COMPRA E VENDA1. Conceito (art. 481)

“O contrato bilateral pelo qual uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domínio de uma coisa à outra (comprador), mediante a contraprestação de certo preço em dinheiro”. (Carlos Roberto Gonçalves)

2. Caráter obrigacional (arts. 1226 e 1267 = tradição; arts. 1227 e 1245 = registro)

A compra e venda gera tão-somente uma obrigação de dar a coisa vendida. A transferência de domínio (propriedade) ocorre somente com a tradição (móveis) ou registro (imóveis). Os sistemas francês, português e italiano, diferentemente do sistema brasileiro, atribuem ao contrato de compra e venda caráter real.Na hipótese de o vendedor alienar posteriormente a terceiro um bem já vendido, o primeiro comprador, prejudicado, não poderá reivindicar a coisa (por não ter se tornado ainda o proprietário), mas apenas pleitear perdas e danos.

RES PERIT DOMINO = A coisa perece para o dono.

“Penhora de bens móveis. Compra e venda. Tradição. A compra e venda de bens móveis só se perfaz com a tradição, correndo o risco da coisa por conta do vendedor enquanto aquela não se der. Assim, recaindo a penhora sobre bens que se encontram na posse do vendedor-executado, antes de efetuada a tradição, não há que se falar em constrição de bens alheios, ainda que a compra e venda a ela fosse anterior” (TRT, 3ª Reg., Ap. 3.585/97, 3ª T., rel. Juiz Antônio Álvares da Silva, DJMG, 15-9-1998, p. 4).

* Exceção à regra apontada: art. 1361 (alienação fiduciária): o domínio é transferido pelo contrato.

3. Classificação

a) sinalagmático (bilateral): gera obrigações recíprocas, para ambos os contratantes: o comprador deve pagar o preço, e o vendedor deve entregar a coisa.

b) oneroso: ambos os contratantes obtêm proveito, vantagem econômica. Há equivalência de prestações.

c) comutativo ou aleatório (art. 458 e 459): geralmente, é comutativo, tendo em vista que, de logo, as prestações são certas e conhecidas pelos contratantes. Será aleatório quando tiver por objeto coisas futuras.

d) consensual ou solene (arts. 108 e 215): em regra, será consensual.

4. Elementos constitutivos

a) a coisa (art. 483) deve:

- ter existência: é nula a venda de coisa inexistente. Mas é possível a existência potencial da coisa no momento da celebração do contrato (art. 483), a exemplo da compra de filhotes de cadela prenha ou da compra de colheita esperada;

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- ser individuada: a coisa deve ser determinada ou determinável.

- ser disponível: a coisa não pode estar fora do comércio, a exemplo dos direitos da personalidade, nem gravada com cláusula de inalienabilidade. O art. 426 proíbe que a compra e venda tenha por objeto a herança de pessoa viva (pacta corvina).

b) o preço (arts. 485 a 489) deve ter:

- pecuniariedade: o preço deve ser em dinheiro ou redutível a dinheiro (ex: cheque). Se o pagamento foi mediante entrega de algum objeto, contrato não será de compra e venda, mas de troca ou permuta. Se for mediante prestação de serviços, o contrato será inominado.

- seriedade: o preço deve ser sério e real, não podendo ser vil, desarrazoado, ínfimo, irrisório, fictício. Não é exigida, entretanto, perfeita equivalência entre a coisa e o preço.

- certeza: o preço deve ser determinado ou determinável. Não pode haver, portanto, indeterminação absoluta. Nesse sentido, será nulo o contrato que contenha cláusula do tipo “pagarás o que quiseres”, pois se estará deixando ao arbítrio de uma das partes a fixação do preço (art. 489). É proibida tal cláusula puramente potestativa.

c) o consentimento

- capacidade geral para contratar;

- legitimação para contratar.

5. Conseqüências jurídicas

- responsabilidade pelos riscos (art. 492) = res perit domino;

- repartição das despesas (art. 490);

- direito de reter a coisa ou o preço (art. 491), que consiste numa afloração do princípio geral da exceptio non adimpleti contratus (art. 476).

6. Restrições legais à compra e venda

a) venda de bens móveis e imóveis de ascendente a descendente (art. 496) = para não acobertar doações inoficiosas em prejuízo dos demais descendentes.

* O referido dispositivo aplica-se somente ao herdeiro imediato ou estende-se a todos os descendentes? Carlos Roberto Gonçalves diz que se aplica a todos os descendentes, sob o seguinte argumento: “Não fosse assim, bastaria que a negociação fosse feita diretamente com o neto, filho do filho predileto do ´vendedor`, para não ser impugnada.” Maria Helena Diniz, contudo, defende a outra corrente.

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* Os herdeiros não reconhecidos no momento da venda precisam ser ouvidos? A jurisprudência é divergente nesse aspecto. Carlos Roberto Gonçalves entende ser razoável o pleito de anulação da venda nos casos em “que os filhos já reivindicavam o reconhecimento da paternidade”. O filho reconhecido a posteriori, portanto, a depender do caso concreto, pode pleitear a anulação da venda. * Artigo correlato: art. 533, II: “é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante”.

