo para a formação da culpa.' (JTACRESP 73/95, RT 587/391). A questão parece ser definitivamente solucionada pelo Egrégio STJ, pelo seu Enunciado nº 52: 'Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação do constrangimento por excesso de prazo.' Comentando aludida manifestação daquela Egrégia Corte, Júlio Fabbrini Mirabete acrescenta que o Enunciado nº 52 terá aplicação 'quer o feito se encontre na fase de alegações finais, do artigo 500, quer esteja na fase de diligências, do artigo 499.' (in Código de Processo Penal Interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial / Júlio Fabbrini Mirabete. - São Paulo: Atlas, 1994, p. 761)." Como se vê, não há fundamentos para o pretendido relaxamento da custódia preventiva. Isto posto, denego a ordem impetrada. É como voto.

HABEAS CORPUS N. 524 - CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Impetrantes: DRS. ENÍSIO CORDEIRO GURGEL E OUTRO Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA-CE Paciente: MARIA DE LOURDES DA SILVEIRA QUINDERÉ EMENTA Processual Penal. Habeas Corpus. Trancamento de ação criminal. - Os delitos de natureza tributária supõem, além da infringência dos deveres fiscais, a realização da conduta típica descrita no Direito Penal. O simples inadimplemento de obrigação previdenciária pela empresa não é suficiente para a caracterização do ilícito penal. - Hipótese em que a denúncia, em nenhum momento, cogitou de demonstrar como pôde atribuir a prática tida como criminosa à paciente, sendo certo que a mera condição de presidente do Conselho de Administração da empresa somente representaria nexo a vincular a denunciada na absurda aceitação do princípio da responsabilidade penal objetiva. - Ordem concedida. Trancamento de criminal que se determina. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 31 de agosto de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Os advogados Enísio Cordeiro Gurgel e Heber Quinderé Júnior impetram habeas corpus preventivo em favor de Maria de Lourdes da Silveira Quinderé, devidamente qualificada. Alegam que a paciente é presidente do Conselho de Administração de Libra - Ligas do Brasil S/A, sediada em Banabuiú-CE, e foi denunciada pelo Ministério Público Federal em razão de haver a empresa deixado de recolher na época própria contribuições

previdenciárias descontadas de seus empregados, não obstante haver recolhido a totalidade do débito pouco depois do encerramento do procedimento administrativo. Argumentam, em síntese, inexistir justa causa para instauração do procedimento criminal, em razão do adimplemento da obrigação no curso da ação fiscalizadora e da inocorrência de dolo, elemento indispensável à configuração da tipicidade delituosa indigitada. Colacionam ensinamentos do Juiz Hugo Machado, de Giuseppe Bettiol, Álvaro Mayrink da Costa e julgados dos tribunais no sentido da tese ora apresentada. A título de informações, o MM. Juiz impetrado remeteu cópia da denúncia. O parecer do Dr. Ivaldo Olímpio de Lima, Procurador Regional da República, é pela denegação da ordem, por entender que a adequação do fato com o tipo penal é matéria de prova. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O fato delituoso está assim descrito na denúncia: "A Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social detectou que a empresa Libra - Ligas do Brasil S/A, situada na Rodovia-CE 113, km 40, em Banabuiú, descontou da folha de salários de seus empregados, recibos de férias e rescisões contratuais contribuições sociais não repassadas ao INSS, nas épocas próprias, no período de 04 a 07-1994. A acusada é presidente do Conselho de Administração da Libra - Ligas do Brasil S/A, representando a empresa Cardomil S/A Mineração e Indústrias, uma das acionistas da devedora, conforme a Ata de Assembléia Geral Ordinária de 14.04.94, que repousa às fls. 20/21". Arremata a peça de acusação nos seguintes termos: "O fato do não recolhimento tempestivo das contribuições subsume-se na infração do art. 95, letra "d", da Lei nº 8.212/91, razão por que o Ministério Público oferece esta denúncia para a instauração da respectiva ação penal contra a mesma, requerendo sua citação e a oitiva da testemunha abaixo indicada". A questão que se coloca é a seguinte: o mero atraso no recolhimento de contribuições previdenciárias pela empresa acarreta necessariamente a responsabilidade penal da presidente do seu Conselho de Administração? Observe-se que, no caso, a empresa providenciou o pagamento do débito no mesmo mês em que foi notificada e que os autos não fazem referência à prática de qualquer fraude por parte de sua presidente, de diretor ou de qualquer preposto. Em ensaio sobre o tema, a Professora Misabel Abreu Machado Derzi conclui, com absoluta propriedade, que os delitos de fundo tributário estão submetidos aos mesmos princípios do Direito Penal Comum. Em conseqüência, são-lhe aplicáveis os princípios da legalidade, da tipicidade, da proibição de aplicação analógica, da irretroatividade da pessoalidade da culpa, do benefício da dúvida, entre outros. Os delitos de natureza tributária supõem, além da infringência dos deveres fiscais, a realização da conduta típica descrita no Direito Penal. Desse modo, o simples inadimplemento de obrigação previdenciária pela empresa não é suficiente para a caracterização do ilícito penal. Recorde-se que a Constituição Federal, salvo as exceções do devedor de alimentos e do depositário infiel, proíbe a prisão por dívida. Sobre a extensão do princípio à prisão penal, assim escreve o Juiz Hugo Machado: "Não se diga que a vedação constitucional, porque se reporta apenas à prisão civil, não se opõe à lei ordinária que define como crime o inadimplemento de dívida, para reprimi-lo com pena prisional. Não é assim. A lei ordinária que define como crime o simples inadimplemento de uma dívida, e comina para o que nele incorre pena prisional, conflita com a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida. Há, na verdade, evidente

antinomia entre a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida e aquela, da lei ordinária, que define como crime o inadimplemento de dívida, para viabilizar, dessa forma, a aplicação da pena prisional ao devedor inadimplente". Resta, ainda, a considerar a questão da pessoalidade da pena. A denúncia, em nenhum momento, cogitou de demonstrar como pôde atribuir a prática tida como criminosa à paciente. Se o nexo que vincula a denunciada é a mera condição de presidente do seu Conselho de Administração, então seremos forçados a reconhecer que o Direito Penal Brasileiro passou a adotar o princípio da responsabilidade penal objetiva, para espanto das sociedades civilizadas. O ilustre parecerista argumenta que se faz necessária a análise da prova na ação criminal em curso. Acolheria tal argumento se a exordial atribuísse à paciente a prática de algo mais, de um plus indispensável à configuração do ilícito penal. Insisto: o mero atraso no cumprimento de obrigação jamais poderia caracterizar ilícito penal, sobretudo quando a inadimplente é pessoa jurídica e não se demonstra o vínculo entre esse fato e a pessoa física da dirigente da empresa. Por todo o exposto, concedo a ordem para determinar o trancamento da Ação Criminal nº 95.0006174-0, instaurada perante a 6ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará. É como voto.

INQUÉRITO N. 121 - PE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Autora: JUSTIÇA PÚBLICA Indiciado: MANOEL BEZERRA DE LIMA Advogados: DRS. RICARDO JOSÉ BURIL DE MACÊDO E OUTROS (INDICIADO) EMENTA Processual Penal. Competência. Ex-Prefeito. Desvio, quando à frente do executivo municipal, de verbas repassadas Pelo MAS - Ministério da Ação Social. Súmula 133 - TFR. - Nos termos da Súmula nº 133, do extinto Tribunal Federal de Recursos, é do Tribunal de Justiça do Estado a competência para processar e julgar aquele sobre quem pesa a acusação de ter, quando Prefeito Municipal, desviado verbas repassadas pelo Ministério da Ação Social - MAS. - Precedentes. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, em preliminar, reconhecer a competência da Egrégia Justiça Comum Estadual para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos ao col. Tribunal de Justiça de Pernambuco, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 7 de fevereiro de 1996 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Ministério Público Federal denuncia de Manoel Bezerra de Lima como incurso nos artigos 171, 312, 315, 71 e 69, do Código Penal Brasileiro, e no Decreto-lei nº 201/67, art. 1º, II, IV e XI. Relata o Parquet ter o denunciado, quando Prefeito do Município de Primavera, interior deste Estado, adotado conduta à frente do Executivo absolutamente incompatível com as normas norteadoras da Administração Pública. O comportamento reprovável incluiria desvio de verbas do MAS - Ministério da Ação Social, originariamente destinadas a

emprego nas áreas de educação e saúde, mas afinal utilizadas em variados usos outros, não previstos, e cujo principal ponto em comum seria a essência eleitoreira. Notificado, o acusado ofereceu resposta (fls. 220/237). Expõe as preliminares de incompetência desta Corte, apontando o feito como devendo tramitar no Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco; de inépcia da denúncia, em face dos substratos legais invocados pelo Ministério Público Federal e de "prescrição do crime de emprego irregular de verbas públicas" (fls. 3). No mérito, após análise dos elementos probatórios, alega inexistente a prática dos crimes que lhe são imputados. É o relatório. VOTO-PRELIMINAR O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Merece acolhimento a preliminar de incompetência desta Corte para processar e julgar o presente feito. A questão já esteve sob exame do Col. Supremo Tribunal Federal no HC 55.074-CE, com a seguinte ementa: "HC. Competência. É da competência da Justiça do Estado o processo e julgamento de Prefeito acusado de ter se apropriado de verba oriunda do Ministério da Educação e Cultura, destinada, em virtude de convênio, à construção de escola do Município com quatro salas de aulas. Anulação de sentença condenatória, proferida por Juiz Federal de Recursos, que lhe deu provimento em parte. - Remessa dos autos à Justiça Comum. Ordem deferida". (HC 55074-CE, STF, jul. 31.05.77. Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ, vol. 82, p. 378.). Consulte-se o teor da Súmula nº 133, do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar Prefeito Municipal acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal". Seguindo a orientação assim traçada, vêm decidindo os Tribunais de forma harmônica com a pretensão da defesa. Vejam-se os seguintes julgados, do col. Superior Tribunal de Justiça: "Conflito de Jurisdições. Constitucional e Processual Civil. Prefeito Municipal. Desvio de verba federal já incorporada ao patrimônio municipal. Competência da Justiça Comum Estadual, uma vez que o Tribunal de Justiça é o juiz natural do Prefeito Municipal (CF, art. 29, VIII. Súmula 133/TFR). Precedentes." (CC 5.281-RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 02/12/93, DJ de 07/02/94.). Na edição de 23/10/95 do Diário da Justiça, verifico que tal posicionamento tem sido reiterado na jurisprudência da Corte Especial, como se pode verificar pelo teor das seguintes ementas: "Conflito de competência. Ação penal. Prefeito Municipal. Desvio de verbas federais. - Ainda que federais as verbas ditas malversadas por Prefeitos, quando alocadas aos Municípios passam a integrar o patrimônio desta unidade da Federação, devendo, ipso factu, serem apurados tais delitos pela Justiça Comum. - Competência, in casu, do Tribunal de Justiça do Estado-membro em virtude de privilégio de foro denunciado". (CC nº 12.577/RS, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, STJ, DJ. 23.10.95, p. 35604). "Processo Penal. Prefeito Municipal. Desvio de verbas federais conveniadas. - Competência. Tradicional jurisprudência dos tribunais superiores, ora adotada pelo STJ, sobre competir tal ação penal à Justiça Estadual, hoje a seus Tribunais de Justiça (CF. art. 29, VIII)". (CC. nº 12.578-RS, Rel. Min. José Dantas, STJ, DJ. 23.10.95, p. 35604). "Conflito negativo de competências. Constitucional e Processual Civil. Ex-Prefeito Municipal. Desvio de verba federal, já incorporada ao patrimônio municipal. Competência da Justiça Comum Estadual, uma vez que o Tribunal de Justiça é o juízo natural do

