Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU Comentários aos principais julgados do Tribunal de Contas da União – TCU

Sessões de 21 e 22 de julho de 2015 Ano I – nº 11

LICITAÇÃO – HABILITAÇÃO – DILIGÊNCIA – PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. LEI 8.666/1993, ART. 43, §3º

“É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.” Fonte: Acórdão nº1795/2015-Plenário. Processo TC nº 010.975.2015-2. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. Julgado em: 22.7.2015.

Em processo licitatório para contratação de es-critório de advocacia, determinado licitante

entrega documentação de habilitação que com-prova ter disponibilidade técnica para atender ao objeto do certame, porém, sem indicar expressa-mente um dos itens específicos exigidos no edital. Neste caso, é cabível a imediata inabilitação do licitante, em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório?

Não. A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 43, §3º, dis-põe que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Tribunal de Contas da União têm considerado que a expressão “é facultada” descrita na lei deve ser interpretada como um dever de agir da Administração diante da situação con-creta. Entende-se que a busca da proposta mais vantajosa é princípio que se sobrepõe ao poder discricionário, de-vendo a Comissão de Licitação agir indistintamente na busca de sua concretização. Ademais, a discricionarie-dade a favor da Administração, neste caso, representaria risco aos princípios da isonomia e da impessoalidade, ao mesmo passo que em nada favorece o interesse público.

Nesse sentido, sempre que houver dúvida sobre a documentação apresentada, não é cabível a inabilitação automática do licitante quando, por meio de diligências complementares, seja possível identificar o atendimento aos objetivos do certame.

Nesse sentido, é vasta a jurisprudência do TCU:

Acórdão nº 3381/2013-Plenário

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que nor-teiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.

Acórdão nº 918/2014-Plenário.

A inabilitação de licitante em virtude da ausên-cia de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à ju-risprudência do TCU.

Diligência no processo licitatório

Com amparo na jurisprudência e na doutrina, pode-se verificar que a diligência no processo licitatório tem dois preceitos basilares a serem seguidos:

trata-se de um poder-dever da Administração, sendo obrigatória a sua realização sempre que houver dúvidas a respeito da documentação apre-sentada pelo licitante;

é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Quanto a este último preceito, cabe considerar que a diligência pode e deve complementar informações não

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expediente

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Diagramação e layout: Alveni Lisboa

Revisão: Bárbara AndradeOs artigos publicados neste informativo são de

responsabilidade exclusiva de seus autores.

Acórdão nº 3418/2014 – Plenário

Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, espe-cialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habi-litação das empresas em disputa, o responsá-vel pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.

previstas em documentação apresentada na licitação, sempre que do próprio documento seja possível pre-sumir a informação buscada. É absolutamente vedada a juntada de documento ou informação que deveria constar da documentação inicial, ausente por uma falha injustifi-cável do licitante.

Por isso, em regra, a diligência é utilizada na busca de esclarecimento sobre os documentos apresentados pelo licitante. Não é cabível que a Comissão de Licitação, em diligência, corrija omissões inescusáveis dos licitantes, sob o pretexto da busca da proposta mais vantajosa.

Nesta última hipótese, a balança penderia para a pre-servação do princípio da isonomia e da vinculação ao ins-trumento convocatório, ainda que em prejuízo à obtenção de uma proposta em condições aparentemente mais van-tajosas. Nesse sentido:

Dúvidas, críticas ou sugestões:http://www.jacoby.pro.br professor@jacoby.adv.br

(61) 3366-1206Coordenação: Álvaro Luiz da Costa Júnior

Autor do texto:• Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior

Acórdãos/Decisões referidos:• Acórdão nº 3381/2013-Plenário• Acórdão nº 918/2014-Plenário.

• Acórdão nº 3418/2014 – TCU – Plenário

Normas Referidas:• Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU assenta que os requisitos de habilitação

dos licitantes, elencados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devem ser interpretados restri-tivamente.1

Esse posicionamento se justifica pela preocupação quanto a imposições que limitem a ampla competitivi-dade e a isonomia, zelo esse que encontra amparo nos seguintes dispositivos:

a) art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que firma que a licitação pública somente permitirá “as exigências de qualificação técnica e econô-mica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”;

b) art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participa-ção na licitação”;

c) art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, que obsta ao agente público:

admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da na-turalidade, da sede ou domicílio dos licitan-tes ou de qualquer outra circunstância im-

1 TCU. Acórdãos nº 1.405/2006 e nº 354/2008 — ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008 — 2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006 — Ple-nário.