* A doação de pai a filho é permitida e constitui um adiantamento da legítima (CC, art. 544).

* A venda pode ser direta ou por interposta pessoa: “Assim, pode ocorrer que certo pai pretenda beneficiar um dos seus filhos, mas, se fizer uma doação, prejudicá-lo-á na herança legítima; simula, então, uma venda a esse filho, que não está sujeita à colação, caso em que nula será a referida venda simulada (CC, art. 167), usando-se interposta pessoa” (Maria Helena Diniz). Porém, a fraude precisa ser comprovada, já que o descendente pode adquirir, posteriormente, o bem vendido a terceiro, conforme a seguinte decisão do STJ: “Não há impedimento a que, alienado bem a terceiro, venha o mesmo bem a ser adquirido por descendente do alienante, mais de sete anos após, sem prova de que o negócio fora simulado” (EJSTJ, 5/86).

* Descendentes menores não têm capacidade. Conseqüentemente, não podem anuir. O prazo decadencial, nessa hipótese, fica suspenso até que o menor adquira a maioridade.

* No caso de venda a nora ou a genro, será nula se o regime do casamento permitir a comunicação de bens. Todavia, ainda que o regime seja o de separação, a jurisprudência entende ser a venda eivada de nulidade. Isso porque, também em tais relações, existe um comércio econômico que favorece ambos os cônjuges. b) compra de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do

vendedor (art. 497).

c) venda da parte indivisa em condomínio (art. 504).

d) venda entre cônjuges de bens não excluídos da comunhão (art. 499).

e) venda de imóveis feita por pessoa casada necessita de autorização do outro cônjuge, exceto no regime de separação absoluta de bens (arts. 1647, I e 1656).

f) o proprietário de imóvel alugado, para vendê-lo, deverá dar conhecimento do fato ao locatário, que terá direito de preferência para adquiri-lo em igualdade de condições com terceiros (Lei 8.245/91, arts. 27 a 31 e 34).

7. Modalidades de venda de imóveis:

a) ad mensuram: a área do imóvel vendido é determinada, e o preço é estipulado por medida de extensão (metro quadrado, alqueire, hectare). (Caput do art. 500);Se a área não corresponder às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir a sua complementação, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional do preço. O nome da ação é ex empto ou ex vendito.

* O prazo decadencial para ingressar com a ação ex empto é de 1 (um) ano, a contar da transcrição do título (CC, art. 501). Se ocorrer atraso na imissão de posse

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do imóvel, atribuível ao vendedor, a partir dela começará a fluir o prazo decadencial.

* Em caso de excesso da área, aplica-se o art. 500, §2º, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito do comprador.

b) ad corpus: o imóvel é vendido como coisa certa e discriminada (ex: Sítio Família Moraes), tendo sido meramente enunciativa a referência às suas dimensões. (art. 500, §3º).

*Presunção juris tantum: presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, que corresponde a 5% da área total (art. 500, §1º). 8. Cláusulas especiais à compra e venda

a) Retrovenda (art. 505):

“A retrovenda ou pactum de retrovendendo é a cláusula adjeta à compra e venda pela qual o vendedor se reserva o direito de reaver (recobrar), em certo prazo, o imóvel alienado, restituindo ao comprador o preço ou o valor recebido, mais as despesas por ele realizadas durante o período de resgate, desde que autorizadas por escrito, inclusive as empregadas em benfeitorias necessárias ao imóvel” (Maria Helena Diniz).

* Vale dizer que a retrovenda não constitui nova alienação. Por isso, não incide o imposto de transmissão inter vivos.* O prazo máximo para o exercício do resgate é de 3 (três) anos. Vencido esse prazo decadencial, a venda torna-se irretratável.* A retrovenda (ou direito de resgate, de retrato), atualmente, está em desuso, possuindo pouca importância prática. Afinal de contas, quem compra um imóvel, investe alto, seja para morar, seja para investir, acreditando, neste último caso, na valorização imobiliária. Dificilmente, em ambas as hipóteses, o comprador quererá se desfazer do negócio celebrado, por meio da retrovenda, porque tanto o desejo de morar quanto a expectativa de lucro serão frustrados. *Embora não seja considerada direito real, a retrovenda poderá ser exercida contra terceiro adquirente (CC, art. 507).

Ex: “A, não querendo perder sua propriedade, ante o fato de se encontrar em dificuldade financeira transitória, vende seu imóvel a B sob a condição de recobrá-lo no prazo pactuado ou legal, mediante restituição do preço e de todos os dispêndios feitos pelo comprador”. (Maria Helena Diniz).

b) Venda a contento (art. 509):

“É a que se realiza sob a condição simplesmente potestativa de só se tornar perfeita e obrigatória se o comprador declarar que a coisa adquirida lhe satisfaz”. (Maria Helena Diniz)A tradição, nesse caso, não transfere o domínio, mas tão-somente a posse direta, tendo em vista que o contrato não se aperfeiçoa até que o comprador manifeste o seu agrado, a sua opinião pessoal, o seu gosto.

