COMÉRCIO ELETRÔNICO &

CONTRATOS ELETRÔNICOS

COMÉRCIO ELETRÔNICO &

CONTRATOS ELETRÔNICOS

Prof. MS. RENATO CANHA CONSTANTINOU S J T - 2013

Prof. MS. RENATO CANHA CONSTANTINOU S J T - 2013

1) INTRODUÇÃO:

1)A evolução do comércio em geral:

a) escambo

1) INTRODUÇÃO:b) feiras

1) INTRODUÇÃO:

c) grandes navegações

1) INTRODUÇÃO:c) Revoluções industriais

1) INTRODUÇÃO:

e) e-bussines

2) World Wide Web (www) a popularização da INTERNET, principalmente após 1993:

* Virtualização dos estabelecimentos ?

3) COMÉRCIO ELETRÔNICO:

•Conceito:“Comércio eletrônico é a venda de produtos (virtuas ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados.” – Fábio Ulhôa Coelho

•Meios: a) internáutico (Internet – www); b) outros: fax; caixas eletrônicos; máquinas de auto-atendimento em geral, etc.

3.1) ESTABELECIMENTO VIRTUAL:

•O que é um estabelecimento? “É o conjunto de bens (materiais e imateriais) reunidos pelo empresário para a exploração da atividade econômica” – Fábio Ulhôa Coelho

•O que é um estabelecimento virtual? a) website (sítio) (será que é só isto?); b) todo e qualquer meio de exploração da atividade econômica, implementável por meio de tecnologia que possibilite o atendimento do cliente, sem a necessidade permanente de contato humanizado .

* Como distinguir o estabelecimento FÍSICO do estabelecimento VIRTUAL?ESTABELECIMENTO FÍSICO (tradicional)

ESTABELECIMENTO VIRTUAL

Deslocamento do cliente pelas dependências da empresa

TRANSMISSÃO E RECEPÇÃO ELETRÔNICA DE DADOSO atendimento ao cliente é feito por meio de alguma tecnologia, sem o contato humanizado, por parte da empresa

• PRINCIPAIS IMPLICAÇÕES DA IDÉIA ESTABELECIMENTO VIRTUAL

(para os defensores do meio internáutico com único):a) Desapareceria a idéia de PONTO COMERCIAL (goodwill of trade)

(será?! – sites de compra diversos = “shoppings virtuais”);b)Virtualização do acesso;c) Nome de domínio (endereço eletrônico) = título do estabelecimento

virtual.

4) NOME DE DOMÍNIO (DNS – Domain Name System):

• Composição: Exemplo: www.canhaconstantino.com.bra)Núcleo à individualiza o website

(canhaconstantino)b)TLDs. (Top Level Domains):

a) Domínio de 1º nível à indica a natureza da atividade do titular (.com) (outros exemplos: .ind .gov .edu) – às vezes, é suprimido, como no caso atual das universidades (ex.: www.usjt.br)

b) Domínio de 2º nível à indica o país de origem do titular (.br) (se a origem for os EUA, não haverá indicação desta parte)

4) NOME DE DOMÍNIO:

•Funções:

a)Servir de endereço eletrônico (permitindo a individualização do titular, para fins de tecnologia de processamento de dados)

E

b) Servir de Título de Estabelecimento VIRTUAL (virtual store)

4) NOME DE DOMÍNIO:

• Principais repercussões JURÍDICAS:a) NÃO pode ter núcleo formado por:

a) expressão protegida como marca alheia, devidamente registrada junto ao “I.N.P.I. – Instituto Nacional de Propriedade Industrial” e

b) nome que induza à erro, sob pena de concorrência desleal (art. 209, da LPI).

b) DEVE ser registro no “Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br)” (que tem abrangência nacional)

4) NOME DE DOMÍNIO:

“I.N.P.I. – Instituto Nacional de Proteção Industrial” (MARCAS)

“NIC.br - Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR” (NOMES DE DOMÍNIO)

TEM NATUREZA CONSTITUTIVA DE DIREITO DE TITULARIDADE À MARCA

NÃO TEM NATUREZA CONSTITUTIVA DE DIREITO DE TITULARIDADE DO NOME DE DOMÍNIOSERVE PARA ORGANIZAR O SISTEMA DE BUSCA POR ENDEREÇOS ELETRÔNICOS, FEITOS PELA INTERNET, DE FORMA A INDIVIDUALIZAR CADA ENDEREÇO ELETRÔNICO, EVITANDO DUPLICIDADE.