LICITAÇÃO – DECLARAÇÃO DO FABRICANTE – CARTA DE SOLIDARIEDADE – CREDENCIAMENTO - HABILITAÇÃO –

RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE – MOTIVAÇÃO – ART. 3º, § 1º, I, E ART. 30 DA LEI Nº 8.666/1993.

“A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública”.Fonte: Acórdão nº 1805/2015 — Plenário. Processo TC nº 008.137/2015-3. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Julgado em: 22.07.2015.

pertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...]

Na linha desse raciocínio, o Superior Tribunal de Jus-tiça deliberou que “o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegali-dade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo con-dição excessiva para a habilitação.”2

O vetor principal do processo licitatório é a busca da proposta mais vantajosa, representada por uma equili-brada relação entre o menor preço e a maior qualidade. Por mais que exista quem pense diferente, não se exige de um certame público a contratação mais barata nem a mais complexa. A proposta mais vantajosa é aquela que oferece exatamente o que a Administração necessita, por um preço compatível com o mercado.

Assim, será ilegal tanto o estabelecimento de qualifi-cações excessivamente restritivas quanto a omissão em se exigir as qualificações necessárias para garantir que a necessidade pública será atendida.

Considere que determinado órgão da Administra-ção pretenda contratar serviços de impressão e re-prografia corporativa. Nesse tipo de contratação, a empresa fica responsável pela manutenção das máquinas e pela reposição de todos os insumos necessários (cartuchos, peças, etc.). Pretendendo o gestor evitar que a empresa contratada venha a utilizar equipamentos ou insumos falsificados no decorrer da execução do contrato, estabelece-se no edital a exigência de que os licitantes apresen-

2 STJ. MS nº 7814/DF. Relator: Min. Francisco Falcão — 1ª Seção. Julgamento: 28/08/2002. Publicação DJ 21/10/2002, p. 267.

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tem como documentação de qualificação técnica uma carta de solidariedade do fabricante, compro-vando que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos. A Administração Pública pode demandar declaração do fabricante,3 carta de so-lidariedade4 ou credenciamento como condição de habilitação dos licitantes?

Em regra, não.5 Além das considerações acima expos-tas, o TCU entende que esse tipo de exigência confere ao fabricante o poder de decidir quais fornecedores pode-riam participar do certame, tornando ainda mais tangível a restrição à ampla competitividade e a ofensa ao princí-pio da isonomia, em consequente redução da possibilida-de de seleção da proposta mais vantajosa.

A Corte de Contas pondera, ainda, que a apresentação de declaração do fabricante pelo licitante é inócua, pois não impede que a contratada utilize produtos remanufatu-rados ou não licenciados no curso da execução contratual.

Em alguns julgados, o TCU analisa a questão sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A Corte exprime que, ao contratar bens e serviços como destinatária final, a Administração caracteriza-se como consumidora, beneficiando-se das proteções inerentes ao CDC. Esse Diploma, em seu art. 18, dita que o fornece-dor e o fabricante são solidariamente responsáveis pelos produtos que disponibilizam. Desnecessária, portanto, a apresentação de carta de solidariedade, haja vista que a responsabilidade solidária já é imposta por força de Lei.6

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal – STF, em ação direta de inconstitucionalidade, deferiu medida cau-telar para suspender a eficácia de dispositivo de Portaria Ministerial que ordenava credenciamento dos licitantes em determinados certames. Veja-se excerto do Informa-tivo do STF:

O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Minis-tério da Saúde, que exige que, nas compras e lici-tações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as em-presas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empre-

3 De acordo com o Acórdão nº 1.805/2015-Plenário, trata-se de “de-claração do fabricante dos equipamentos ofertados que comprovem expressamente que a licitante pode comercializar tais produtos, for-necer peças e insumos e prestar assistência técnica para aqueles equi-pamentos”.4 Trata-se do documento firmado pelo fornecedor e pelo fabricante com o intuito de estabelecer responsabilidade recíproca sobre o bem a ser fornecido.5 Nesse sentido: Decisão nº 486/2000 e Acórdãos nº 808/2003, 423/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário. 6 TCU. Acórdão nº 1670/2003-Plenário. O TCU baliza seu entendi-mento na análise conjunta dos arts. 2º, 3º e 18 do Código de Defesa do Consumidor e dos arts. 15, inc. III e 54 da Lei nº 8.666/1993.

sa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribui-dora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. [...] Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF.7

Atenção!