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A venda a contento é utilizada, por exemplo, em gêneros alimentícios, bebidas finas e roupas sob medida. O comprador faz a experimentação. A cláusula que institui a venda a contento é denominada ad gustum Não se trata de condição potestativa pura, mas de condição simplesmente potestativa.

O vendedor não poderá alegar que a recusa é mero capricho do comprador. A venda a contento constitui exceção à regra geral do art. 122, que proíbe as condições meramente potestativas.

* O Código Civil não prevê prazo para aceitação do comprador. O vendedor, contudo, terá direito de intimá-lo extrajudicial ou judicialmente, para que aceite ou não em prazo improrrogável (art. 512). De qualquer sorte, a manifestação do comprador não pode ser tácita ou presumida (art. 509).

c) Venda sujeita a prova ou experimentação (art. 510):

“O Código Civil de 2002 deu novo tratamento à venda sujeita a prova ou experimentação. O novel legislador inseriu uma condição não ligada à satisfação ou gosto do comprador, mas sim à circunstância de a coisa ter ou não as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser ou não idônea para o fim a que se destina. Por conseguinte, se a coisa tiver as qualidades apregoadas e for adequada às suas finalidades, não poderá o adquirente, depois de prová-la ou experimentá-la, recusá-la por puro arbítrio.” (Carlos Roberto Gonçalves).“Possuindo a coisa as qualidades asseguradas pelo vendedor e sendo idônea para o fim a que se destina, a rejeição por parte do experimentador, ao contrário da venda a contento, não pode ser justificada.” (Silvio Venosa)

d) Preempção (preferência ou prelação):

“É o pacto, adjeto à compra e venda, pelo qual o comprador de uma coisa, móvel ou imóvel, se obriga a oferecê-la ao vendedor, na hipótese de pretender futuramente vendê-la ou dá-la em pagamento, para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições” (Carlos Roberto Gonçalves).

RETROVENDA PREEMPÇÃO

Somente imóvel Móvel ou Imóvel

O vendedor tem o direito de recobrar (retomar) o imóvel, independentemente da vontade do comprador.

A preferência só pode ser exercida se e quando o comprador revender a coisa.

Prazo decadencial da preferência: art. 513, § único.

A preferência pode ser legal (CC, art. 504; Lei de Locações, art. 27) ou convencional (CC, arts. 513 a 520).

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* Retrocessão: é uma hipótese de preferência legal, em favor do ex-proprietário da coisa expropriada¸quando o Poder Público desvia-se da finalidade dado a ela (CC, art. 519).

“Tem a jurisprudência proclamado que não caberá a retrocessão se, desapropriado o terreno para nele ser construída, por exemplo, uma escola, outra destinação lhe for dada, também de interesse público (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p. ex.)” (Carlos Roberto Gonçalves).

“Se em cinco anos não for dada ao imóvel expropriado nenhuma finalidade de interesse público ou social, haverá lugar, em tese, para a retrocessão. Mas a jurisprudência entende também ser inadmissível reivindicatória contra o Poder Público, devendo o direito do ex-proprietário resolver-se em perdas e danos, mediante ação de indenização. Os tribunais têm dado à retrocessão, assim, apenas o caráter de direito pessoal do ex-proprietário às perdas e danos e não um direito de reaver o bem, na hipótese de o expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação, quando desistir de aplicá-lo a um fim público”. (Carlos Roberto Gonçalves).

e) Reserva de domínio (ar 521):

Na venda com reserva de domínio, o vendedor tem a coisa móvel alienada como garantia do adimplemento da última prestação do preço. Apenas a posse é transferida ao comprador. A venda com reserva de domínio tem a finalidade de trazer garantia ao vendedor, que mantém a propriedade, podendo reaver a coisa.

Ex: vendas a crédito de eletrodomésticos.

Ainda que o vendedor conserve o domínio, os riscos da coisa são transferidos para o comprador, mero possuidor direto (CC, art. 524, 2ª parte). Ocorre, pois, uma inversão da regra res perit domino . Aplica-se o seguinte princípio: res perito emptoris (a coisa perece para o comprador).

Ocorrendo inadimplemento, o vendedor pode cobrar as prestações ou pleitear reintegração de posse (busca e apreensão). Não é permitida a prisão civil.

f) Venda sobre documentos (art. 529):

Tem aplicabilidade no comércio exterior (importação e exportação), oferecendo agilidade aos negócios.

TROCA OU PERMUTA

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1. Conceito

Troca, segundo Clóvis Beviláqua, é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja dinheiro.

2. Vocábulos

Troca, permuta, escambo, permutação, barganha.

3. Objeto

O objeto da troca tem de ser duas coisas (rem pro re). Se um dos contratantes, em vez de dar uma coisa (espécie), prestar um serviço, ficará descaracterizada a troca. Se uma das coisas trocadas for dinheiro (rem pro pretio), ter-se-á compra e venda.