Prefeito Municipal (CF, art. 29, VIII, Súmula 133/TFR). Precedentes". (CC Nº 13442-RS, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ. 23.10.95, pp. 35608/35609). No mesmo diapasão posicionam-se os seguintes julgados, dos TRFs - 1ª e 4ª Regiões: "Processo Penal. Competência. Prefeito Municipal. Desvio de verba de convênio. Súmula 133, do TFR. 1. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar Prefeito acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal. 2. Reconhecida a incompetência do TRF da 1ª Região para conhecimento da matéria, com recomendação de ser o feito remetido ao Egrégio TJ do Piauí, competente para o deslinde da causa. 3. HC provido parcialmente". (RHC 29.168-PI, Rel. Juíza Eliana Calmon, TRF-1ª Região, Rel. p/ Ac. Juiz Gomes da Silva, j. em 23/11/94, DJ de 16/02/95.). "Constitucional. Processo Penal. Competência em face de privilégio de função. Prefeito Municipal. 1. É competente a Justiça Estadual para o julgamento de Prefeito, em caso de apropriação ou desvio de verba repassada pelo Governo Federal, mediante convênio, à Prefeitura, para execução de obra ou serviço de peculiar interesse do Município (Constituição Federal, art. 29, inc. VIII). 2. Remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí". (INQ 26.201-PI, TRF-1ª Região, Rel. Juiz Aloísio Palmeira, j. em 15/12/94, DJ de 27/03/95.). "Processo Penal. Competência. Crime cometido por Prefeito Municipal. Apropriação de verbas federais destinadas ao Município. Súmula 133, do TFR. 1. Pacificou-se a jurisprudência quanto à competência dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar Prefeitos, quando cometerem crimes da competência da Justiça Federal. 2. Desvio de verbas federais entregues ao Município não se constitui em crime contra a União, porque as dotações orçamentárias, sejam por receitas específicas ou cotas de participação, integram-se na contabilidade do Município, o qual passa a figurar como lesado (precedente sumulado). 3. Reconhecida a incompetência deste Tribunal Federal". (INQ 26.024-PI, TRF - 1ª Região, Rel. Juiz Jirair Meguerian, j. em 15/12/94, DJ de 16/02/95.). "Questão de Ordem. Desvio de verba recebida da União Federal. Competência da Justiça Comum Estadual. 1. A teor da Súmula nº 133, do extinto TFR, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar Prefeito Municipal, acusado de desviar verba recebida através de acordo ou convênio firmado com a União Federal. 2. Declinada a competência para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para onde devem os autos ser remetidos."Ementa: Processual Penal. Competência. Ex-prefeito. Desvio, quando à frente do executivo municipal, de verbas repassadas pelo MAS. Ministério da Ação Social. Súmula 133 - TFR. - Nos termos da Súmula nº 133, do extinto Tribunal Federal de Recursos, é do Tribunal de Justiça do Estado a competência para processar e julgar aquele sobre quem pesa a acusação de ter, quando prefeito municipal, desviado verbas repassadas pelo Ministério da Ação Social - MAS. - Precedentes. (INQ 32.719-SC, TRF-4ª Região, Rel. Juiz Paim Falcão, j. em 12/05/93, DJ de 23/06/93.) "Constitucional. Competência. Verba da União Federal repassada ao Estado por convênio. CF, Art. 109, Inc. I.

É da competência da Justiça Estadual o processo e julgamento por crime praticado em razão de verba repassada a título de convênio ao Estado ou município." (QUO 5.611-PR, TRF-4ª Região, Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, j. em 24/03/93, DJ de 05/05/93.) "Questão de Ordem. Ação Penal. Prefeito. Desvio de verba recebida da União Federal. Competência da Justiça Estadual. 1. A teor da Súmula nº 133, do extinto TFR, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar prefeito municipal, acusado de desviar verba recebida através de acordo ou convênio firmado com a União. 2. Questão de ordem acolhida para declinar a competência para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para onde deverão os autos ser remetidos". (APN 9.014-SC, TRF-4ª Região, Rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, j. em 01/07/94, DJ de 03/08/94.) Não destoa dessa orientação o posicionamento que vem sendo prestigiado neste Tribunal. Ao acolher Questão de Ordem no Inquérito nº 151 - PE, em que era indiciado Antônio de Souza Filho, Prefeito de Iguaracy, neste Estado, Relator o ilustre Juiz Ridalvo Costa, o Plenário desta Corte, por unanimidade, determinou a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça do Estado, em decisão assim ementada: "Processual Penal. Questão de Ordem. Prefeito Municipal. Desvio de verba pública. Competência. - 'Compete à Justiça Estadual processar e julgar Prefeito Municipal acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal' - Súmula nº 133, do ex-TFR. - O desvio de verba conveniada atinge apenas o patrimônio do donatário, no caso, o Município de Iguaracy. - Retorno dos autos ao Ministério Público Estadual". Naquela oportunidade, o voto condutor reportou-se à manifestação do Egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a matéria suso-invocada, assim fundamentando a sua adesão àquele precedente: "Isto porque o convênio nada mais é do que uma doação de verba com destinação determinada. Se o Prefeito dela se apropria, estará lesando os cofres municipais e não os da União, que não estará obrigada a repor as verbas desviadas. E mais, é o Município e não a União que poderá exigir que o prefeito reponha os valores aos cofres municipais. No caso em apreço, a verba já se havia incorporado à receita e ao patrimônio do Município, único ente lesionado. O desvio de verba conveniada atinge tão-somente o patrimônio do donatário e não o do doador, no caso, a União". A hipótese aqui tratada é análoga à referida naquele julgamento, com a única diferença de que a verba federal, no caso presente, é oriunda do Ministério da Ação Social, enquanto no precedente se tratava de recursos do Ministério da Educação. Pelo exposto, em preliminar, sou pelo reconhecimento da incompetência desta Corte para processar e julgar o feito, com a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA N. 53.183-CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Impetrante: MUNICÍPIO DO CRATO

Impetrado: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA-CE Litisconsorte: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados: DRS. MARCELO DIAS PONTES E OUTROS (IMPTE.) EMENTA Mandado de Segurança. Preliminar de perda do objeto. Rejeição. Retenção dos valores existentes no Fundo de Participação. Incabimento. - O pagamento das quotas do Fundo de Participação dos Municípios é feito de modo parcelado. Desse modo, o deferimento da medida liminar para atender à situação de emergência enfrentada pela Administração não acarreta o exaurimento do objeto. O indeferimento da segurança, embora não repercuta no levantamento feito, restauraria a proibição quanto aos valores remanescentes. Preliminar rejeitada. - O TRF-5ª Região tem deferido a segurança pleiteada por Municípios, considerando incabível a retenção dos valores existentes no Fundo de Participação, quando se discute a quitação para com a Previdência Social. Caso em que o Município apresentou diversas GRPS, sobre as quais não se pronunciou a autarquia credora. - A retenção dos valores gerou grave problema social, sobretudo no sistema escolar do impetrante. Presença dos requisitos legais para a concessão da segurança. - Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 15 de maio de 1996 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Transcrevo o seguinte tópico do despacho em que deferi a liminar postulada: "O Município do Crato impetra mandado de segurança contra ato omissivo do MM. Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará. Alega que, em setembro do ano passado, ajuizou medida cautelar inominada para obter a liberação do Fundo de Participação dos Municípios, cujo repasse fora suspenso por determinação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Na inicial, argumentou que o valor do débito fora apurado ao arrepio da legislação pertinente e que a matéria seria mais detalhada na ação ordinária. A ilustrada autoridade impetrada, qualificando a questão como complexa, reservou-se para apreciar o pedido liminar após a ouvida do INSS. A autarquia previdenciária, em sua resposta, limitou-se a afirmações genéricas sobre o fumus boni juris, deixando para pronunciar-se sobre as GRPS anexadas na oportunidade da contestação, alegando, porém, que, certamente, não se referiam à dívida cobrada. Recebendo os autos, o MM. Juiz impetrado, ao apreciar reiteração do pedido da liminar, acostando documento fornecido pelo Banco do Brasil em que informa a suspensão dos repasses do FPM, limitou-se a proferir despacho, determinando a intimação do INSS para pronunciar-se sobre as GRPS no prazo de cinco dias. Critica o impetrante a decisão judicial, ao fundamento de que o INSS afirmara que pretendia discutir as guias na ação principal, não se justificando nova intimação, uma vez que tais documentos já constavam dos autos quando da manifestação da autarquia. Assim resumidas as alegações da inicial, passo a decidir. 'A jurisprudência dos Tribunais, desta Corte inclusive, pacificou-se em admitir mandado de segurança contra ato judicial para emprestar efeito suspensivo a recurso que não o tem, ou ainda, independentemente da interposição do recurso próprio, em caso de

indeferimento de medidas liminares, quando a concessão da medida se tornasse indispensável, e nos casos em que a decisão judicial pudesse ser caracterizada como de natureza teratológica, de flagrante e indiscutível ilegalidade. A proliferação das ações mandamentais foi de tal ordem que os Tribunais se viram congestionados pelo número fantástico de impetrações. Veja-se que este Tribunal, que ainda não completou seu sétimo aniversário, já recebeu mais de cinqüenta mil mandados de segurança (este é o de número 53.183!), enquanto na minha passagem pela primeira instância, em treze anos, figurei como impetrado em um ou dois mandados de segurança. Diante dessa realidade, o legislador veio em socorro do serviço judiciário, através da Lei nº 9.139, de 30.11.95, em vigor desde o início do mês em curso, possibilitando que o Relator suspenda o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo da Turma. Nesse caso, o mandamus seria inadmissível, como decidiu o Plenário da Corte em sessão de ontem, no MS nº 53.136-PE, Rel. Juiz Ridalvo Costa. No caso em tela, porém, não se colima suspender decisão judicial, mas deferir-se medida liminar, suprindo a omissão do Juiz impetrado, determinando a retenção, suspensão ou bloqueio das quotas do FPM do Município do Crato. Ora, no particular, a jurisprudência desta Corte tem sido pacífica em reconhecer o direito do Município, a teor do que está insculpido no art. 160, da Constituição Federal, sobretudo se o INSS não descarta prontamente a validade das GRPS na oportunidade que teve para sobre elas pronunciar-se. Vejo, ainda, presente o requisito do periculum in mora, na medida em que a falta de recursos financeiros vem gerando verdadeira crise na Administração Municipal, sem o funcionamento da rede de ensino, em face da falta de pagamento dos salários em atraso, inclusive do 13º mês, conforme se lê no documento de fls. 42. Em razão do exposto, ainda que não considere a decisão judicial ilegal ou abusiva, mas atento a precedentes desta Corte que tem deferido medida similar em favor de outros Municípios, concedo a liminar'." A ilustre autoridade impetrada informa ter dado cumprimento à medida liminar. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS entendeu ter havido esgotamento do objeto da lide, limitando-se a registrar o seu protesto. Oficiei ao Exmo. Sr. Secretário do Tesouro Nacional, dando-lhe ciência da decisão, tendo este comparecido aos autos na defesa da retenção dos repasses do FPM, invocando a Portaria Interministerial MEFP/MPS nº 428, de 22.05.92. No parecer, o Ministério Público Federal opinou, em preliminar, pela perda do objeto ou, no mérito, pela confirmação da segurança. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Impende apreciar a preliminar argüida pelo ilustre representante do Parquet, segundo a qual a liminar teria atendido plenamente à pretensão do Município, pelo que a ação mandamental estaria sem objeto. O pagamento das quotas do Fundo de Participação dos Municípios é feito de modo parcelado. Desse modo, o deferimento da medida liminar para atender à situação de emergência enfrentada pela Administração não acarreta o exaurimento do objeto. O indeferimento da segurança, embora não repercuta no levantamento feito, restauraria a proibição quanto aos valores remanescentes. Rejeito, pois, a preliminar. Passo, pois, ao mérito. O impetrante ajuizou ação cautelar e ação de nulidade de débito previdenciário, tendo, inclusive, apresentado guias de quitação, não apreciadas pelo litisconsorte passivo necessário. Verifico, inclusive, que este Plenário, em outras oportunidades, tem deferido a segurança

pleiteada por Municípios, considerando incabível a retenção dos valores existentes no Fundo de Participação, quando se discute a quitação para com a Previdência Social. No caso, o Município apresentou diversas GRPS, sobre as quais não se pronunciou a autarquia credora. Por outro lado, a retenção dos valores gerou grave problema social, sobretudo no sistema escolar do impetrante, pelo que vejo presentes os requisitos legais para a concessão da segurança. Ao manifestar-se pelo deferimento da ordem, com a confirmação da liminar, assim se pronunciou o ilustre Procurador Regional da República Dr. Benedito Izidro da Silva: "Com a promoção da ação principal pelo Município, onde nega a existência de débito tributário proveniente de contribuições previdenciárias, argüindo que efetivou o pagamento referente aos anos de 1993 e 1994, juntando Guias de Recolhimento - GRPS correspondentes ao período em que seus servidores eram regidos pela CLT, situação essa que deve ser apurada na instrução do processo. Parece ao Ministério Público Federal que a decisão do douto Juiz Relator foi correta, pois a partir do julgamento definitivo de ação principal, onde, se o Município estiver em débito com a Previdência Social, pode ser imediatamente suspensa a quota do FPM, não devendo este sofrer restrição em seus débitos, em caso de dúvida. Por outro lado, a partir do Regime Jurídico Único do Município do Crato, ou seja, desde 21.09.1994, com o surgimento da Lei Municipal nº 1.575/94, onde foi criado o Instituto de Previdência Municipal para seus servidores, não cabem mais os descontos de contribuição em favor do INSS". Acolho tais fundamentos. Pelo exposto, concedo a segurança, confirmando a liminar. É como voto.