Em interpretação teleológica, o TCU também con-sidera impossível vindicar os documentos em questão, ainda que demandados apenas da empresa vencedora do certame. Assevera a Corte de Contas que transmudar o momento de exigência do documento não descaracteriza a ofensa à isonomia, à ampla competitividade e à seleção da proposta mais vantajosa.8

Então o que a Administração pode fazer para ga-rantir a qualidade do serviço ou produto?

Para garantir a qualidade do serviço ou do produto, o TCU registra que a Administração pode, por exemplo:

a) fixar prazos para o reestabelecimento do serviço em caso de avarias, que, se descumpridos, acar-retariam multas à empresa contratada;

b) especificar o objeto licitado de forma precisa e clara;

c) incluir cláusula editalícia obstando o forneci-mento de produtos remanufaturados, recondi-cionados ou recarregados, caso demonstrado o prejuízo em sua utilização;9

d) impor apresentação de atestados de capacidade técnica, nos termos do art. 30, inc. II, em harmo-nia com o disposto no art. 30, § 1º, inc. I, ambos da Lei 8.666/1993; e

e) determinar, no edital, a prestação de garantia para a execução contratual, de acordo com o art. 56 da Lei nº 8.666/1993.

Exceção: Há casos em que a Administração pode demandar do licitante declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento.

O instrumento convocatório pode prever pontuação técnica diferenciada ao licitante que apresentar carta de

7 STF. Pleno. ADI 4105 MC/DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Jul-gado em: 17.3.2010. Informativo STF nº 579. O mesmo assunto foi analisado pelo TCU por meio do Acórdão nº 1.350/2010, 1ª Câmara,. Relator: Min. Weder de Oliveira. 8 Acórdãos nº 423/2007-P e 847/2012-P.9 TCU. Acórdão nº 1.033/2007-Plenário.

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solidariedade em licitações do tipo “técnica e preço”. Atente-se que não se trata de requisito de habilitação, e sim de critério de qualidade para fins de pontuação em licitações do tipo “técnica e preço”.10 Esse procedimento é relativamente comum em licitações de bens e serviços de informática, com base no art. 10 do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010.11

Ainda nesse campo de discussão, é interessante re-gistrar que o TCU julgou possível exigência editalícia de fornecimento de cartuchos originais ou certificados pelo fabricante, já que as impressoras próprias da Ad-ministração perderiam a garantia caso não supridas com cartuchos da marca específica do fabricante. Conside-rou-se presente justificativa técnica apta a demonstrar a imprescindibilidade da demanda.12

Nos casos em que o TCU permite a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, a motivação é necessária.

Sim. O princípio da motivação é de observância obri-gatória pela Administração Pública, nos termos dos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, em especial, do art. 113 da Lei nº 8.666/1993. As vantagens da documentação em comento devem ser esclarecidas de forma técnica nos autos do processo licitatório, de maneira explícita, clara e congruente. Dessa forma, o gestor público resguarda-se de eventuais questionamen-tos dos órgãos de controle a respeito de eventual restri-ção à competitividade, obstada pelos dispositivos legais já citados.10 TCU. Acórdão nº 1670/2003 – Plenário e Acórdão nº 1729/2008-Ple-nário. 11 Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010: “Art. 10. No julgamento das propostas nas licitações do tipo “técnica e preço” deverão ser adotados os seguintes procedimentos: I - determinação da pontuação técnica das propostas, em conformidade com os critérios e parâme-tros previamente estabelecidos no ato convocatório da licitação, me-diante o somatório das multiplicações das notas dadas aos seguintes fatores, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a sua importância relativa às finalidades do objeto da licitação, justifica-damente: a) prazo de entrega; b) suporte de serviços; c) qualidade; d) padronização; e) compatibilidade; f) desempenho; e g) garantia técnica; [...]”. 12 TCU. Acórdão nº 860/2011-Plenário.