Exemplo de troca: “a permuta de um terreno por apartamentos do edifício que nele será construído pelo incorporador permutante” (Carlos Roberto Gonçalves).

4. Relação com a compra e venda

A troca tem a mesma natureza da compra e venda, diferenciando-se pelo fato de, nesta última, a prestação de um dos contratantes ser em dinheiro.Em face dessa similitude, aplicam-se supletivamente à troca as disposições referentes à compra e venda (art. 533), com apenas duas modificações (art. 533, incisos I e II). Eis, abaixo, as normas peculiares à troca:

- salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca (diferente do caput do art. 492);

- é a anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

CONTRATO ESTIMATÓRIO (de consignação)

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1. Conceito (art. 534)

“Contrato estimatório ou de vendas em consignação é aquele em que uma pessoa (consignante) entrega bens móveis a outra (consignatária), ficando esta autorizada a vendê-los, obrigando-se a pagar um preço ajustado previamente, se não preferir restituir as coisas consignadas dentro do prazo ajustado”. (Carlos Roberto Gonçalves). O consignatário tem uma obrigação alternativa: ou paga o preço previamente pactuado ou restitui os bens consignados.

2. Transferência dos riscos para o consignatário (art. 535)

O contrato estimatório transfere os riscos ao consignatário. Este (possuidor próprio), havendo perda ou deterioração da coisa, mesmo sem sua culpa (caso fortuito ou força maior), terá de pagar o preço ao consignante. Portanto, mesmo o consignatário não sendo proprietário, suportará o prejuízo. A tradição do bem móvel, neste caso, não transfere a propriedade, o que diferencia o contrato estimatório da compra e venda. Não é aplicada, neste caso, a regra res perit domino (a coisa perece para o dono).

3. Impossibilidade de penhora de bens deixados em consignação (art. 536)

Os bens consignados não podem ser penhorados, tendo em vista que ainda não pertencem ao consignatário. Não é justo que o consignante, alheio às dívidas do consignatário, seja prejudicado com a penhora.

4. O consignante não pode dispor do bem consignado antes de o consignatário lhe restituir ou lhe comunicar da restituição (art. 537)

DOAÇÃO

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1. Conceito (art. 538)

“Doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”. (Maria Helena Diniz)

2. Caracteres

a) natureza contratual (concepção contratualista): a doação é uma espécie de contrato. Os contratantes são denominados doador e donatário. Tal contrato, vale dizer, gera tão-somente direitos pessoais, tendo em vista que o domínio só se transmite pela tradição (coisa móvel) ou transcrição (coisa imóvel).

Obs.: Em regra, o contrato é formal (art. 531). A exceção à regra da forma escrita encontra-se no parágrafo único do mesmo artigo: pode ser verbal a doação sobre bens móveis e de pequeno valor.

b) animus donandi (“espírito de liberalidade”): trata-se do elemento subjetivo, da intenção do doador de praticar uma liberalidade. O doador age desinteressadamente, sacrificando o seu patrimônio para beneficiar o de outrem. No comodato, por exemplo, não está presente essa intenção.

c) a transferência de bens ou vantagens do patrimônio do doador para o do donatário: trata-se do elemento objetivo, pois há enriquecimento do donatário à custa do empobrecimento do doador.

d) a aceitação do donatário (art. 539): a doação é um contrato e, portanto, somente se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, que pode ser:

- expressa;- tácita;- presumida (arts. 539 e 546);- ficta (art. 543). A dispensa da aceitação de doação pura, pelo absolutamente incapaz, tem o escopo de protegê-lo. Entende-se que a doação pura só pode beneficiá-lo.

3. Objeto

Todo bem que possua valor econômico e possa ser alienado.

4. Espécies

Doação pura e simples: feita por liberalidade plena, sem qualquer encargo ao donatário.

Doação modal, gravada, com encargo ou onerosa: art. 553.

Doação remuneratória (art. 540): é aquela que se faz, na verdade, como recompensa a serviços prestados pelo donatário. Há, portanto, aparência de mera liberalidade, pois o propósito do doador é de retribuir serviços prestados.A parte que caracteriza a retribuição do serviço prestado é considerada pagamento; a parte que exceder o valor do serviço é considerada doação, pois existe a mera liberalidade.

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Exemplo de doação remuneratória: doação de um quadro a um advogado que trabalhou gratuitamente numa ação judicial.

Doação feita a nascituro (art. 542).

Doação de pais a filhos: adiantamento da legítima (art. 544).

Doação com cláusula de retorno ou reversão (art. 547).

Doação conjuntiva (art. 551). É aquela feita a mais de uma pessoa.

Doação em contemplação de casamento futuro (art. 546). Chamada de doação propter nuptias.

5. Invalidade

Arts. 548, 549, 550.

* Doação universal (de todos os bens do doador) = 548. O legislador tem o escopo de impedir que o doador seja levado à penúria.