MEDIDA CAUTELAR N. 267 - RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Requerente: UNIÃO FEDERAL Requerido: LUIZ BATISTA DE LIMA Advogados: DRS. ROSÁLIA ALVES DE OLIVEIRA E OUTRO (REQDO.) EMENTA Processual Civil. Medida Cautelar em Ação Rescisória postulatória de sobrestamento da execução de acórdão deferitório do reajuste de 16,19% e 26,05% aos salários em geral. Inofensa a dispositivo literal de lei. Ação improcedente. - A medida cautelar em ação rescisória deve ser repelida quando empregada como sucedâneo do recurso adequado por pretender corrigir situação já constituída. A divergência de interpretação dos tribunais inferiores em relação aos tribunais superiores não enseja necessariamente a rescisão dos seus julgados, cabível tão-somente na hipótese em que a interpretação albergue uma violação flagrante à literalidade de dispositivo legal, até porque a jurisprudência dos tribunais superiores evolui, admitindo hoje o que ontem seria impensável. - Ação cautelar improcedente. ACÓRDÃO Vistos etc., decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, julgar improcedente a ação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de setembro de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator

RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A União Federal requereu ação cautelar, com pedido de liminar, para suspender a execução de acórdão objeto de ação rescisória ajuizada pela autora contra Luiz Batista de Lima, que reconheceu em favor do réu o direito ao reajuste dos seus vencimentos em 16, 19%, referente à URP de abril e maio de 1988, e 26,05%, relativo à URP de fevereiro de 1989. Alega estar presente o requisito da aparência do bom direito, quando da execução do julgado impugnado, circunstância que tornará inócua a prestação jurisdicional postulada na ação rescisória que se acha em curso, e que, complementa, tem fundamentos absolutamente conflitantes com a interpretação já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal. E quanto ao periculum in mora, indica o comprometimento, irremediável, das contas do Tesouro Nacional no instante do devido cumprimento. A liminar foi denegada por despacho do MM. Juiz Ridalvo Costa, quando no exercício da Presidência desta Corte. Na contestação o réu pede o indeferimento da presente medida cautelar, argumentando falta de suporte legal, conforme a Súmula 343 do STF, in verbis: "Não cabe rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida" (Súmula 343/STF). É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Esta Corte, à época em que foi instituída a lei que garantia o reajuste dos salários em geral pelos percentuais de 16,19% e 26,05%, por unanimidade, em votos adequadamente fundamentados, interpretava como devidos os reajustes de vencimentos com base nos índices em questão. Aliás, havia uma unanimidade de ponto de vista em todos os tribunais deste País entendendo cabível o pagamento da URP. Esta Casa, inclusive, em sessão administrativa, autorizou o pagamento da URP de 26,05% aos seus Juízes e servidores. Outros tribunais procederam da mesma maneira, de tal modo que era uma matéria tranqüila. Portanto, não é o de se cogitar da aplicação da Súmula 343 do Órgão Maior da Justiça. Outrossim, o julgamento, tanto em Primeiro Grau quanto pelo órgão fracionário da Corte, não vulnerou qualquer disposição literal de lei. Apenas adotou uma interpretação que não veio a ser prestigiada em sua integralidade pelo Supremo Tribunal Federal. Pois, no caso dos 16,19%, restringiu sua incidência a sete trinta avos. A requerente deixou de utilizar o apelo extremo para tentar modificar tal decisão. A questão poderia ter sido agitada perante o Supremo através de recurso extraordinário. A parte não fez ou não soube fazer adequadamente. O objetivo desta ação não é mais do que um sucedâneo do recurso extraordinário que, nesta hipótese, deve ser repelido por pretender corrigir situação já constituída. A divergência de interpretação dos tribunais inferiores em relação aos tribunais superiores não enseja necessariamente a rescisão dos seus julgados, cabível tão-somente na hipótese em que a interpretação albergue uma violação flagrante à literalidade de dispositivo legal, até porque a jurisprudência dos tribunais superiores evolui, admitindo hoje o que ontem seria impensável. Tão logo foi conhecido o pronunciamento da Suprema Corte, este Tribunal passou a prestigiá-lo, dando provimento aos recursos interpostos, fossem apelações ou embargos infringentes. No caso, porém, de ação rescisória, o Código limita o seu alcance, a fim de prestigiar a coisa julgada que a Constituição eleva a nível de princípio: "Art. 5º. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;" A proteção da coisa julgada é essencial à preservação da segurança jurídica. De outro

modo, todas as decisões em matéria constitucional ficariam sempre dependentes do pronunciamento da Suprema Corte, ainda que a parte tenha sucumbido na interposição do recurso constitucionalmente previsto para o caso. Na verdade, seria até mesmo tornar o recurso extraordinário desnecessário. A vingar o posicionamento adotado pela requerente, seria mais prático a parte deixar transcorrer o prazo e ajuizar a rescisória. Em razão do exposto, julgo improcedente a presente ação. É como voto.

RECURSO CRIMINAL N. 107 - CE

Recorrente: JUSTIÇA PÚBLICA Recorrido: MANOEL OTACÍLIO VASCONCELOS Advogado: PEDRO AURÉLIO FERREIRA ARAGÃO (RECDO.) EMENTA Processual penal e penal. Recurso criminal. Contribuições previdenciárias. Recolhimento fora da época própria. - O mero recolhimento de contribuições previdenciárias fora da época própria não constitui fato tipificado como crime, quando o recorrido lança nos livros próprios o crédito da Seguridade Social, reconhecendo de modo explícito o direito do credor, e afinal efetua o respectivo pagamento. - Em matéria penal, a responsabilidade é subjetiva, não se admitindo assuma feição objetiva, como teria que fazer na espécie para prosperar a irresignação - Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 03 de agosto de 1995 (data de julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Manoel Otacílio Vasconcelos, devidamente qualificado, tendo-o como incurso nas sanções do art. 95, letra "d", da Lei n. 8.212, de 24-07-91, art. 104 do Regulamento de Custeio da Previdência Social c/c os arts. 5º, 26, 27, 30 e 33 da Lei n. 7.492, de 16-06-86, por haver deixado de recolher contribuições previdenciárias que teriam sido pagas por seus empregados, referentes aos períodos 12/91, 01/92, 04 a 06/92 e 10/92. Alega existência de prova quanto à vontade de apropriar-se indevidamente de um bem que não lhe pertencia. A denúncia foi rejeitada ao fundamento de inexistência de dolo na sociedade comercial que faz o registro nos livros próprios dos créditos da Seguridade Social e os recolhe à rede bancária após os seus vencimentos, não remanescendo da dívida levantada nada a ser quitado. Inconformado, interpôs o denunciante o presente Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, I, do Código de Processo Penal. Pede a reforma da decisão judicial, refutando os argumentos adotados pelo ilustre Juiz Federal. Em síntese, alega que à Acusação cabe demonstrar a ocorrência do fato descrito na lei penal, ficando a Defesa com o ônus de provar a exclusão da antijuridicidade penal. Alega, ainda, que o posterior pagamento do débito não descaracteriza o ilícito cometido e que o Juiz não pode, por antecipação, presumir que o empresário deixou de recolher as

contribuições previdenciárias devidas por dificuldades financeiras, já que tal prova deveria ficar a cargo do denunciado. A recorrente cita precedentes, inclusive do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o não recolhimento de contribuições previdenciárias caracteriza o crime de apropriação indébita. O recorrido pede a improcedência do recurso, alegando que seria imprescindível a demonstração de que o acusado agira dolosamente. Mantida a decisão recorrida, subiram os autos a esta Corte. O parecer subscrito pelo ilustre Procurador Regional da República Dr. Joaquim José de Barros Dias, secundando os argumentos da recorrente, é pelo provimento do recurso. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A fiscalização do INSS, em diligência efetuada na sociedade comercial Mercantil Super Casarão Ltda., localizada na cidade de Sobral, Estado do Ceará, constatou que não houve o recolhimento das contribuições devidas aos seus empregados quanto aos períodos 11/91, 01/92, 04 a 06/92 e 10/92. A sociedade comercial é constituída pelo recorrido e pela sócia Maria Edina Marques Vasconcelos, possivelmente sua esposa. Ouvido aquele, esclareceu que deixara de recolher as contribuições do período questionado por dificuldades de caixa, assegurando que iria adotar as providências necessárias para o recolhimento de tais valores, como efetivamente ocorreu em 31-05-93, segundo ofício do INSS às fls. 90. Em razão desse fato, foi oferecida denúncia contra o recorrido, tendo-o como incurso nas sanções do art. 95, letra "d", da Lei n. 8.212/91, do seguinte teor: "Art. 95. Constitui crime: .................................. d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público; .................................. § 1º. No caso dos crimes caracterizados nas alíneas "d", "e" e "f" deste artigo, a pena será aquela estabelecida no artigo 5º da Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se à espécie as disposições constantes dos artigos 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal". A questão é da maior relevância. Cuida-se de discutir a tipicidade da figura delituosa suso transcrita. Reconheço que, em princípio, assiste razão à recorrente quando afirma que à Acusação cabe apenas o ônus da prova da existência do fato. Todavia, é de indagar-se se tal fato, no caso em tela, seria a mera falta de recolhimento da contribuição na época aprazada. Se a resposta for positiva, seremos forçados a admitir que o sistema jurídico brasileiro terá enorme recuo em relação a uma das grandes conquistas da civilização, que foi a supressão da prisão por dívida, salvo os casos excepcionais do devedor de alimentos e do depositário infiel. Este princípio tem sido proclamado em nossas Constituições, tendo a de 1988 feito sua reiteração no art. 5º, LXVII. Diante de tal peculiaridade, não basta que a parte acusadora demonstre que o denunciado recolheu com atraso a contribuição previdenciária, ao modo do que faria ao denunciar Tício por haver morto Caio, para tomar o exemplo de Tornaghi. O evento morte, em princípio, sempre caracteriza um crime. Todavia, o atraso ou mesmo a falta de pagamento de débito, em princípio, é mero ilícito de índole administrativa. Não é possível usar os mesmos parâmetros para a aferição de matérias de naturezas diversas. Dentro dessa compreensão, entendo que razão assiste ao ilustre Magistrado quando assere: "A compreensão ôntica do dolo se prende ao resultado da ação, isso em face do referido