5) CONTRATO ELETRÔNICO:•Conceito: É o contrato celebrado por meio de transmissão eletrônica de dados, em ambiente VIRTUAL. - Fábio Ulhôa Coelho

VIRTUAL ?: “Sinônimo pertencente à informática: Que é feito de emulação de determinados objetos, situações, equipamentos, etc., por programas ou redes de computador” – Dicionário Aurélio

EMULAÇÃO ?: Algo que imita / simula a realidade tradicional

LEMBRETE: As demais contratações feitas de forma automatizada, celebrados fora do ambiente internáutico, desde que em meios virtuais (despapelizados) também serão contratos eletrônicos!

5) CONTRATO ELETRÔNICO (contrato-e):

CONTRATO -P CONTRATO-EFábio Ulhôa Coelho

SUPORTE PAPELIZADO (TRADICIONAL)

SUPORTE

DESPAPELIZADO(MANTIDO EM MÍDIA

MAGNÉTICA, COM OU SEM ASSINATURA DIGITAL)

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

• Principais problemas JURÍDICOS:a) Integridade e imutabilidade de seu conteúdo (princípio

da intangibilidade unilateral do contrato);b) Real Identidade das partes contratantes (problemas de

capacidade civil, legitimidade, etc.);c) Momento e lugar da formação do contrato

a) a partir de quando se reputa celebrado o contrato?b) onde se reputa celebrado o contrato (para fins de

estabelecermos qual a norma jurídica aplicável – art. 9º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB).

d) Questões probatórias x estágio de evolução da mídias e os equipamentos de sua leitura;

e) Tributação ef) Conflitos de Leis e Jurisdição (dada à possibilidade de

contratantes estarem localizados em países distintos).

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

• Atualmente: Os profissionais do Direito ainda preferem o

CONTRATO-C (papelizado – tradicional)• Por que?a) reclama-se maior avanço tecnológico, capaz de trazer

mais segurança jurídica às partes e a sociedade como um todo e

b)de lege ferenda, reclama-se também maior avanço jurídico (principalmente em questões probatórias), já que muitos institutos de Teoria Geral dos Contratos remontam à épocas imemoriais, não dando conta das demandas pertinentes à tais tecnologias de contratação em ambiente de informática (mas as normas existentes são as que se têm utilizado!).

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

• Exemplos de tecnologias não jurídicas aplicaveis:

a) Assinatura digital (admitida pela doutrina e pela jurisprudência como se o documento tivesse sido assinado de maneira autógrafa - Art. 12, MP 2.200/2001 - ICP/Brasil);

b) Estenografia (espécie de marca d’água digital);c) Criptografia Assimétrica (decodificação em linguagem própria,

com o uso de 2 senhas, sendo 1 pública e 1 outra privada);d) Utilização de identificação por meio da imagem de fundo de

olho de cada pessoa (como se fosse uma impressão digital);e) Leitura de fotos digitais (do rosto ou dos dedos da pessoa

humana).

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

•Exemplos de tecnologias jurídica aplicáveis:

a)Lei Modelo sobre o Comércio Eletrônico – UNCITRAL (pela Comissão de Direito Comercial Internacional da ONU, em New York, em 1996):

vide: http://www.onu-brasil.org.br :

a) Equivalência funcional: o suporte eletrônico (mídia magnética) passaria a cumprir as mesmas funções que o papel e

b) Método INDICADOR: estabelece normatização visando buscar verificar o momento de manifestação das vontades, da seguinte forma:

a) Oferta: ingresso dos dados no computador do adquirente eb) Aceitação: ingresso dos dados no computador do alienante.

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

•Exemplos de tecnologias jurídica aplicáveis (continuação):

b) Guidelines – OMC - Organização Mundial do Comércio: estabelecendo diretrizes para orientação legislativa dos países membros.

c) UNIÃO EUROPÉIA:•Diretiva 1997/7/CE à proteção dos consumidores na contratação à distância;•Diretiva 1999/93/CE à sobre assinatura eletrônica;•Diretiva 2000/31/CE à sobre o comércio eletrônico.