* Doação inoficiosa = art. 549 (inoficiosidade). Esse artigo tem o escopo de proteger a denominada “legítima” dos herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge. Assim como a liberdade de testar (ato mortis causa) será limitada, quando existam herdeiros necessários, a liberdade de doar (ato inter vivos) também será restrita.

* Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice = 550. Prazo decadencial: 2 anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. A jurisprudência entende que, em caso de união estável do doador com o donatário, estando o primeiro separado de fato do cônjuge há anos, não é permitida a anulação.

6. Revogação (art. 555).

Se o donatário já tiver aceitado a doação, o doador não poderá revogá-la. Essa regra, contudo, comporta exceções (ingratidão do donatário e descumprimento do encargo).

- Por ingratidão do donatário:

* Hipóteses de ingratidão do donatário nos casos de doação pura e simples (art. 557):

a) se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele.

Obs.: No caso de homicídio doloso consumado, a ação caberá aos herdeiros do doador (art. 561). Trata-se da única hipótese de transmissão da titularidade da ação para os herdeiros, pois, em regra, o direito de revogar por ingratidão é personalíssimo, não se transmitindo aos herdeiros do doador, que tão-somente podem prosseguir na ação por ele iniciada, na qualidade de substitutos processuais.

b) se o donatário cometeu ofensa física contra o doador.

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c) se o donatário injuriou gravemente o doador ou o caluniou.

Obs. A difamação não foi incluída no rol taxativo (numerus clausus) do art. 557. O Projeto nº 6960/2002 inclui a difamação no art. 557.

d) se, podendo, o donatário recusou a prestar alimentos ao doador, que tinha necessidade (ver o art. 1694).

Obs.1: A revogação também pode se dar se o ofendido for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador (art. 558). Inovação do Código de 2002.

Obs. 2: A expressão “ainda que adotivo” é supérflua ante o art. 227, § 6º, da Constituição Federal, e o art. 1596 do Código Civil de 2002.

Obs. 3: O direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário é irrenunciável por antecipação, pois a matéria é de ordem pública (art. 556). É proibida, portanto, a renúncia prévia, feita antecipadamente, para fato futuro. Só é permitida a renúncia para fato pretérito.

Obs. 4: “Os direitos adquiridos por terceiros” não podem ser prejudicados pela revogação (art. 563). A eficácia da sentença é ex nunc.

* Hipóteses em que não se pode revogar por ingratidão (art. 564).

* Prazo decadencial para revogação (art. 559): 1 (um) ano, a contar do conhecimento do fato autorizante.

- Por descumprimento do encargo (art. 562).

EMPRÉSTIMO

Há duas espécies de empréstimo: o comodato (empréstimo de uso) e o mútuo (empréstimo de consumo). Tais contratos, contudo, possuem profundas diferenças.

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A) COMODATO (empréstimo de uso): a terminologia comodato vem de commodum datum. “A coisa era dada para cômodo e proveito daquele que a recebia.” (Carlos Roberto Gonçalves).

1. Conceito (art. 579): é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.

Ex1: empréstimo de estacionamento gratuito de veículos num edifício.Ex2: empréstimo de maquinário para usar em determinada colheita.

2. Características:

a) gratuidade: se oneroso, o contrato é de locação.

Obs.: Em caso de empréstimo de imóvel, não descaracteriza a gratuidade o fato de o comodatário ficar responsável pelo pagamento de taxas condominiais, água, energia e IPTU.

b) infungibilidade do objeto: a coisa emprestada, que pode ser móvel ou imóvel, deve ser restituída.

c) tradição: o comodato perfaz-se com a tradição do objeto (art. 579, 2ª parte). A necessidade da entrega da coisa para o aperfeiçoamento do contrato torna-o real.

d) intuitu personae: o comodatário, em regra, não pode ceder a terceiro a coisa emprestada.

e) temporariedade (art. 581): o prazo de empréstimo é temporário. Se fosse perpétuo, ter-se-ia doação e não comodato. O prazo pode ser determinado ou indeterminado. Neste caso, presume-se que o empréstimo foi durante o tempo necessário para o uso normal da coisa.

“O empréstimo de máquinas agrícolas entende-se efetivado para determinada safra, finda a qual devem ser restituídas. Se o comodatário falecer antes disso, não se permite ao comodante reclamar dos herdeiros dele a devolução do objeto emprestado. Por outro lado, se é emprestada uma cadeira de rodas, verbi gratia, a um doente em recuperação, e este vem a falecer durante o tratamento, pode o comodante, por haver cessado o motivo determinante do uso concedido, reclamar dos herdeiros a restituição do objeto emprestado”. (Carlos Roberto Gonçalves).

f) contrato unilateral: em regra, após a tradição, só o comodatário terá obrigações.

g) contrato não solene: não se exige uma forma especial. O contrato pode ser comprovado até mesmo por testemunhas. Vale dizer que o comodato não se presume. Havendo dúvida se contrato celebrado foi locação ou comodato, prevalece o locativo. Para evitar tais questionamentos, é conveniente que o pacto seja feito por escrito.