art. 18, I do CPB asseverar que se diz o crime doloso, quando o agente quer o resultado ou assume o risco de o produzir". Estabelecida tal premissa, passa o ilustre julgador à análise da espécie, nos seguintes termos: "2.10 No vertente feito, como já ficou assinalado (Relatório, 1.3), o denunciado 'escriturou nos livros e demais documentos adequados a existência do crédito previdenciário, ou seja, não cuidou de elidir a situação de débito e de mora, nem tratou de ocultar os papéis que revelaram ao Fisco essa situação, nem tampouco procurou empecer a apuração da dívida, em nada obstaculando o preciso trabalho da Fiscalização do INSS'. 2.11 É meu pensar que o esforço pela descoberta da vontade das pessoas tem na análise dos atos por elas positivados o seu inevitável e único critério, porque a elucubração interior não é perceptível senão pelas suas manifestações externas, estas sim, comportantes de interpretação. 2.12 No caso sob meu exame, os valores devidos à Seguridade Social foram recolhidos à rede bancária (fls. 55), não remanescendo, da dívida levantada, nada a ser quitado, conforme expressa o INSS (Ofício de fls. 90). 2.13 Num contexto assim, entendo que não houve, da parte dos denunciados, a vontade (deliberação consciente) de deixar de recolher as contribuições previdenciárias, pois o que se tem como fato positivado pela conduta é, tão-somente, o não recolhimento na época própria, mas sem que se possa detectar dolo, ao que percebo, ainda que com inescondível culpa, que não dá azo à punição buscada pelo ínclito Parquet. 2.14 Realmente, é inegável o fato do não recolhimento das contribuições na época própria, porém, esse fato não acarreta o efeito criminal que a denúncia vindica, porque o Direito Brasileiro não admite a responsabilidade penal objetiva, senão somente a fundada no dolo do agente, isto é, quando o agir humano é consciente e livremente consentido. 2.15 Portanto, se o ato omissivo do não recolhimento, na época própria, de contribuições devidas à seguridade social (art. 95, 'd' da Lei 8212/91) somente é punível quando praticado dolosamente, porque a norma instituidora do tipo não alude à sua realização ex culpa (art. 18, parág. único do CPB), é forçoso reconhecer que inexistindo dolo, também inexiste o crime, já que aquele é elemento deste. 2.16 No caso, entendo que não agiu dolosamente o dirigente da sociedade mercantil, porque fez nos livros próprios da empresa o devido registro dos créditos da Seguridade Social e depois os recolheu à rede bancária, após o seu vencimento, não se vendo nessa conduta a vontade de deixar de recolher aqueles valores ou sonegá-los ao Fisco Previdenciário" (fls. 97/98). Ainda que não se admita que, em face da Reforma Penal de 1984, o dolo deve ser considerado como elemento subjetivo do tipo, parece-me que, em casos excepcionais como o presente, torna-se indispensável tal exigência como único meio de extremar a nova figura criminal delineada pela Lei n. 8.212/91 da mera impontualidade. Tal interpretação parece-me a única razoável para a compreensão da espécie. A sanção penal é a mais severa sanção do ordenamento jurídico. Sua aplicação pressupõe a ocorrência de fato de extrema gravidade. Dessa maneira, quando o aplicador da lei verifica que o legislador arrola o mero inadimplemento do contribuinte da contribuição previdenciária como crime deve avaliar tal conduta cum grano salis. O juiz é homem do seu tempo. Desse modo, ao aplicar a norma, deve considerar as relações sociais que a envolvem. É intuitivo que o propósito do legislador não foi o de criminalizar o puro inadimplemento de contribuição previdenciária arrecadada dos segurados ou do público. Mister entender-se que tal comportamento deve ser necessariamente doloso, ou seja, o agente revela por sua conduta maliciosa a intenção de não cumprir o preceito legal. No caso, a presença dessa conduta maliciosa ficou afastada no momento em que se

verificou que o recorrido escriturou nos livros próprios o crédito da Seguridade Social, reconhecendo de modo explícito o direito do credor. Superados tais argumentos, há ainda que considerar o advento da Lei n. 8.866, de 11-04-94, que passou a considerar depositário da Fazenda Pública e da Seguridade Social aquele a quem a lei obriga reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, tributos e contribuições. Considera essa lei depositário infiel aquele que não promove o recolhimento nos termos da legislação específica, determinando que seja ajuizada ação civil para o atendimento da obrigação. Ora, se o inadimplemento da obrigação previdenciária em causa, que tem a mesma definição do tipo criminal já analisado, é definido por lei posterior como ilícito civil, tal disposição se torna inconciliável com a regra do art. 95, letra "d", da Lei n. 8.212/91, que ficou então revogado pelo diploma legal superveniente. É a hipótese de abolitio criminis, como, aliás, já sustentou o Ministério Público Federal perante esta Turma, em parecer elaborado pela ilustre Procuradora Regional da República, Drª Armanda Figueirêdo, na ACr 1022-RN, Rel. Juiz Hugo Machado. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.

RECURSO CRIMINAL N. 114 - CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Recorrente: JUSTIÇA PÚBLICA Recorridos: FRANCISCO BEZERRA JÚNIOR E FRANCISCO MARQUES GABRIEL Advogados: DRS. SEBASTIÃO RODRIGUES LEITE JÚNIOR E OUTROS E MARIA EDILMA DE MEDEIROS ARAÚJO (RECDOS.) EMENTA Recurso Criminal. Contribuições previdenciárias. Recolhimento fora da época própria, porém anterior à denúncia. Extinção da punibilidade. - O mero recolhimento de contribuições previdenciárias fora da época própria não constitui ilícito penal. - Tratando-se de crimes definidos nas Leis nºs 8.137/90 e 4.729/65, extingue-se a punibilidade quando o agente promove o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia (inteligência do art. 34, da Lei nº 9.249/95). - Precedentes desta Corte e do Col. STF no HC nº 73.418-9/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em sessão de 05.03.96. - Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 02 de maio de 1996 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Francisco Bezerra Júnior e Francisco Marques Gabriel, devidamente qualificados, tendo-os como incursos nas sanções do art. 95, letra "d", da Lei nº 8.212, de 24.07.91, e art. 104, do Regulamento de Custeio da Previdência Social, por haverem

deixado de recolher contribuições previdenciárias, que teriam sido pagas por seus empregados, referentes ao período 12/92 a 03/93. Alega existência de prova quanto à vontade de apropriarem-se indevidamente de um bem que não lhes pertencia. A denúncia foi rejeitada ao fundamento de inexistência de dolo "quando há pagamento da dívida por providências oriundas dos sócios da empresa, objetivando esse fim, dentre elas o parcelamento do débito" (fls. 205). Inconformado, interpôs o denunciante o presente recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, I, do Código de Processo Penal. Pede a reforma da decisão judicial, refutando os argumentos adotados pelo ilustre Juiz Federal. Em síntese, alega que o posterior pagamento do débito não descaracteriza o ilícito cometido. Mantida a decisão recorrida, subiram os autos a esta Corte. O parecer subscrito pelo ilustre Procurador Regional da República Dr. Ivaldo Olímpio de Lima, secundando os argumentos da recorrente, é pelo provimento do recurso. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A fiscalização do INSS, em diligência efetuada na sociedade comercial Dinâmica-Negócios Imobiliários e Prestação de Serviços Gerais Ltda., localizada na cidade de Natal, Estado do Rio Grande do Norte, constatou que não houve o recolhimento das contribuições referentes a seus empregados quanto ao período 12/92 a 03/93. Em razão desse fato, foi oferecida denúncia contra os recorridos, tendo-os como incursos nas sanções do art. 95, letra "d", da Lei nº 8.212/91, do seguinte teor: "Art. 95. Constitui crime: .............................................................. d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público; .............................................................. § 1º. No caso dos crimes caracterizados nas alíneas "d", "e" e "f" deste artigo, a pena será aquela estabelecida no artigo 5º da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, aplicando-se à espécie as disposições constantes dos artigos 26, 27, 30, 31 e 33 do citado diploma legal". Noticia, contudo, o documento de fls. 138, ofício subscrito pela Sra. Superintendente Estadual do INSS/RN, Substituta, que o débito a que se referem os presentes autos foi liquidado em 27.12.93, segundo o Registro de Processos de Infração (RPI), quando sequer havia sido instaurado o inquérito policial que deu origem à denúncia. Ocorre que, posteriormente, veio a lume a Lei nº 9.249/95, que extinguiu a punibilidade do ilícito objeto da denúncia em face da satisfação do débito. Nesse sentido, acolho o pronunciamento do ilustre Procurador Regional da República, Dr. Ivaldo Olímpio de Lima, na seguinte passagem: "Andou bem o apelante nas razões do recurso, cuja discrepância com o bom direito se atém à superveniência da Lei nº 9.249/95 em relação ao art. 98, da Lei nº 8.383/91, pois o art. 95, letra "d", da Lei nº 8.212/91, tem quase a mesma proposição normativa do art. 2º, II, da Lei nº 8.139/90. A liquidação do débito previdenciário (fls. 138), datado de 27.12.93, está sob a incidência do art. 34, da Lei nº 9.249/95, que, embora seja posterior ao fato delituoso, deve ser aplicada retroativamente por mandamento constitucional (art. 5º inciso XL)". Com efeito, o dispositivo legal em exame assim dispõe: "Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento

da denúncia". É o caso de aplicar-se a retroatividade benigna, em harmonia com os termos do dispositivo constitucional suso-invocado. Nesse sentido, foi a decisão proferida pelo Col. STF no HC nº 73.418-9-RS, relatado pelo eminente Min. Carlos Velloso, em sessão de 05.03.96, cuja ementa passo a transcrever: "Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Não recolhimento de contribuições previdenciárias. Pagamento do débito antes do recebimento da denúncia. Aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95. Extinção da punibilidade. Trancamento da ação penal. Habeas Corpus: concessão de ofício. Leis 8.137/90, 8.212/91, 8.383/91 e 9.249/95. I. - Aplicação do art. 34 da Lei 9.249/95, que determina a extinção da punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137/90, quando o agente promover o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia. II. - H.C. concedido de ofício". (DJU de 26.04.96, p. 13116.) Em face de tais considerações, nego provimento ao recurso. É como voto.

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0729 - PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Recorrente: EDNALDO DE MEDEIROS CORREIA Recorrida: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT Advogados: DRS. NIZI MARINHEIRO E OUTRO (RECTE.) E DORGIVAL TERCEIRO NETO JÚNIOR E OUTROS (RECDA.) EMENTA Trabalhista. Inquérito para apuração de falta grave. Ato de improbidade. Inépcia da inicial. Inexistência de prova da suspensão. Inocorrência da falta alegada. - Não é inepta a inicial que indica, embora de modo sumário, os fundamentos do pedido de instauração de inquérito para apuração de falta grave. - Nos termos do art. 853, da CLT, a suspensão do empregado é faculdade do empregador. Inocorrendo esta, não se aplica o prazo decadencial de trinta dias para o ajuizamento de ação. - Instaurado o inquérito trabalhista para apuração de ato de improbidade sem que a requerente tenha demonstrado a sua ocorrência, deve ser julgado improcedente, não obstante haja elementos de prova suficientes para a demonstração de desídia, não cogitada na inicial. - Recurso provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de fevereiro de 1994 (data do julgamento). JUIZ JOSÉ MARIA LUCENA - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Ednaldo de Medeiros Correia, inconformado com a r. sentença que julgou procedente o inquérito judicial para apuração de ato de improbidade que teria cometido na qualidade de responsável pela APT de Baía da Traição, interpôs o presente recurso.