5) CONTRATO ELETRÔNICO:

•Exemplos de tecnologias jurídica aplicáveis (continuação):

d) EUA:•Millenium Digital Commerce Act (1999, Senate Bill 761) à sobre assinatura

eletrônica;•Uniform Eletronic Transactions Act (1999, UETA) e•Uniform Computer Information Transactions Act (2002, UCITA).

e) CANADÁ:•Uniform Eletronic Commerce Act (1999, UECA; e ii) e•Personal Information Protection and Eletronic Documents Act (2000,

PIPEDA).

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS:

•Exemplos de tecnologias jurídica aplicáveis (continuação):

f) B R A S I L: EM QUE PESE A EXISTÊNCIA DO DECRETO Nº: 7.078/90 – QUE REGULAMENTA O “CDC” NO QUE DIZ RESPEITO AO COMÉRCIO ELETRÔNICO, AINDA HÁ MUITA INCERTEZA, PRINCIPALMENTE, NO QUE DIZ RESPEITO À APLICAÇÃO DE LEIS BRASILEIRAS, EM CONTRATOS CELEBRADOS POR MEIO DE “SITES” HOSPEDADOS NO EXTERIOR, E EMPRESAS SEDIADAS FORA DO PAÍS.

* PROJETO DE LEI 4.906/2001 – dispõe sobre o comércio eletrônico, seguindo o padrão da Lei Modelo da UNCITRAL e

* PROJETO DE LEI 1.589/1999 – apresentado pela OAB, preferiu NÃO adotar definições em seu texto legal.

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS: PRINCIPAIS normas de direito material aplicáveis:

• CONTRATO CELEBRADO NO BRASIL, ENTRE PESSOAS DOMICILIADAS NO BRASIL:

• RELAÇÃO DE CONSUMO: Código de Defesa do Consumidor (Lei nº: 8.078/90)

• RELAÇÃO NÃO CONSUMERISTA: Código Civil Brasileiro (Lei nº:10.406/2002)

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS: PRINCIPAIS normas de direito material aplicáveis:

• Lembremos das regras de contratos celebrados entre AUSENTES! Assim, temos:

• CONTRATO CELEBRADO NO BRASIL (DOMICÍLIO DO “SITE” DE “E-COMMERCE” – SEMPRE CONSIDERADO PROPONENTE) ENVOLVENDO OUTRO CONTRATANTE DOMICILIADO NO ESTRANGEIRO: LEI BRASILEIRA (CONSIDERAR A NORMA APLICÁVEL, DE ACORDO COM O QUADRO ANTERIOR) – CONFORME artigo 9º, §2º, da LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO (LINDB) – Decreto-Lei nº: 4.657/42).

• CONTRATO CELEBRADO NO ESTRANGEIRO (DOMICÍLIO DO “SITE” DE “E-COMMERCE – SEMPRE CONSIDERADO PROPONENTE) ENVOLVENDO OUTROS CONTRATANTE DOMICILIADO NO BRASIL: LEI DO PAÍS ONDE O TITULAR DO “SITE” TIVER DOMICÍLIO (art. 9º, §2º, LINDB) – LEI ESTRANGEIRA.

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS: FÔRO JUDICIAL PARA PROPOSITURA DE AÇÃO:

• Observar que, independentemente de onde tramitará o processo, deve ser observada a regra do art. 9º, §2º, da LINDB, no que diz respeito à norma de direito material aplicável (lei material do país em que o proponente tiver domicílio), pois é perfeitamente possível a um tribunal estrangeiro aplicar norma material de outro país, de acordo com as regras do Dir. Internacional Privado! (arts. 14 e 16, LINDB c.c. art. 337, CPC).

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS: FÔRO JUDICIAL PARA PROPOSITURA DE AÇÃO:

• FÔRO DE ELEIÇÃO CONTRATUAL (QUANDO A CLÁUSULA QUE O ELEGEU NÃO IMPLICAR EM AFRONTA À NORMA COGENTE)

• QUANDO NÃO HOUVER FÔRO DE ELEIÇÃO, OU A CLÁUSULA FOR CONSIDERAVA ILEGAL:

• CONTRATO CELEBRADO NO BRASIL ENTRE DOMICILIADOS NO BRASIL: Brasil

• CONTRATO CELEBRADO ENTRE POR “SITE” COM TITULAR DOMICILIADO NO BRASIL E OUTRO CONTRATANTE DOMICILIADO NO ESTRANGEIRO: Brasil (art. 12, “caput”, da LINDB c.c. art. 88, I, do Código de Processo Civil – CPC) ou País onde o outro contratante tiver domicílio.