3. Direitos e obrigações do comodatário:

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a) conservar a coisa como se fosse sua (art. 582): se o comodatário alienar a coisa emprestada, praticará estelionato (CP, art. 171, §2º).

* Despesas ordinárias, “feitas com o uso e gozo da coisa”, não poderão ser recobradas do comodante (art. 584). As despesas extraordinárias devem ser comunicadas ao comodante.

* Art. 583 = Num incêndio, por exemplo, o comodatário deve, primeiramente, salvar a coisa emprestada, em detrimento de objetos próprios, sob pena de ressarcir os prejuízos ao comodante.

* Os comodatários respondem solidariamente (art. 585). Trata-se de solidariedade passiva ex lege.

“O estacionamento de veículo em via pública, sem vigilância, constitui comportamento culposo. Assim, sendo o furto de veículo emprestado fato previsível e não caso fortuito, impõe-se a responsabilidade indenizatória ao comodatário”. (JTACSP, Lex, 155/279). b) usar a coisa de forma adequada (art. 582);

c) restituir a coisa no prazo: não havendo culpa, o comodatário não responde pela perda ou deterioração da coisa emprestada. Se, contudo, estiver em mora, responderá pelo prejuízo, ainda que decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 399).

Obs.: A expressão “aluguel”, prevista no art. 582, significa penalidade (perdas e danos). Obviamente, o contrato de comodato não se transforma em locação. O comodatário não se transforma em locatário. (Vide art. 413).

4. Direitos e obrigações do comodante: em geral, o comodante não adquire obrigações. Todavia, é possível que elas surjam.

* Pagamento de despesas extraordinárias e urgentes feitas pelo comodatário, não podendo o comodante ser avisado oportunamente para autorizá-las.

* O comodante não pode pedir a restituição da coisa emprestada antes do prazo pactuado ou do necessário para o uso concedido, salvo necessidade prevista e urgente (art. 581).

5. Legitimação para ser comodante (art. 580)

B) MÚTUO

1. Conceito (art. 586): é o empréstimo de coisas fungíveis.

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2. Características:

a) gratuidade ou onerosidade (mútuo feneratício): o mútuo é feito, geralmente, em dinheiro. Sendo assim, em regra, é oneroso (art. 591).

b) temporariedade: caso fosse perpétuo, ter-se-ia doação.

c) fungibilidade da coisa emprestada;

d) transmissão de domínio da coisa emprestada (art. 587): aplicando o princípio res perit domino, o mutuário será responsabilizado. O mutuário torna-se proprietário da coisa emprestada, diferentemente do comodatário, que, com a tradição, torna-se apenas possuidor direto.

3. Mútuo feito a pessoa menor:

- Regra geral: art. 588;

- Exceções: 589, I, II, III, IV e V.

4. Direito do mutuante de exigir garantia de restituição (art. 590): se o mutuário não cumprir tal exigência, a dívida tem seu vencimento antecipado.

COMODATO MÚTUOEmpréstimo de bem infungível. Empréstimo de bem fungível. Sempre gratuito. Gratuito ou oneroso (feneratício).Transmite apenas a posse. Transmite o domínio (a propriedade).

LOCAÇÃO DE COISAS

1. Conceito (CC, art. 565)

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2. Importância prática: Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a locação é um contrato “que sempre desfrutou de enorme prestígio no direito privado, figurando hoje logo em seguida à compra e venda, no grau de utilização e importância no mundo negocial”. 3. Características

- Bilateral ou sinalagmático: prestações recíprocas.

- Oneroso: se fosse gratuito ter-se-ia comodato.

- Consensual: se aperfeiçoa com o acordo de vontades, não sendo, portanto, contrato real. O locador se obriga a entregar a coisa. Não se exige a tradição para o aperfeiçoamento do contrato.

- Comutativo: não envolve risco; as prestações do locador e do locatário são certas e determinadas.

- Não solene: a forma é livre. Contudo, para se ter fiança, o contrato deve ser necessariamente por escrito. Da mesma forma, em caso de venda do imóvel para terceiro durante o prazo de locação, o art. 8º da Lei 8.245/91 afirma que ele deverá respeitá-lo se for por prazo determinado, nele exista cláusula de vigência no caso de alienação e, ainda, esteja devidamente averbado no cartório de Registro de Imóveis.

- De trato sucessivo (ou de execução continuada).

4. Elementos

a) coisa: móvel infungível ou imóvel. Se a coisa móvel for fungível, ter-se-á mútuo.Locação de Prédios Urbanos: prevista na Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91);Locação de Imóveis Rurais: Estatuto da Terra (Lei n. 4.505/64).

b) preço: deve ser sério (real). Em regra, o pagamento é em dinheiro e é feito periodicamente. Admite-se pagamento antecipado, de uma só vez, no caso de locação de temporada (LI, art. 20 da LI), que não pode ultrapassar 90 dias.Em se tratando de imóveis urbanos, não havendo ajuste de prazo, o pagamento deve ser feito até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido (LI, art. 23, I). O aluguel não pode ser fixado em moeda estrangeira ou vinculado ao salário mínimo.

c) consentimento: expresso ou tácito. A Lei do Inquilinato exige vênia conjugal se o prazo estipulado for igual ou superior a dez anos (LI, art. 3º).