Em síntese, argumenta que o princípio da sucumbência não tem aplicação na esfera trabalhista, pelo que é incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Acrescenta que a petição inicial é inepta por ausência da narrativa dos fatos que lhe são imputados, além de inexistir prova da suspensão do empregado. Por fim, alega não comprovada a prática de ato de improbidade. Houve contra-razões, quando a recorrida manifestou-se sobre os fundamentos da peça recursal. Afirma que a suposta inépcia da inicial não foi invocada na contestação; que o retardamento na suspensão somente veio a beneficiar o empregado; e, finalmente, que existe prova da prática de ato de improbidade pelo recorrente. O parecer da ilustre Procuradora Regional da República que oficia perante esta Turma, Drª Armanda Figueirêdo, é no sentido de negar-se provimento ao recurso, invocando a independência das instâncias penal e trabalhista. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A r. sentença julgou procedente o presente inquérito judicial para apuração de falta grave instaurado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contra o servidor Ednaldo de Medeiros Correia, por entender demonstrado o cometimento de ato de improbidade, em face das provas testemunhal e documental existentes nos autos. Argumenta o recorrente que a inicial é inepta e que inexiste prova do ato que determinou a suspensão do empregado. Quanto ao primeiro aspecto, assinale-se que, embora a inicial se ressinta de melhor técnica, fornece ao requerido elementos necessários à elaboração de sua defesa. Assim é que se remete ao relatório da sindicância realizada na Agência de Baía da Traição, que está acompanhado de uma relação de diversos valores declarados e encomendas extraviadas na APT chefiada pelo servidor ora recorrido. Desse modo, possibilitou-lhe amplamente o exercício da defesa. É de considerar-se, como assinala a Drª Armanda Figueirêdo em seu parecer, que o processo trabalhista não se acha preso ao rígido formalismo que caracteriza o processo civil. Já a suspensão do empregado é mera faculdade do empregador, como se dessume dos termos do art. 853, da Consolidação das Leis do Trabalho. Caso tal medida tenha sido tomada, deve o empregador adotar as providências necessárias para a instauração do inquérito no prazo de trinta dias. Tal prazo decadencial evidentemente inocorre se o empregador não se vale dessa faculdade. Em relação à prova dos fatos, verifica-se que a testemunha Antônio Verecundo Pequeno reconheceu que se apurou o desaparecimento de dez ou quinze reembolsos postais na agência, mas atribuiu o fato à desorganização desta, pois o responsável se dedicava também a uns barcos de pesca e "por isso deixava um pouco o serviço da empresa" (fls. 105/106). A testemunha Hélio de Farias Brito faz referências à constatação de irregularidades no Setor de Reembolso e Encomendas da Agência sob responsabilidade do requerido, mas "não tem elementos para afirmar se o requerido na realidade se apropriou dos objetos, apenas não encontrou os documentos que deveriam comprovar a destinação normal dos mesmos." (fls. 107). Possivelmente os fatos apurados se revelariam autorizadores do rompimento do vínculo trabalhista pela ocorrência de desídia, ante a manifesta irresponsabilidade com que se portava o requerido, deixando de cumprir as normas da empresa, especialmente no que tange ao extravio de reembolsos postais. Na sentença proferida no processo penal, o ilustre Juiz Ridalvo Costa, que presidiu o feito, transcreveu os depoimentos prestados pelas testemunhas, em que fica evidenciada a inexistência da alegada apropriação, e assim concluiu: "O material probatório, embora seja uniforme quanto ao agir negligente do denunciado, deixa dúvida quanto à autoria do

crime pelo qual fora denunciado." (fls. 118/119). É ilustrativo o depoimento prestado naqueles autos pela mesma testemunha Antônio Verecundo Pequeno: "Que passara na Agência de Baía da Traição um período de três dias fazendo inspeções e constatou uma completa desorganização dos serviços, inclusive a falta de dez a doze reembolsos postais; que o acusado dissera naquela oportunidade que sendo proprietário de uns barcos de pesca não tinham tempo de cuidar dos serviços da Agência e, às vezes, a deixava só; que a conclusão a que chegou o depoente é a de que o acusado não teria necessidade de retirar a importância em face de ser ele proprietário de barcos de pesca e ter rendimento razoável; que o acusado fizera a reposição da importância." Não há dúvidas quanto à riqueza de elementos probatórios acerca da desídia do requerido. Cabe ponderar, todavia, que o requerido foi notificado para defender-se exclusivamente da prática de ato de improbidade, o que não foi demonstrado nos presentes autos. No âmbito do inquérito trabalhista, vê-se o julgador adstrito à increpação, sendo-lhe defeso acolher a procedência do inquérito por fato diverso do que foi narrado na inicial. Estudando o tema, Valentin Carrion, reportando-se a Evaristo de Morais Filho, arrola como uma das características da justa causa ensejadora do rompimento do vínculo trabalhista "que o fato seja efetivamente o determinante da rescisão (relação de causa e efeito), não podendo ser substituído; fatos posteriores, mesmo graves, em princípio não influenciam (salvo se este era desconhecido, quando da comunicação, em cuja hipótese deverá haver manifestação expressa do empregador)." Isto posto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o presente inquérito trabalhista, determinando sua reintegração no cargo e ressarcimento de salários a partir do seu afastamento. É como voto.

RECURSO ORDINÁRIO N. 733 - PB

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Reclamante: DEUSALINA ABRANTES DE OLIVEIRA Reclamado: UNIÃO FEDERAL Advogados: DRS. OTÁVIO TEIXEIRA DE CARVALHO JÚNIOR E OUTROS (RECTE.) EMENTA Trabalho. Servidor celetista. Dispensa. Justa causa. Ônus da prova. - Em matéria trabalhista, a União submete-se às mesmas regras estabelecidas para os demais empregadores. - Havendo rescisão contratual, alegando-se justa causa, cabe ao empregador fazer prova desse fato. - Precedentes. - Recurso ordinário provido. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário para reformar a sentença e julgar procedente a reclamação trabalhista, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 27 de junho de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A r. sentença julgou improcedente reclamatória

trabalhista ajuizada por ex-servidora da Escola Agrotécnica Federal de Sousa, no Estado da Paraíba, que fora dispensada por justa causa depois de prestar serviços no período de 1º de setembro de 1974 a 4 de julho de 1984. Fundamentou-se a decisão em que o ônus da prova, quanto aos fatos constitutivos, estaria a cargo da reclamante, elidindo a ocorrência de falta grave referida no Procedimento Administrativo. Inconformada, recorre a demandante, argumentando, com fundamento em julgado do extinto TFR, que o ônus da prova estaria a cargo da reclamada, inaplicando-se ao caso o precedente invocado pelo ilustre sentenciante. A recorrida ofereceu contra-razões, pedindo a manutenção da sentença. O parecer do Ministério Público Federal, através do ilustre Procurador Regional da República, Dr. Joaquim José de Barros Dias, é pelo improvimento do recurso, tendo em vista que o ato administrativo goza da presunção de legitimidade. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A recorrente era Agente Administrativo pelo regime celetista e veio a ter seu contrato rescindido por justa causa, a partir de 11 de maio de 1984, com fundamento no art. 482, alínea "a", da Consolidação da Leis do Trabalho. Não houve produção de outras provas, além das oferecidas com a inicial, por entender o MM. Juiz que presidiu o feito que não havia matéria de fato a ser examinada, além de já constar nos autos razoável prova documental. O parecer ofertado pelo ilustre Procurador Regional da República, Dr. Joaquim José de Barros Dias, está assim ementado: "Administrativo e processo civil. - Os efeitos da revelia não se produzem em relação à União Federal (art. 320, II do Código de Processo Civil). - O ato administrativo goza da presunção de legitimidade, cabendo à outra parte provar que o referido processo não foi regular, e só assim o Judiciário o anulará. - Pela improcedência do Recurso." A meu ver, em matéria trabalhista, a União submete-se às mesmas regras para os demais empregadores. No caso, é da reclamante apenas o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, qual seja, a de que mantinha relação empregatícia com o Poder Público. Tal aspecto está demonstrado à saciedade. Consta nos autos sua CTPS, portaria designando-a para responder pelo Setor Orçamentário e Financeiro - SOF, além de diversos contra-cheques expedidos pela Escola Agrotécnica de Sousa. Havendo rescisão contratual, alegando-se justa causa, cabia à empregadora fazer prova desse fato. A prova de fato negativo é inviável. O ônus nesse caso é da reclamada que, ao despedi-la, invocou justa causa ensejadora do rompimento do pacto laboral. Escrevendo sobre o tema, depois de invocar Demogue, Louis Ségur e os irmãos Mazeaud, ensina Délio Maranhão: "Ora, pelo contrato de trabalho subordinado, não se obriga o empregado, normalmente, à obtenção de determinado resultado: o risco do empreendimento cabe ao empregador. A este, portanto, incumbe provar a falta grave imputada ao empregado. Se, entretanto, assumir o empregado uma obrigação determinada, de resultado, como a de atingir uma produção mínima, bastará ao empregador a prova da inexecução do contrato, presumindo-se a culpa, cabendo ao empregado demonstrar que, pelas circunstâncias do caso, a falta não foi grave" (Instituições de direito do Trabalho, 12ª ed. rev e amp., vol 1, pág. 545/546). Nesse sentido, a recorrente traz ementa do extinto TFR que ora reproduzo: "Trabalho. Dispensa. Justa causa. Ônus da prova. Honorários advocatícios.

I - O ônus da prova é do empregador, quando alega ocorrência de justa causa para a dispensa. Inexistência, no caso, de tal prova. Seguem-se, em conseqüência, as reparações legais. .............................................". (TFR - 3ª Turma - RO 3545/DF - Relator Min. Carlos Mário Velloso, unânime, DJU 16-02-79, pág. 994) Em suma, improvada a justa causa referida no ato de dispensa, cabe reconhecer à reclamante as verbas decorrentes, nos termos da inicial. Com essas considerações, dou provimento ao recurso ordinário para reformar a sentença e julgar procedente a reclamação trabalhista, nos termos da inicial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 47.636 - CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Parte Autora: HCA COMÉRCIO E IMPORTADORA LTDA Parte Ré: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. JOSÉ CÂNDIDO LUSTOSA B. DE ALBUQUERQUE E OUTRO (PARTE A) EMENTA Administrativo. Importação. Greve no serviço público. - Negativa de liberação de mercadorias em razão da greve dos servidores da Receita Federal. Possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação. Procedência do mandamus. - O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o exercício do direito de greve não está garantido por norma auto-executável, sendo, pois, necessária a superveniência de lei que o discipline. - A administração pública deve ser vista não mais como um poder sobre os administrados, mas como um serviço público que, sobretudo, não pode omitir-se no cumprimento de suas tarefas legalmente instituídas. - Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa de ofício, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 04 de abril de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: A impetrante tem como única atividade a comercialização de produtos importados. Nos meses de agosto e setembro do ano passado, depois de reunir toda a documentação necessária, inclusive o pagamento dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, viu-se impossibilitada de completar a operação, em face de movimento grevista dos servidores aduaneiros. Foi deferida a liminar. Nas informações, a autoridade coatora limitou-se a informar o cumprimento da medida acautelatória. O Ministério Público Federal pronunciou-se pela concessão da segurança. A r. sentença concedeu a segurança, ratificando a liminar, assinalando que a atividade administrativa modernamente deve ser vista sob a ótica do dever e não apenas do poder-