O caso concreto analisado pelo TCU

No caso fiscalizado pelo TCU, analisou-se pregão cujo objeto era a contratação e prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando forne-cimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo.

Questionou-se se a legalidade de exigência, como re-quisito de habilitação, de apresentação de documento do fabricante declarando que o licitante poderia comerciali-zar os equipamentos licitados, fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica.

Os gestores alegaram que a referida imposição obje-tivava garantir a padronização e qualidade dos produtos, evitando-se que a Administração se deparasse com bens falsificados, recondicionados ou remanufaturados. A de-claração do fabricante ainda demonstraria que a contra-tada teria condições de prestar assistência técnica e que os insumos e suprimentos seriam da mesma marca das impressoras.

O TCU, entretanto, considerou que a determinação implicou cerceamento à ampla competitividade, determi-nando a anulação do pregão. Nada obstante, os gestores não foram penalizados, diante da ausência de indícios de má-fé ou de direcionamento da licitação, inclusive por-que três empresas participaram do certame.

Mudança de entendimento

Mediante a Decisão nº 735/1997-Plenário, o TCU de-liberou pela legalidade da exigência de apresentação de declaração de solidariedade do fabricante pelos licitan-tes, por não configurar restrição à competitividade, além de reduzir o risco de incapacidade técnica do contratado:

9. Quanto ao fato de saber se a declaração de solidariedade é documento técnico ou de pro-posta comercial, entendemos que poderia fi-car indistintamente em qualquer dos enve-lopes, não se constituindo em óbice ao bom andamento do certame, podendo a Administração,

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nos limites de seu poder discricionário, fixar-lhe o momento de apresentação.

10. Ademais, não se pode ter tal exigência como res-tritiva à participação no certame licitatório, e, nesse sentido esta Casa assim já se manifestou, conforme podemos observar no Voto do Exmº Sr. Ministro--Relator Fernando Gonçalves, que norteou a Deci-são nº 217/97 - Plenário (in Ata nº 15, de 30/04/97): ‘Parece não restar dúvidas quanto à conveniência de a Administração impor requisitos mínimos para melhor selecionar dentre possíveis interessados em

Autores do texto:• Sofia Rodrigues Silvestre Guedes• Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.

Acórdãos/Decisões referidos:• STF. Pleno. ADI 4105 MC/DF, Relator: Min.

Marco Aurélio, 17.3.2010. Informativo STF nº 579.

• STJ. MS nº 7814/DF. Relator: Ministro Francisco Falcão — 1ª Seção. Julgamento: 28/08/2002.

Publicação DJ 21/10/2002, p. 267.• TCU. Decisão nº 735/1997-Plenário • TCU. Decisão nº 486/2000-Plenário.• TCU. Acórdão nº 1670/2003-Plenário.• TCU. Acórdão nº 808/2003-Plenário.• TCU. Acórdão nº 1.405/2006-Plenário.

• TCU. Acórdão nº 566/2006-Plenário• TCU. Acórdão nº 1.033/2007-Plenário.• TCU. Acórdão nº 423/2007-Plenário.• TCU. Acórdão nº 354/2008-Plenário.• TCU. Acórdão nº 1729/2008-Plenário. • TCU. Acórdão nº 1729/2008-Plenário.• TCU. Acórdão nº 2056/2008-Plenário.• TCU. Acórdão nº 949/2008-2ª Câmara.• TCU. Acórdão nº 860/2011-Plenário. • TCU. Acórdão nº 1.805/2015-Plenário.

Normas Referidas:• Constituição Federal.

• Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.• Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010.

com ela contratar. Ainda que seja de todo impossí-vel à Administração evitar o risco de o contratado vir a se revelar incapaz tecnicamente de executar a prestação devida, o estabelecimento de certas exi-gências, permite, inegavelmente, a redução desse risco.

Verifica-se, então, a evolução de entendimento do TCU, que atualmente só permite essa espécie de deman-da nas licitações do tipo “técnica e preço”, como fator de pontuação.