5. Obrigações do locador (CC, art. 566) e (Lei de Locação, art. 22). Em se tratando do art. 22, X, vale dizer que a disposição é de ordem pública. Portanto, não pode o locador, no contrato, transferir as despesas extraordinárias para o locatário. 6. Obrigações do locatário (CC, art. 569) e (Lei de Locação, art. 23).7. REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL EM UM CONTRATO DE LOCAÇÃO

* Cláusula penal – redução: art. 572.

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Hipóteses para redução judicial do excesso da pena convencional (art. 413):

a) se a obrigação já houver sido cumprida em parte pelo devedor;

Ex: “se o contrato de locação celebrado por 30 meses prevê como multa convencional o pagamento do valor de 3 aluguéis, o locatário que o pretende rescindir no 24º mês de vigência fica obrigado apenas ao pagamento, a título de multa, do valor de um aluguel. Como ele cumpriu dois terços do contrato, não pode ser penalizado como se tivesse descumprido todas suas obrigações”. (Fábio Ulhoa Coelho).

b) se houver manifesto excesso de penalidade, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ex: “se, num contrato de locação empresarial feito pelo prazo de 24 meses, as partes pactuarem como cláusula penal o equivalente a 12 vezes o valor do aluguel mensal, o limite geral da lei é atendido. A cláusula penal corresponde à metade do valor da obrigação principal. Mas, se for locatário um microempresário ou empresário de pequeno porte, na hipótese de ser dele o inadimplemento, deve o juiz reduzir eqüitativamente o valor da pena”. (Fábio Ulhoa Coelho).

OBS1: o art. 413 diz que a pena “deve” (e não “pode”) ser reduzida pelo magistrado. A disposição é de ordem pública, podendo ser determinada de ofício pelo juiz.

OBS2: O parágrafo único do art. 4º da LI exonera o locatário da obrigação de pagar a cláusula penal pela resilição antecipada do contrato, em caso de transferência, determinada pelo empregador, de local de trabalho. Segundo a doutrina, a expressão “local de trabalho” não significa, necessariamente, município. Nas grandes cidades, se o local mudar de um bairro para outro completamente distante, entende-se admissível a exoneração da multa contratual. Em todo caso, é necessário que o locador seja previamente notificado.

8. TRANSFERÊNCIA DOS DIREITOS E DEVERES POR CAUSA DE MORTE DO LOCADOR OU LOCATÁRIO

* Morte do locador: os direitos e obrigações do falecido locador de prédio urbano são transferidos aos seus sucessores. (LI, art. 10).

*Morte do locatário: hipótese de sub-rogação legal. Em face do caráter intuito personae da locação residencial, os beneficiados devem estar residindo no imóvel. (LI, art. 11). A lei pretendeu não desabrigar a família do falecido locatário. Portanto, o contrato de locação por prazo determinado deverá ser respeitado.

9. SEPARAÇÃO DE FATO, SEPARAÇÃO JUDICIAL, DIVÓRCIO OU DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONCUBINÁRIA DO LOCATÁRIO A locação continuará para o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. (LI, art. 12).Todavia, o locador tem o direito de exigir a substituição do fiador, ou o oferecimento de outras garantias previstas, no prazo de 30 dias. (LI, art. 12, parágrafo único).

10. Prazo prescricional para cobrança de aluguéis: 3 anos, contados do vencimento de cada aluguel. (CC, art. 206, §3º, I).

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11. Venda de imóvel durante a locação: O novo proprietário (adquirente) é obrigado a respeitar o contrato de locação? Em regra, não. Contudo, o art. 8º da Lei 8.245/91 afirma que ele deverá respeitá-lo se for por prazo determinado, nele exista cláusula de vigência no caso de alienação e, ainda, esteja devidamente averbado no cartório de Registro de Imóveis.

12. Solidariedade entre locadores e locatários: art. 2º da Lei 8.245/91.

13. Quadro comparativo

Prazo da locação residencial Efeitos

Inferior (<) a 30 meses.Findo o prazo, a locação é automaticamente prorrogada, por tempo indeterminado. Havendo prorrogação, não caberá denúncia vazia antes de se completar 5 anos.

Deve existir denúncia cheia (motivada) para se retomar o imóvel locado. Se a locação já perdura há mais de 5 anos ininterruptos, caberá denúncia vazia. (Art. 47).

Igual ou superior (≥) a 30 meses. Findo o prazo, o contrato será prorrogado depois de 30 dias de silêncio das partes, ou seja, após 30 dias sem qualquer oposição do locador. A locação é prorrogada por tempo indeterminado.