dever. Subiram os autos em face do duplo grau de jurisdição obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): A impetrante atendeu todas as formalidades exigidas no procedimento desenvolvido para a importação de mercadorias adquiridas no exercício de sua atividade comercial, restrita ao comércio com bens importados do exterior, inclusive com o pagamento dos tributos exigidos. Todavia, no momento do desembaraço aduaneiro, foi surpreendida com a eclosão de movimento grevista no respectivo serviço público, impossibilitando-lhe o recebimento dos bens adquiridos. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o exercício do direito de greve não está garantido por norma auto-executável, sendo, pois, necessária a superveniência de lei que o discipline. Lamentavelmente, até hoje o Congresso Nacional não se lembrou de fazê-lo. Se isso ocorresse, certamente o mandamus teria sido desnecessário, porque haveria de ser preservado o funcionamento de atividades essenciais. Sobre o desempenho da atividade administrativa, discorreu com inteira propriedade o ilustre Procurador da República, Dr. Lino Edmar de Menezes, em seu brilhante pronunciamento: "Ao administrador público cabe desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que é titular. Reconhece-se nessa oportuna atuação um dever do agente público. As competências do cargo, função ou emprego público devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. Não se satisfaz o direito com o desempenho incompleto ou a destempo da competência, e, pior ainda, com a omissão da autoridade. Não se compreende que o agente público pratique intempestivamente atos de sua competência, desde que ocorra a oportunidade para agir, como não se entende que só se desincumba de parte de sua obrigação ou se abstenha em relação a essa obrigação. A esse respeito ensina o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles que "se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade". O mesmo mestre nos ensina que a natureza da atividade administrativa é a de um 'munus público' para quem a exerce. O fim é sempre o interesse público ou o bem da coletividade. Toda atividade administrativa deve ser orientada nesse sentido. "O fim, e não a vontade do administrador, domina todas as formas de administração, com segurança e acuidade jurídica". Pelo fato de se encontrarem em greve os Auditores Fiscais, não deve o particular ser prejudicado, já que o serviço público não pode sofrer solução de continuidade, acarretando prejuízo justamente àquele que contribui para o seu regular desempenho, que é o contribuinte" (fls. 29/30) Por seu turno, a douta sentenciante transcreve a seguinte lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: "A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatórias. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes do que 'poder'), caracterizando uma função, em sentido jurídico. Em direito, esta voz função quer designar um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo que, este sujeito - o obrigado - para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí, uma

distinção clara entre a função e a faculdade ou o direito que alguém exercita em seu prol. Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. exercita-o porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do 'Direito Público' não gira em torno da idéia de dever. (in Discricionariedade e Controle Jurisdicional, SP, Malheiros, 1992, p. 13/14.)" (fls. 35/36) Em seguida, assim conclui: "Sob esta ótica, deve ser compreendida toda e qualquer atividade administrativa, inclusive aquela concernente à polícia administrativa. O Estado tem, pois, o dever de exercer a atividade de polícia administrativa, dever ao qual se contrapõe o direito da coletividade, em geral, e do administrado, em particular, de ver a administração estruturada, organizada e em funcionamento para a consecução daquele fim. Delineia-se, de certa forma, uma situação inusitada nos autos: a impetrante não se insurge contra a fiscalização do Poder Público, como é de se esperar; ao revés, faz questão de a ela sujeitar-se. Ora, a conduta omissiva da Administração Pública, no exercício de sua função fiscalizatória não pode ocasionar prejuízos aos administrados. Mais absurdo, ainda, seria admitir que a omissão da Administração Pública, a quem caberia sanar o problema gerado pela greve de seus servidores, recrutando pessoal temporário ou de qualquer outra forma, conduzisse à supressão do direito da impetrante proceder à importação. Destarte, diante da satisfação das exigências legais do procedimento de importação, sobre as quais inexiste controvérsia, entendo ser a impetrante titular de direito líquido e certo à liberação da mercadoria". (fls. 36/37) A sentença e o parecer invocam a seguinte ementa de Acórdão desta Turma, relatada pelo eminente Juiz Ridalvo Costa: "Constitucional e tributário. Desembaraço aduaneiro de mercadoria importada. Greve dos servidores públicos federais. - Negativa de liberação de componente destinados à montagem de aparelhos de linha de áudios importados, em razão da greve dos servidores da Receita Federal. - A não liberação, no caso, é passível de ocasionar dano de difícil reparação, por tratarem-se de mercadorias essenciais à continuidade do processo produtivo. - Direito ao livre exercício de atividade econômica assegurado pelo artigo 170, da Lei Fundamental. - Greve no serviço público. Ilegalidade. Necessidade de lei complementar. - Sentença mantida." Lembro, ainda, outras manifestações no mesmo sentido: "Mandado de segurança. Constitucional e administrativo. Greve no serviço público. - O serviço público haverá de ser contínuo. O administrado, que depende de sua consecução para levar a efeito sua atividade (no caso, importação lícita), não pode ser apenado por paralisação originada na órbita dos próprios entes administrativos. - Remessa improvida." (REO 40701/CE, 1ª Turma, Rel. Juiz Hugo Machado, DJU 24-06-94) "Administrativo e processual civil. Desembaraço aduaneiro. Demora por motivo de greve. Mercadorias liberadas por força de liminar. Atividade alfandegária, de natureza essencial, a qual o estado tem o dever de prestar. - Uma vez liberadas as mercadorias importadas, retidas na Aduana por motivo de greve dos servidores da Receita Federal, desaconselhável a desconstituição desta situação fática consolidada no tempo, até porque o despacho aduaneiro é serviço prestado pelo Estado, de natureza essencial. - Remessa oficial a que se nega provimento."

(REO 40495/CE, 1ª Turma, Rel. Juiz Francisco Falcão, j. em 23-03-94) Na verdade, a administração pública deve ser vista não mais como um poder sobre os administrados, mas como um serviço público que, sobretudo, não pode omitir-se no cumprimento de suas tarefas legalmente instituídas. Como assinalou Celso Antônio Bandeira de Mello em outra obra, não se trata mais do exercício de um poder-dever, mas de um dever-poder. Desse modo, descabe omitir-se em prejuízo dos contribuintes que geram os recursos necessários ao seu funcionamento. Sem mais considerações, nego provimento à remessa. É como voto.

REMESSA EX-OFFICIO N. 48.408 - CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Partes Autoras: FRANCISCO DE PAULA BARBOSA E OUTRO Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Advogado: DRS. GLÁUCIA MARIA DE QUEIROZ FERRREIRA E OUTRO (PARTE A) EMENTA Administrativo. Servidor público requisitado. Auxílio-alimentação. Lei 6.999/82. - "O servidor requisitado para o serviço eleitoral conservará os direitos e vantagens inerentes ao exercício de seu cargo ou emprego" (art. 9º da Lei 6.999/82). - Quando requisitado para prestar serviço à Justiça Eleitoral - o que é irrecusável - não deixará o servidor de perceber os direitos e vantagens que receberia se estivesse servindo ao seu órgão de origem. - Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 09 de maio de 1995 (data do julgamento). JUIZ CASTRO MEIRA - Presidente e Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Cuida-se de reexame necessário de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos dos impetrantes, que, requisitados para servirem à Justiça Eleitoral, deixaram de perceber o auxílio-alimentação. Alegaram os autores, em suma, requerida administrativamente, a percepção do benefício foi negada com base em Instrução Normativa que comete ao órgão cessionário o encargo de fornecer o auxílio. Argumentaram que tal atitude contraria o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o art. 9º, da Lei 6.999/82. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): É sabido que as Secretarias dos Tribunais Regionais Eleitorais do país, diante das exigências do processo eleitoral, não dispõem, em seus quadros, de efetivo suficiente a fim de atender aos reclames das múltiplas tarefas, intensificadas em época de eleição. Para suprir as suas necessidades, viabilizando o sistema representativo, constitucionalmente assegurado, os TRE's utilizam-se da requisição de servidores públicos federais, regulada pela Lei 6.999, de 7 de junho de 1982, o que implica em afastamento provisório. O art. 9º daquela lei preceitua, in verbis: "art. 9º. O servidor requisitado para o serviço eleitoral conservará os direitos e vantagens

inerentes ao exercício de seu cargo ou emprego." Diante da norma expressa, é induvidoso que o servidor requisitado não deixará de perceber direitos e vantagens que receberia se estivesse servindo ao seu órgão de origem. E não poderia ser diferente. Da mesma forma que órgão cedente não pode deixar de atender ao ato de requisição, também o servidor não pode se escusar a prestar serviço à Justiça Eleitoral. A norma obriga à cessão. Compelido a se afastar de suas funções para a qual foi admitido na Administração Pública, seria de extrema injustiça gravar ou sustar direitos, no caso, de caráter alimentício. Não obstante aquele diploma ter sido editado em 1982, quase 13 anos atrás, há ainda aqueles que insistem em descumpri-lo, invocando norma infralegal manifestamente contrária à lei. Com essas considerações, nego provimento à remessa. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 48.617 - SE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Parte Autora: INCRA - INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA Partes Rés: DÊNIO DANTAS DA SILVEIRA GOIS E OUTROS Advogados: DRS. JOSÉ SOARES TORRES E OUTROS (PARTE A) E LUIZ EDUARDO AYRES DE FREITAS BRITTO E OUTRO (PARTE R) EMENTA Desapropriação. Reforma agrária. Cobertura florística. - Descabe pretender-se excluir da justa indenização os valores correspondentes à cobertura vegetal. O fato de se tratar de mata natural não acarreta inexistência de valor econômico e ecológico. Pagamento dessa parte em dinheiro. - Uso de Títulos da Dívida Agrária para a referente à terra nua. - No âmbito da ação de desapropriação, não há como discutir-se o valor do TDA, ou determinar-se sua correção. - Fixação dos honorários em 10% (dez por cento) - sobre a diferença entre o preço ofertado e o valor da indenização com seus acréscimos, considerando que a controvérsia se restringiu à indenização da cobertura florística. - Remessa oficial parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 13 de setembro de 1994 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA promoveu Ação de Desapropriação para fins de Reforma Agrária contra Dênio Dantas da Silveira Gois e sua esposa, Ruy Dantas da Silveira Gois, Tereza Maria Dantas Buarque e seu esposo e Vera Lúcia Gois Prado e seu esposo, devidamente qualificados, proprietários do imóvel rural denominado "Paiaiá", localizado no município de Cristinápolis, em Sergipe, com área de 467,06 ha, oferecendo o preço total de Cr$ 3.881.885,26 (três milhões, oitocentos e oitenta e um mil, oitocentos e oitenta e cinco

cruzeiros e vinte e seis centavos), para compensação das benfeitorias e da terra nua, sendo o pagamento desta representado em TDAs. Efetuado o depósito, procedeu-se à imissão de posse. Citados os réus, pediram estes em preliminar a nulidade da imissão por não se cuidar de latifúndio por exploração, devendo a indenização ser efetuada apenas em dinheiro. No mérito, admitiram receber o valor da avaliação do bem realizada em outubro de 1989, devidamente atualizada, acrescido do preço da cobertura vegetal. Realizada a perícia, o MM. Juiz processante afastou a preliminar e, no mérito, manteve os valores da terra nua e benfeitorias, estabelecidos em outubro de 1989, parte incontroversa, e fixou o valor da cobertura florística em Cr$ 1.583.172.114,13 (um bilhão, quinhentos e oitenta e três milhões, cento e setenta e dois mil, cento e quatorze cruzeiros e treze centavos), em moeda de novembro de 1992. Condenou também o expropriante em honorários advocatícios de dez por cento sobre a diferença entre a oferta e a condenação, juros moratórios e compensatórios, correção monetária e ao pagamento de honorários periciais. Por fim, submeteu a sentença ao reexame desta Corte. Sem recurso das partes, subiram os autos, cabendo-me por distribuição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de desapropriação por interesse social de imóvel havido como latifúndio por exploração, localizado no município de Cristinápolis, Estado de Sergipe. A r. sentença resolveu adequadamente as questões controvertidas. A preliminar argüida pelos expropriados, quanto ao incabimento da ação por cuidar-se de propriedade produtiva, foi afastada com fundamento no art. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41 e em decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o proprietário pode valer-se, apenas, de ação específica com o fito de fazer prova da inexistência dos pressupostos da desapropriação. No mérito, assinalou que a desapropriação retira um bem do patrimônio do particular, sendo necessária a sua recomposição. Nesses termos, considerou que, na fixação do preço, havia concordância das partes em relação à avaliação das benfeitorias e terra nua, estabelecidas pelo INCRA em outubro de 1989, em NCr$ 615.305,93 (seiscentos e quinze mil, trezentos e cinco cruzeiros novos e noventa e três centavos) e NCr$ 2.757.210,77 (dois milhões, setecentos e cinquenta e sete mil, duzentos e dez cruzeiros novos e setenta e sete centavos), respectivamente. A controvérsia limitou-se à indenização da cobertura florística. Alegou o expropriante, com base em laudo do seu assistente técnico, que descabe a sua indenização, tendo em vista que a mata da propriedade expropriada acha-se incrustada na Mata Atlântica. A afirmação mostrou-se questionável. O perito do juízo entendeu que descabe tal interpretação, considerando tratar-se de cobertura vegetal dotada de árvores de pequeno porte, classificada como Mata Sergipana. Posicionou-se o ilustre sentenciante pela indenizabilidade desses bens, invocando a ementa de Acórdão proferido pelo Excelso Pretório, no RE 100.717-6, de 09-10-83, nos seguintes termos: "As matas de preservação permanente são indenizáveis, visto que, embora proibida a derrubada pelo proprietário, persiste o seu valor econômico e ecológico". Assim entendendo, fixou o valor dessa parte em Cr$ 1.583.172.114,13 (um bilhão, quinhentos e oitenta e três milhões, cento e setenta e dois mil, cento e quatorze cruzeiros e treze centavos), com base em avaliação de novembro de 1992. Invocando o art. 20, V, do Decreto n. 56.792/65, determinou que esse valor seja pago em dinheiro. Faço reparo quanto à parte da sentença que determina a atualização monetária dos valores dos Títulos da Dívida Agrária, ao afastar o pedido dos expropriados para que seja considerado o valor de mercado, já que haveria um deságio de 70%. A correção