• CONTRATO CELEBRADO ENTRE “SITE” COM TITULAR DOMICILIADO NO ESTRANGEIRO E OUTRO CONTRATANTE DOMICILIADO NO BRASIL: Brasil (em caso de relação de consumo – art. 101, I, CDC, ou, caso NÃO se tenha relação de consumo, mas fique configurada que a obrigação deverá ser cumprida no Brasil – art. 88, II, CPC) ou País onde o outro contratante tiver domicílio.

5) CONTRATOS ELETRÔNICOS: meios alternativos de resolução de conflitos: • ADRs. (Alternatives Dispute Resolution): mecanismos que

facultam aos prejudicados no e-commerce, em vez de recorrer às cortes estatais tradicionais, dirigir-se a tais órgãos "arbitrais e/ou de mediação“:

• Segundo a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, no mundo inteiro, por conta das situações de penetração multi-territorial do comércio por meio internáutico há uma tendência dos sites de e-commerce, a filiarem-se a tais órgãos (com o que se espera ter uma previsibilidade dos métodos de resolução de conflitos) com a consequente possibilidade de melhorias no cálculo empresarial dos riscos da atividade empresarial (internalização do risco à planilha de custos).

• Em que pese a doutrina indicar a informação acima, no Brasil, porém, procurei nos”sites” "Mercado Livre", no "Busca Pé" e no "Submarino" e não achei informação a indicar que tais "sites" Brasileiros, com penetração no Brasil e na América Latina, assim tenham criado, ou pretendido criar meios alternativos de mediação (será falta de interesse, ou seria medo de eventual interpretação judicial do disposto no artigo 51, VII, do CDC – que proíbe a utilização compulsória de arbitragem, nas relações de consumo?!)

6) CONCLUSÕES:

• O “E-COMMERCE” NÃO SE APLICA SOMENTE AOS CONTRATOS INTERNÁUTICOS, MAS ESTES, POR SEREM CELEBRADOS ENTRE AUSENTES, E USAREM TECNOLOGIA DE INFORMÁTICA, SÃO OS COM MAIORES CELEUMAS JURÍDICAS QUANDO SE TORNAREM LITIGIOSOS;

• PELA INTERPENETRAÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO INERNÁUTICO (COMÉRCIO SEM FRONTEIRAS x CONTRATO ENTRE AUSENTES), AS EMPRESAS TÊM DE PLANIFICAR ADEQUADAMENTE OS RISCOS DO NEGÓCIO, NÃO SOMENTE PARA TEREM SEU DEPTO. JURÍDICO PRESTES A ENFRENTAR LITÍGIOS EM DIVEROS LOCAIS, MAS TAMBÉM PARA TEREM EM VISTA QUESTÕES TRIBUTÁRIAS (PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS, POIS AINDA NÃO HÁ NORMAS TRIBUTÁRIAS UNIFORMES, NO BRASIL, EM MATÉRIA DE TRIBUTAÇÃO.

• MESMO NÃO HAVENDO NORMAS ESPECÍFICAS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO INTERNÁUTICO NO BRASIL, É POSSÍVEL UTILIZARMOS A TECNOLOGIA JURÍDICA ATUAL, VALENDO-SE DAS REGRAS DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS ENRTE AUSENTES.

6) CONCLUSÕES: • A MEU VER, AS MAIORES DIFICULDADES DOS

OPERADORES DO DIREITO RESIDEM, NÃO NA FALTA DE NORMAS ESPECÍFICAS, E SIM:

• NA DIFICULDADE DE PRODUZIR PROVAS JUDICIAIS ENVOLVENDO QUESTÕES DE TECNOLOGIA DE INFORMÁTICA e

• NA DIFICULDADE DE TERMOS MULTIPLICAIDADE DE FÔROS CONTRATUAIS, DIANTE DE SITUAÇÕES DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA EM TERRITÓRIO BRASILEIRO, OU, AO REVÉS, PARA EXECUTAR SENTENÇA BRASILEIRA, EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO.

7) BIBLIOGRAFIA:

• COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume 3: direito da empresa, 11ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, pp.: 31/53.

• GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 3: contratos e atos unilaterais, 9a. edição, São Paulo: Saraiva, 2012, pp.: 85/90.

• DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 27a. edição, São Paulo: Saraiva, 2011, pp.: 787/806.

• VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil, vol. 2: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2010, pp.: 534/537.

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