Cabe denúncia vazia (imotivada) a qualquer tempo. (Art. 46).

Por temporada (até 90 dias).Findo o prazo, e silenciando locador e locatário, o contrato por temporada prorroga-se como contrato residencial por tempo indeterminado. O locador somente poderá denunciar o contrato após 30 meses de seu início ou nas hipóteses do art. 47. (Art. 50).

LOCAÇÃO EMPRESARIAL

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Ponto empresarial é o local onde o empresário se estabelece. Não raro, tem grande importância para o sucesso de uma atividade empresarial. A mudança de local costuma trazer inúmeros transtornos.

Direito de inerência ao ponto é o interesse do empresário, juridicamente protegido, referente à permanência de sua atividade no local onde se encontra estabelecido.

A locação empresarial está disciplinada no art. 51 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/91).

Vale dizer que uma locação não-residencial (não destinada à moradia) pode ser empresarial (com direito à renovação compulsória) e não-empresarial (sem direito à renovação compulsória). Por exemplo, se um comerciante aluga uma loja pelo prazo de dois anos, a locação é não-residencial e não-empresarial, porque desatende os requisitos do art. 51 da Lei de Locações.

Se uma empresa aluga prédio com objetivo de destiná-lo à moradia do gerente, por exemplo, tem-se, por ficção legal, locação não-residencial, que será também não-empresarial. Portanto, em razão de não haver fundo de comércio, o locatário não terá direito à renovatória. Art. 55 da LL. “Considera-se locação não-residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel destinar-se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados.”

Portanto, para uma locação não-residencial ser caracterizada como empresarial, deve atender cumulativamente aos requisitos do art. 51 da Lei de Locações.

Obs.: Goza de certa estabilidade (proteção especial) a locação (não-residencial e não-empresarial) de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas. (Art. 53).

Se não houver acordo entre as partes interessadas, o locatário, preenchendo os requisitos legais do art. 51 da LL, poderá pleitear judicialmente a renovação judicial, que se trata de disposição de ordem pública, ou seja, nenhuma cláusula contratual pode proibi-la ou restringi-la. Para que a locação seja considerada empresarial, ou seja, para que se submeta ao regime jurídico da renovação compulsória (independente da vontade do locador), é necessário o atendimento de três requisitos:

OS TRÊS REQUISITOS PARA A RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I- o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado (REQUSISITO FORMAL);II- o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos (REQUISITO TEMPORAL);III- o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos (REQUISITO MATERIAL) .

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1º) A locação deve ser contratada por escrito e por tempo determinado. O contrato não pode ser oral ou, sendo escrito, estabelecer prazo indeterminado. (REQUISITO FORMAL).

2º) O prazo mínimo do contrato é 5 anos (REQUISITO TEMPORAL), admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável.

Obs.1: Vale advertir que o empresário raramente tem interesse em locar imóvel sem prazo determinado de duração, pois a instabilidade do vínculo indeterminado, derivada da prerrogativa de o locador retomar o imóvel a qualquer tempo, é, em geral, incompatível com o desenvolvimento da atividade econômica.

O prazo da denúncia vazia (ou imotivada) é de 30 dias, findo o qual o locatário deverá restituir o imóvel locado. Assim dispõe o art. 57 da Lei de Locações. “O contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado, por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário trinta dias para a desocupação”. Se recebida a denúncia e fluído o prazo de 30 dias o locatário não desocupar o imóvel, poderá sofrer ação de despejo.

Obs2: Se as partes, sempre por escrito, celebram inicialmente um contrato por 3 anos e, vencido este, contratam nova locação do mesmo imóvel, agora por 2 anos, este último contrato poderá ser renovado compulsoriamente.

3º) O locatário deve-se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória. É necessário tempo de estabelecimento em certo ponto para que esse agregue valor minimamente apreciável à empresa lá explorada. O sobrevalor agregado ao imóvel só existe após uma certa permanência da atividade no ponto, que foi estimada pelo legislador em 3 anos. Transcorrido esse prazo, entende-se que o empresário cria referência aos consumidores, consolida uma clientela. O requisito material deve estar atendido à data do ajuizamento da ação renovatória. (REQUISITO MATERIAL).

Obs1: Vale ainda dizer que existe uma dificuldade de delinear conceitualmente o termo mesmo ramo de atividade econômica. Ora, basta que o inquilino mantenha a atividade exercida. Pode acrescentar outra, desde que não a descaracterize.Obs2: Fundo de comércio é uma propriedade incorpórea. Proteção ao fundo de comércio significa direito de proteção à clientela (freguesia). REQUISITO PROCESSUAL: O exercício desse direito de inerência se faz por uma ação judicial própria (“AÇÃO RENOVATÓRIA”), que deve ser ingressada entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito. Em termos mais simples, a ação deve ser ingressada nos primeiros 6 meses do último ano do contrato.

Obs. Vale anotar que a demora na citação, não havendo culpa do autor, não acarreta em decadência, pois a lei exige apenas a propositura da ação.

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