monetária deve incidir exclusivamente sobre o valor atribuído à terra nua, por sua vez, paga em TDAs. Pela mesma razão que é impertinente, no âmbito da ação de desapropriação, discutir-se o valor do título, conforme reconheceu a sentença, também não cabe decidir-se sobre o critério de sua correção . Deve-se apenas atualizar o valor fixado para a terra nua que, por sua vez, será indenizada no número correspondente de títulos, conforme a cotação oficial. Assinalo que a correção monetária foi também determinada, considerando-se como termo inicial outubro de 1989, para a parte incontroversa, e novembro de 1992, quanto à cobertura florística. Os juros moratórios restaram definidos em seis por cento ao ano, a partir do trânsito em julgado da sentença e os juros compensatórios, em doze por cento ao ano, considerando-se o valor simples até a data do laudo e, a partir de então, sobre o valor monetariamente corrigido, nos termos das Súmulas 70, 74 e 110 , do ex-TFR. Observo que, no particular, o eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência na Súmula 12 - "Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios" Os honorários advocatícios foram fixados em dez por cento sobre o valor da diferença entre a oferta e a condenação, considerando-se os critérios especificados nas Súmulas 617, do STF, e 141, do ex-TFR." É de anotar-se que não tem aplicação a este processo a regra do art. 20 do Código de Processo Civil, eis que a Lei Geral de Desapropriações tem dispositivo específico sobre a espécie (art. 27, § 1º; cf., a propósito, Theotônio Negrão). Lembro que o ex-TFR assentara entendimento de que o expropriado não faz jus a honorários ou juros, quando o valor da indenização corresponde ao valor da oferta (RTFR 162/269). Reconheço que, no caso concreto, embora o valor da indenização da terra nua e benfeitorias tenha sido arbitrado com base em avaliação do expropriante, tal não foi o valor ofertado na inicial desta ação, que também silencia quanto à atualização monetária. A todo modo, conforme assinalou sentença, a controvérsia resumiu-se à indenização da cobertura florística. Dessarte, a condenação em dez por cento quanto a essa parcela afigura-se exagerada, não obstante o bom trabalho desenvolvido pelo profissional. Assim entendendo, reduzo-a a cinco por cento, mantidos os critérios já estabelecidos. Em suma, mantenho a sentença, ressalvando apenas a referência à correção dos Títulos de Dívida Agrária. Isto posto, dou parcial provimento à remessa, exclusivamente para esse fim. É meu voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 53.613 - CE

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Partes Autoras: GEMMA EVELINE SOARES TEIXEIRA E OUTROS Parte Ré: FAZENDA NACIONAL Advogados: DRS. GERARDO MAGELA A. FONTELES JÚNIOR E OUTROS (PARTES A) EMENTA Tributário. Constitucional. Imposto de Importação. Alteração da alíquota de 20% para 32%. Possibilidade. Lei 3.244, de 14.09.57, alterada pelo Dec. lei 2.162/84 e pela Lei 8.085/90. - O limite máximo de alteração da alíquota ficou fixado em 60% ad valorem, vale dizer, o limite para mais estabelecido pelo § 1º, do art. 3º, da Lei 3.244/57, com as alterações subseqüentes. - Remessa oficial provida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por

unanimidade, dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado. Recife, 18 de abril de 1996 (data de julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Sr. Inspetor da Alfândega do Porto de Fortaleza, que estava a exigir imposto de importação, à base de 70%, em relação a veículos adquiridos no exterior, quando era vigente a alíquota de 20%. Foi indeferida a liminar, salvo se acompanhada de depósito. As informações fazem referência à ADIN 1.293-DF, em que o eminente Ministro Celso de Mello reconhece que a alíquota exigida deve ser a vigorante na data do registro da declaração de importação na repartição aduaneira. O parecer do MPF foi pela denegação da segurança. O MM. Juiz concedeu parcialmente a segurança para o pagamento da alíquota de 32%, submetendo a sentença ao duplo grau de jurisdição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Leio a ementa da r. sentença sob reexame: "1. Mandado de Segurança. Tributário. Constitucional. 2. Imposto de Importação. Pedido para pagar apenas a alíquota de 20%. 3. Alegações de inconstitucionalidade que variam desde a inexistência de lei complementar que fixe as alíquotas a que se refere o art. 153, § 1º, da CF/88; de direito adquirido, de falta de fundamentação dos Decretos nºs 1.391, de 10.02.95, e 1.427, de 29.03.95, que majoraram as alíquotas do tributo de 20% para 32% e depois para 70%, respectivamente, e de inobservância do limite máximo de 60% ad valorem de que trata a Lei 3.244/57, com alteração do Dec. lei nº 2.162/84 e Lei 8.085/90. 4. Inconstitucionalidade incidenter tantum proclamada do Dec. nº 1.427, de 29.03.95. 5. Concessão parcial da segurança para assegurar o pagamento de 32%, tendo em vista que o percentual correto seria de 51,20% (máximo de 60% sobre 32%), percentual esse que não pode, todavia, ser fixado pelo Poder Judiciário, por não ostentar função legislativa positiva, mas apenas negativa. Iterativa jurisprudência. 6. Poder-se-ia argumentar que o Poder Judiciário bem que poderia acatar a segurança apenas parcialmente, a favor do Fisco, determinando que o impetrante pagasse os 51,20%. Todavia, no controle de constitucionalidade das normas, o Judiciário atua como legislador negativo, nunca como positivo, salvo em mandado de injunção. Destarte, ao declarar inconstitucional determinada lei ou ato normativo do Poder Público, os órgãos judiciais afirmam a inaplicabilidade da norma em questão, não podendo editar outra em substituição, tendo em vista que tal função é do Legislativo. 'O Judiciário não tem poderes de produção legislativa para dilargar o alcance da lei' (Ap. Civ. 144.504-RN, Min. Costa Lima - 2ª T, STJ, unan, DJU, 03.10.88, p. 25169). 'O Judiciário só pode atuar como legislador negativo' (STF, Rp. 1.451-7, DF), DJU de 24.6.88, p. 16113, Min. Moreira Alves. '... Não se permite ao Juiz, em face de determinados fatos que se submetem à regência específica, atuar como se legislador fosse, criando a norma própria' (AC 3024-PE, Rel. José Delgado, DJP de 03.02.90, p. 44, 2ª T, un., TRF 5ª Região). 7. Duplo grau (parágrafo único, do art. 12, da Lei nº 1.533/51), sem prejuízo de meu entendimento pessoal pela cessação dos privilégios processuais das pessoas jurídicas de direito público (art. 5º, caput, da CF/88), que não se confunde com jus imperii. 8. Custas, ex lege, a serem reembolsadas pelo impetrado. 9. Sem honorários (STF - Súmula 512)".

Não está em discussão o momento da ocorrência do fato gerador. A r. sentença concedeu parcialmente a segurança apenas por entender que a União poderia alterar a alíquota de 32% em mais 60% sobre esse índice, e não elevá-la em até mais 60 pontos percentuais. Cabe, pois, o exame da matéria exclusivamente nesse aspecto, tendo em vista que os demais argumentos dos impetrantes foram rechaçados, sem que interpusessem o recurso próprio. O cerne da fundamentação do raciocínio do douto Sentenciante acha-se no seguinte tópico da sentença: "30. Iniludivelmente que o Dec. nº 1.427, de 29.03.95, não observou o limite máximo estabelecido no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 3.244/57, com as alterações do art. 1º, do Dec. lei nº 2.162, de 19.09.84, e Lei 8.085/90. O limite máximo de alteração da alíquota ficou fixado em 60% ad valorem, vale dizer, o limite para mais estabelecido pelo § 1º, do art. 3º, da Lei 3.244/57, com as alterações subseqüentes. 31. Fácil constatar que, quando da passagem da alíquota de 20% para a de 32%, foi criteriosamente observado o limite de 60% para mais (60% de 20 é 12, e 20 + 12 = 32%), previsto no § 1º, do art. 3º, da Lei 3.244/57, com alterações subseqüentes. 32. Todavia, quando da passagem da alíquota de 32% para 70%, foi extrapolado aquele limite máximo 'para mais' de 60%. É que, 60% de 32, para mais, é 19,20% que, somados aos 32%, se obtém o máximo de 51,20% e não 70%, como resultou fixado em razão do Dec. 1.427/95, havendo, aí, violação ao art. 153, § 1º, da CF/88" (fls. 58). Data venia, equivoca-se o ilustre Sentenciante. O limite referido está assim previsto no dispositivo legal suso- invocado: "Decreto-lei nº 2.162, de 19.09.84 Altera o limite máximo para elevação das alíquotas da Tarifa Aduaneira do Brasil. (...) Art. 1º. Fica alterado para 60% (sessenta por cento) ad valorem o limite para mais estabelecido pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 3.244, de 14 de agosto de 1957, dispensada a observância do limite máximo do respectivo capítulo a que se refere o caput do mesmo artigo. (...)" Como bem fez ver o ilustre Sentenciante, trata-se de limite de 60% ad valorem, ou seja, sobre o valor do bem, que define a sua base de cálculo. Assim, um bem de valor 100, cuja alíquota fosse 20%, pagando imposto de 20, poderia ter sua alíquota aumentada para 80%, passando a pagar o imposto de 80. Portanto, era possível o aumento de até mais 60 pontos percentuais, o que significa que o Decreto nº 1.427, de 29.03.95, manteve-se dentro dos limites fixados pelo Decreto-lei nº 2.162, de 19.09.84. Verifica-se, então, que a norma que autorizou o aumento da alíquota do tributo não merece qualquer reproche. Pelo exposto, dou provimento à remessa oficial para denegar a segurança, condenando os impetrantes ao pagamento das custas processuais. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 64.319 - RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Partes Autoras: RANIERE FRANCO DE OLIVEIRA E OUTRO Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Advogado: DR. RICARDO DE MOURA SOBRAL (PARTE A) EMENTA Administrativo. Militar. Licenciamento ex officio. Compensação pecuniária. Lei 7.963/89.

- O militar temporário, licenciado ex officio por término da prorrogação do tempo de serviço, faz jus à compensação pecuniária de que trata o art. 1º da Lei 7.963/89. - Somente é vedada a percepção de tal vantagem se ocorrer qualquer das hipóteses elencadas no art. 3º da referida lei, ou seja, o licenciamento a bem da disciplina e o registro de condenação com trânsito em julgado. - Precedentes desta Corte. - Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 21 de março de 1995 (data do julgamento). JUIZ HUGO MACHADO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Os autores, ex-militares, invocando a Lei n. 7.963, de 21-12-89, ajuizaram a presente ação contra a União Federal a fim de receberem o pagamento de quatro remunerações devidamente corrigidas, correspondentes ao quadriênio de serviços prestados ao Exército Brasileiro, além da indenização relativa aos oito anos que deixaram de cumprir, face ao indeferimento de suas postulações, sem justificativas suficientes, tudo acrescido dos consectários legais. A União Federal contestou tais pedidos, argumentando que os autores não preenchem os requisitos legais para o atendimento de suas pretensões. A r. sentença julgou procedente apenas o primeiro pedido, ao fundamento de que a falta de interesse do Exército na permanência dos militares temporários não é causa excludente da compensação pretendida, condenando a ré a pagar-lhes três remunerações do posto que ocupavam, devidamente corrigidas, juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a citação, e honorários advocatícios à base de 10% (dez por cento) sobre o total da condenação. Decorrido o prazo recursal, subiram os autos em face do duplo grau de jurisdição obrigatório. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): O benefício questionado equivale a uma indenização do tempo de serviço militar, instituída pela Lei n. 7.963, de 21 de dezembro de 1989, cujo art. 1º, caput, assim dispõe: "Art. 1º - O oficial ou praça, licenciado ex officio por término de prorrogação do tempo de serviço, fará jus à compensação pecuniária equivalente a 1 (uma) remuneração por ano de efetivo serviço militar prestado, tomando-se como base de cálculo o valor da remuneração correspondente ao posto ou à graduação, na data do pagamento da referida compensação." Escuda-se a ré, para o não atendimento do pedido, no argumento de que foram os autores licenciados por desinteresse do Exército na prorrogação. O ato do reengajamento tem inegavelmente natureza discricionária, pelo que acertadamente foi julgado o pedido indenizatório quanto ao período que ainda poderia ser cumprido. No que tange à exclusão do pagamento da licença, a lei suso invocada contempla apenas duas hipóteses: o licenciamento a bem da disciplina e o registro de condenação com trânsito em julgado. É o que dispõe o art. 3º, in verbis: "Art. 3º-O oficial ou praça que for licenciado ex officio a bem da disciplina ou por condenação transitada em julgado não fará jus ao benefício de que trata esta lei."

Portanto, não se justifica a denegação do pedido, à míngua de motivo de exclusão expressamente previsto na lei que criou o benefício. Aliás, sobre a matéria esta Corte já firmou seu posicionamento, como pode se observar das decisões a seguir: "Militar. Compensação pecuniária. Lei 7.963/89. Remessa oficial. Cabimento. I. ............................................ II. O militar temporário licenciado em janeiro de 1990 faz jus à compensação pecuniária prevista na Lei 7.963/89, independentemente da expedição de atos normativos a cargo dos ministérios militares. III - Remessa improvida." (REO 10.530, por mim relatada, j. em 07-11-91, DJU 22-11-91) "Administrativo. Militar temporário. Desligamento Ex Officio. Indenização. - O militar temporário, licenciado ex officio por término da prorrogação do tempo de serviço, faz jus à compensação financeira de que trata o art. 1º, da Lei 7.963/89. - Remessa oficial improvida." (REO 19168/PE, Rel. Juiz HUGO MACHADO, 1ª Turma, DJU 27-08-93) "Militar. Licenciamento ex officio. Indenização da Lei 7.963/89. Nos termos do art. 1º da Lei 7.963/89, o oficial ou praça, licenciado ex officio por término de prorrogação do tempo de serviço, fará jus à indenização correspondente a 1 (uma) remuneração mensal por ano de efetivo serviço militar prestado. A Lei 7.963/89 só veda a compensação pecuniária aos oficiais ou praças que forem licenciados por indisciplina ou por condenação transitada em julgado. Indenização devida. Manutenção da sentença." (REO 27115/RN, Rel. Juiz RIDALVO COSTA, 3ª Turma, DJU 15-07-94) Merece, pois, confirmação a sentença remetida, inclusive na parte em que determina a correção monetária, que no caso encontra respaldo na Lei n. 6.899/81, os juros legais, a partir da citação, e os honorários advocatícios em dez por cento sobre o valor da condenação. Isto posto, nego provimento à remessa oficial. É como voto.

REMESSA EX OFFICIO N. 84.009-RN

Relator: O SR. JUIZ CASTRO MEIRA Parte Autora: DIVONE MARIA PINHEIRO Parte Ré: UNIÃO FEDERAL Advogada: DRA. TATIANA MENDES CUNHA (PARTE A) EMENTA Administrativo e Processual Civil. Preliminar de incompetência do Juízo. Descabimento. Concurso público. Comprovação do nível de escolaridade. - Competente para julgamento do feito o Judiciário Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. - É dominante o entendimento jurisprudencial de que a comprovação de conclusão de curso de nível superior, quando a lei assim o exige para provimento de cargo público, deve ser feita quando da investidura e não no momento da inscrição no concurso (art. 5º, IV, Lei 8.112/90). - Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por

unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas anexos, que passam a integrar o presente julgamento. Recife, 09 de maio de 1996 (data do julgamento). JUIZ FRANCISCO FALCÃO - Presidente JUIZ CASTRO MEIRA - Relator RELATÓRIO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA: Divone Maria Pinheiro, devidamente qualificada, ajuizou ação ordinária contra a União Federal, em que pede a declaração de inconstitucionalidade do item 5, alínea "b", do Edital de Concurso Público para o cargo de Técnico Judiciário - Área Fim, realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, em 30.05.94. Em conseqüência, pediu o reconhecimento do seu direito a firmar Termo de Interesse, ser nomeada e empossada no cargo em referência, tendo em vista sua aprovação em 9º lugar. O cerne da questão diz respeito ao fato de que a impetrante somente se bacharelou em Direito no dia 1º de agosto de 1994, quando a norma editalícia exigia o atendimento de tal condição no ato da inscrição. O Edital de Convocação, porém, só veio a ser publicado em 14.09.94. A r. sentença afastou a preliminar de incompetência da Justiça Federal, por não cuidar-se aqui de medida cautelar ou mandado de segurança. No mérito, julgou o pedido procedente em parte, para considerar sem validade a norma questionada, assegurando à autora o direito a ser nomeada em observância à ordem de classificação, desprezando-se a exigência de comprovação de escolaridade contemporânea à data das inscrições. O feito subiu por força do duplo grau de jurisdição. É o relatório. VOTO O SENHOR JUIZ CASTRO MEIRA (Relator): Em relação à preliminar de incompetência, mostra-se descabida. Não se trata aqui de mandado de segurança ou medida cautelar, mas de ação ordinária ajuizada contra a União Federal. Inquestionável a competência do Judiciário Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Passo ao mérito. A r. sentença resumiu os fundamentos da decisão na seguinte ementa: EMENTA: "Ação Ordinária. Preliminar. Rejeição. Concurso público. Comprovação de escolaridade. Momento da posse. - Rejeita-se a preliminar de incompetência do Juízo argüida pela União Federal, visto que não versando os autos sobre medida cautelar ou a sua liminar, inaplicável, in casu, o art. 1º, da Lei 8.437/92. - Firmou-se na jurisprudência do ex-TFR que o momento adequado para o candidato em concurso público fazer prova da escolaridade exigida para o cargo em disputa é o da posse, e não o das inscrições. - Orientação que vem se tornando pacífica em nossas Cortes. - Sem falar que o próprio regime jurídico dos servidores públicos civis somente exige essa prova para a investidura no cargo. - Ademais, a exigência da prova da escolaridade retroativa à data das inscrições fere os princípios da razoabilidade, bem como viola a finalidade do ato administrativo, que visa a selecionar os melhores candidatos para funcionarem como agentes da Administração Pública. Se no momento da posse o candidato dispõe de habilitação para o desempenho do cargo, afigura-se como um contra-senso obstar a sua investidura. - Procedência, em parte, do pedido". Esta Turma, em diversas oportunidades, já se pronunciou na esteira de tal entendimento. A exigência editalícia não se harmoniza com o disposto no art. 5º, IV, da Lei nº 8.112/90,

ao assim dispor: "Art.5º. São requisitos básicos para investidura em cargo público:.................................................... IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;" Em comentário sobre essa regra, assim se expressa Ivan Barbosa Rigolin: "Tendo, o cargo, as atribuições descritas em lei federal regulamentadora de profissões ou não, o fato é que a lei federal que crie cargo precisará indicar, atenta às suas características peculiares, qual o nível e a espécie de escolaridade exigida para o seu provimento, podendo conter exigências até mesmo de grau intermediário entre dois níveis contínuos de escolaridade, como, por exemplo, a exigência de que o candidato comprove "estar cursando o 2º grau" ou "estar em curso superior, de matéria x". De qualquer modo, com clareza, a lei que crie cargos precisará indicar todos os elementos de escolaridade que exija para o provimento dos mesmos cargos, porém fique claro: o provimento do cargo, e não fase anterior (como a do concurso, p. ex.), é que exige a escolaridade. No momento do provimento, e não antes, precisará ela ser demonstrada por diplomação hábil". (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis: Lei nº 8.112, de 11.12.1990. São Paulo, Ed. Saraiva, 1992, p. 25) Tal entendimento é tradicional na jurisprudência. A r. sentença invoca as seguintes ementas de julgados do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Administrativo. Concurso público. Exigência de apresentação de diploma de curso superior. Fiscal de Tributos Federais. 1. A exigência de apresentação de diploma de curso superior ou habilitação equivalente refere-se à posse no cargo e não como condição para a inscrição em concurso público. 2. Segurança confirmada". (TFR, 3ª T., un., Remessa ex officio nº 109.370-RJ, Rel. Min. Assis Toledo, DJ 10.12.87, p. 28092) "Administrativo. Concurso público. Prova de escolaridade. 1. Firmou-se a jurisprudência deste Tribunal, encimada no Decreto nº 86.364/81, no sentido de que a prova de conclusão do curso superior, mediante apresentação de documento hábil, é condição essencial para a posse no cargo público. 2. Remessa oficial conhecida e improvida". (TFR, 2ª T., un., Remessa Ex Officio nº 109.219-SP, Rel. Min. Costa Lima, DJ 10.12.87, p. 28.069). No mesmo sentido, tem assim se pronunciado o Egrégio STJ: "EMENTA: Mandado de Segurança. Concurso público. Requisitos para inscrição. Habilitação para o cargo. Diploma. Recurso provido. Não se pode desclassificar o concorrente de concurso público por não possuir diploma de graduação universitária à época da inscrição se o edital que rege o certame exige a apresentação dos documentos de habilitação dos candidatos somente após aprovados, quando da convocação para a posse. Recurso provido, por unanimidade. Precedentes". (Rel. Senhor Min. Demócrito Reinaldo, DJU - I 31.05.93, p. 10623) Entre as decisões proferidas nesta Turma, a autora invoca a seguinte, relatada pelo em. Juiz Francisco Falcão: "EMENTA: Concurso público. Exigência de diploma de nível superior no ato da inscrição. Inadmissibilidade. O diploma de nível superior, quando exigido, é condição para investidura no cargo, e não para efeito de inscrição no concurso. Remessa oficial a que se nega provimento. Decisão unânime". (Rel. Juiz Francisco Falcão, DJU II, 25.06.90, p. 13912). O ilustre Sentenciante honrou-me com a invocação de ementa de julgado em que fui

Relator, nos seguintes termos: "Administrativo. Mandado de Segurança. Concurso público. Escolaridade. Comprovação. - Inadmissível a exigência da comprovação de escolaridade quando das inscrições se o edital permite implicitamente aos candidatos tal cumprimento no ato da admissão ao emprego, nada impedindo, portanto, que a colação de grau viesse a ocorrer após a realização do concurso. - Precedentes do ex-TFR: AMS 88.331-PE, REO 79240-MG, REO 78.920-DF. - Remessa oficial improvida". (TRF 5ª Região, Remessa Ex Officio nº 1.838-RN, Rel. Juiz Castro Meira, DJ de 21.09.90, S. II, p. 21893, un.) Vê-se, portanto, que a r. sentença foi proferida em harmonia com o entendimento desta Turma e da jurisprudência dominante, pelo que merece ser confirmada. Pelo exposto, nego provimento à remessa. É como voto.